У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_12,
суддів ОСОБА_13, ОСОБА_14,
за участю прокурора ОСОБА_15,
захисника ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні 26 березня 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами потерпілої ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 січня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 22 травня 2014 року щодо ОСОБА_7

Цим вироком

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

в порядку ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 192 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі статей 49, 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності;

виправдано за ч. 4 ст. 190 КК України, за ч. 1 ст. 209 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 31 000 доларів США, що еквівалентно 247 783 грн; на користь ОСОБА_6 160 000 грн та 4 000 грн на відшкодування вартості надання правової допомоги.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, діючи як директор товарної біржі (ТБ) «Українська біржа нерухомості», 13 листопада 2007 року уклав договір про наміри з ОСОБА_8, згідно якого ТБ «Українська біржа нерухомості» мала придбати та в подальшому реалізувати до 21 грудня 2007 року ОСОБА_8 цілісний майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно вказаного договору ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 завдаток в сумі 50 000 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 13 листопада 2007 року становило 252 500 грн.), який мав у подальшому передати власнику зазначеного майнового комплексу ТОВ СП «Інтерком» в особі ОСОБА_9 Однак вказаний завдаток ОСОБА_7 власнику цілісного майнового комплексу не передав. Половину отриманого завдатку - 25 000 доларів США ОСОБА_7 13 листопада 2007 року поклав на рахунок, відкритий ним у Вінницькій філії ЗАТ «ОТП-банк», в зв'язку з укладенням кредитного договору для придбання автомобіля «Caddillac STS А WD4.5 V8».

В подальшому ОСОБА_7, не маючи змоги виконати зобов'язання по укладенню договору купівлі-продажу між ТОВ СП «Інтерком» та ОСОБА_8 у термін до 31 грудня 2007 року через наявні судові спори, за спільним погодженням з ОСОБА_8 15 грудня 2007 року переуклав з останнім договір про наміри, виступаючи фізичною особою, згідно якого ОСОБА_7 мав придбати та у подальшому реалізувати ОСОБА_8 зазначений вище цілісний майновий комплекс. При цьому завдаток, переданий ОСОБА_7 13 листопада 2007 року, продовжував перебувати у нього, у тому числі кошти, покладені на банківський рахунок. Оскільки ОСОБА_7 не виконав свої обов'язки перед ТОВ СП «Інтерком» останнє повідомило, що попередній договір вони вважають недійсним і тому з 31 грудня 2007 року будуть шукати інших покупців.

ОСОБА_7 04 лютого 2008 року потрапив у дорожньо-транспортну пригоду і до середини березня 2008 року перебував у лікарні та використав кошти, надані йому на зберігання ОСОБА_8, для власних потреб. Зокрема, кошти у сумі 25 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 126 250 грн., поклав на рахунок, відкритий ним у Вінницькій філії ЗАТ «ОТП-банк» та використав на власні потреби. З вказаної суми повернув ОСОБА_8 лише 17 000 доларів США, таким чином шляхом зловживання довірою заволодівши коштами ОСОБА_8 на суму 31 000 доларів США, що згідно курсу НБУ на день вчинення злочину становило 156 550 гривень.

ОСОБА_7, не маючи можливість повернути завдатку, 29 лютого 2008 року підписав з ОСОБА_8 договір про продовження строку дії попереднього договору до 31 березня 2008 року та брав на себе зобов'язання про продаж ОСОБА_8 зазначеного вище цілісного майнового комплексу.

При цьому ОСОБА_7 не міг виконати умов вказаного договору, оскільки даний цілісний майновий комплекс вже був реалізований 15 лютого 2008 року іншій особі.

Таким чином, ОСОБА_7 привласнив кошти, отримані від ОСОБА_8 в якості завдатку, та використав їх на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 майнову шкоду у великому розмірі, а саме у сумі 156 550 грн., що більше ніж у 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Також ОСОБА_7, будучи службовою особою, а саме зборами засновників товарної біржі «Українська біржа нерухомого майна» призначений на посаду президента вказаної біржі, на якого відповідно до п. 10.4.2 Статуту були покладені обов'язки: розпоряджатись та керувати майном та коштами біржі, здійснювати контроль діяльністю біржі, без доручення діяти від імені біржі, вирішувати питання придбання та продажу майна, видачі кредитів, здійснювати юридичні дії від імені біржі; як президент ТБ «Українська біржа нерухомого майна» підписав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме довідку № 52 від 15 листопада 2007 року про те, що ОСОБА_10 працює виконавчим директором ТБ «Українська біржа нерухомого майна», при цьому за період з листопада 2006 по жовтень 2007 року отримав заробітну плату в сумі 56 148,75 гривень. Однак згідно акту позапланової виїзної перевірки, проведеної на ТБ «Українська біржа нерухомого майна» вказане підприємство валових доходів та валових витрат протягом 2007 року не мало, а ОСОБА_10 на посаді виконавчого директора ТБ «Українська біржа нерухомого майна» ніколи не працював.

Крім того, ОСОБА_7 домовився про співпрацю з раніше знайомою ОСОБА_11, а саме про те, що вона придбає у кредит будинок по АДРЕСА_2, а потім, після проведення ремонтних робіт, вони продадуть будинок та в результаті проведення даної операції отримають дохід.

02 серпня 2007 року ОСОБА_11 придбала зазначений будинок, уклавши при цьому з ВАТ «Ерсте Банк» кредитний договір, згідно до якого отримала кредит у сумі 350 000 доларів США, для забезпечення якого уклала з ВАТ «Ерсте Банк» договір іпотеки. Відповідно до цього договору предметом іпотеки є нерухоме майно - вказаний житловий будинок з прибудовами, а згідно п. 4.1.4 договору іпотекодавець зобов'язаний не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб без отримання попередньої письмової згоди на це від іпотекодержателя.

На подані оголошення про продаж вказаного будинку до ОСОБА_7 звернулась ОСОБА_6 з метою придбати зазначений будинок. ОСОБА_7 особисто показав їй будинок, представившись власником будинку, розповів про ремонтні роботи, які він має ще виконати у будинку та яку технічну документацію має виготовити, однак не повідомив ОСОБА_6 про те, що будинок перебуває в іпотеці у ВАТ «Ерсте Банк».

У подальшому, 25 грудня 2007 року у приміщені приватного нотаріуса ОСОБА_6 уклала з ОСОБА_11, яку ОСОБА_7 представив як власника будинку, попередній договір, згідно якого ОСОБА_11 як продавець зобов'язується продати, а ОСОБА_6 як покупець в майбутньому зобов'язується придбати у строк до 04 березня 2008 року зазначений будинок вартістю 2 004 850 грн. Відповідно до укладеного договору ОСОБА_6 передала ОСОБА_11 завдаток - грошові кошти у сумі 40 000 доларів США, яка у свою чергу одразу їх передала ОСОБА_7

ОСОБА_7 04 лютого 2008 року потрапив у дружньо-транспортну пригоду і до середини березня 2008 року перебував у лікарні. Договір купівлі-продажу зазначеного будинку 04 березня 2008 року укладений не був, оскільки ОСОБА_7 не зміг завершити ремонтні роботи, а ОСОБА_6 відмовилась укладати договір купівлі-продажу, дізнавшись про незавершені ремонтні роботи та про те, що будинок перебуває в іпотеці у банку.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 22 травня 2014 року вирок змінено. В мотивувальній частині вироку з обвинувачення ОСОБА_7, визнаного судом доведеним, виключено епізод заволодіння коштами ОСОБА_6 Уточнено резолютивну частину вироку: ОСОБА_7 виправдано за ч. 4 ст. 190 КК України за епізодом заволодіння коштами ОСОБА_6, за епізодом заволодіння коштами ОСОБА_8 дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України. Вирок в частині стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 160 000 грн та 4 000 грн на відшкодування вартості надання правової допомоги скасовано, цивільний позов ОСОБА_6 залишено без розгляду. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 посилається на безпідставне виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 209 КК України та за епізодом заволодіння її коштами. Вважає винуватість ОСОБА_7 за цим епізодом доведеною. Указує, що ОСОБА_7 при продажі будинку приховав той факт, що будинок не продається, оскільки знаходиться в іпотеці, а заволодівши її коштами в 40 000 доларів США, не вчинив жодних дій, направлених на продаж будинку.

Просить скасувати судові рішення та направити справу на новий судовий розгляд.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого. Посилається на безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом заволодіння коштами ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України; необґрунтоване виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 209 КК України та за епізодом заволодіння коштами ОСОБА_6 Вважає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

У запереченні на касаційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_6 захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 зазначає, що касаційні скарги є необґрунтованими, та просить залишити судові рішення без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання касаційних скарг, пояснення захисника ОСОБА_5, який вважав судові рішення законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даної справи апеляційним судом залишились не виконаними.

Зокрема, в апеляціях прокурора та потерпілої ОСОБА_6 ставилось питання про скасування вироку у зв'язку з безпідставною перекваліфікацією дій ОСОБА_7 за епізодом заволодіння коштами ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України та необґрунтованим виправданням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 209 КК України та за епізодом заволодіння коштами ОСОБА_6 На обґрунтування своїх доводів апелянти посилалися на те, що судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_7 з початку спілкування зі ОСОБА_6 вів її в оману щодо можливості продажу будинку, показував будинок, узгоджував питання ремонтних робіт, уклав нотаріально засвідчений договір завдатку, хоча жодних дій щодо відчуження будинку він не вправі був вчиняти та взагалі не був його власником чи співвласником. Після отримання завдатку у сумі 40 000 доларів США ОСОБА_7 вказані кошти не спрямував на погашення кредиту за будинок, а використав на власні потреби, що на думку апелянтів беззаперечно вказувало на дійсні його наміри щодо шахрайського заволодіння коштами потерпілої.

Крім того, прокурор в апеляції указував, що ОСОБА_7 витрачав отримані від ОСОБА_8 кошти не на придбання цілісного майнового комплексу, а на придбання власного автомобіля та інші особисті потреби, а будучи обізнаним, що майновий комплекс реалізовано іншій особі, уклав фіктивний договір про продовження строку дії попереднього договору, що на думку прокурора свідчило про явні наміри ОСОБА_7 заволодіти коштами ОСОБА_8 у великому розмірі шляхом введення в оману потерпілого.

Суд апеляційної інстанції ці належним чином мотивовані доводи прокурора та потерпілої ОСОБА_6 про вчинення щодо неї та ОСОБА_8 з боку ОСОБА_7 шахрайських дій не перевірив і не спростував та усупереч вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, залишаючи апеляції без задоволення, не зазначив підстави, з яких визнав апеляції необґрунтованими.

Тому колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю її вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційних скаргах прокурора та потерпілої, та у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів правильно кваліфікувати його дії, зазначивши переконливі мотиви прийнятого рішення згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційні скарги потерпілої ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 22 травня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_12 ОСОБА_13