АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/211/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.2-4 (117 ч.2-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.02.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого

ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , поданою на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Онок Виноградовського району Закарпатської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, із неповнолітньою донькою на утриманні, такого, який не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
· 25.08.1994 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 117, ст. 43 КК України (в редакції закону 1961 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років;
· 21.10.2004 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 152, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років; 02.01.2010 року Ленінським районним судом м. Кіровограда звільнений умовно-достроково на один рік шість місяців чотирнадцять днів,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років п`ять місяців.

Ухвалено залишити без розгляду цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням, заявлений ОСОБА_9 .

Ухвалено задовольнити частково цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням, заявлений ОСОБА_9 та стягнути на користь останньої 20 000 гривень у відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 393 гривні 12 копійок на залучення експерта.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 19 квітня 2014 року, о 22 годині 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, через вхідні двері, проник до будинку, розташованого по АДРЕСА_2 .

Знаходячись у коридорі вказаного будинку, ОСОБА_8 схопив руками ОСОБА_9 , після чого умисно, із застосуванням фізичного насильства, шляхом нанесення удару ножем в область лівої передньої поверхні грудної клітини, спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді рани на лівій передній поверхні грудної клітини, які мають ознаки легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Після чого, ОСОБА_8 повалив ОСОБА_9 на підлогу та, із застосуванням насильства, проти її волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом. При цьому, ОСОБА_8 , під час застосування насильства щодо ОСОБА_9 , спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді синця на лівому ліктьовому суглобі по розгинальній поверхні, синця на лівому колінному суглобі по передній поверхні, синця по центру поперекової ділянки, які мають ознаки легкого тілесного ушкодження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду скасувати.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, ухваленим із обвинувальним нахилом.

Вказує судом першої інстанції не було прийнято до уваги його показання та доводи сторони захисту під час судового розгляду кримінального провадження.

Залишено поза увагою суду те, що, відповідно до висновку експерта, при огляді потерпілої ОСОБА_9 не виявлено його біологічних слідів, що свідчили би про вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме зґвалтування потерпілої.

Крім того, не виявлено експертом і біологічних слідів потерпілої (слини, епітелію рук) на його статевому органі.

Не взято судом до уваги і висновків судово-медичної експертизи, що стосуються аналізів крові, №№ 280, 281, 282, 283 (у чому саме обвинуваченим у апеляційній скарзі не конкретизується).

Згідно із висновками судової дактилоскопічної експертизи, на речовому доказі (ножі) не виявлено відбитків пальців його рук, до того ж цей ніж не впізнаний ні ним особисто, а ні його дружиною. Не виявлено у змивах з його рук і слідів крові.

Зазначає, що поняті засвідчували своїми підписами пакети із вилученими речовими доказами, не будучи обізнаними про вміст цих пакетів.

Крім того, зауважує, - працівниками міліції незаконно, без відповідних дозвільних документів, проведено обшук у його домоволодінні та вилучено його особисті речі.

Судом враховано лише обставини, які обтяжують йому покарання, однак не взято до уваги таку обставину, яка пом`якшує покарання, як наявність на утриманні неповнолітньої доньки.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 , котрий підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати, провадження в справі закрити за відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію його підзахисного, потерпілу ОСОБА_9 , яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Викладені у вироку висновки про доведеність вини ОСОБА_8 , у скоєнні ним злочину, передбаченого за ч.2 ст.153 КК України за який він засуджений, при обставинах, вказаних у вироку суду, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які у повному обсязі були досліджені судом першої інстанції, узгоджуються між собою і доповнюють один одного.

Допитаний судом першої інстанції ОСОБА_8 , вину в інкримінованому йому злочині за ч.2 ст.153 КК України не визнав повністю і показав, що 19.04.2014 року в с. Кірове Бобринецького району він перебував на похороні його знайомого. Протягом всього дня вживав велику кількість спиртних напоїв, у зв`язку з чим всіх подій не пам`ятає. Пам`ятає, що був у знайомого ОСОБА_10 , з яким також вживав горілку до 22 години, після чого пішов додому. Скільки часу йшов та коли був дома не пам`ятає, припускає, що міг зустрітися з потерпілою по дорозі додому, оскільки його домоволодіння знаходиться на одній вулиці з домоволодінням ОСОБА_11 по одній стороні через два будинки. Прокинувшись вранці він побачив в квартирі працівників міліції, які вибили вхідні двері та забрали його до Бобринецького РВ УМВС України в Кіровоградській області, які застосували до нього заходи фізичного тиску, тобто незаконні методи слідства з метою отримання від нього зізнання в причетності до скоєння злочину. Раніше він мав у користуванні багато телефонів. В день події 19.04.2014 року та за тиждень до події користувався телефоном Nokia чорного кольору, свій номер мобільного телефону не пам`ятає. В день події 19.04.2014 року з вказаним телефоном перебував у домоволодінні ОСОБА_12 , а після телефон втратив де саме не пам`ятає. Також не пам`ятає коли помітив втрату телефону, оскільки вважав, що телефон знаходиться вдома або у ОСОБА_12 . Телефон Nokia чорного кольору та чохол до нього, який знайшли у домоволодінні ОСОБА_11 , впізнав в судовому засіданні як свій.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.153 КК України, його вина також повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні по кримінальному провадженні доказами, з детальним їх наведенням у вироку суду першої інстанції, зокрема:

- показаннями допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 , яка детально розповіла про обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 по відношенню до неї задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства.

- показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , яка розповіла, що про обставини вчинення злочину відносно ОСОБА_9 , потерпіла їй повідомила по телефону безпосередньо після вчинення злочину та просила про допомогу. Також вона була присутня під час огляду місця події, де були виявлені сліди злочину та речові докази.

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що з потерпілою перебуває в родинних відносинах, вона є сестрою його дружини. 20.04.2014 року (на ОСОБА_14 ) близько 02 год. 30 хв. йому зателефонувала ОСОБА_11 , яка попрохала, щоб він поїхав до її домоволодіння, пояснивши, що зателефонувала ОСОБА_9 , у останньої вимкнений телефон та щось трапилось. Приїхавши до домоволодіння він постукав у вхідні двері будинку, йому відчинила ОСОБА_9 , яка була в скривавленому халаті та пояснила, що її порізали та втратила багато крові. Також потерпіла сказала, що був ОСОБА_15 , який сказав, що повернеться. Після чого він забрав дітей, яких відвіз до свого домоволодіння, а потерпілу відвіз до Бобринецької ЦРЛ, оскільки у потерпілої вище грудей була рана;

- показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що є дружиною обвинуваченого. 19.04.2014 року, після похорон, біля 19-20 годин, її чоловік, ОСОБА_8 , перевдягнувся у спортивні штани чорного кольору та смугасту футболку та пішов з домоволодіння, після чого приблизно через 1 годину повернувся. Останній раз в цей день обвинуваченого бачила близько 22 -00 години. Наступного дня о 5 годині ранку приїхали працівники міліції, які вибили вхідні двері в квартирі чоловіка та забрали останнього до міліції. Вона перебувала у своїй квартирі та не заходила до помешкання чоловіка. Близько 07 год. до її квартири постукали працівники міліції, які з її дозволу та разом з нею зайшли до помешкання її чоловіка, де працівником міліції в її присутності в квартирі ОСОБА_8 від її імені було складено письмову згоду на огляд домоволодіння, яку вона підписала. Після чого до квартири її чоловіка ОСОБА_8 зайшли поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . В ході проведення огляду працівники міліції знайшли на дивані речі, в які був одягнутий ОСОБА_8 , коли востаннє вона його бачила 19.04.2014 року, які в подальшому вилучили в її присутності. Зауважень до проведення огляду не мала. Підтвердила, що її чоловік ОСОБА_8 у власності мав телефон марки «Nокіа» чорного кольору з СІМ-карткою оператора МТС № НОМЕР_1 та старий чохол до нього. Чи користувався чоловік іншими номерами телефону їй невідомо.

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що 19.04.2014 року у вечірній час до його домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 прийшов ОСОБА_8 , де розпили на двох близько 0,5 літрів горілки, яку приніс із собою обвинувачений. Під час розпиття спиртних напоїв з ОСОБА_8 виникла суперечка з приводу віку, в ході якої обвинувачений забрав у нього паспорт, який поклав собі в ліву кишеню олімпійки та пішов в невідомому йому напрямку. Під час суперечки з обвинуваченим не бився. Він звертався до обвинуваченого, щоб останній повернув йому паспорт однак ОСОБА_8 нічого не відповів, а тому він вирішив вранці наступного дня забрати свій паспорт у обвинуваченого. Наступного дня близько 07 год. ранку приїхали працівники міліції, яким він повідомив, що його паспорт знаходиться у ОСОБА_8 . Достовірно о котрій годині з його домоволодіння пішов обвинувачений сказати не може однак припускає, що на початку 22 год. Відстань від його домоволодіння до домоволодіння ОСОБА_19 близько 500 метрів. Домоволодіння ОСОБА_8 та ОСОБА_19 знаходяться в одному напрямку від його домоволодіння;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , який показав, що у 2014 році, точної дати не пам`ятає, був запрошений в якості понятого при огляді домоволодіння ОСОБА_19 та домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_8 . На пакетах ставив свій підпис. В протоколі огляду місця події розписувався.

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що у квітні 2014 року в якості понятого був присутній при огляді домоволодіння ОСОБА_19 та

- витягом з кримінального провадження №0000184, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.04.2014 року про те, що 20.04.2014 року о 05:25 год. до чергової частини Бобринецького РВ надійшло повідомлення з Бобринецької ЦРЛ, про те, що 20.04.2014 року до Бобринецької ЦРЛ з діагнозом непроникаюча колото різана рана грудної клітини з ліва, доставлено ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку їй спричинив ножем 20.04.2014 року о 02:30 год. в її домоволодінні розташованому в с.Кірове Бобринецького району гр. ОСОБА_8 , житель с.Кірове Бобринецького району, після чого задовольнив свою статеву пристрасть з ОСОБА_9 (Т1 а.с.1);

- рапортом оперативного чергового Бобринецького РВ майора міліції ОСОБА_20 про надходження повідомлення з Бобринецької ЦРЛ про те, що 20.04.2014 року близько 5 год. 25 хв. до Бобринецької ЦРЛ з діагнозом ножове поранення грудної клітини за допомогою звернулась ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель с.Кірове Бобринецького району (Т1 а.с.5);

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_9 , прийнятої від ОСОБА_19 20.04.2014 року (Т1 а.с.6);

- висновком експерта №277 від 23.04.2014 року судово-медичної експертизи зразка рідної крові ОСОБА_9 , згідно якого кров ОСОБА_9 належить до групи Вб за ізосерологічною системою АВО (Т1 а.с.85-86);

- висновком експерта №276 від 23.04.2014 року судово-медичної експертизи зразка рідної крові ОСОБА_8 , згідно якого кров ОСОБА_8 належить до групи 0бв за ізосерологічною системою АВО (Т1 а.с.92-93);

- висновком експерта №27 від 26.04.2014 року судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , розпочатої 20.04.2014 року, згідно якої при обстеженні ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження: синець на лівому ліктьовому суглобі по розгинальній поверхні, синець на лівому колінному суглобі по передній поверхні, синець по центру поперекової ділянки дані тілесні ушкодження мають загальні ознаки дії тупих предметів (предмету), та мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Рана на лівій передній поверхні грудної клітини має загальні ознаки дії предмета з гострим краєм, та має ознаки легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

- висновком експерта №28 від 26.04.2014 року судово-медичної експертизи ОСОБА_8 , розпочатої 20.04.2014 року, згідно якої при обстеженні ОСОБА_8 були виявлені наступні тілесні ушкодження: Садно на крилі носа зліва. Синець на грудній клітині по центру. Синець в проекції лівої лопатки. Група синців в ділянці лівої бокової поверхні шиї та потилиці. Синці по лопаточній лінії з ліва в проекції 9-11 ребер дані тілесні ушкодження мають загальні ознаки дії тупих предметів (предмету). Рана на останій фаланзі 4 пальця правої руки по долонній поверхні має загальні ознаки дії предмета з гострим краєм. Вказані тілесні ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Та могли виникнути в термін, що зазначений в постанові (Т1 а.с.44);

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що працює старшим інспектором з охорони громадського порядку Бобринецького РВ УМВС України в Кіровоградській області. У другому кварталі 2014 року, точної дати не пам`ятає, він виконував службу з охорони громадського порядку на блокпосту спостереження, який знаходився на виїзді з м. Бобринець. Зателефонували з чергової частини, яким надійшло повідомлення з залізничної станції про спробу самогубства невідомим чоловіком. Після чого він з блокпосту виїхав на залізничну станцію, де перебував у п`яному вигляді ОСОБА_8 , який сидів на колінах біля нього стояли люди із залізничної станції, які викликали швидку допомогу, оскільки зі слів останніх обвинувачений намагався вчинити самогубство через повішання. Він впізнав ОСОБА_8 , оскільки раніше працював дільничним інспектором та ОСОБА_8 перебував у нього під адміністративним наглядом. Після чого приїхала швидка допомога, яка забрала обвинуваченого до лікарні. Обвинувачений схильний до зловживання спиртними напоями.

- протоколом огляду місця події від 20.04.2014 року, територія домоволодіння ОСОБА_11 , розташоване по АДРЕСА_2 , (т1 а.с.7-8); висновком експерта №90 від 14.05.2014 року судово-медичної експертизи ножа та зразків крові потерпілої ОСОБА_9 , згідно якої виявлена кров може належати як потерпілій ОСОБА_9 з групою крові В(ІІІ) та супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО, так і домішки крові від підозрюваного ОСОБА_8 з групою крові О(І) ізосерологічної системи АВО не виключаються, якщо у останнього були пошкодження у вигляді зовнішньої кровотечі (т1 а.с. 50-52); кухонним ножем, виявленим та вилученим з місця події; висновком експерта №281 від 20.05.2014 року судово-медичної експертизи жіночого халату, вилученого під час огляду місця події, зразків крові та марлі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , згідно якої великі просочування бурого кольору на жіночому махровому халаті, наданому на експертизу, являються кров`ю людини (об`єкти 1-80). При визначені групової належності крові встановлено антигени В та Н Таким чином, кров на халаті може належати самій потерпілій ОСОБА_9 . Одному підозрюваному ОСОБА_8 ця кров належати не може, проте домішка його крові в плямах на халаті можлива (т1 а.с. 106-108); висновком експерта №282 від 20.05.2014 року судово-медичної експертизи жіночого тапка, вилученого під час огляду місця події, зразків крові та марлі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , згідно якої бурі плями на жіночому тапку з місця події являються кров`ю людини групи Вб (об`єкти 1 і 2); крім того, в цих об`єктах також встановлено і антиген Н. Таким чином, кров на тапку може належати самій потерпілій ОСОБА_9 . Одному підозрюваному ОСОБА_8 ця кров належати не може, проте домішка його крові в цих слідах можлива (т1 а.с. 113-115); висновком експерта №283 від 20.05.2014 року судово-медичної експертизи вирізу з лінолеуму, вилученого під час огляду місця події, зразків крові та марлі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , згідно якої бурі плями на вирізу лінолеуму з місця події являються кров`ю людини групи Вб (об`єкт 1 ); крім того, в цьому об`єкті також встановлено і антиген Н. Таким чином, кров на шматку лінолеуму може належати самій потерпілій ОСОБА_9 . Одному підозрюваному ОСОБА_8 ця кров належати не може, проте домішка його крові в цих слідах можлива (т1 а.с. 121-123); висновком експерта №98 від 14.05.2014 року судово-медичної експертизи зрізів нігтів з обох рук потерпілої ОСОБА_9 (об.1,2), згідно якого знайдена кров людини, генетична стать якої не встановлена через відсутність клітин, придатних для обліку. Епітеліальних клітин не виявлено. При серологічному дослідженні виявленої крові знайдено антигени В та Н ізосерологічної системи АВО. Таким чином, враховуючи отримані результати та групи крові осіб, що проходять по справі, можна прийти до висновку, що виявлена кров може належати як потерпілій ОСОБА_9 з групою крові В(ІІІ) та супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО, так і домішки крові від підозрюваного ОСОБА_8 з групою крові О(І) ізосерологічної системи АВО не виключаються, якщо у останнього були пошкодження у вигляді зовнішньої кровотечі (т1 а.с.77-79); - чохлом для мобільного телефону чорного кольору в якому знаходився мобільний телефон «Nokia» модель 12080, які обвинувачений ОСОБА_8 впізнав та пояснив, що мобільний телефон «Nokia» належить йому, чохол також. ОСОБА_16 пояснила, що це телефон її чоловіка. Потерпіла ОСОБА_9 також впізнала телефон та пояснила, що саме цим мобільним телефоном «Nokia» обвинувачений 19.04.2014 року підсвічував, коли знаходився в будинку ОСОБА_11 , де обвинувачений його втратив; - паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , виявленим та вилученим з місця вчинення злочину, який згідно протоколу огляду предметів від 24.06.2014 року та постанови про визнання, доручення та здачу речових доказів від 24.06.2014 року був оглянутий та визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні (т1 а.с.14-15). Потерпіла пояснила, що 19.04.2014 року під час вчинення злочину в будинку ОСОБА_11 у обвинуваченого ОСОБА_8 з карману випав паспорт громадянина України, однак вона з його змістом не ознайомлювалась та на чиє ім`я виданий паспорт їй відомо не було. Вказаний доказ узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні повідомив, що 19.04.2014 року у вечірній час його паспорт забрав ОСОБА_8 ; жіночими трусами ОСОБА_9 «стренги» блідо-рожевого кольору, повністю розірвані спереду по лівій боковій поверхні зі слідами крові, що також підтверджує застосування до потерпілої ОСОБА_9 фізичного насильства; протоколом огляду місця події від 20.04.2014 року, яким являється домоволодіння, розташоване в АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , де в житловій кімнаті на дивані виявлено та вилучено спортивна куртка сірого кольору, на якій маються плями бурого кольору схожі на кров, штани спортивні чорного кольору, на яких маються плями бурого кольору, схожі на кров, футболка з різнокольоровими смугами, на якій знаходяться плями бурого кольору схожі на кров (Т1 а.с.12-13); висновком експерта №285 від 20.05.2014 року судово-медичної експертизи спортивної куртки, вилученої під час огляду домоволодіння ОСОБА_8 , зразків крові та марлі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , згідно якої бурі плями та помарки на поверхні куртки, що належать підозрюваному ОСОБА_8 , являються кров`ю людини (об`єкти 1-12 ). При визначені групової належності цих слідів в об`єктах 3 і 6 встановлено групу Вб і антиген Н, в решті слідів крові встановлено антигени В і Н. Таким чином, кров у вказаних слідах на куртці ОСОБА_8 може належати одній потерпілій ОСОБА_9 . Одному підозрюваному ОСОБА_8 ця кров належати не може, проте домішка його крові в цих слідах можлива (Т1 а.с. 128-130); чоловічою спортивною курткою, сірого кольору, яка згідно протоколу огляду предметів від 24.05.2014 року, яку обвинувачений ОСОБА_8 впізнав та підтвердив належність йому вказаної спортивної куртки. Потерпіла ОСОБА_9 також впізнала спортивну куртку та пояснила, що саме в цю спортивну куртку був одягнений обвинувачений 19.04.2014 року під час вчинення злочину в будинку ОСОБА_11 . Дружина обвинуваченого ОСОБА_16 підтвердила, що спортивна куртка належить її чоловікові, яка була вилучена під час огляду місця події з квартири обвинуваченого; висновком експерта №286 від 20.05.2014 року судово-медичної експертизи спортивних штанів, вилучених під час огляду домоволодіння ОСОБА_8 , зразків крові та марлі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , згідно якої в сіро-бурих плямах та помарках на поверхні спортивних штанів, що належать підозрюваному ОСОБА_8 , знайдено сліди крові людини (об`єкти 1-7, 10, 11, 12, 24, 27-32, 35 і 36). При визначені групової належності цих слідів встановлено антигени В і Н. Таким чином, кров у вказаних слідах на спортивних штанях ОСОБА_8 може належати одній потерпілій ОСОБА_9 . Одному підозрюваному ОСОБА_8 ця кров належати не може, проте домішка його крові в цих слідах можлива (Т1 а.с. 135-137); спортивними штанами чорного кольору, з 2 вертикальними сірими смугами на боках, на половину довжини знизу, стосовно яких обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що у нього були схожі штани, та не може стверджувати, що вони саме його. Дружина обвинуваченого ОСОБА_16 пояснила, що такі штани були у ОСОБА_8 , 19.04.2014 року в схожі штани був одягнутий обвинувачений ОСОБА_8 . Потерпіла ОСОБА_9 впізнала штани за смугами та пояснила, що саме в ці спортивні штани був одягнений обвинувачений ОСОБА_8 19.04.2014 року під час вчинення злочину; висновком експерта №284 від 20.05.2014 року судово-медичної експертизи футболки, вилученої під час огляду домоволодіння ОСОБА_8 , зразків крові та марлі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , згідно якої бурі плями на передній поверхні футболки, що належить підозрюваному ОСОБА_8 , являється кров`ю людини (об`єкти 1, 2, 3, 7). При визначені групової належності цих слідів встановлено антигени В і Н. Таким чином, кров у вказаних слідах на футболці ОСОБА_8 може належати одній потерпілій ОСОБА_9 . Одному підозрюваному ОСОБА_8 ця кров належати не може, проте домішка його крові в цих слідах можлива. Ще в декількох плямах на передній поверхні футболки підозрюваного знайдено змішані сліди: в об`єктах 4 сперма, змішана з кров`ю та слиною, в об`єкті 5 і 6 кров змішана зі слиною (Т1 а.с. 142-144); футболкою чоловіча трикотажна теніска, з смугами поперечним малюнком темно-синього, білого, сірого, темно-червоного та зеленуватого кольорів. Даний речовий доказ під час його дослідження в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 впізнав та підтвердив належить йому вказаної футболки. Потерпіла ОСОБА_9 також впізнала футболку за кольором та малюнком та пояснила, що саме в цю футболку був одягнений обвинувачений 19.04.2014 року під час вчинення злочину в будинку ОСОБА_11 . Дружина обвинуваченого ОСОБА_16 підтвердила, що футболка належить її чоловікові, яка вилучалась під час огляду місця події з квартири обвинуваченого та в яку він був одягнений 19.04.2014 року; постановою про закриття кримінального провадження від 13.11.2014 року, якою кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.10.14 року за № 0000009 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, закрите у зв`язку з відсутністю в діях працівника Бобринецького РВ УМВС України в Кіровоградській області ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України по відношенню до ОСОБА_8 (т 2 а.с.231-233).

Вказані докази у їх сукупності досліджено судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, їм надано відповідної юридичної оцінки, та на підставі об`єктивно встановлених обставин кримінального провадження, які підтверджені вказаними доказами, суд першої інстанції прийшов до правильних висновків про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалив стосовно нього обвинувальний вирок.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , яка полягає у невизнанні своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів оцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності та небажання нести покарання за вчинене злочинне діяння.

Всі посилання, наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі на недоліки досудового і судового слідства були предметом судового розгляду, та спростовані в мотивувальній частині вироку з детальним наведенням причини спростування доводів сторони захисту.

При цьому, нових не перевірених доводів апелянтом не наводиться.

Такі доводи, наведені в апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 , як підтвердження його невинуватості у вчиненому, як відсутність на статевих органах та ротовій порожнині потерпілої та відповідно на його статевих органах його біологічних слідів, не виявлення на речовому доказі (ножі) відбитків пальців його рук, та не впізнання ні ним особисто, а ні його дружиною вказаного ножа, не виявлення у змивах з його рук і слідів крові, що свідчили би про вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, є безпідставними, оскільки наявність зазначених біологічних слідів, наявність відбитків пальців рук та не впізнання свого ножа не є обов`язковою умовою для доведеності вини обвинуваченого та не є підставою для його виправдання.

Між тим наявність інших належних та допустимих наведених вище доказів на підтвердження вини обвинуваченого в повній мірі доводять вину обвинуваченого.

Не взяття судом до уваги висновків судово-медичної експертизи №№ 280, 281, 282, 283, що стосуються аналізів крові, є також безпідставним ствердженням, оскільки суд у вироку послався на зазначені висновки експерта та надав їм належну юридичну оцінку.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, також зазначає, що поняті засвідчували своїми підписами пакети із вилученими речовими доказами, не будучи обізнаними про вміст цих пакетів.

Вказане дійсності не відповідає та спростовується матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до показань в судовому засіданні суду першої інстанції свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були запрошені як поняті при огляді домоволодінь ОСОБА_19 та ОСОБА_8 , вони були присутні при проведенні вказаних слідчих дій, а також при вилученні речових доказів під час проведення оглядів, пакети із речовими доказами ними особисто засвідчені підписами, під час проведення слідчих дій зауважень та заяв не виникало.

Крім того, факт того, що ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , будучи присутніми як поняті під час огляду домоволодіння ОСОБА_19 , особисто бачили речі, що вилучались та запаковувались працівниками органів внутрішніх справ, підтверджений показаннями свідка ОСОБА_19 , підстави ставити під сумнів правдивість яких відсутні.

Також, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надали показань, згідно з якими брали участь як поняті при проведенні огляду домоволодіння ОСОБА_8 , та в ході огляду працівниками міліції вилучено як речові докази речі обвинуваченого (сорочку, штани, футболку), які складено в пакети, опечатано, і ці пакети засвідчено їх підписами (том 2 аркуші провадження 67-68).

Що стосується посилань обвинуваченого ОСОБА_8 відносно того, що працівниками міліції незаконно, без відповідних дозвільних документів, проведено обшук у його домоволодінні та вилучено його особисті речі, - колегія суддів зауважує наступне.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, - дружина обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_16 користується квартирою ОСОБА_8 вільно, без згоди останнього, оскільки вони проживають однією сім`єю, крім них в домоволодінні проживають її дочка ОСОБА_22 та сини ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (показання свідка ОСОБА_16 в судовому засіданні том 2 аркуш провадження 66-67).

Положеннями ч. 1 ст. 233 КПК України регламентовано ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвалі слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 ст. 233 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дружиною обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_16 надано працівникам Бобринецького РВ УМВС України в Кіровоградській області добровільну згоду на проведення огляду домоволодіння, де мешкають вона та ОСОБА_8 (том 1 аркуш провадження 11).

Відносно доводів обвинуваченого про незаконність вилучення під час огляду його особистих речей, - вони є безпідставними.

Згідно з ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

В ході проведення огляду домоволодіння ОСОБА_8 вилучено як речові докази особисті носильні речі обвинуваченого, як такі, що можуть мати на собі сліди кримінального правопорушення, - відтак, мають значення для кримінального провадження.

Таким чином, порушень кримінального процесуального закону, на що посилається в своїй апеляційній скарзі обвинувачений, допущено не було, тому доводи апеляційної скарги у цій її частині свого підтвердження також не знайшли.

Обвинувачений ОСОБА_8 також в апеляційній скарзі вказує, що судом першої інстанції, при призначенні йому покарання, враховано лише обставини, які обтяжують йому покарання, однак не взято до уваги таку обставину, яка пом`якшує покарання, як наявність на утриманні неповнолітньої доньки.

На ці посилання обвинуваченого колегія суддів зазначає наступне.

Обставини, які пом`якшують покарання, при призначенні покарання визначені ч. 1 ст. 66 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, на зазначені в частині першій цієї статті.

Наявність утриманців у обвинуваченого не є обставиною, яка пом`якшує покарання, визначеною ч. 1 ст. 66 КК України, визначеною законодавцем обов`язковою для врахування при призначенні винуватій особі покарання.

Врахування такої обставини, як такої, яка пом`якшує обвинуваченому покарання, є правом суду, але не обов`язком, а тому її неврахування не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Проте, навіть із урахуванням наявності на утриманні обвинуваченого неповнолітньої доньки, - вказане, приймаючи до уваги усі обставини кримінального провадження у їх сукупності, саме по собі не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, кваліфікації його дій та обґрунтованості призначеного судом першої інстанції покарання, його виду та розміру, відповідно, не впливає на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення.

Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України.

З огляду на викладене, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не знаходить підстав до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, одружений, на обліку у лікарів: психіатра і нарколога не перебуває, осудний, раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, який майнову та моральну шкоду, завдану потерпілій, не відшкодував, тому прийшов до правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання, в межах санкції частини статті обвинувачення, яке за вказаних обставин справи є необхідним і достатнім для виправлення винуватого та попередження нових злочинів, а також відповідає меті покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у справі не встановлено.

З урахуванням наведеного, зважаючи, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 свого підтвердження не знайшли, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09 грудня 2014 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 153 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2