Справа № 466/9150/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/40/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
та підсудних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_13 в інтересах підсудного ОСОБА_10 , прокурора прокуратури Шевченківського району м. Львова ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_6 в інтересах підсудного ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_12 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 10.12.2014 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львові, громадянина України, українця, одруженого, з неповною вищою освітою, працюючого заступником директора ТзОВ «Синевір», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України - виправдано за відсутністю в діянні складу злочину;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Франківського районного суду м. Львова від 07.05.1999 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року), до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, вироком Франківського районного суду м. Львова від 12.06.2009 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку терміном 3 роки, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, відповідно до ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 12.06.2009 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України - виправдано за відсутністю в діянні складу злочину;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше судимого вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27.12.2010 року за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, частково зараховано невідбуте покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27.12.2010 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України виправдано за відсутністю в діянні складу злочину.
Цивільний позов ОСОБА_16 залишено без розгляду.
Запобіжний захід у виді взяття під варту підсудним ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання рахувати з часу фактичного затримання, тобто ОСОБА_10 з 20.10.2010 року, ОСОБА_11 з 02.06.2010 року, ОСОБА_12 з 14.06.2011 року.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 засуджені за те, що 08.11.2009 року, приблизно 22:30 год., знаходячись біля кафе-бару «Тетяна», розташованому на пр. Чорновола, 101 у м. Львові, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно нанесли численні удари руками й ногами ОСОБА_18 в голову та інші частини тіла, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній помер.
Захисник ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу в інтересах підсудного ОСОБА_10 , в якій просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю у діянні Лозинського складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що суд першої інстанції не усунув суперечностей між показаннями свідка ОСОБА_19 , котрі вона давала на судовому розгляді та її показанням під час досудового розслідування, крім того, показання свідка ОСОБА_20 вказані у вироку відрізняються від показань, котрі вона давала на досудовому та судовому слідстві. Вказує на те, що суд першої інстанції не вправі був покликатись у вироку на показання свідка ОСОБА_21 , як такі, що підтверджують вину підсудного у інкримінованому йому злочині, оскільки свідок, котрий був знайомий із ОСОБА_10 , показав, що тілесні ушкодження ОСОБА_18 наносила невідома йому особа. Акцентує увагу на те, що у матеріалах справи наявні беззаперечні докази невинуватості його підзахисного у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , котрі спричинили його смерть, а саме: показання працівників ВДСО ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , показаннями лікарів бригади швидкої медичної допомоги ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , показаннями експерта ОСОБА_30 .
Захисник ОСОБА_10 ОСОБА_9 з аналогічних мотивів подав доповнення до апеляційної скарги, в яких також просить винести постанову про направлення матеріалів прокурору для вжиття заходів до встановлення осіб, які причетні до нанесення ОСОБА_18 тілесних ушкоджень, поставити перед прокурором питання про притягнення до відповідальності ОСОБА_19 за дачу неправдивих показань за ч. 2 ст. 384 КК України та за завідоме залишення в небезпеці ОСОБА_18 , який перебував у небезпечному для життя стані за ч. 3 ст. 135 КК України, звільнити ОСОБА_10 з-під варти у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Захисник ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі, поданої в інтересах підсудного ОСОБА_11 , просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсуктністю у його діянні складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Мотивуючи тим, що суд першої інстанції не усунув суперечностей між показаннями свідка ОСОБА_19 , крім того, свідок ОСОБА_31 , вказувала під час судового розгляду, що не підтримує своїх показань, котрі вона давала на досудовому розслідуванні про те, що сааме ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 нанесли тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_18 , внаслідок яких останній помер. Крім того, наголошує на тому, що ОСОБА_11 повідомив і таке не заперечено учасниками, що присутність його в день вчинення злочину у кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованому на на АДРЕСА_6 , не була постійною.
Підсудний ОСОБА_17 також подав апеляційну скаргу на вищевказаний вирок суду, в якій просить його скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування. Обґрунтовуючи це тим, що така слідча дія, як відтворення обстановки та обставин події від 07.06.2011 року була проведена з порушеннями норм ст. 194 КПК України, а саме її було проведено у світлий час доби, а злочин було вчинено вночі. Крім того, підсудний покликається на те, що суд першої інстанції не усунув суперечностей між показаннями свідка ОСОБА_19 та невірно виклав пояснення експерта ОСОБА_30 .
Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, на підставі ч. 4 ст. 70 КПК України, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначених вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27.10.2010 року та новим вироком, у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, захисників та підсудних, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з наступних підстав.
Відповідно до ст. 369 КПК України, вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, поміж іншого, коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.
Як вбачається із вироку, суд взяв до уваги, як доказ вини підсудних у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, показання свідка ОСОБА_19 , котра ствердила, що 08.11.2009 року, близько 22:00 год., у приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого на АДРЕСА_6 , виник конфлікт між ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , в результаті якого на вулиці біля кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_10 наніс удари кулаком в обличчя ОСОБА_18 . Через деякий час ОСОБА_10 та ОСОБА_18 знову виходили на вулицю біля кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де ОСОБА_10 наніс кілька сильних ударів кулаком в голову ОСОБА_18 , від чого той впав на землю, на спину. Коли ОСОБА_18 лежав на землі, ОСОБА_10 почав копати його лежачого з правої сторони, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , приєднавшись до ОСОБА_10 , стали копати ОСОБА_18 з лівої сторони. Копали вони ОСОБА_18 по всьому тілу, в тому числі і в голову.
Разом з цим, суд першої інстанції у вироку, хоча і взяв до уваги вищевказані показання свідка ОСОБА_19 як такі, що доводять вину підсудних у вчиненні злочину, проте всупереч ч. 1 ст. 334 КПК України, не вказав цього у формулюванні обвинувачення, котре ставиться у вину підсудним ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та визнано доведеним із покликанням, відповідно до ч. 2 ст. 68 КК України, на те, яка була ступінь участі кожного із співучасників при вчиненні злочину, в які частини тіла та скільки кожним співучасником було нанесено тілесних ушкоджень ОСОБА_18 .

Крім того, суд першої інстанції не усунув суперечностей між показаннями свідка ОСОБА_19 , де вона стверджувала, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_18 виник конфлікт у приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 », в результаті якого ОСОБА_10 наніс удари ОСОБА_18 (т. 2 а.с. 75-79, т. 5 а.с. 213-216), а також показаннями цього ж свідка стосовно того, що ОСОБА_10 не наносив тілесних ушкоджень ОСОБА_18 у приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (т. 1 а.с. 39-41, 148-151).

Таким чином, враховуючи те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував характер та ступінь участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та у зв`язку з істотною суперечністю, викладених у вироку, висновків суду, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України, він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, також перевірити показання свідка ОСОБА_19 про те, чи могла вона бачити нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 підсудними біля приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованому на АДРЕСА_6 , в умовах часу наближеного до подій злочину, що мали місце у листопаді близько 22:30 год., а також у приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 » із визначення ступеню участі кожного із співучасників у вчиненні злочину, шляхом можливості надання доручення органу досудового розслідування, відповідно до ст. 315-1 КПК України, провести відтворення обстановки та обставин події із свідком ОСОБА_19 та підсудними, з дотриманням вимог, передбачених ст. 194 КПК України, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 334, 362, 366, 367, 369 КПК України (в редакції 1960 р.), колегія суддів, -
постановила:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 , ОСОБА_9 в інтересах підсудного ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 в інтересах підсудного ОСОБА_11 , прокурора прокуратури Шевченківського району м. Львова ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 10.12.2014 року скасувати , а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4