Справа № 11-522/2007 року головуючий в 1-й інстанції: Борисов О. А.
категорія: ст. 396 ч. 1 КК України доповідач: Шершун В.В.
ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«02» серпня 2007 року колегія
суддів судової палати в
кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді: ШершунаВ.В.,

суддів:
Дуфнік Л.М., Лінника П.О. за участю прокурора: Драч І.В.

та захисника: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому
засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляційними скаргами
засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_7, апеляцією прокурора, який брав
участь в судовому розгляді справи по першій інстанції на вирок Шепетівського
міськрайонного суду, Хмельницької обл.
від «25» червня 2007 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та
мешканця АДРЕСА_3, українця, з
середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 12.02.1998 року Сисертським міським судом,
Свердловської обл., Російської
Федерації за ст.ст. 162 ч.3 п. «а», п. «б», 325 ч.2, 327 ч.3, 40 КК РФ до 9 років
позбавлення волі

засуджено за ст.ст.:

142 ч.3 КК
України (в редакції 1960 року) до
6 років позбавлення
волі з

конфіскацією усього майна;

396 ч. 1 КК України до 2 років
позбавлення волі.

На підставі ст.
70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим, остаточно визначеного засудженому покарання у вигляді
позбавлення волі строком у 6 років з конфіскацією всього майна.

Міру запобіжного
заходу засудженому до набрання вироку законної сили залишено попередню -
утримання під вартою.

Початок строку відбування покарання засудженому постановлено рахувати з 6
квітня 2005 року, із зарахуванням в строк покарання час
перебування його під вартою під час досудового слідства.

Долю речових
доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Цивільні позови задоволено частково.
Стягнуто з засудженого на користь:

ОСОБА_2. - 39 120 грн. відшкодування матеріальної та 20
000 грн. моральної

шкоди;

·
2

·
ОСОБА_3 1040 грн. відшкодування матеріальної та 20 000
грн. моральної шкоди

·
НДЕКЦ
при УМВСУ в Хмельницькій обл.
- 470 грн. 77 коп. за дослідження.

Згідно вироку суду першої
інстанції, 27 жовтня 1995 року, у нічний час, ОСОБА_1 за попередньою змовою з
невстановленою судовим слідством особою, прибули в АДРЕСА_1., де на той час
перебували ОСОБА_4 та його співмешканка ОСОБА_5 У той час, коли ОСОБА_1 на
прохання ОСОБА_4 відлучився з квартири, щоб поставити автомобіль останнього на
стоянку, невстановлена судовим слідством особа вчинила умисне вбивство ОСОБА_4
та ОСОБА_5 Повернувшись у вказану квартиру, ОСОБА_1 виявив трупи зазначених
осіб та скориставшись їх смертю, усвідомлюючи скоєне невстановленою судовим
слідством особою, разом з останньою, заволоділи майном та цінностями.

Надалі, діючи узгоджено з
невстановленою судовим слідством особою, та за вказівкою останньої, ОСОБА_1
підігнав автомобіль марки «ВАЗ-2109», д.н. НОМЕР_1, що знаходився на
автостоянці та належав ОСОБА_2. до під'їзду АДРЕСА_2 та спільно
завантажили в автомобіль викрадене майно, а саме: телевізор марки «Акай»,
вартістю 1 500 грн.; відеомагнітофон «Панасонік» з пультом керування, вартістю
350 грн.; магнітофон двохкасетний, вартістю 250 грн.; 10 відеокасет, на суму
150 грн.; куртку шкірянку вартістю 1500 грн.; чоловічі чобітки, вартістю 200
грн.; 12 пар чоловічого взуття, на суму 1200 грн.; чоловічі туфлі білого
кольору, вартістю 115 грн.; джинсові штани світлого кольору, вартістю 80 грн.;
штани сірого кольору, вартістю 60 грн.; костюм сірого кольору, вартістю 170
грн.; сорочку чорно-зеленого кольору, вартістю 30 грн.; чоловічий джемпер,
вартістю 120 грн.; сорочку салатового кольору, вартістю 30 грн.; сорочку білого
кольору, вартістю 45 грн.; шкарпетки вартістю 2 грн.; 2 білих костюми, на суму
600 грн.; костюм темно-синього кольору, вартістю 400 грн.; джинсовий костюм
чорного кольору, вартістю 500 грн.; джинсовий костюм блакитного кольору,
вартістю 500 грн.; джинсові штани блакитного кольору, вартістю 200 грн.; штани
світло-сірого кольору, вартістю 70 грн.; штани шерстяні, вартістю 70 грн.; штани кольору морської хвилі, вартістю 70
грн.; светр світлого кольору, вартістю 300 грн.; светр шерстяний,
вартістю 200 грн.; светр з блискавкою сірого кольору, вартістю 120 грн.; светр
з блискавкою світло-коричневого кольору, вартістю 120 грн.; спортивний костюм
«Рібок», вартістю 500 грн.; спортивний костюм «Рібок» блакитного кольору,
вартістю 500 грн.; спортивний костюм «Найк», вартістю 600 грн.; 20 тенісок, на
суму 700 грн.; сорочку джинсову білого кольору, вартістю 150 грн.; сорочку
світло-коричневого кольору, вартістю 150 грн.; сорочку шерстяну, вартістю 150
грн.; шарф мохеровий вартістю, вартістю 100 грн.; рукавиці замшеві, вартістю
150 грн.; вазу скляну, вартістю 70 грн.; попільничку, вартістю 30 грн.; золотий
перстень, вагою 11 г., вартістю
1 300 грн.; золотий перстень, вагою 10 г.,
вартістю 1200 грн.; автомобіль марки «ВАЗ-2109», д.н. НОМЕР_1, вартістю 25
000 грн., а всього на загальну суму - 39662 грн., чим завдали значну шкоду
потерпілій ОСОБА_6, а також викрали належні ОСОБА_5 золоті сережки, вартістю
180 грн.; золоту каблучку, вартістю 300 грн.; золоту печатку, вартістю 250
грн.; золотий ланцюжок, вартістю 60 грн.; золотий хрестик, вартістю 150 грн.;
жіночі чобітки, вартістю 100 грн., а всього - на загальну суму 1040 грн., чим
завдали значну шкоду потерпілій ОСОБА_3

Крім того, 27 жовтня 1995 року, в нічний час, ОСОБА_1, перебуваючи в
АДРЕСА_1, виявивши, що невстановлена судовим слідством особа скоїла умисне
вбивство з корисливих мотивів ОСОБА_4 та ОСОБА_5, достовірно знаючи та
усвідомлюючи фактичні обставини вчиненого особливо тяжкого злочину та маючи
протягом жовтня, листопада та надалі реальну можливість повідомити в
правоохоронні органи про скоєне вбивство, вчинив заздалегідь не обіцяне
приховування злочину. Так, він умисно надав можливість вищезазначеній іншій особі
автомобілем марки «ВАЗ-2109», д.н. № НОМЕР_1, безперешкодно залишити місце
вчинення злочину, після чого, разом з останньою, прибув

3

в м. Черкаси
та реалізував невстановленим слідством особам
майно, здобуте злочинним шляхом.

В своїй апеляції
прокурор просить скасувати вирок місцевого суду у зв'язку з м'якістю
призначеного покарання та постановити новий, яким призначити засудженому за ст.
142 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) 10 років позбавлення волі, з
конфіскацією всього майна, за ст. 396 ч.1 КК України - 2 роки позбавлення волі,
і на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення меншу суворого покарання
більш суворим, остаточно визначити засудженому до відбуття покарання у вигляді
10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

При цьому апелянт
вважає, що місцевий суд при призначенні покарання засудженому, порушив ст. 65
КК України, не в повній мірі врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, а
саме те, що під час розбійного нападу загинуло двоє людей та особу винного.

В апеляційній скарзі
засудженого ОСОБА_1, як видно
з її змісту, ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції,
через допущені судом істотні порушення норм кримінального та
кримінально-процесуального права.

При цьому
апелянт посилається на те, що суд при призначені йому покарання, помилково
врахував як обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

Також засуджений
вважає, що сума моральної шкоди, стягнута з нього на користь потерпілих - є
явно несправедливою, а тому він просить її зменшити.

Крім того, апелянт
вказує, що матеріали справи, які характеризують його особу, давали можливість
суду застосувати при призначенні йому покарання ст. 69 КК Країни.

В своїй
апеляційній скарзі захисник засудженого адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок
місцевого суду, та зменшити покарання засудженому ОСОБА_1

При цьому
апелянт посилається на допущення судом першої інстанції, на його думку,
порушень норм кримінально-процесуального права при призначенні покарання,
оскільки суд незаконно врахував як обставину, яка обтяжує покарання засудженого
-рецидив злочину. Захисник вважає, що на момент вчинення інкримінованих
засудженому злочинів - він не був судимий, а тому визнання, що він допустив
рецидив злочинів є незаконне.

Також апелянт
вказує, що міра покарання є несправедливою, оскільки не відповідає ступеню
суспільної небезпечності скоєних злочинів та особі засудженого та є занадто
суворою. Захисник просить застосувати при призначенні покарання за ст. 142 ч.3
КК України (в редакції 1960 року) - ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача,
доводи засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_7, які підтримали свої
апеляційні скарги, заперечення проти цих апеляцій прокурора, який просив
скасувати вирок та посилити міру покарання засудженому, вивчивши матеріали
справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції
підлягають частковому задоволенню.

Ст. 22 ч.1 КПК
України передбачає, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання,
зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного
дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті,
що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують
його відповідальність.

На невідповідність матеріалів досудового слідства цим
вимогам звернула увагу колегія судів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Хмельницької області в своїй ухвалі від 11 квітня 2007 року,
якою попередній вирок Шепетівського міськрайонного суду, Хмельницької обл. від 20 лютого
2007 року по даній кримінальній

4

справі був скасований, а справа - повернута прокурору для
проведення додаткового розслідування.

При цьому,
апеляційна судова інстанція вказала на необхідність вирішення питання про
причетність ОСОБА_1 до скоєння більш тяжкого злочину, з врахуванням того, що
особа, справа відносно якої виділена в окреме провадження, в зв'язку з
розшуком, в ході її допиту на території Російської Федерації, прямо вказує на
ОСОБА_1 як на виконавця вбивства ОСОБА_4 та ОСОБА_5, однак всіх передбачених
Конвенцією «Про правову допомогу і правові відносини по цивільних, сімейних та
кримінальних справах» від 22 січня 2007 року, заходів для видачі ОСОБА_8 (або
хоча б його допиту українським слідчим з пред'явленням відповідних доказів і
матеріалів) органи досудового слідства не застосували.

Апеляційний суд
також зобов'язав органи досудового слідства перевірити покази ОСОБА_1 про
обставини паркування автомобіля і час, затрачений на це з метою встановлення
реального часу відсутності засудженого в квартирі, де було скоєно вбивство. При
необхідності судова колегія вказала на доцільність проведення відтворення
обстановки та обставин скоєного.

Крім того,
апеляційний суд вказав на необхідність більш точного встановлення часу смерті
ОСОБА_4 та ОСОБА_5, в тому числі і стосовно одне-одного, для чого, при
необхідності, - призначити відповідні експертизи.

Судова колегія
також вважала необхідним встановити справжнє громадянство ОСОБА_8, враховуючи
його реєстрацію на території Естонії, і у випадку необхідності оспорити відмову
у видачі, або повторити запит про його видачу компетентним органом України.

Згідно ч.7 ст.
374 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є
обов'язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому
розслідуванні і, суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Однак, як
встановила колегія суддів, досудове слідство та суд першої інстанції практично
проігнорували вказівки суду апеляційної інстанції.

Так, матеріали
додаткового розслідування разом з постановою про прийняття справи до
провадження і про виконання вимог ст. 218 КПК України складають разом лише 35
аркушів. При цьому, здійснені при повторному розслідуванні справи слідчі дії, а
також деякі експертизи - проведені поверхнево та формально, без будь-якого
дійсного бажання встановити об'єктивну істину у справі.

Зокрема, органи
досудового розслідування обмежились відмовою ОСОБА_1 від проведення відтворення
обстановки та обставин події, і інших будь-яких слідчих дій (в тому числі і
слідчого експерименту) для встановлення справжнього часу відсутності ОСОБА_1 в
квартирі - не проведено.

Слідством
формально призначено додаткову судово-медичну експертизу на предмет
встановлення часу смерті потерпілих, яка продублювала висновки попередніх.
Згідно з цими висновками в залежності від ваги тіла ОСОБА_4. міг загинути між 3
і 4 год. 28 жовтня 1995 року, а ОСОБА_5 - між 1 год. 30 хв. і 4 год. 30 хв. 28
жовтня 1995 року. Однак будь-яких намагань для встановлення реальної маси тіла
потерпілих, а також призначення повторної, а можливо і комплексної (при
необхідності) експертизи, - органи слідства не зробили. Хоча названі факти в
сукупності ставлять під сумнів версію ОСОБА_1 про обставини вбивства, в тому
числі і про осіб, які приймали у ньому участь.

Поверхнево підійшло слідство і до встановлення слідів крові на речах,
вилучених із готелю міста Черкаси.

Що стосується
зобов'язань про перевірку громадянства ОСОБА_8 та його допиту на території
Росії з врахуванням всіх добутих у справі доказів, то органи слідства явно не
намагались провести ці дії в належному обсязі, що і не дивно, з огляду на те,
що справу слідчий прийняв у своє провадження 03.05.2007 року, а закінчив -
30.05.2007 року.

Судова колегія вважає за необхідне відмітити і той факт,
що як органи досудового слідства, так і суд грубо порушили право ОСОБА_1 на
захист. Так, визнаючи факт

5

незнання засудженим української мови, про що свідчить те,
що обвинувальний висновок йому було вручено в перекладі на російську мову, ні
органи досудового слідства ні суд не забезпечили участь перекладача як в ході
досудового слідства, так і в суді, обмежившись при цьому присутністю захисника,
який не може одночасно виконувати обов'язки перекладача. П. 4 ч. 2 ст. 370 КПК
України визначає цю обставину істотним порушенням вимог КПК і безумовною
підставою для скасування вироку.

Ст. 374 ч.1 п. 1
КПК України встановлює, що апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на
додаткове розслідування коли під час дізнання чи досудового слідства були
допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які
виключали можливість постановления
вироку чи постанови.

П. 4 цієї ж
частини вказаної статті встановлює, що апеляційний суд скасовує вирок і
повертає справу на додаткове розслідування якщо при апеляційному розгляді
справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового
слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

В свою чергу,
ст. 368 ч.2, п. 2 КПК України визнає, що однобічним або неповним визнається
дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися
недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для
правильного вирішення справи.

При цьому у
вказаній нормі закону зазначається, що дізнання, досудове чи судове слідство в
усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були досліджені
обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове
розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли
дослідити їх було неможливо.

При цьому,
колегія суддів вважає, що міра покарання засудженому призначена без врахуванням
вимог ст. 65 КК України, а тому при новому розгляді справи, за умови залишення
також ж, або збільшення об'єму обвинувачення, міру покарання призначену ОСОБА_1
за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 25.06.2007 року - слід
вважати явно несправедливим внаслідок
м'якості.

За таких
обставин, колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного
суду, керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України,

ухвалила:

Апеляції
прокурора, засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок
Шепетівського міськрайонного суду, Хмельницької обл. від «25» червня 2007 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а
справу направити прокурору Шепетівського р-ну, Хмельницької обл. на додаткове
розслідування.

Запобіжний захід залишити ОСОБА_1- утримання під вартою.