АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003740, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницького, Київської області, зареєстрованого та який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15 січня 2015 р. ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ст. 76 КК України.
Судом у справі вирішено питання про речові докази.

Вироком суду не вирішувалось питання щодо запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 .
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, з кваліфікацією зазначеного кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.

18 травня 2014 року, близько 20 годин 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Дитяча лікарня №1», по вулиці Богатирській, 30, в місті Києві, під час конфлікту з ОСОБА_7 , який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, що виразились у словесному конфлікті, з метою спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи свої дії та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, умисно наніс йому один удар ножем, який дістав з лівого рукава своєї спортивної кофти, в область грудної клітини зліва.
Внаслідок таких дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_7 було спричинено тяжкі тілесні ушкодження (за критерієм небезпеки для життя) у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва з наскрізним повздовжнім пораненням підключичної вени зліва, яке ускладнилось лівобічним гемопневматороксом, згідно висновку судово-медичної експертизи №1448/Е від 26.06.2014 року.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В обгрунтування апеляційної скарги прокурор наводить доводи про те, що при призначенні покарання, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та незаконно призначив йому м`яке покарання у виді позбавлення волі та звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Судом першої інстанції не наведено даних, на підставі яких він дійшов висновку щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не вказано обставин, які зменшують суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а також не надано належної оцінки ставленню обвинуваченого до власних протиправних дій.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень п. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення.
Прокурором не висунуто ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
В даному обвинувальному акті викладені лише зміст підозри, а також ті встановлені органами досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_6 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому підозрюється останній.

Такі відомості, у відповідності до ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру. ОСОБА_6 за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не висунуто.
Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.
Окрім того, судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання були допущені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Так, для захисту своїх законних прав та інтересів потерпілий під час судового провадження наділений правами, передбаченими ст. 56 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

За правилами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом для судового розгляду, якщо потерпілий не прибув в судове засідання за викликом, питання про проведення судового розгляду має вирішуватися залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини.
Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення її зі змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Проте судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону не виконані.

Підготовче судове засідання 03 грудня 2014 року в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , та судові засідання від 11 грудня 2014 року та 15 січня 2015 року, були проведено без участі потерпілого ОСОБА_7 , при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що потерпілий був повідомлений про дату, час і місце судового засідання в порядку, передбаченому ст. ст. 134 136 КПК України.

Таким чином, підготовче судове засідання та судові засідання були проведені за відсутності потерпілого ОСОБА_7 , який належним чином не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, що у відповідності до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вирок суду відповідно до вимог п.п. 3, 5 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, є передчасними.

Разом з тим, оскільки рішення про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу або продовження дії обраного ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 23 травня 2014 року запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту судом першої інстанції не приймалось, враховуючи характер кримінального правопорушення, мету і підстави застосування запобіжних заходів, визначених статтею 177 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.
Вирішуючи питання про застосування ОСОБА_6 запобіжного заходу, колегія суддів враховує обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема можливість обвинуваченого переховуватись від органів досудового розслідування та суду, враховує в сукупності обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, майновий та сімейний стан обвинуваченого, та приходить до висновку, що запобіжний захід у виді особистого зобов`язання забезпечить належну поведінку обвинуваченого, виконання ним процесуальних обов`язків та зможе запобігти спробам будь-яким чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Застосовуючи до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, колегія суддів вважає за необхідне покласти на ОСОБА_6 обов`язок, передбачений п. 3 ч. 5 ст.194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 179, 194, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, у іншому складі суду.

Застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язку повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи, строком на 60 днів, з 31 березня 2015 року по 29 травня 2015 року.
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_6 , що у разі невиконання покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3