АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/43/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.02.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, українку, громадянку України, із вищою освітою, не заміжню, таку, яка не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судиму:
· 03.09.2012 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки,

визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за вчинення заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайства), повторно.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 22 листопада 2012 року, приблизно о 15 годині 12 хвилин, перебуваючи в інтернет-клубі, розташованому по АДРЕСА_2 , де населенню надаються платні послуги доступу до інформаційної мережі Інтернет, використовуючи за для доступу до мережі комп`ютер із ІР адресою НОМЕР_1 , зареєструвалася на веб-ресурсі «Емаркет Україна», вказала електронну адресу для листування ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Після чого, на вказаному веб-ресурсі ОСОБА_8 розмістила оголошення про продаж жилеток з хутра, та, з метою надання ознак правдивості своїм злочинним намірам, додала до оголошення фотознімки даного товару, який у дійсності був у неї відсутній та поставляти який потенційним покупцям наміру не мала, - тим самим ввела завідомо неправдиву інформацію до сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

У подальшому, мешканка м. Києва ОСОБА_9 вирішила придбати за допомогою веб-ресурсу «Емаркет Україна» хутряну жилетку, та у період часу із 14 грудня 2012 року по 21 січня 2013 року, шляхом електронного смс-листування та телефонних перемов за номером мобільного телефону оператора мобільного зв`язку «Астеліт» - НОМЕР_2 , наданим продавцем, котра представилась ОСОБА_10 , погодила ціну на обраний товар, умови оплати та доставки.

При цьому, ОСОБА_9 , будучи введеною в оману, на прохання ОСОБА_8 , здійснила попередню оплату товару у загальній сумі 2 480 гривень, двома платежами 17 грудня 2012 року у сумі 1 080 гривень, 25 грудня 2012 року у сумі 1 400 гривень, шляхом зарахування грошових коштів на платіжну картку «Приват Банк» № НОМЕР_3 , вказану ОСОБА_8 .

Вказана платіжна картка відкрита на ім`я ОСОБА_11 . Дану картку, разом із паперовим конвертом із пін-кодом до зазначеного рахунку, ОСОБА_8 випадково знайшла на території парку Слави у місті Кіровограді в жовтні 2012 року.

Після цього, ОСОБА_8 , з метою конспірації своєї протиправної діяльності, маючи можливість користуватися чужою платіжною карткою та здійснювати фінансові операції за її допомогою, 17 грудня та 25 грудня 2012 року, приблизно о 19 годині 57 хвилин та 14 годині 35 хвилин відповідно, знала перераховані їй потерпілою ОСОБА_9 грошові кошти у рахунок оплати вартості хутряної жилетки.

Отримавши грошові кошти, ОСОБА_8 розпорядилася ними на власний розсуд, зв`язок із покупцем ОСОБА_9 перервала, поставку замовленого товару не здійснила.

Тим самим, ОСОБА_8 своїми злочинними діями спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 2 480 гривень.

До початку апеляційного розгляду, прокурор ОСОБА_12 в порядку ст.403 КПК України відмовилася від поданої апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , у зв`язку із відсутністю в діянні останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Вимоги обґрунтовані наступними доводами.

Злочинне діяння може бути кваліфіковане як шахрайство лише у разі, коли винна особа ще в момент заволодіння майном мала намір привласнити його, не виконуючи зобов`язання.

При цьому, стороною обвинувачення не доведено наявності умислу у ОСОБА_8 не вчиняти дій, спрямованих на виконання зобов`язань, обумовлених заздалегідь із потерпілою ОСОБА_9 .

Натомість стороною захисту надано ряд доказів, які спростовували формулювання сторони обвинувачення, що ОСОБА_8 не мала у своєму розпорядженні хутряного виробу жилетки.

Судом першої інстанції безпосередньо в одному із судових засідань досліджено жилетку, що її обвинувачена мала намір продати потерпілій ОСОБА_9 .

Не погоджується із посиланням суду першої інстанції на те, що одним із опосередкованих доказів наміру ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення є те, що характеристики хутряної речі, що її замовляла потерпіла та характеристики хутряної речі, що її, за словами ОСОБА_8 , вона мала направити потерпілій, - суттєво різняться, а тому судом це розцінено як виправдання вчиненого кримінального правопорушення внаслідок збігу обставин та перебування у власності обвинуваченої жилетки з хутра.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, вважає, що вказане свідчить саме про наявність цивільно-правових відносин між обвинуваченою та потерпілою, і у повній мірі відповідає нормам чинного законодавства положенням Цивільного кодексу України.

Також, не погоджується із висновками суду про те, що, у разі неможливості обвинуваченої ОСОБА_8 переслати потерпілій виріб з хутра за допомогою послуг «Нової пошти», - вона мала переслати замовлену річ за допомогою інших сервісів або транспортом, проте, обвинувачена не виконала своїх зобов`язань перед потерпілою.

Вказане твердження суду захисник вважає припущенням, не доведеним по кримінальному провадженні жодним доказом.

Крім того, судом першої інстанції не враховано доводів сторони захисту щодо показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з приводу їх належності в розумінні статті 85 КПК України, відповідно до якої належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Однак, жоден із згаданих свідків не підтвердив обставин пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, жоден не доводив причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Окрім зазначеного, вказує, що судом безпідставно обґрунтовано рішення письмовими та речовими доказами, що здобуті слідчим на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 лютого 2013 року.

Даною ухвалою слідчого судді надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, які можуть знаходитися в Кіровоградській філії ПАТ КБ «Приват Банк ».

Вказане суперечить роз`ясненням, викладеним в узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 4 від 07.02.2014 року «Щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження», де визначено є правильним відмова у задоволенні клопотань про надання тимчасового доступу до речей та документів, які знаходяться у володінні філій, оскільки філія не має статусу юридичної особи.

Між тим, слідчий ОСОБА_16 25.03.2013 року надав доручення про проведення слідчих дій (тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають (можуть перебувати) у володінні ПАТ «Приватбанк», що розташований у м. Дніпропетровськ по вул.Набережна Перемоги,50.

На підставі наведеного, особа, яка подала апеляційну скаргу прийшла до переконання, що судом першої інстанції взято в основу обвинувального вироку неналежні та недопустимі докази, належних, достовірних та достатніх доказів вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального правопорушення не здобуто, а тому обвинувачення свого підтвердження не знайшло.

Заслухавши доповідача, в дебатах захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , у зв`язку із відсутністю в діянні останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, прокурора, який просив апеляцію захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Викладені у вироку суду висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Не зважаючи на не визнання ОСОБА_8 своєї вини, її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, підтверджується сукупністю зібраних по справі достовірних доказів, детально наведених у вироку суду першої інстанції:
Показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , випискою по карті «Приватбанку» № НОМЕР_3 (т.1 а.с.73-76), довідкою ТОВ «Ємаркет України» від 20.02.2013 року №260 (т.1 а.с.89-90), довідкою ТОВ «Радіоком» №04 від 20.02.2013 року (т.1 а.с.92), протоколом пред`явлення особи для впізнання (т.1 а.с.179-180).

Вказані докази у їх сукупності досліджено судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, їм надано відповідної юридичної оцінки, та на підставі об`єктивно встановлених обставин кримінального провадження, які підтверджені вказаними доказами, суд першої інстанції прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та ухвалив стосовно неї обвинувальний вирок.

Позицію обвинуваченої ОСОБА_8 , яка полягає у невизнанні своєї винуватості у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, колегія суддів оцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності та небажання нести покарання за вчинене злочинне діяння.

Всі посилання, наведені стороною захисту в апеляційній скарзі на недоліки досудового і судового слідства були предметом судового розгляду, та були спростовані в мотивувальній частині вироку з детальним наведенням причини спростування доводів сторони захисту.

При цьому, нових не перевірених доводів стороною захисту не наводиться.

Так, ствердження сторони захисту з приводу того, що між обвинуваченою та потерпілою існують лише цивільно-правові відносини, що виключає з боку обвинуваченої шахрайство, спростовані під час судового розгляду, де суд першої інстанції правильно зазначив, що комплекс умисних, цілеспрямованих дій обвинувачених були направлені саме на заволодіння грошовим коштами потерпілою шляхом обману та зловживання довірою.

Саме такі дії обвинуваченої, як повідомлення потерпілій недостовірних даних щодо свого місця проживання, роботи, даних про свою особу, та з приводу зайняття підприємницькою діяльністю саме з постачання хутряних виробів, гарну репутацію та тривалий час роботи її підприємства, були здійснені та направлені з метою викликати довіру у потерпілої.

А в подальшому надання обвинуваченою потерпілій реквізитів банківської платіжної картки відкритої на іншу особу, на яку потерпіла перерахувала грошові кошти, що їх обвинувачена отримала через банкомат, вказує саме на злочинний план обвинуваченої на заволодіння грошовими коштами потерпілої.

Також, сам спосіб та почерк дій обвинуваченої ОСОБА_8 на вчинення шахрайства по відношенню до потерпілої ОСОБА_9 - є аналогічним по вчиненню ОСОБА_8 багатоепізодного шахрайства, за яке вона була засуджена вироком суду від 03.09.2012 року, і вказує що ОСОБА_8 не збиралася продавати потерпілій будь які вироби з хутра, та після постановлення стосовно неї обвинувального вироку, через три місяці продовжила свою злочинну діяльність.

Тому, з урахуванням наведеного, у колегії суддів не викликає сумнівів з приводу умислу обвинуваченої, направленого саме на вчинення шахрайства.

Безпідставними також є доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу неможливості виконати своє зобов`язання обвинуваченої з тих підстав, що почтове відділення «Нова пошта» не приймає на відправлення хутрові вироби, оскільки є загальновідомим факт, що під час відправлення товарів послугою «Нова пошта», ніколи не перевіряється вмістиме у відправленні та не зазначається назва товару, тому обвинувачена за наявності дійсного бажання, могла безперешкодно упакувати свій товар та переслати його потерпілій.

Також, є безпідставними доводи сторони захисту з приводу недопустимості доказів, здобутих слідчим на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 лютого 2013 року, оскільки, як вказує особа, яка подала апеляційну скаргу, - зазначеною ухвалою слідчого судді надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, які можуть знаходитися в Кіровоградській філії ПАТ КБ «Приват Банк», а між тим, слідчий ОСОБА_16 25 березня 2013 року надав доручення про проведення слідчих дій (тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають (можуть перебувати) у володінні ПАТ «Приватбанк», що розташований у м. Дніпропетровськ по вул. Набережна Перемоги, 50.

Як убачаються із матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді 11 лютого 2013 року, дійсно, задоволено клопотання слідчого СВ Кіровського КМВ УМВС України в Кіровоградській області про тимчасовий доступ до речей і документів, та надано тимчасовий доступ до речей і документів, що становлять банківську таємницю і можуть знаходитися в Кіровоградській філії ПАТ КБ «Приватбанк» (том 1 аркуш провадження 63-64).

Дорученням старшого слідчого СВ Кіровського ВМ КМВ УМВС України в Кіровоградській області визначено провести слідчі дії - тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні ПАТ «Приватбанк», відповідно до ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 лютого 2013 року, у приміщенні ПАТ «Приватбанк», розташованому по вулиці Набережній Перемоги, 50 у місті Дніпропетровську (том 1 аркуш 68).

Вказані слідчі дії проведено, про що складено протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17 квітня 2013 року, за участі провідного спеціаліста по взаємодії з правоохоронними та контролюючими органами ГО ПАТ КБ «Приватбанк» (том 1 аркуш провадження 70).

В результаті проведених слідчих дій вилучено речі та документи, які були предметом заявленого слідчим клопотання та щодо доступу до яких ухвалено судове рішення ухвалою слідчого судді.

При цьому, спростовуючи доводи сторони захисту про незаконність вилучення речей і документів саме у приміщенні ПАТ «Приватбанк» (м. Дніпропетровськ), слід зазначити, - банківська установа була не позбавлена можливості, посилаючись на ухвалу слідчого судді, якою постановлено провести слідчі дії за адресою філії ПАТ «Приватбанк» (м. Кіровоград), відмовити у проведенні слідчих дій в приміщенні ПАТ «Приватбанк» (м. Дніпропетровськ), надавши про це відповідь.

Так само, ПАТ «Приватбанк» (м. Дніпропетровськ), не був позбавлений права надати необхідні документи слідчому без ухвали слідчого судді, в разі звернення із відповідною постановою безпосередньо слідчим, оскільки ПАТ «Приватбанк», самостійно приймає рішення з приводу конфіденційності інформації та документації, що знаходиться в установі та, відповідно, ступень її приватності.

Тож, той факт, що речі та документи вилучено у приміщенні ПАТ «Приватбанк» (м. Дніпропетровськ), а не у філії ПАТ «Приватбанк» (м. Кіровоград), - жодним чином не впливає на достовірність, належність та допустимість цього доказу по кримінальному провадженні, оскільки банківська установа за власним бажанням та волевиявленням надала згоду на проведення слідчих дій, вказаних у дорученні слідчого.

Таким чином, на підставі досліджених доказів ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винною у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, а дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України.

З огляду на викладене, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляції захисника ОСОБА_7 свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не знаходить підстав для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Причому колегія суддів звернувши увагу на вирок суду стосовно ОСОБА_8 від 03.09.2012 року яким обвинувачена засуджена за ч.3 ст.190, ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 КК України, за аналогічний злочин, стосовно обставин його вчинення та кваліфікацію, інкримінованого злочину, позбавлена права, так само як і суд першої інстанції давати правову оцінку та ставити під сумнів законність вироку суду, який набрав законної сили.

При призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка на обліку лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується з позитивного боку, раніше судима за аналогічні злочини та вчинила новий злочин під час відбуття покарання за попереднім вироком, обставини, які пом`якшують покарання добровільне відшкодування потерпілій заподіяну шкоду, відсутність обставини, які обтяжують покарання, тому прийшов до правильного висновку, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 можливе лише за умови її ізоляції від суспільства, та призначив їй покарання, із застосуванням ст.71 КК України в межах санкції частини статті обвинувачення, яке за вказаних обставин справи є необхідним і достатнім для виправлення винуватої та попередження нових злочинів, а також відповідає меті покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляцію захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2