АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/130/15 Справа № 200/8547/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03.02.2015 м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

03 лютого 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 000000 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2014 року, якою кримінальне провадження відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з вищою освітою, не заміжньої, працюючої заступником начальника Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

які обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, закрито та обвинувачених звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян ОСОБА_14 на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_14 та його представника ОСОБА_15 .

В апеляціях:

- прокурор просить ухвалу суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що судом під час розгляду клопотань захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в інтересах підзахисних, не прийнято до уваги, що їх клопотання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 містять протиріччя в мотивувальній та резолютивній частинах, у зв`язку з чим, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у безпідставному, за власної ініціативи прийняти рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України;

- захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду та кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення, цивільний позов, заявлений у кримінальному провадженні залишити без розгляду. Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, захисник посилається на те, що ухвала постановлена з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність. Так, захисник зазначає, що ним в суді першої інстанції було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_16 складу кримінального правопорушення. На думку захисника звільнення від кримінальної відповідальності можливо лише за умови доведення вини особи в скоєнні будь-якого злочину. Крім того, суд в порушення вимог кримінального процесуального закону вирішив питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності за власною ініціативою, при цьому, без дотримання положень ч. 3 ст. 285 КПК України;

- захисник ОСОБА_9 просить ухвалу суду змінити через неправильне застосування кримінального закону та порушення кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях останньої складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на те, що в діях його підзахисної відсутній склад злочину, передбачений новою редакцією ч. 2 ст. 364 КК України. При цьому захисник зазначає, що суд, всупереч вимогам закону, фактично визнав ОСОБА_10 винною за обвинуваченням, яке відповідно до діючого КК України не є злочином та не містить всіх ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, фактично звільнивши її від кримінальної відповідальності на підставі зміни обстановки. Крім того, суд в порушення вимог ч. 4 ст. 287 КПК України, не розглянув клопотання, про закриття кримінального провадження, яке було заявлене ще 11 квітня 2014 року, а неодноразово відкладаючи розгляд кримінального провадження, і лише після відмови прокурора змінювати обвинувачення, 26 вересня 2014 року повернувся до розгляду та обговорення цього клопотання. Також апелянт зазначає, що суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження копії постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 червня 2013 року, якою визнано законними всі дії та процесуальні рішення ІНФОРМАЦІЯ_3 виконавця ОСОБА_11 , які були саме предметом розгляду у кримінальному провадженні.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали суду першої інстанції, що ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, так він на підставі наказу начальника головного управління юстиції у Дніпропетровській області № 882-к від 05.06.2008 року, працюючи державним виконавцем Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, маючи 15 ранг державного службовця 7 категорії, постійно здійснюючи функції представника влади, вчинив зловживання службовим становищем за наступних обставин.

На підставі посадової інструкції державного виконавця Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, затвердженої 31.07.2009 року начальником міського управління юстиції ОСОБА_17 , з якою ОСОБА_11 ознайомився у цей же день під особистий підпис:

п.1.3 - державний виконавець керується Конституцією України, законами України Про державну виконавчу службу, Про виконавче провадження та іншими законами, нормативно-правовими актами, що регламентують діяльність органів державної виконавчої служби;п.2.1 - державний виконавець зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України;

п. 4.1- державний виконавець несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень.

На підставі ст. 6 ч. 1 Закону України Про виконавче провадження державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

ОСОБА_10 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, так вона на підставі наказу начальника головного управління юстиції у Дніпропетровській області № 1813-к від 14.10.2009 року, працюючи заступником начальника Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, маючи 11 ранг державного службовця 6 категорії, постійно здійснюючи функції представника влади, вчинила зловживання службовим становищем за наступних обставин.

На підставі посадової інструкції заступника начальника Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, затвердженої 12.10.2009 року начальником Головного управління юстиції в Дніпропетровській області, з якою ОСОБА_10 ознайомилася у цей же день під особистий підпис:

п.1.1 заступник начальника Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління забезпечує організацію своєчасного, повного і неупередженого примусового виконання рішень судів та інших органів, передбачених ст. 3 Законом України Про виконавче провадження у порядку. встановленому законодавством України; п.1.3 у своїй роботі заступник начальника Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління керується Конституції України, законами України Про державну виконавчу службу, Про виконавче провадження та іншими законами, нормативно-правовими актами, що регламентують діяльність органів державної виконавчої служби;п.3.1 - в процесі виконання покладених на структурний підрозділ завдань, у межах наданих повноважень, забезпечувати ділове листування та одержувати в установленому порядку від органів державної влади та місцевого самоврядування. підприємств. установ, організацій, громадян інформацію, необхідну для виконання своїх завдань та функцій; п. 4.1 - заступник начальника Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень. порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби.

Так, 15.12.2005 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська видано виконавчий лист №2-7398 про стягнення з ОСОБА_18 на користь ОСОБА_19 боргу 87 657 грн.

23.12.2005 року державним виконавцем Бабушкінського ВДВС ОСОБА_20 за заявою ОСОБА_19 відповідно виконавчому листу № 2- 7398 винесено постанову № ВЗ-6573/05 про арешт квартири боржника ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_4 .

На підставі протоколу № 64 від 05.07.2006 проведення прилюдних торгів з реалізації об`єкта арештованої нерухомості боржника ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_4 визнано переможцем ОСОБА_14 із запропонованою ціною 153 000 грн.

Після проведених прилюдних торгів 19.07.2006 ОСОБА_14 сплачено на рахунок № НОМЕР_1 Бабушкінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Дніпропетровської області в ГУ ДКУ у Дніпропетровській області 133 110, 00 грн.

13.09.2006 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_21 відповідно до Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 року № 68/5, на підставі акту про проведення прилюдних торгів по реалізації арештованого майна від 14.08.2006 року посвідчено право власності ОСОБА_14 на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_4 .

26.06.2008 року ОСОБА_14 укладено з АКБ Аркада договір № 94 про відступлення права вимоги, відповідно до якого він прийняв на себе зобов`язання із сплати боргу ОСОБА_18 за іпотечним кредитним договором № А593 від 07.04.2005 року щодо нерухомого майно за адресою: АДРЕСА_4 у розмірі 137 884,46 грн., які сплатив у цей же день.

16.04.2009 року з метою реєстрації права власності ОСОБА_14 звернувся в комунальне підприємство Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації Дніпропетровської обласної ради із замовленням № 2/967 про проведення інвентаризації квартири АДРЕСА_5 , яке не було виконано у зв`язку з відсутністю інвентаризаційної справи на вказаний об`єкт нерухомості.

25.05.2009 року суддею Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_22 під час попереднього розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_18 до Бабушкінського ВДВС, державної акціонерної компанії Національна мережа аукціонних центрів, ОСОБА_14 , приватного підприємства Експерт Придніпров`я, приватного нотаріуса ОСОБА_21 про визнання недійсними оцінки вартості нерухомого майна, та визнання прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, протоколу прилюдних торгів, акта про проведення прилюдних торгів, свідоцтва про право власності на придбане нерухоме майно недійсними, накладено арешт на квартиру ОСОБА_18 по АДРЕСА_4 .

05.06.2009 року державним виконавцем Бабушкінського ВДВС ОСОБА_20 на підставі вказаної ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2009 року винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження щодо квартири ОСОБА_18 по АДРЕСА_4 , на підставі якої 12.06.2009 року в 15.49.49 за № 8799246 зареєстровано обтяження в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.

23.07.2010 року на підставі виконавчого листа № 2-987 від 06.06.2010 Кіровського районного суду м. Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_18 на користь ОСОБА_12 суми боргу за договором позики у розмірі 121500 грн. державним виконавцем ОСОБА_11 відкрито виконавче провадження № 17-733/10.

03.02.2011 року державним виконавцем ОСОБА_11 підготовлено запит щодо наявності за ОСОБА_18 права власності на нерухоме майно, який підписано заступником начальника Бабушкінського відділу державної виконавчої служби ОСОБА_10 та направлено за вихідним номером 03-14/1118/17 на адресу комунального підприємства Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації. На вказаний запит 08.02.11 року за вхідним № 161 ОСОБА_11 отримано інформаційну довідку комунального підприємства Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації № 20/12647 від 07.02.11 року про наявність права власності на квартиру АДРЕСА_5 за ОСОБА_18 .

Наступного дня - 08.02.2011 року державним виконавцем ОСОБА_11 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження щодо нерухомого майна ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_4 , яка зареєстрована в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна 03.03.2011 за № 1090172.

09.02.2011 року державним виконавцем ОСОБА_11 , без перебування у квартирі АДРЕСА_5 , формально складено акт опису й арешту майна без власника чи представників житлово - експлуатаційної організації.

Разом з тим, у період часу з 03.02.2011 року до 10.03.2011 року державний виконавець ОСОБА_11 , перебуваючи в робочий час у службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_6 , зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб - ОСОБА_12 , діючи в порушення п.п. 5.11, 5.12.5 Інструкції про проведення виконавчих дій, умисно не витребував розширений витяг з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна на квартиру АДРЕСА_5 , підготувавши не повний пакет документів, передбачений п. 5.12.5 Інструкції про проведення виконавчих дій щодо проведення реалізації майна боржника ОСОБА_18 , який передав на погодження заступнику начальника Бабушкінського відділу ДВС - ОСОБА_10

10.03.2011 року заступник начальника Бабушкінського відділу ДВС ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в порушення п.п. 5.11, 5.12.5 Інструкції про проведення виконавчих дій та в інтересах третіх осіб - ОСОБА_23 , перебуваючи у себе в службовому кабінеті за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 152-ої Дивізії, 4а, підписала заявку на реалізацію майна № 03-21/3059/17 від імені начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_24 з наслідуванням підпису ОСОБА_24 та супровідний лист № 03-21/3060/17 власним підписом від імені ОСОБА_24 .

Вказані документи ОСОБА_10 спрямувала на адресу заступника начальника управління відділу Державної виконавчої служби у Дніпропетровській області ОСОБА_25 , до яких, зокрема, не додано розширеного витягу з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_4 , на який на той час мався не знятий арешт державного виконавця Бабушкінського ВДВС ОСОБА_20 від 05.06.2009 року на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2009 року за цивільною справою за позовом ОСОБА_18 до Бабушкінського ВДВС, державної акціонерної компанії Національна мережа аукціонних центрів, ОСОБА_14 , приватного підприємства Експерт Придніпров`я, приватного нотаріуса ОСОБА_21 про визнання недійсними оцінки вартості нерухомого майна, та визнання прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, протоколу прилюдних торгів, акта про проведення прилюдних торгів, свідоцтва про право власності на придбане нерухоме майно - недійсними.

На підставі протоколу № 08/096/11/А-03н-1 від 21.07.2011 року проведення прилюдних торгів з реалізації об`єкта арештованої нерухомості боржника ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_4 визнано переможцем ОСОБА_13 із запропонованою ціною 199 100 грн. Після проведених прилюдних торгів у цей же день ОСОБА_13 сплачено на рахунок №010773 Бабушкінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Дніпропетровської області в ГУ ДКУ у Дніпропетровській області 169 235.00 грн.

За наслідками вказаних торгів 25.07.2011 року протягом робочого часу, державний виконавець ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні Бабушкінського ВДВС за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 152-ої Дивізії, 4-а, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та діючи в інтересах третіх осіб - ОСОБА_12 і ОСОБА_13 склав акт про проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, який передав для затвердження заступнику начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_10 .

Отримавши вказаний акт, заступник начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб - ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , достовірно знаючи, про наявність на розгляді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська цивільної справи за позовом ОСОБА_18 до ОСОБА_14 та до Бабушкінського ВДВС про визнання не дійсними прилюдних торгів від 05.07.2006 року по реалізації нерухомого майна, яке належить ОСОБА_18 , а саме квартири АДРЕСА_5 , затвердила цей акт про проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна від 25.07.2011 року, підписавши його своїм підписом від імені начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_24 .

В той же день, 25.07.2011 року протягом робочого часу, державний виконавець ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні Бабушкінського ВДВС за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 152-ої Дивізії, 4а, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та діючи в інтересах третіх осіб - ОСОБА_13 виніс постанову про зняття арешту з майна боржника та скасування заборони на його відчуження, знявши арешт, накладений ним 08.02.2011 року на квартиру АДРЕСА_5 у виконавчому провадженні № 17-733/10. Вказану постанову ОСОБА_11 передав заступнику начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_10 для затвердження.

Отримавши від ОСОБА_11 вказану постанову про зняття арешту, заступник начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні Бабушкінського ВДВС за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 152- Дивізії, 4а, зловживаючи службовим становищем, діючи в супереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб - ОСОБА_13 , достовірно знаючи, про наявність на розгляді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська цивільної справи за позовом ОСОБА_18 до ОСОБА_14 та до Бабушкінського ВДВС про визнання не дійсними прилюдних торгів від 05.07.2006 року по реалізації нерухомого майна, яке належить ОСОБА_18 , а саме квартири АДРЕСА_5 , затвердила вказану постанову, підписавши її своїм підписом від імені начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_24 та підписала супровідний лист № 0314/11955/17 про направлення цієї постанови на виконання, в тому числі на адресу КП Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації.

Вказана постанова про зняття арешту з майна боржника та скасування заборони на його відчуження отримана комунальним підприємством Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації 27.07.2011 року за № 2848 та долучена до інвентаризаційної справи № 30697.

Крім того, 25.07.2011 року, державний виконавець ОСОБА_11 , перебуваючи в робочий час в приміщенні Бабушкінського ВДВС за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. 152-ої Дивізії, 4а, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, в порушення ст. ст. 50, 60 Закону України Про виконавче провадження, п.5.15 Інструкції про проведення виконавчих дій та діючи в інтересах третіх осіб - ОСОБА_13 , умисно виніс постанову про зняття арешту з майна боржника та скасування заборони на його відчуження, умисно не з`ясовуючи обставини накладення арешту.

Даною постановою ОСОБА_11 , умисно зняв арешт, накладений 05.06.2009 року на квартиру АДРЕСА_5 державним виконавцем Бабушкінського ВДВС ОСОБА_20 від 05.06.2009 року на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2009 року за цивільною справою за позовом ОСОБА_18 до Бабушкінського ВДВС, державної акціонерної компанії Національна мережа аукціонних центрів, ОСОБА_14 , приватного підприємства Експерт Придніпров`я, приватного нотаріуса ОСОБА_21 про визнання недійсними оцінки вартості нерухомого майна, та визнання прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, протоколу прилюдних торгів, акта про проведення прилюдних торгів, свідоцтва про право власності на придбане нерухоме майно - недійсними.

Вказану постанову про зняття арештів з квартири АДРЕСА_5 від 23.12.2005 року та 05.06.2009 року державний виконавець ОСОБА_11 , в порушення п.п.3.3, 3.6 Положення про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень не вніс до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень за № 20547376 і передав на затвердження заступнику начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_10 .

У цей же день, отримавши вказану постанову, заступник начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в порушення ст. ст. 50, 60 Закону України Про виконавче провадження, п.5.15 Інструкції про проведення виконавчих дій та діючи в інтересах третіх осіб ОСОБА_13 , достовірно знаючи про наявність на розгляді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська цивільної справи за позовом ОСОБА_18 до ОСОБА_14 та до Бабушкінського ВДВС про визнання недійсними прилюдних торгів від 05.07.2006 року по реалізації нерухомого майна, яке належить ОСОБА_18 , а саме квартири АДРЕСА_5 , затвердила своїм підписом від імені начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_24 постанову про зняття арешту, накладеного 05.06.2009 року державним виконавцем Бабушкінського ВДВС ОСОБА_20 на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2009 року за іншим виконавчим провадженням та підписала супровідний лист № 0314/11958/17 про направлення цієї постанови на виконання, в тому числі на адресу КП Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації.

Вказана постанова про зняття арешту з майна боржника та скасування заборони на його відчуження отримана за невстановлених обставин комунальним підприємством Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації лише 23.02.2012 року за № 788 та долучена до інвентаризаційної справи № 30697.

06 липня 2012 року внаслідок умисних дій ОСОБА_11 , вчинених всупереч інтересам служби на користь ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на підставі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів ВРЛ №'764307, реєстр № 2782, 26.07.2011 року, виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_26 , за ОСОБА_13 в реєстрі прав власності на нерухоме майно зареєстровано право власності на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_4 .

Таким чином, діями ОСОБА_11 та ОСОБА_10 спричинені тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_14 , у вигляді матеріального збитку у розмірі сплаченої ним вартості квартири АДРЕСА_5 в сумі 153 000 грн. та суми сплаченого іпотечного кредиту в розмірі 137 884,46 грн., загальною сумою 290 884,46 грн., що більші ніж у 507 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які виразилися у зловживанні службовим становищем, т.б. умисному, в інтересах третіх осіб ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян ОСОБА_14 кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України.

Мотивуючи своє рішення, суд послався на те, що згідно ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Законом України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплантації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції від 21.02.2014, який набрав чинності 28.02.2014, у ст.364 КК України були внесені зміни, а саме слова з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб були замінені словами з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Відповідно до ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно обвинувального акту затвердженого 25.06.2013 р. ОСОБА_27 та ОСОБА_28 звинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян ОСОБА_14 . Зазначене обвинувачення на цей час підтримується прокурором та не змінено.

В суді апеляційної інстанції прокурор просив задовольнити його апеляційні вимоги, ухвалу суду скасувати, кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд

Обвинувачені та їх захисники наполягали на задоволенні апеляцій останніх та просили їх задовольнити із зазначених у них підстав.

Потерпілий ОСОБА_14 та його представник просили ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, та інших учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляції захисників частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КК України кримінальне провадження закривається у разі набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння вчинене особою. Виходячи з положень зазначеного закону, декриміналізація діяння може бути досягнута шляхом: скасування норми Особливої частини КК; внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; внесення змін до норм Загальної частини КК, зокрема, доповнення КК додатковою обставиною, що виключає кримінальну протиправність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до кримінального правопорушення певної тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності; нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни букви закону)

Разом з тим, без з`ясування, чи дійсно Закон України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплантації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції від 21.02.2014, виключає кримінальну протиправність діянь обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , судом передчасно, на думку колегії суддів, з мотивуванням лише зміною формулювання диспозиції статті ч. 2 ст. 364 КК України, прийшов до висновку про декриміналізацію дій обвинувачених. Тобто колегія судів вважає що зміна формулювання диспозиції статті, за якою притягнуто обвинувачених до кримінальної відповідальності не може вказувати що їх дії перестали бути кримінально карними.

При цьому, перевірити доводи апеляцій захисників щодо відсутності в діях їх підзахисних складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, апеляційний суд позбавлений можливості, оскільки відповідно до вимог кримінального процесуального закону, суд може прийти до висновку про відсутність складу кримінального правопорушення після дослідження доказів та з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Між тим, відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак учасники судового розгляду ані в апеляційних скаргах, ані під час апеляційного розгляду не заявили клопотань щодо дослідження будь-яких доказів.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення судом першої інстанції постановлено з порушенням кримінального процесуального закону та з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Усунути зазначені порушення суд апеляційної інстанції позбавлений можливості, а тому ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2014 року, якою кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , закрито та обвинувачених звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в той же суд в іншому складі суду.

Апеляцію прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити, а апеляції захисників ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 задовольнити частково.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4