11-кп/775/186/2015(м)

Категорія ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 июня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 4 березня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за:

- ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі у кримінально виконавчому закладі закритого типу.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за:

- ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року обмеження волі,

- ч. 2 ст. 296 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі у кримінально виконавчому закладі закритого типу.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь комунального закладу «Маріупольська міська лікарня № 5» витрати на стаціонарне лікування потерпілого від злочину в сумі 3 320, 64 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 19 грудня 2011 року приблизно о 19:15 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , з метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_11 , на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс йому руками множинні удари по обличчю, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу та рани у правій надбрівній області, крововиливу та рани у лівій надбрівній області, крововиливу на верхніх і нижніх повіках, синця на верхньому повіці лівого ока, садна в області нижньої губи зліва, забій м`яких тканин лицьової області, забій головного мозку легкого ступеню, багато обломкового перелому верхньої третини правої верхньощелепної пазухи з втисканням фрагментів у порожнину правої верхньої щелепної пазухи з поширенням перелому на клітинки гратчастої кістки, перелому хрящової частини 6-го ребра зліва, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

2 березня 2013 року приблизно о 15:00 годині ОСОБА_8 і ОСОБА_9 діючи групою осіб, перебуваючи на проїжджій частині перехрестя пр. Леніна та вул. Краснофлотській у Жовтневому районі м. Маріуполя, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи існуючі елементарні правила поведінці в суспільстві, використовуючи нікчемний привід, безпричинно пристали до раніше незнайомого їм ОСОБА_12 і супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, дерев`яною палицею та ногами завдали йому по кінцівкам, голові і тулубу множинні удари, близько 10, заподіявши потерпілому при вчиненні своїх хуліганських дій тілесні ушкодження у вигляді: обломкового перелому нижньої стінки правої орбіти з переходом на медіальну стінку орбіти та верхньощелепну пазуху справа, перелому кісток носу без зміщення, гемосінусу, забою м`яких тканин правої тім`яно-скроневої області, параорбітальних гематом справа; значної гематоми обличчя справа, забою головного мозку, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я та з місця події зникли.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та кваліфікації їх дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості , просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що при призначенні покарання судом не враховано, що обвинувачені свою вину не визнали і в ході судового слідства давали неправдиві свідчення. Також судом не враховані обставини вчинення кримінальних правопорушень, які свідчать про те, що обвинувачені є соціально небезпечними особами, представляють загрозу для будь якої людини, що ОСОБА_8 раніше судимий, у судовому засіданні висловлював погрози на адресу прокурора та захисників.

Зазначає, що обвинувачені не працюють, заходів щодо відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_12 взагалі не прийняли, тому вважає, що обвинувачених необхідно ізолювати від суспільства на більш тривалий термін, ніж визначений судом.

Захисник ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Зазначає, що судом не надано ніякої правової оцінки та не враховано, що потерпілий ОСОБА_12 відмовився від цивільного позову, оскільки обвинувачені відшкодували йому матеріальну та моральну шкоду в добровільному порядку, та від обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК України, яке може підтримуватися виключно за бажанням потерпілого. Отже вважає, що суд незаконно засудив обвинувачених за ч. 1 ст. 122 КК України при наявності підстав для закриття кримінального провадження відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Звертає увагу, що судом у вироку також належним чином не мотивовані, ані доведеність вини обвинувачених за ч. 2 ст. 296 КК України, ані призначене їм покарання за вчинення цього кримінального правопорушення. Висновок суду про те, що обвинувачені вчинили хуліганство погоджено групою осіб, не ґрунтується на доказах, перевірених у судовому засіданні.

Так, одні й ті ж самі дії обвинувачених щодо потерпілого ОСОБА_12 суд кваліфікував одночасно за ч. 2 ст. 296 і за ч. 1 ст. 122 КК України, що вже само по собі виключає один одного.

Крім того, за фабулою обвинувачення у вироку обвинувачені вчинили хуліганство діючи погоджено групою осіб, що суперечить вимогам ст. 28 КК України та не передбачено ч. 2 ст. 296 КК України, як і не передбачено вчинення злочину, використовуючи нікчемний привід та безпричинно, що також виключає один одного.

Вважає, що висновки суду про наявність нікчемного приводу або безпричинність в діях ОСОБА_9 , який начебто діяв погоджено групою осіб із ОСОБА_8 , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються навіть поясненнями потерпілого ОСОБА_12 . Пояснення обвинувачених та потерпілого вказують на раптове виникнення між обвинуваченими та потерпілим стійких неприязних стосунків на ґрунті порушення один одним Правил дорожнього руху та створення один для одного аварійної обстановки. При цьому, громадського порядку порушено не було. Як вбачається з пояснень потерпілого, інших конфліктів, крім як з ОСОБА_9 , у нього не було. Тому зауважує, що удари потерпілому завдавалися через особисті неприязні стосунки з ОСОБА_9 , тобто дії останнього повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, як наслідок кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

Що стосується епізоду з потерпілим ОСОБА_11 , то захисник зазначає, що прямих доказів того, що саме ОСОБА_8 заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, суду не надано. Так, відсутні свідки події, крім доньки обвинуваченого ОСОБА_8 , яка свідчила, що ОСОБА_8 не заподіював потерпілому тілесні ушкодження, окрім цього у ОСОБА_11 мались причини обмовляти ОСОБА_8 , оскільки підозрював, що останній облив кислотою його автомобіль.

Також зазначає, що суд не мотивував належним чином призначене покарання обвинуваченим. Так, судом встановлені, але при призначенні покарання не враховані характеризуючи данні обвинувачених, а саме: ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, має психічне захворювання та згідно з актом судовопсихіатричної експертизи № 130 від 12 березня 2014 року у період інкримінованих правопорушень виявляв психопатію. ОСОБА_9 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря - нарколога не перебуває, з 2010 року перебуває в консультативній групі нагляду в психіатричній лікарні № 7 м. Маріуполя з діагнозом посттравматичні стресові розлади, навчався у вищому навчальному закладі за спеціальністю правознавство, але був відрахований за притягнення до кримінальної відповідальності. При цьому вважає, що суд мав врахувати його життєву недосвідченість та молодий вік, що прикладом поведінки у ситуації, що склалась, для нього був батько та він вважав, що захищає себе, свою матір та свою родину від протиправної поведінки потерпілого. Крім того, обвинувачені відшкодували потерпілому ОСОБА_12 матеріальну і моральну шкоду в добровільному порядку, що також пом`якшує покарання.

Крім того, на думку захисника вирок ухвалений незаконним складом суду. Так, в порушення п. 2.3.31 Положення про автоматичну систему документообігу суду та ч. 2 ст. 35 КПК України до матеріалів провадження не доданий протокол, який би за своєю формою та змістом відповідав би зразку, визначеному в Додатку 1 зазначеного Положення. До того ж в ході судового розгляду обвинуваченими заявлялися відводи судді ОСОБА_1 , які вирішені суддями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , але в матеріалах справи відсутні протоколи автоматизованого розподілу даних справ. На думку захисника, вказане свідчить, що в дійсності, автоматичний розподіл визначення суддів не проводився. При відсутності відомостей про виконання вимог ч. 9 ст. 290 КПК України, обґрунтував обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_8 доказами, щодо відкриття яких стороні захисту відсутні відповідні відомості.

Також вказує, що в порушення ст. 349 КПК України, суд не з`ясував думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження. Так, в матеріалах справи відсутнє клопотання прокурора про те, які докази потрібно дослідити, як відсутня і ухвала суду про встановлення обсягу доказів та про порядок їх дослідження.

Звертає увагу, що судовий розгляд 10.01.2014р., 15.01.2014р., 28.01.2014р. та аж до 21.052014 року було проведено в порушення ст. 52 КПК України, а саме у відсутність захисника, в той час як його участь є обов`язковою, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 перебував на обліку в психіатричній лікарні № 7 м. Маріуполя у зв`язку із застосуванням судом примусових заходів медичного характеру, згідно з актом судово-психіатричної експертизи № 130 від 12.03.2014 року у період інкримінованих правопорушень він виявляв психопатію.

Враховуючи викладене, захисник просить скасувати вирок повністю, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

В своїх апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просили вирок змінити та призначити їм покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_8 20 років страждає психічним захворюванням, потерпілому ОСОБА_12 відшкодували шкоду, у зв`язку із чим з ним була укладена мирова угода, а потерпілому ОСОБА_11 ніяких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 не спричиняв. Разом з тим, в ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , підтримуючи апеляційні вимоги свого захисника, просять скасувати вирок повністю із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачені просять в її задоволенні відмовити, оскільки вважають її надуманою та необґрунтованою. Вказують, що прокурор виклав лише свої доводи, при цьому, ніяких фактів не навів, а щодо погроз на адресу прокурора, то вони нічим не підтверджуються, оскільки із заявою до міліції з цього приводу ніхто не звертався.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав і безпідставність апеляційних скарг обвинувачених і їх захисника, обвинувачених, їх захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника і вважають безпідставною апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права. У цьому випадку обов`язкова участь захисника забезпечується з моменту встановлення цих вад.

Згідно зі ст. 54 КПК України відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.

Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст.. 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Вказані норми кримінального процесуального закону недотримані, ані органом досудового розслідування, ані судом.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ще при проведенні досудового слідства слідчим органам було відомо про наявність у ОСОБА_8 психічних вад (т.2 а.с. 17-20,86). Разом з тим, при наявності двох його захисників у кримінальному провадженні, отримавши відмову ОСОБА_8 від захисників при його допиті в якості підозрюваного, який проводився без захисника, в подальшому слідчі дії з його участю проводилися до завершення досудового слідства в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 52, 54 КПК України без захисника ( т.1 а.с. 190-194, 214-218, т.2 а.с. 10-14, 17-20, 32-39, 71-74,127-128).

При призначенні підготовчого судового засідання та судового розгляду судом залишилися поза увагою ці порушення кримінального процесуального закону.

Більш того, із журналу судового засідання та технічного запису судового процесу вбачається, що судові засідання 10.01.2014року, 15.01.2014року, 28.01.2014 року проведені також без захисників ОСОБА_8 , який заявив взагалі відмову від захисників. У ситуації, яка склалася, суд, в порушення ст. 54 КПК України, не викликав в судове засідання його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , не надав можливості для конфіденційного спілкування, розглянув кримінальне провадження без їх участі, не вирішивши питання про їх заміну, призначав на протязі всього судового слідства інших чотирьох захисників на підставі ст. 49 КПК України ( т.3 а.с. 59,63-65, 109-111, 203, т. 4 а.с. 3, 30,33,44).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом порушено право на захист підозрюваного ОСОБА_8 , що є істотнім порушенням кримінального процесуального закону, яке відповідно зі ст. ст. 412,415 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку з цим, розгляд інших апеляційних доводів захисника, обвинувачених та прокурора, на думку колегії суддів, є недоцільним.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підлягає скасуванню, оскільки він обирався судом при ухваленні вироку, який підлягає скасуванню з обранням відносно них запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який був застосований до ухвалення вироку і умови якого вони не порушували.

При новому судовому розгляді кримінального провадження суду слід врахувати викладене, ретельно перевірити всі надані органом досудового слідства докази, у тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника, обвинувачених та прокурора, проаналізувати їх, надати належну оцінку, і в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 4 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у вигляді тримання під вартою скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 , ОСОБА_9 з- під варти в залі суду негайно.

Застосувати до ОСОБА_8 , ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 60 діб.

Покласти на ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обов`язки:

1. заборонити обвинуваченим покидати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу з 21:00 години до 05:00 години ранку наступного дня;

2. сповіщати слідчого, прокурора, суд про всі випадки зміни місця проживання та виїзду за межі міста Маріуполя.

Контроль за виконанням ухвали в частині застосування запобіжного заходу покласти на Жовтневий РВ та Іллічівський РВ ММУ УМВС України в Донецькій області.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4