АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/283/14 р. Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 364 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року лютого місяця «03» дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
З участю прокурора ОСОБА_5
ЗасудженоїОСОБА_6
ЗахисникаОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 лютого 2013 року, -

в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянку України, раніше не судиму,
засуджено
за ч. 1 ст. 382 КК України на два роки позбавлення волі,
за ч. 1 ст. 364 КК України до обмеження волі на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських обов`язків на строк два роки і зі штрафом у сумі 5 100 гривень.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш сувори остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на два роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на два роки і зі штрафом у сумі 5 100 гривень.
Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладенням на засуджену обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід підписка про невиїзд.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винною і засуджено за те, що вона відповідно до контракту від 30.06.2009 р. № 3/04, укладеного з виконавчим комітетом Новокаховської міської ради в особі міського голови ОСОБА_9 , займаючи посаду директора комунального підприємства « Основа» і виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції КП « Основа» і, являючись у зв`язку з цим службовою особою, в період з 2009 року по 02 лютого 2011 року умисно вчинила злочини проти правосуддя та у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2009 року за позовом Державної податкової інспекції м. Нова Каховка Херсонської області до КП « Основа» постановлено стягнути з КП « Основа» на користь ДПІ у м. Нова Каховка податковий борг у сумі 111 267 гривень 91 копійки. Після чого 30 листопада 2009 року відділом ДВС Новокаховського міського управління юстиції було відкрито виконавче провадження.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2009 року, ухвалено рішення про розстрочку виплати податкового боргу в сумі 11 267 гривень 91 копійки строком на 3 роки, починаючи з 01 листопада 2009 року в сумі 3 091 гривень 66 копійок, в наступні місяці з погашенням заборгованості в сумі 3 090 гривень 75 копійок, починаючи з 01 листопада 2009 року по 01 жовтня 2012 року включно.
Також постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2009 року за позовом ДПІ у м. Нова Каховка Херсонської області до ККП « Основа» постановлено стягнути з КП « Основа» на користь ДПІ у м. Нова Каховка суму податку з фізичних осіб у розмірі 52 280 гривень 37 копійок. Після чого 25 січня 2010 року відділом ДВС Новкаховського міського управління юстиції було відкрито виконавче провадження.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 22 березня 2010 року ухвалено рішення про розстрочку виплати податкової заборгованості , а саме з 01 квітня 2010 року по 01 квітня 2013 року з щомісячним платежем в рівних частинах по 1 450 гривень, а в період з 01 квітня 2010 року по 01 травня 2010 року 1 530 гривень 37 копійок.
На виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2009 року відділом ДВС Новокаховського міського управління юстиції накладено арешт на кошти КП « Основа» , які знаходилися на рахунках ВАТ « Мегабанк», ВАТ « Укрексімбанк» і АТ « ОТП Банк».
ОСОБА_6 , діючи навмисно, з метою невиконання постанов Херсонського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2009 року, від 01 грудня 2009 року щодо стягнення з КП « Основа» заборгованості та ухвал того ж суду щодо здійснення обов`язкових щомісячних платежів у розмірах не менших, ніж вказано в зазначених судових рішеннях, з метою отримання можливості самостійно розпоряджатися коштами, що будуть надходити на рахунок підприємства та, таким чином уникнути сплати встановлених судом обов`язкових щомісячних платежів , використовуючи свої службові повноваження, відкрила ряд нових рахунків в банківських установах АТ « ОТП Банк», в якому відбувся рух коштів у сумі 830 962 гривні 72 копійки, ПАТ « Мегабанк», в якому відбувся рух коштів у сумі 12 875 гривень 32 копійок, АТ « Укрексімбанк», в якому відбувся рух коштів у сумі 771 248 гривень 08 копійок.
Використовуючи зазначені банківські рахунки, ОСОБА_6 умисно не виконала зазначені вище постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 08.09. 2009 р. та ухвалу того ж суду від 22 жовтня 2009 року в частині погашення заборгованості в сумі не меншій, ніж 3 090 гривень 75 копійок щомісяця, оскільки в період з листопада 2009 року по червень 2010 року, у січні 2011 року такі платежі взагалі не проводилися, а в листопаді 2010 року платіж склав 1 000 гривень, тобто менше, ніж зазначено в ухвалі суду, а також постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2009 року та ухвалу того ж суду від 22 березня 2010 року в частині погашення заборгованості в сумі не меншій, ніж 1 450 гривень щомісяця, оскільки за серпень і жовтень 2010 року платежі склали 850 гривень і 1 000 гривень відповідно, тобто менше, ніж зазначено у вказаній вище ухвалі суду.
Крім того,постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 01 червня 2010 року за позовом ДПІ м. Нова Каховка до КП « Основа» про стягнення податкового боргу, постановлено стягнути з КП « Основа» на користь державного бюджету 199 016 гривень 49 копійок податкового боргу.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 24 червня 2010 року ухвалено рішення про розстрочку виплати заборгованості строком три роки, починаючи з червня 2010 року до червня 2013 року зі сплатою у червні 2010 року 3 016 гривень 49 копійок з подальшим щомісячним погашенням боргу в сумі 5 600 гривень. Після чого ВДВС Новокаховського міського управління юстиції 15 листопада 2010 року було відкрите виконавче провадження.
ОСОБА_6 в період з червня 2010 року по січень 2011 року умисно, з метою невиконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду т та ухвали того ж суду щодо здійснення обов`язкових платежів щомісячно, використовуючи відкриті раніше рахунків банках з метою уникнення сплати вказаних платежів, не виконала зазначені постанову і ухвалу суду, оскільки в липні 2010 року , вересні 2010 року січні 2011 року такі платежі взагалі не проводилися, а за червень і серпень 2010 року платежі склали відповідно 1 500 гривень і 2 735 гривень 85 копійок, тобто менше, ніж зазначено в ухвалі суду.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи згідно з положенням ст. 17 Закону України « Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» та зазначено вище контракту зобов`язаною нараховувати, обчислювати і сплачувати в установлені строки та в повному обсязі страхові внески, зловживаючи своїм службовим становищем, тобто діючи умисно в особистих інтересах з метою створення видимості благополучної роботи очолюваного нею підприємства, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, у листопаді та грудні 2010 року не забезпечила сплату страхових внесків до управління Пенсійного фонду України у м. Нова Каховка в сумі 37 100 гривень 06 копійок та 37 004 гривень 01 копійки відповідно, а всього у сумі 74 104 гривні 07 копійок.
Таким чином, у результаті зазначених дій ОСОБА_6 було завдано істотної шкоди державним інтересам у вигляді ненадходження до УПФУ в м. Нова Каховка страхових внесків на загальну суму 74 104 гривні 07 копійок.

На вирок суду адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 подав апеляцію, в якій покликається на незаконність вироку у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. В обґрунтування доводів захисник посилається на ті обставини, що в судовому засіданні не встановлено умислу засудженої на невиконання судових рішень та використання службового становища всупереч інтересам служби так як вона вчинила всі залежні від неї дії на стягнення податкового боргу, податку з фізичних осіб на користь ДПІ м. Нова Каховка та сплати страхових внесків до УПФУ в м. Нова Каховка. Такі доводи захисник обґрунтовує висновками експертиз, які на його думку судом не було взято до уваги. Страхові внески до УПФУ в м. Нова Каховка були перераховані ще на час проведення досудового розслідування. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 в пред`явленому їй обвинуваченні.

Заслухавши міркування прокурора про зміну вироку місцевого суду в частині призначеного засудженій покарання, зокрема виключенню із резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, захисника ОСОБА_7 і засуджену ОСОБА_6 , які підтримали подану захисником апеляцію, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Ця кримінальна справа розглядалася місцевим судом в порядку кримінально-процесуального законодавства в редакції 1960 року, а тому в такому ж порядку вона розглядається і апеляційним судом.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України слідчий зобов`язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що органи досудового розслідування не виконали вимоги зазначеної норми процесуального права. Виписана слідчим в обвинувальному висновку вказівка про спричинення діями ОСОБА_6 як службовою особою істотної шкоди державі на суму 74 104 гривень 07 копійок зроблена без належного дослідження та аналізу доказів. Такий недолік намагався усунути суд першої інстанції, надавши доручення на виїмку необхідних документів та призначивши судово-економічну і додаткову судову економічну експертизи. Однак не зробив цього в повному обсязі і не міг зробити без наявності необхідної документації фінансової діяльності КП « Основа», а тому і не міг постановити законний і обґрунтований вирок.
Дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_6 у зловживанні службовим становищем, суд виходив з того, що засуджена, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби у листопада та грудні 2010 року не забезпечила сплату страхових внесків до управління Пенсійного фонду України у м. Нова Каховка чим завдала істотної шкоди державним інтересам у сумі 74 104 гривні 07 копійок. Аналогічного висновку дійшов суд і при визнанні винуватою ОСОБА_6 в умисному невиконанні службовою особою ухвал і постанов суду, які набрали законної сили. Зокрема, що вона, являючись службовою особою, в період часу з квітня 2010 року по 02.02. 2011 року , достовірно знаючи про наявність судових рішень щодо стягнення з КП « Основа» заборгованостей та обов`язкового здійснення щомісячних платежем, після накладення арешту на існуючі рахунки підприємства, з метою невиконання рішень суду відкрила ряд нових рахунків в банківських установах з метою отримання можливості самостійно розпоряджатися коштами підприємства та уникнути сплати встановлених судом платежів.
Як встановив слідчий, і це підтверджено в судовому засіданні, станом до квітня 2010 року КП « Основа» мало рахунки в банках, а саме № 3 в ПАТ « Мегабанк», № НОМЕР_1 в філії ВАТ « Укрексімбанк» і № 1993 в « ОТП Банк», на які було накладено арешт. Після чого, ОСОБА_6 з метою забезпечення господарської діяльності підприємства відкрила нові рахунки, зокрема 06.04. 2010 р. № НОМЕР_2 в ПАТ « Мегабанк», 06.04.2010 р. № НОМЕР_3 в філії АТ « Укрексімбанка» і 02. 04. 2010 р. № 1993 в АТ « ОТП Банк».
З метою забезпечення об`єктивного дослідження доказів, а саме перевірки господарської діяльності КП « Основа» суд призначав судово-економічну експертизу і додаткову аналогічну експертизу, за даними висновків яких всі значення показників підприємства, що характеризують фінансову спроможність підприємства у період з квітня 2010 року по січень 2011 року є нижчим від мінімального допустимого значення, що підтверджує відсутність платоспроможності підприємства для повного виконання своїх поточних зобов`язань. Підприємство не було платоспроможним для повного виконання ухвал Херсонського окружного адміністративного суду щодо погашення податкової заборгованості також і з урахуванням руху коштів підприємства на рахунках, які були відкриті у квітні 2010 року.
Не погоджуючись з такими висновками експертизи, суд вказав, що вони суперечать матеріалам справи та описовій частини експертизи так як експерт не проаналізував характер витрат щодо першочерговості їх погашення, в тому числі і зазначених в обвинуваченні платежів. При цьому суд сам не визначився з черговістю платежів та не звернув уваги, що надходження коштів на рахунки підприємства і їх списання є ідентичними, а з відкритих нових рахунків списувалися кошти зокрема і на погашення податкової заборгованості за рішеннями суду. Колегія суддів вважає, що сам факти відкриття керівником підприємства нових рахунків підприємства після накладення арешту на попередні рахунки не можуть служити беззаперечним доказом умислу такої особи на ухилення від виконання судового рішення. Як пояснила ОСОБА_6 в судовому засіданні нові рахунки були відкрити з метою забезпечення господарської діяльності підприємства, а податкова заборгованість, яка була стягнена за рішеннями судів, перераховувалася по мірі наявності коштів. Не перевірив суд і можливості підприємства перерахувати у листопаді та грудні 2011 року страхові внески до управління пенсійного фонду України в м. Нова Каховка та відношення до цього засудженої, тобто давала вона підлеглим працівникам такі вказівки чи ні так як зловживання службовим становищем передбачає умисну форму вини.
З оглядом на викладене, тобто на неповноту досудового і судового слідства апеляційна інстанція позбавлена можливості прийняти остаточне рішення по справі як про те просить захисник у поданій ним апеляції.
Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що вказана неповнота досудового розслідування унеможливлювала постановлення судом законного і обґрунтованого рішення у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню у відповідності до ст.. 368 КПК України з направленням справи на додаткове розслідування, під час якого при необхідно при наявності підстав вилучити документи та призначити додаткову судово-економічну експертизу щодо руху коштів на рахунках КП « Основа», черговості їх списання з рахунків у відповідності до вимог законодавства. З урахуванням отриманих даних вирішити питання про відповідальність ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 365.366, 368 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 лютого 2012 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу направити прокурору м. Нова Каховка для додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити у вигляді підписки про невиїзд.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя