АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 432/2035/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1515/14 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
23 грудня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_1 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Попаснянського району Луганської області на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 27 травня 2014 року у відношенні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,-
Вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 27 травня 2014 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Свердловськ Луганської області, має професійно-технічну освіту, до затримання працював оператором асфальтно-бітумного заводу, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

раніше судимий: 27.12.2011 року Свердловським міським судом Луганської області за ст.ст. 122 ч.1, ст.185 ч.2, ст.187 ч.1, 70 КК України до трьох років позбавлення волі. 13.02.2013 р. постановою Дергачівського районного суду Харківської області звільнений умовно-достроково на строк 1 рік 5 місяців;

визнаний винним у вчинені злочинів, передбачених ст. 185 ч. 3, ст. 129 ч. 1 КК України і йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.129 КК України - у вигляді шести місяців арешту;
- за ч.3 ст.185 КК України - у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 81 КК України до призначеного покарання частково, у вигляді шести місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Свердловського міського суду Луганської області від 27.12.2011 pоку, і остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Свердловськ Луганської області , має професійно-технічну освіту , одружений , має на утриманні малолітню дитину , працює гірником на шахті «Довжанська капітальна», раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_2
засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки . Відповідно до ст. 76 КК України , протягом іспитового строку ОСОБА_7 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції , періодично з`являтись на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання , роботи або навчання.

За цивільним позовом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_9 стягнуто майнову шкоду у розмірі 83720 грн., моральну шкоду у розмірі 30000 грн. і витрати на правову допомогу у розмірі 400 грн.
Цим же вироком, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, ОСОБА_8 у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України було виправдано.

Як зазначено у вироку 30.06.2013 року, приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в житло та заподіяння значної матеріальної шкоди потерпілому, діючи повторно та за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , який також мав спільний з ОСОБА_6 умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло та заподіяння значної матеріальної шкоди потерпілому, на автомобілі, яким керував ОСОБА_10 , прибули з м. Свердловська до м. Попасна, а саме на АДРЕСА_3 , де зупинилися біля будинку домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_9 . Після цього, скориставшись відсутністю власника вказаного домоволодіння, а також тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 з ОСОБА_7 через паркан проникли на територію двору, де за допомогою знайденої на подвір`ї цеглини вибили віконне скло на другому поверху житлового будинку. Далі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел, за допомогою мускульної сили, по трубі газопроводу, піднялись до другого поверху, де через пошкоджене ними вікно проникли в середину будинку, звідки таємно викрали ювелірні вироби , столове срібло , антикварне столове срібло , срібний злиток, наручні годинники, ноутбук, нетбук, чохол для нетбука , маршрутизатор (роутер), карабін Сайга № 00271158, на загальну суму 100 213 гривень.

Після цього ОСОБА_6 з ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись їм на власний розсуд, заподіявши значний матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_9 на вищевказану суму.

Крім цього, 05 серпня 2013 року приблизно о 18 годині ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину «П`ятачок», розташованому по вул. Карла Лібкнехта м. Свердловська, Луганської області, під час сварки з ОСОБА_11 , приніс з квартири, де мешкає, мисливську рушницю «Сайга», викрадену з будинку потерпілої ОСОБА_9 та, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на погрозу вбивством, тримаючи в руках вказану рушницю, ОСОБА_6 навів ствол рушниці на потерпілого ОСОБА_11 , який сприймав дії ОСОБА_6 як такі, що спрямовані на позбавлення його життя та побоювався за своє життя. Далі ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, для пригнічення психічної волі потерпілого та спротиву останньому, направив ствол рушниці в грунт біля ОСОБА_11 та здійснив постріл.

В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Попаснянського району Луганської області просить вирок районного суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також прокурор просить постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6

за ст.185 ч.3 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі,

за ст.129 ч.1 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ст.ст.70,72 КК України шляхом повного складання покарань призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднати частково, у вигляді 6 місяців позбавлення волі, невідбуту частину покарання за вироком Свердловського міського суду Луганської області від 27.12.2011 року, та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 за ст.185 ч.3 КК України призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину , передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України частково, у вигляді 9 місяців позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луганського обласного суду від 10.03.1999 року та остаточно призначити покарання у вигляді 4років 9 місяців позбавлення волі.

На думку прокурора суд недостатньо врахував, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин у скоєнні якого не розкаялись , оскільки змінили покази в судовому засіданні з метою допомогти ОСОБА_12 уникнути кримінальної відповідальності. ОСОБА_6 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення. ОСОБА_7 заходів щодо відшкодування шкоди ОСОБА_9 не здійснив. Суд не вжив заходи для виклику потерпілого ОСОБА_11 в судове засідання, не допитав його та не вислухав його думку про покарання ОСОБА_6 .

Стосовно безпосередньої участі ОСОБА_8 у скоєнні крадіжки , колегія прокурор зазначив, що суд необґрунтовано не прийняв до уваги пояснення свідка ОСОБА_10 про те що 30.06.13 р. він привіз в ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . Суд не прийняв до уваги протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 в ході якого останній розповів та показав на місцевості обставини скоєння крадіжки у співучасті з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Також суд не надав належної оцінки не скасованим та неоскарженим постановам про закриття кримінального провадження за заявами ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 щодо застосування до них недозволених методів досудового слідства.

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_18 мешкають в зоні проведення антитерористичної операції . Про час та місце розгляду справи учасники повідомлялись судом належним чином. УДППЗ «Укрпошта» тимчасово призупинений прийом та відправлення кореспонденції до населених пунктів , в яких проживають зазначені особи, причини неодноразової неявки в судове засідання зазначених осіб невідомі.

Враховуючи , що апеляційна скарга сторони обвинувачення в зв`язку з неявкою зазначених осіб в судове засідання тривалий час не знаходить свого вирішення, чим порушуються права апелянта на розумні строки розгляду справи;

обвинувачений ОСОБА_6 тривалий час утримується під вартою у Старобільському слідчому ізоляторі Луганської області за вироком суду , який не набрав чинності, і наполягає на розгляді справи у відсутності інших учасників процесу у режимі відео конференції;

враховуючи, що в апеляції прокурора ставиться питання про скоєння злочину за попередньою змовою ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 і окремий розгляд апеляційної скарги лише в частині яка стосується ОСОБА_6 неможливий,

колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скаргу прокурора без участі осіб , які не з`явились в судове засідання.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора , який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення і підтримав своє клопотання про застосування до нього Закону України « Про амністію в 2014 році» ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_9 і правильність кваліфікацію їх дій, відповідають матеріалам справи та вивченим доказам , сумнівів у колегії суддів не викликають і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_9 за попередньою та в групі з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , суд зробив ретельно вивчивши докази, надані сторонами обвинувачення та захисту.

Аналіз отриманих доказів , їх оцінку та висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 з урахуванням передбачених загальними засадами кримінального провадження презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини , суд докладно і обґрунтовано виклав в мотивувальній частині вироку (а.с.164-166).

Пояснення обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які в судовому засіданні заперечували участь ОСОБА_8 у скоєнні крадіжки; пояснення самого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 стосовно того , що у ніч з 30.06.13р. на 01.06. 13р. ОСОБА_8 знаходився в м. Свердловськ ; дані мобільного оператора про те що в цей день телефон ОСОБА_8 обслуговувався базовими станціями , розташованими в м. Свердловськ , в своїй сукупності достатньо свідчать про обґрунтованість висновків суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 .

Враховуючи, що на досудовому слідстві свідок ОСОБА_10 дав пояснення , що в м. Попасна окрім ОСОБА_6 та ОСОБА_7 привіз невідому йому особу , яку не зможе в подальшому впізнати (а.с. 60 т.2), посилання прокурора в апеляції на те, що суд неправильно дав критичну оцінку поясненням цього свідка в судовому засіданні щодо участі саме ОСОБА_8 у скоєнні злочину, є необґрунтованими.

Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях , які він безпосередньо сприймав під час судового розгляду . Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями , наданими слідчому прокурору , або посилатися на них.

З урахуванням наведеного доводи апеляційної скарги прокурора, що суд не дав належної оцінки поясненням ОСОБА_6 на досудовому слідстві, у тому числі в ході слідчого експерименту, і ці пояснення мають бути достатньою підставою для винесення обвинувального вироку у відношенні ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необґрунтованими.

Не скасовані постанови про закриття кримінального провадження за заявами ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо застосування до них недозволених методів досудового слідства не спростовують висновків суду про фактичні обставини справи , оскільки самі по собі не є доказом винуватості або невинуватості ОСОБА_8 .

Таким чином переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_8 , колегія суддів підстав для її задоволення не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення прав потерпілого ОСОБА_11 , який не приймав участі в судовому засіданні, не відповідають дійсності. Відповідно до власноручної заяви потерпілого ОСОБА_11 до Попаснянського районного суду , останній просив розглядати кримінальне провадження без його участі. Моральних та матеріальних претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілий не має (а.с.128 т.4).

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного судом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України. З достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винних, наявність обставин , що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання , яке є достатнім для їх виправлення та запобігання вчинення ними нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд визнав обставинами що пом`якшують покарання обвинувачених щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Характеристики обох обвинувачених за місцем проживання суд визнав позитивними.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не розкаялися у скоєних злочинах, оскільки в судовому засіданні заперечували участь ОСОБА_8 в скоєнні крадіжки , колегія суддів не може взяти до уваги , оскільки за результатами дослідження наданих суду інших доказів в їх сукупності, суд дійшов до висновку про невинуватість ОСОБА_8 . Свою вину у скоєнні крадіжки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнали повністю , окрім того ОСОБА_6 також визнав свою вину і у погрозі вбивством Уствольському.

Посилання прокурора на те, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_6 вчинив злочин в період умовно дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком не відповідає дійсності , оскільки остаточне покарання ОСОБА_6 було призначено за сукупністю вироків в порядку , передбаченому ст. 71 КК України.

Те, що обвинувачені не відшкодували в повному обсязі завдану потерпілій ОСОБА_9 шкоду, відповідно до вимог ст.ст. 65 , 67 КК України, не впливає на ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винних , і не може бути враховано як обставину, яка обтяжує покарання. При цьому колегія судді враховує, що цивільний позов потерпілої було вирішено відповідно з вимогами КПК України, відповідну суму моральної та матеріальної шкоди було стягнуто з обвинувачених, апеляційної скарги потерпілої з цього приводу не подано.

Враховуючи , що ОСОБА_7 вчинив злочин вперше , щиро розкаявся у скоєному та має неповнолітню дитину , його звільнення від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України , є цілком обґрунтованим.

Таким чином доводи апеляції прокурора про необхідність скасування вироку суду і призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 більш суворого покарання є необґрунтованими.

Подане обвинуваченим ОСОБА_6 клопотання про застосування до нього Закону України « Про амністію в 2014 році» задоволенню не підлягає, оскільки відповідно до п.«б`ст. 8 Закону України « Про амністію в 2014 році» амністія не застосовується до осіб які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково ізнову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Попаснянського району Луганської області залишити без задоволення , а вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 27 травня 2014 року у відношенні ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді -