АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №11/791/50/2013 Головуючий в 1 інстанції: Дорошинська В.Е
Категорія ч.4 ст.190 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
В И Р О К

іменем України

28 лютого 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів: Чупини С.П., Жили І.Е.,

за участю прокурора Дворецького О.О.

захисника-адвоката ОСОБА_1,

представника потерпілої - адвоката Пойда І.Г.,

потерпілої ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 08 лютого 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Херсона, громадянина України,

з вищою освітою, не одруженого, зареєстрованого та

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, в силу ст.89 КК України такого, що не має не судимості,

засуджено за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього відповідних обов'язків, передбачених пп.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

Зараховано в строк відбуття покарання строк перебування від вартою з 29.11.2011 року по 08.02.2012 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 у відшкодування матеріальної шкоди 208 794 грн.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що в період часу з 17.07.2009 року по 30.07.2009 року, діючи за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, умисно заволодів чужим майном шляхом обману, заволодів коштами ОСОБА_3 в особливо великих розмірах на загальну суму 205 516,40 грн.

Так, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виконуючи поради ОСОБА_4, використовуючи завідомо підроблений паспорт, представилась гр. ОСОБА_5, племінницею ОСОБА_6, який є справжнім власником квартири АДРЕСА_1, та шляхом обману гр. ОСОБА_3 30.07.2009 року уклала з нею угоду купівлі продажу вказаної квартири. Таким чином, продали квартиру, яка їм не належала, потерпілій ОСОБА_3, спричинивши останній матеріальну шкоду, яка в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляції прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_4 у зв'язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, посилаючись на те, що приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не врахував, що вчинений засудженим злочин є особливо тяжким, спричинені матеріальні збитки потерпілій не відшкодував. Крім того, ОСОБА_4 у 2007 році був засуджений за вчинення злочинів проти власності та був звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки. Менш через 3 місяці після закінчення іспитового строку, він знову вчинив злочин проти власності. Зазначені обставини свідчать про те, що він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а його особа є суспільно небезпечною. З цих підстав просить постановити новий вирок та призначити ОСОБА_4 за ч.4 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У запереченнях захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4, вказує на необґрунтованість апеляції прокурора, просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Іншими учасниками судового розгляду вирок не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та просив скасувати вирок щодо ОСОБА_4 у частині призначеного покарання та застосування ст. 75 КК України і постановити новий вирок, яким призначити йому за ч.4 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, пояснення потерпілої ОСОБА_3 та її представника - адвоката Пойда І.Г., які підтримали апеляцію прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_1, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок залишити без зміни, а у разі неможливості застосувати ст. 69 КК України та призначити мінімальне покарання у виді обмеження волі, провівши часткове судове слідство в частині дослідження матеріалів справи, що характеризують особу засудженого, обставин, що обтяжують та пом'якшують його покарання, у дебатах сторони підтримали свої позиції, останнє слово ОСОБА_4, в якому він просив апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали справи, доводи апеляції та заперечень на апеляцію, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.190 КК України, обґрунтований доказами, дослідженими судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.299 КПК України.

Разом із тим, як обґрунтовано зазначено в апеляції прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_4 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст.75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Як убачається з матеріалів справи, суд, звільнюючи засудженого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, який характеризується органами внутрішніх справ посередньо, по місцю роботи позитивно, стан його здоров'я, а саме: хворобу хребетного стовпа, знаходження на утриманні батьків пенсіонерів, обставини, що пом'якшують покарання, - повне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та прийшов до висновку, що його виправлення можливе без реального відбування призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст.65, 75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції належним чином не врахував особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, був звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, однак належних висновків для себе не зробив та знову вчинив особливо тяжкий злочин, що свідчить про небажання ОСОБА_4 стати на шлях виправлення та суспільну небезпечність його особи.

Крім того, суд, застосовуючи ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, належним чином не врахував, що злочином потерпілій заподіяно особливо великий розмір шкоди, яка жодним чином не була відшкодована засудженим.

За таких обставин, рішення суду про звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним й обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_4 можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_4 покарання та застосування ст.75 КК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.378 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 08 лютого 2012 року щодо ОСОБА_4 в частині призначення покарання та застосування ст. 75 КК України - скасувати.

Призначити ОСОБА_4 за ч.4 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 підписку про невиїзд змінити на взяття під варту, взявши його під варту в залі суду.

Початок строку відбуття покарання рахувати з 28.02.2013 року.

В строк відбуття покарання зарахувати строк перебування під вартою з 29.11.2011 року по 08.02.2012 року.

У решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії вироку, в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Херсонської області.

Судді: