Номер провадження: 11-кп/785/436/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 03.02.2015 р. по кримінальному провадженню №0009237 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Курганівка Шепетівського району Хмельницької області, гр. України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 17.03.2009 р. Білогірським райсудом Хмельницької обл. за ст.ст. 15, ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 10.03.2011 р. Білогірським райсудом Хмельницької обл. за ст.ст. 15 ч. 3, 152 ч. 1, 153 ч. 1, 162 ч. 1, 70, 71 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі; звільненого 05.05.2014 р. на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково, на невідбутий строк 10 місяців 15 днів;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України;

встановив:
Зазначеним вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Білогірського райсуду Хмельницької області від 10.03.2011 р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком чинності у виді тримання під вартою залишений без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту фактичного затримання, тобто з 13.10.2014 р.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 13.10.2014 р., приблизно о 04 годині, він, спільно з іншою особою, умисно, маючи намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись на вул. Пантелеймонівській на розі пров. Колгоспного в м. Одесі, підійшли до автомобіля марки Honda Accord, д/н НОМЕР_1 , сірого кольору, який належить ОСОБА_9 та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на використання вказаного автомобіля для задоволення власних потреб, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою, шляхом пошкодження скла дверей водійського вікна проникли у вказаний автомобіль, після чого шляхом пошкодження замка запалювання запустили двигун автомобіля та здійснили транспортування.

В подальшому, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою, проїхавши 100 метрів, зупинилися у зв`язку з тим, що автомобіль зупинився через технічну несправність. Продовжуючи свій злочинний намір та, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, відкрили капот автомобіля та спробували його відремонтувати для подальшої поїздки, але в цей час поблизу них проїжджав патрульний автомобіль, побачивши який невстановлена особа з місця вчинення злочину зникла, а ОСОБА_7 був затриманий співробітниками міліції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказав, що вважає оскаржуваний вирок суду необґрунтованим у зв`язку з тим, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена, а також не доведена наявність умислу та сам факт незаконного заволодіння транспортним засобом, обґрунтовуючи свої доводи наступними обставинами:

- суд послався на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як на аналогічні, що не відповідає дійсності, оскільки дані ними показання суперечать між собою стосовно того, чи його підзахисний взагалі знаходився за кермом даного автомобіля та вказані показання не підтверджують вини обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині. З показань потерпілого ОСОБА_9 , та зазначених свідків достеменно можливо встановити лише те, що саме ОСОБА_7 знаходився на місці вчинення злочину, однак не підтверджено той факт, що він причетний до заволодіння транспортним засобом;

- судом залишено поза увагою висновок дактилоскопічної експертизи №313 від 25.10.2014 р., з якого вбачається, що слід долонної поверхні руки, вилучений в ході огляду місця події 13.10.2014 р. з автомобіля марки Хонда Аккорд, д/н НОМЕР_1 , залишений не підозрюваним ОСОБА_7 , а іншою особою;

- суд послався на протокол огляду місця події від 13.10.2014 р., в якому були виявлені сліди проникнення та викрадення, що не дає підстав вважати, що саме ОСОБА_7 був причетний до заволодіння даним транспортним засобом, оскільки на місці злочину знаходилась ще одна особа, яку в ході досудового розслідування встановити не вдалось. Більш того, в ході огляду місця події були вилучені крадені речі та документи, які взагалі в ході судового розгляду не досліджувались та прокурором на огляд не надавались, речовими доказами по справі не визнані.

На підставі вищевикладеного, захисник просив вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вирок суду є незаконним у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового розгляду, оскільки суд не прийняв до уваги, що коли його затримали працівники міліції, у нього було вилучено речі потерпілого, які він вкрав зі стоячого автомобіля, а до цього за кермом автомобіля була незнайома йому особа, яка проникла туди, розбивши скло водійського вікна, а потім намагалась спалити автомобіль, тому свої дії він кваліфікує як крадіжка, та просить перекваліфікувати його дії на ч.1 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України доведена дослідженими судом 1-ої інстанції доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до яких 12.10.2014 р. пізно ввечері він приїхав на своєму автомобілі Honda Accord, д/н НОМЕР_1 , до своєї знайомої, а автомобіль припаркував на вул. Пантелеймонівській, після чого приблизно о 4 год. йому зателефонували, назвалися працівниками міліції та спитали, чи належить йому автомобіль Honda Accord, а коли він підтвердив, то його повідомили, що автомобіль знаходиться на дорозі, в нього горіло водійське сидіння, а також було затримано крадія його автомобіля; вийшовши з дому, він побачив свій автомобіль в 100 м. від місця паркування, у нього був відкритий капот, сидіння водія було пошкоджено від вогню, замок запалення зіпсований, пошкоджена панель управління, а також побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_7 , якого працівники міліції затримали та вилучили в нього речі, що належали йому та знаходились в автомобілі; на місці події ОСОБА_7 не заперечував, що він намагався викрасти автомобіль, але двигун заглух, тому вони хотіли відремонтувати його, однак були помічені працівниками міліції та почали втікати;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких 13.10.2014 р. рано вранці він у складі екіпажу патрульної міліції патрулював центр м. Одеси, та приблизно о 04 год. в районі пров. Колгоспного вони побачили автомобіль-іномарку, капот якого був відкритий та біля автомобіля крутились двоє чоловіків які, побачивши їх почали втікати, при цьому хтось з них підпалив водійське сидіння, тому один працівник міліції почав гасити вогонь, а інші затримали ОСОБА_7 , в якого за пазухою були знайдені особисті речі потерпілого;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який в складі екіпажу ПППСМ брав участь у затриманні ОСОБА_7 , який перед цим в складі групи з двох осіб скоїв заволодіння автомобілем Honda Accord, при затриманні у ОСОБА_7 були вилучені предмети та документи, які він викрав з краденого автомобіля, та які впізнав як свої потерпілий ОСОБА_9 ;

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_9 від 13.10.2014 р. про викрадення його автомобіля Honda Accord, д/н НОМЕР_1 ; а.п. 27-28

- протоколом огляду місця події від 13.10.2014 р. та автомобіля Honda Accord, д/н НОМЕР_1 , в якому були виявлені явні сліди проникнення та викрадення, а також намагання спалити автомобіль. а.п. 29-36

Надавши правову оцінку зазначеним доказам, апеляційний суд вважає, що вони, у своїй сукупності, беззаперечно доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, тому суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України.

Апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи захисника про те, що суд послався на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як на аналогічні, що не відповідає дійсності, оскільки дані ними показання не в повній мірі співвідносяться між собою стосовно знаходження ОСОБА_7 за кермом зазначеного автомобіля.

Зокрема, як вбачається з показань свідка ОСОБА_10 , даних ним в судовому засіданні суду 1-ї інстанції, які зафіксовані на технічному носії інформації та журналі судового засідання від 19.12.2014р. (а.п. 94-95), коли вони патрулювали центр м. Одеси та побачили автомобіль Honda Accord з відкритим капотом, з водійської сторони вибіг чоловік та побіг в сторону вул. Преображенської, вони його знайшли, він ховався за колоною, як потім було встановлено, вказаний чоловік виявився ОСОБА_7 ; всього чоловіків було двоє, однак інший не біг, а йшов спокійно, тому вони не звернули на нього уваги; ОСОБА_7 пояснив, що вони їхали з другом та по дорозі автомобіль зламався.

З показань свідка ОСОБА_11 , даних ним в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, які зафіксовані на технічному носії інформації та журналі судового засідання від 20.01.2015 р. (а.п. 98), вбачається, що з автомобіля-іномарки вибігли 2 чоловіка, один з яких, як потім було встановлено ОСОБА_7 , сховався за колоною, однак вказаний свідок не пам`ятає, з якої саме сторони вибіг ОСОБА_7 .

Отже, обидва свідка підтверджують, що ОСОБА_7 вибігав з автомобіля Honda Accord, однак їх показання не можуть бути визнані аналогічними, оскільки вони мають розбіжності стосовно того, чи вибігав ОСОБА_7 з водійської сторони вказаного автомобіля.

Разом з тим, вказані розбіжності не впливають на доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки його знаходження за кермом автомобіля Honda Accord не є обов`язковою ознакою інкримінованого йому злочину.

Для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, достатньо його співучасті в наданні активної допомоги водію.

Більш того, в доповненнях до протоколу огляду місця події від 13.10.2014 р. (а.п. 29-36), обвинувачений ОСОБА_7 визнає, що знаходився в автомобілі разом з його приятелем ОСОБА_12 , який і підговорив його викрасти автомобіль, а потім з місця події втік.

Окрім того, апеляційний суд вважає доводи захисника про те, що судом залишено поза увагою висновок дактилоскопічної експертизи №313 від 25.10.2014 р., слушними, однак такими, що не можуть бути підставою для скасування або зміни вироку суду, оскільки винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, доводиться іншими доказами по справі, зокрема тими, що були досліджені в судовому засіданні судом 1-ої інстанції та переліченими вище.

Вилучення з керма автомобіля відбитка сліду долонної поверхні руки, який був залишений не підозрюваним ОСОБА_7 , а іншою особою, не виключає його участі у вчинені інкримінованого йому злочину.

Більш того, в ході досудового розслідування встановлено, що до вчинення вказаного злочину, крім ОСОБА_7 , причетна ще інша особа, яка й могла залишити зазначений слід долонної поверхні руки на кермі автомобіля.

Також, апеляційний суд вважає необґрунтованими вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 185 КК України.

Разом з тим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду прокурор не змінював обвинувачення в цій частині, що виключає обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді 1-ої інстанції.

Отже, твердження ОСОБА_7 про те, що він викрав речі потерпілого, які знаходились в зазначеному автомобілі, не може бути предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, тому що обвинувачення у вчинені крадіжки речей потерпілого йому не було висунуте органами досудового розслідування.

Оскільки судом беззаперечно встановлено, що дії ОСОБА_7 були спрямовані на заволодіння транспортним засобом, у зв`язку з цим вони обгрунтовано кваліфіковані за ст. 286 ч. 2 КК України, а не за ч. 1 ст. 185 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що при розгляді зазначеного кримінального провадження, судом 1-ої інстанції не було допущено неповноту судового розгляду та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначені обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1-ої інстанції у вироку надав об`єктивну оцінку фактичним обставинам справи та особі обвинуваченого, у відповідності до ст. 65 КК України призначив ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України та, застосовуючи ст. 71 КК України, частково приєднав невідбуте ним покарання за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03 лютого 2015 року, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала вступає в силу з моменту проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3