Ухвала

іменем україни

4 вересня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Суржка А.В. та
Тельнікової І.Г.,

при секретарі Зінорук В.В.,

розглянувши в судовому засіданні
кримінальне провадження №0000016
від 7 грудня 2012 року щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця м.
Дніпропетровська, проживаючого

АДРЕСА_1, такий, що судимості не мав,

за участю прокурора Опанасюка О.В.,

в с т а н о в и л а:

у касаційній скарзі заступник
прокурора Дніпропетровської області
ставить вимогу про скасування вироку
апеляційного суду та призначення
нового розгляду у суді апеляційної
інстанції. Посилається на неправильне
застосування закону України про
кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вказаних вимог
прокурор вказує на те, що внесеними
змінами до кримінального закону,
зокрема виключення частини 3 статті 364
КК України, не було скасовано
кримінальну відповідальність за
частиною 1 статті 364 КК України, на яку,
на його переконання, мав би апеляційний
суд перекваліфікувати дії ОСОБА_1, а не
закривати щодо нього кримінальне
провадження.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1
ставить вимогу про скасування вироку
апеляційного суду та призначення
нового розгляду у суді апеляційної
інстанції. Посилається на неправильне
застосування закону України про
кримінальну відповідальність.

Зокрема, засуджений вказує на
законність та обґрунтованість
висновку районного суду щодо його
невинуватості у вчиненні кримінальних
правопорушень, тоді як апеляційний суд
не встановив наявності у нього умислу
для підтвердження наявності вини у
вчиненні кримінального
правопорушення, передбаченого
частиною 3 статті 364 КК України, а на
підтвердження наявності в його діях
складу кримінального правопорушення,
передбаченого статтею 386 КК України, не
взяв до уваги показання свідка ОСОБА_2
щодо присутності останнього під час
його та ОСОБА_3 зустрічей, ініціювання
саме нею зустрічей та відповідність
записів на диктофоні, добровільність
останньої написання заяви, та не
обґрунтував призначене йому покарання
за вказаною статтею.

Вироком Жовтневого районного суду м.
Дніпропетровська від 20 вересня 2013 року
ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні
кримінальних правопорушень,
передбачених частиною 3 статті 364,
статтею 386 КК України, виправданий у
зв'язку з відсутністю в його діях
складу кримінальних правопорушень.

Згідно з вироком, ОСОБА_1
обвинувачувався в тому, що він, будучи
оперуповноваженим сектора ДСБЕЗ
Жовтневого районного відділу
Дніпропетровського міського
управління ГУМВС України в
Дніпропетровській області, маючи
спеціальне звання старшого лейтенанта
міліції та перебуваючи у черговій
щорічній відпустці, 3 грудня 2012 року
прибув о 13 годині 00 хвилин на вул.
Набережна Перемоги, 56, в м.
Дніпропетровськ за попередньою
домовленістю з ОСОБА_4 та став свідком
її конфлікту з ОСОБА_3 за вказаною
адресою в приміщенні залу гральних
автоматів, що утворився з причин нібито
заподіяної діями останньої майнової
шкоди у виді нестачі в сумі 7500 грн. В цей
час у нього виник умисел, направлений
на сприяння його знайомій ОСОБА_4 у
вирішенні зазначеного конфлікту на її
користь шляхом спонукання ОСОБА_3 до
відшкодування ніби завданої її діями
майнової шкоди у виді нестачі. На
виконання вказаного умислу, спонукав
ОСОБА_3 відшкодувати матеріальну шкоду
в сумі 7500 грн шляхом передачі йому
паспорта громадянина України на її
ім'я, як заставу до моменту розрахунку
останньої з ОСОБА_4 або оформити
побутовий кредит на суму завданої
шкоди з передачею їй кредиту задля
відшкодування збитків, чим порушив її
права і свободи щодо її свободи та
особистої недоторканості та
можливості не виконувати явно
злочинних розпоряджень чи наказів та
підірвав авторитет держави, в особі
державного органу, тобто завдав
значної шкоди правам, свободам та
охоронюваним законом інтересам
окремого громадянина, ОСОБА_3, і
державним інтересам.

Крім того, ОСОБА_1 1 лютого 2013 року в
період часу з 13 години 00 хвилин до 14
години 10 хвилин, перебуваючи в
приміщенні кав'ярні, розташованої
поблизу кафе "Челентано" на розі вул.
Пушкіна та пр. Кірова у м.
Дніпропетровську, діючи умисно, в
особистих не майнових інтересах, з
метою уникнення від притягнення до
кримінальної відповідальності за
вчинене ним кримінальне
правопорушення, а саме службовий
злочин, шляхом підкупу, примушував
ОСОБА_3 - потерпілу у кримінальному
провадженні №0000016, до дачі
завідомо неправдивого показання, під
час майбутнього проведення
одночасного допиту кількох осіб за їх
участю у названому кримінальному
провадженні, стосовно пред'явлення ним
ОСОБА_3 свого службового посвідчення
працівника правоохоронного органу -
СДСБЕЗ Жовтневого РВ ДМУ ГУ МВС України
в Дніпропетровській області 3 грудня 2013
року в приміщенні залу гральних
автоматів, розташованому по вул.
Набережна Перемоги, 56, в м.
Дніпропетровськ, та спонукання до
відшкодування матеріальної шкоди у
розмірі 7500 грн шляхом передачі йому
паспорту громадянина України на ім'я
ОСОБА_3 в якості застави до моменту
розрахунку останньої з ОСОБА_4 або
оформлення кредиту на суму завданої
шкоди та передачі предмету кредиту
задля відшкодування збитків на користь
останньої.

Розглянувши апеляційну скаргу
прокурора, апеляційний суд постановив
10 квітня 2014 року вирок, яким скасував
вирок Жовтневого районного суду м.
Дніпропетровська від 20 вересня 2013 року
щодо ОСОБА_1 Визнав винним ОСОБА_1 у
вчиненні злочину, передбаченого
статтею 386 КК України, та призначив йому
покарання у виді штрафу в розмірі 5100
грн на користь держави, а провадження
щодо ОСОБА_1 в частині його засудження
за частиною 3 статті 364 КК України
закрив, у зв'язку з декриміналізацією
відповідальності за вчинення
злочинного діяння.

Заслухавши суддю - доповідача,
пояснення прокурора, який підтримав
касаційну скаргу прокурора та
заперечував проти касаційної скарги
засудженого, обговоривши доводи
касаційних скарг та перевіривши
матеріали кримінального провадження,
колегія суддів вважає, що касаційна
скарга прокурора підлягає задоволенню,
а касаційна скарга засудженого -
частковому задоволенню з наступних
підстав.

Як убачається з матеріалів
кримінального провадження, ОСОБА_1
підтверджувалося його домовленість
засобом зв'язку з ОСОБА_4 про зустріч за
її місцем роботи, його перебування під
час конфлікту ОСОБА_4 з ОСОБА_3
інкримінованого йому дня, прямування у
його автомобілі останніх та чоловіка
потерпілої до магазину електротехніки,
присутність в приміщенні вказаного
магазину, зустріч з потерпілою в
присутності ОСОБА_2 після його виклику
в прокуратуру та написання потерпілою
розписки про відсутність до нього
будь-яких претензій.

Тоді як, зі змісту касаційної скарги
засудженого вбачається, що ним не
спростовується пред'явлення ним
службового посвідчення потерпілій,
незаконність вимог ОСОБА_4 про
відшкодування їй ОСОБА_3 матеріальної
шкоди, та достовірність, достатність і
допустимість наявних у кримінальному
провадженні доказів.

На такі та інші обставини вказувалося у
показаннях і ОСОБА_4, котра
стверджувала про домовленість з ОСОБА_1
про зустріч інкримінованого йому дня,
конфлікт між нею та ОСОБА_3 щодо
пошкоджених моніторів комп'ютерів під
час зміни останньої, відсутність
ОСОБА_1 під час їх конфлікту,
добровільність відшкодування ОСОБА_3
матеріальної шкоди під час її зміни,
безперешкодність останній у залишенні
приміщення, прямування її, потерпілої,
її чоловіка та ОСОБА_1 до магазину
електротехніки на транспортному
засобі останнього, де ОСОБА_3 вибрала
техніку, а ОСОБА_1, не дочекавшись її
(ОСОБА_4), поїхав по особистим справам.

Вказані ОСОБА_1 та ОСОБА_4 обставини
щодо відсутності ОСОБА_1 в приміщенні
зали гральних автоматів викликають
сумнів у їх достовірності за
показаннями свідка ОСОБА_5, котрий
працював у магазині інкримінованого
дня, що розташований в одному
загальному приміщенні з залою гральних
автоматів, та бачив як ОСОБА_1 виходив з
вказаного приміщення на вулицю, а також
свідок заходив до зали, де були ОСОБА_4,
ОСОБА_3 та ще одна дівчина, показання
якого також узгоджуються з показаннями
потерпілої ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_6

Крім того, на противагу показанням
ОСОБА_1 та ОСОБА_4 потерпіла ОСОБА_3,
свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_2 також
вказували на те, що під час
повідомлення потерпілою ОСОБА_4 про її
бажання звільнитися остання
повідомила про нестачу в сумі 7500 грн за
її зміни, на що потерпіла запропонувала
викликати міліцію, а ОСОБА_4 на це
забрала у неї телефон, зачинила зал та
повідомила про приїзд міліції. Під час
очікування ОСОБА_4 вимагала у
потерпілої паспорт та
ідентифікаційний код та запропонувала
оформити на себе кредит, як розрахунок
за спричинені матеріальні збитки.
Потім ОСОБА_4 відчинила двері залу
ОСОБА_1 та впустила всередину, де
останній пред'явив потерпілій своє
службове посвідчення співробітника
міліції, з якого вона запам'ятала його
ім'я та по батькові та приблизно
прізвище, та повідомив про
необхідність відшкодувати завдану
шкоду та виконати умови ОСОБА_4, а, у
разі наявності в неї побоювань при
залишенні свого паспорту останній,
передати йому для зберігання до
розрахунку з останньою або оформити
кредит. На що потерпіла попросила
дозволу вийти з приміщення залу на
вулицю за паспортом, який був у
чоловіка, котрий перебував на вулиці та
відмовився передавати в заставу
паспорт, у зв'язку з чим вони всі
попрямували до магазину
електротехніки, де було оформлено
рахунок-фактуру на придбання
телевізора, під час чого ОСОБА_1 був
неподалік від них. Однак, кредит на
техніку не вдалося отримати з причин
наявності у потерпілої кредиту, про що
вона раніше повідомляла, на що ОСОБА_4
здійснила телефонний дзвінок та
узгодила позицію щодо відібрання у неї
нотаріальної розписки, у зв'язку з чим
вона, ОСОБА_4 та ще одна дівчина поїхали
до нотаріуса, де в подальшому її
чоловіку було спричинено тілесні
ушкодження. Куди подівся ОСОБА_1
потерпіла не бачила. Після звернення до
прокуратури потерпілою через свого
товариша ОСОБА_2 1 лютого 2013 року було
організовано зустріч з ОСОБА_1 з
приводу ситуації з ОСОБА_4 та
спричинених її чоловіку тілесних
ушкоджень, під час якої ОСОБА_1 умовляв
її поговорити з чоловіком та намагався
домовитися про показання, які
необхідно надати під час її допиту,
зокрема про відсутність події щодо
пред'явлення ним посвідчення та
відсутності в залі, а 6 лютого 2013 року
обговорювали питання щодо мирової
угоди та відшкодування заподіяної їй з
чоловіком шкоди.

При тому, що такий перебіг подій
зазначено потерпілою і у її заяві до
прокуратури, де вона вказувала на точні
ім'я та по батькові та вірогідне
прізвище засудженого, яке стало
підставою для перевірки під час
досудового розслідування на
підтвердження або спростування
викладених нею обставин, витяг з газети
щодо набору працівників за адресою
зали гральних автоматів,
рахунок-фактура від 3 грудня 2012 року на
телевізор вартістю 8258 грн, компакт-диск
із відеозаписом з камер
відеоспостереження магазину
«Фокстрот», інформація про надання
телекомунікаційних послуг абонентам
мобільного зв'язку, протоколи
пред'явлення потерпілій ОСОБА_3 та
свідку ОСОБА_6 фотознімків для
впізнання від 24 січня 2013 року, копія
службового посвідчення ОСОБА_1, витяги
з наказів про призначення його на
посаду та надання чергової відпустки, а
також копія функціональних його
обов'язків.

Вказані докази були здобуті та надані
органом досудового розслідування та
прокурором на підтвердження обставин,
які підлягають доказуванню у
кримінальному провадженні, та
безпосередньо досліджених в судових
засіданнях.

А їх аналіз в достатній мірі надавав
апеляційному суду підстави вважати їх
такими, що підтверджують сприяння
ОСОБА_1, як працівником міліції, ОСОБА_4
у вирішенні конфлікту з потерпілою,
спрямованого на відшкодування їй
шкоди, що виникла під час її зміни у
залі ігрових автоматів, діяльність
щодо чого законодавчо заборонена, а в
подальшому спонукати потерпілу до
надання нею показань на його користь та
написання нею заяви про відсутність до
нього будь-яких претензій.

Тоді як, перебіг події та дії ОСОБА_1, як
працівника правоохоронного органу,
правильно оцінені апеляційним судом як
умисел на сприяння ОСОБА_4 на
відшкодування потерпілою збитків
всупереч інтересам його служби під час
його перебування в приміщенні гральних
автоматів, діяльність на здійснення
чого законодавчо заборонена, з
пред'явленням його службового
посвідчення, дані про особу в якому
запам'ятовано потерпілою.

Крім того, твердження ОСОБА_1 про
неврахування апеляційним судом
показань свідка ОСОБА_2 на
підтвердження добровільності
написання потерпілою заяви про
відсутність до нього будь-яких
претензій не заслуговують на увагу з
огляду на те, що потерпілою не було
заявлено цивільного позову, а
показання свідка лише підтверджують
написання останньою розписки, зустріч
між ОСОБА_1 та потерпілою, під час якої,
як стверджувалося свідком, вони
викладали різне бачення ситуації, що
саме по собі вказує на схиляння
потерпілої до своєї думки у будь-якому
виді.

При тому, що приводом ініціативності
потерпілої на зустріч з ОСОБА_1 було
спричинення її чоловіку тілесних
ушкоджень, тоді як написання нею
розписки про відсутність до ОСОБА_1
будь-яких претензій необхідно
розглядати як домовленість між ними на
відшкодування останнім збитків,
понесених під час лікування чоловіка
потерпілої, про що вказувалося
потерпілою в її показаннях, що
вподальшому і супроводжувалося зміною
її показань під час досудового
розслідування.

Що стосується призначеного
засудженому покарання за статтею 386 КК
України, то воно призначене з
урахуванням правил, встановлених у
статті 65 КК України, та в межах санкції
названої статті кримінального закону.

Таким чином, колегія суддів не має
сумнівів у законності та
обґрунтованості висновку апеляційного
суду щодо протиправності дій ОСОБА_1, а
відтак і спроможності задоволення
касаційних вимог останнього.

Проте, колегія суддів, перевіряючи
правильність правозастосування
апеляційним судом, виявила
обґрунтованість доводів касаційної
скарги прокурора.

Зокрема, апеляційний суд, визнавши
ОСОБА_1 винуватим у вчиненні
кримінального правопорушення,
передбаченого частиною 3 статті 364 КК
України, закрив кримінальне
провадження за вказаною нормою
кримінального закону, як таку, що
декриміналізована шляхом її
виключення на підставі Закону України
«Про внесення змін до Кримінального та
Кримінального процесуального кодексів
України щодо імплементації до
національного законодавства положень
статті 19 Конвенції ООН проти корупції»
(далі Закон) від 21 лютого 2014 року.

Як убачається з вказаного Закону до
статті 364 КК України внесено такі зміни,
як: в абзаці першому частини першої
слова «з корисливих мотивів чи в інших
особистих інтересах або в інтересах
третіх осіб» замінені словами «з метою
одержання будь-якої неправомірної
вигоди для самої себе чи іншої фізичної
або юридичної особи»; частину третю
виключено; в абзацах першому та другому
пункту 1 примітки до статті цифри «365»
виключено; у пункті 3 примітки до статті
цифри «365-1» виключено.

Після чого, стаття 364 КК України
поділяється на дві частини з
примітками.

Тоді як, примітка 1 до статті 364 КК
України, якою встановлено коло
службових осіб, які підлягають
кримінальній відповідальності за неї,
у тому числі особи, які обіймають
постійно чи тимчасово в органах
державної влади, залишилася незмінною,
а виключення частини 3 вказаної статті
не усунуло та не скасувало
кримінально-каранні заборони,
поставлені ОСОБА_1 у провину.

Таким чином, висновки апеляційного
суду про те, що діяння за зловживання
владою або службовим становищем, що
передбачає відповідальність за
статтею 364 КК України, виключено з числа
злочинів колегія суддів визнає
помилковими.

Однак, враховуючи те, що касаційний суд
в силу статті 437 КПК України
позбавлений можливості своїм рішенням
безпосередньо посилити покарання або
застосувати закон про більш тяжке
кримінальне правопорушення, навіть за
касаційною скаргою прокурора, то
допущенна помилка у правозастосуванні
підлягає виправленню під час нового
апеляційного розгляду.

З огляду на викладене, вирок
апеляційного суду підлягає скасуванню
з призначенням нового розгляду
матеріалів кримінального провадження
у суді апеляційної інстанції.

Відтак, касаційна скарга прокурора
підлягає задоволенню, тоді як
касаційну скаргу засудженого
необхідно задовольнити частково.

На підставі наведеного та керуючись
статтями 433-438, 532 КПК України, колегія
суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу заступника прокурора
Дніпропетровської області
задовольнити, а касаційну скаргу
засудженого ОСОБА_1 задовольнити
частково.

Вирок Апеляційного
суду Дніпропетровської області від 10
квітня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати та
призначити новий розгляд матеріалів
кримінального провадження №0000016
від 7 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 у суді
апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає
законної сили з моменту її
проголошення та оскарженню не
підлягає.

Судді:

_____________________ _______________________ ____________________

М.М. Лагнюк А.В. Суржок І.Г. Тельнікова