У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 квітня 2015 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого секретаря Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України ОСОБА_1.,
суддів:ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5., ОСОБА_6., ОСОБА_7., ОСОБА_8., ОСОБА_9., ОСОБА_10., ОСОБА_11.,ОСОБА_12., ОСОБА_13., ОСОБА_14.,
при секретарях за участю та захисника ОСОБА_15., ОСОБА_16., начальника відділу участі прокурорів Генеральної прокуратури України у перегляді судових рішень у кримінальних справах ОСОБА_17. ОСОБА_18
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою захисника ОСОБА_18 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 січня 2015 року у кримінальній справі ОСОБА_19,

установила:

вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 22 липня 2014 року ОСОБА_19, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Суми, такого, що не має судимості, засуджено за частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням статті 69 КК до позбавлення волі на строк три роки шість місяців з позбавленням права обіймати посади в митних органах Міністерства доходів і зборів України, на строк два роки, з конфіскацією майна, крім житла.

Апеляційний суд Сумської області ухвалою від 27 жовтня 2014 року вирок щодо ОСОБА_19 змінив, перекваліфікував дії ОСОБА_19 з частини четвертої статті 368 КК на частину другу статті 368 КК в редакції від 18 квітня 2013 року та призначив йому за цим Законом покарання із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням владних повноважень у правоохоронних органах, на строк два роки.

У решті вирок щодо ОСОБА_19 залишено без змін.

ОСОБА_19 визнано винуватим у тому, що він 29 серпня 2013 року, обіймаючи посаду головного інспектора митного поста «Суми-Центральний» Сумської митниці Міндоходів, одержав від ОСОБА_20 5000 грн. неправомірної вигоди за сприяння останньому у митному оформленні ввезених в Україну двох вантажних автомобілів марки «Опель Віваро» та «Фольксваген Кадді».

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 15 січня 2015 року судові рішення щодо ОСОБА_19 залишила без змін.

У заяві про перегляд судового рішення Верховним Судом України захисник ОСОБА_18 порушує питання про скасування ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 січня 2015 року з підстав неоднакового застосування норми закону про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень. На думку захисника, суд касаційної інстанції помилково погодився із кваліфікацією дій ОСОБА_19 за частиною другою статті 368 КК (у редакції від 18 квітня 2013 року), оскільки дії засудженого формально підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого частиною першою статті 368-2 КК (у редакції від 7 квітня 2011 року із наступними змінами від 18 квітня 2013 року). Захисник стверджує, що в діях ОСОБА_19 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 368 КК, а тому кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю.

Як на приклад неоднакового правозастосування захисник посилається на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 лютого 2014 року, в якій суд касаційної інстанції за подібних обставин погодився з кваліфікацією дій ОСІБ за частиною першою статті 368-2 КК. Водночас захисником заперечується наявність в діях ОСОБА_19 і цього складу кримінального правопорушення.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі - Суд) заслухала суддю-доповідача, прокурора, який вважав, що заява захисника задоволенню не підлягає, пояснення захисника на підтримання доводів заяви, перевірила матеріали справи та матеріали, додані до заяви, обговоривши зазначені в ній доводи, дійшла висновку про таке.

1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України у редакції від 13 квітня 2012 року (далі КПК) підставою для перегляду судових рішень Верховним Судом України, що набрали законної сили, є неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь (крім питань призначення покарання, звільнення від покарання та від кримінальної відповідальності), що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень.

Підстава перегляду Судом касаційного рішення щодо ОСОБА_19 в аспекті положень пункту 1 частини першої статті 445 КПК зумовлюється виключно тими фактичними обставинами, які встановлені судовими інстанціями і зазначені в рішеннях, що набрали законної сили.

Порівняння суспільно небезпечних діянь оспореного та порівнюваного рішень свідчить про їх подібність за об'єктом посягання, ознаками об'єктивної та суб'єктивної сторін - умисне корисливе одержання неправомірної вигоди, спеціальним суб'єктом - службова особа. Водночас ці діяння отримали різну кримінально-правову оцінку: в оспореному рішенні - за частиною другою статті 368 КК, а в порівняному - за частиною першою статті 368-2 КК.

Ця відмінність у правозастосуванні, що потягла ухвалення різних за змістом судових рішень, дає підстави Суду розглянути заяву, вирішити питання щодо законності оспореного судового рішення і виробити правову позицію щодо того, яку норму закону України про кримінальну відповідальність належить застосовувати до наведених обставин справи, і зазначити ознаки відмінності між нормами закону України про кримінальну відповідальність, передбаченими частиною другою статті 368 КК (у редакції від 18 квітня 2013 року) і статтею 368-2 КК (у редакції від 7 квітня 2011 року із наступними змінами від 18 квітня 2013 року).

2. Суд раніше вже висловлював свою правову позицію щодо правозастосування у цьому питанні (див. справу № 5-29кс13 щодо Ю.)

Відповідальність за одержання хабара (неправомірної вигоди) настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Таким чином, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди у розумінні диспозиції частини другої статті 368 КК у редакції від 18 квітня 2013 року настає тоді, коли одержання неправомірної вигоди особою відбувається в обмін на вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Разом із тим, норми закону, передбачені статтею 368-2 КК у редакції від 7 квітня 2011 року із наступними змінами від 18 квітня 2013 року не пов'язують (не ставлять у залежність) одержання неправомірної вигоди від активної чи пасивної поведінки службової особи, тобто від виконання нею чи утримання від виконання якихось певних дій на користь особи, яка дає незаконну винагороду, або в інтересах третіх осіб.

Норми, передбачені статтею 368-2 КК у зазначеній редакції встановлюють заборону на одержання вигоди будь-якого виду та вигляду поза межами встановлених законом підстав та порядку. Службова особа тільки тому, що вона має статус державної публічної службової особи і наділена службовими повноваженнями, за будь-яких умов, приводів, обставин, причин не має права отримувати грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, подарунки, пожертви, інші індивідуально особистісні знаки уваги, які або не забезпечені еквівалентом витраченого робочого часу на виконання службових повноважень та/чи на зайняття іншими дозволеними законом видами діяльності, що не суперечать інтересам служби (викладацька, наукова, творча та інші види, передбачені пунктом 1 частини першої статті 7 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", або не відповідають загальновизнаним уявленням гостинності, або очевидно (ясно) є незаслуженими, тощо.

Одержання зазначеної вигоди за наведених умов та володіння нею у сукупності з іншими обставинами дає підстави розцінювати ці дії як незаконне збагачення.

Крім того, має бути визначена й офіційно закріплена наявність майна, яке значно перевищує офіційно проголошені (встановлені) доходи службової особи, встановлена невідповідність між доходами і майновим станом службової особи.

Отже, при розмежуванні норм закону України про кримінальну відповідальність, передбачених частиною другою статті 368 КК у редакції від 18 квітня 2013 року та статтею 368-2 КК у редакції від 7 квітня 2011 року із наступними змінами від 18 квітня 2013 року необхідно виходити з того, що одержання неправомірної вигоди (на відміну від незаконного збагачення) завжди обумовлено вчиненням (невчиненням) службовою особою, яка одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При незаконному збагаченні така обумовленість відсутня, бо як одержання неправомірної вигоди, так і передача її близьким родичам не пов'язані зі схиленням службової особи до вчинення (невчинення) нею дій з використанням службових повноважень на користь того, хто надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.

3. У кримінальній справі, в якій заперечується рішення суду касаційної інстанції, встановлено, що ОСОБА_19 обіймав посаду головного інспектора митного поста «Суми-Центральний» Сумської митниці Міндоходів, був службовою особою.

Відповідно до займаної посади ОСОБА_19 організовує та контролює роботу особового складу, що входить до митного поста, при цьому повинен дотримуватися вимог технологічних схем та порядку митного контролю за оформленням товарів та інших предметів, які переміщуються громадянами через митний кордон України, контролює виконання цих вимог іншими працівниками поста. ОСОБА_19 здійснює митний контроль і митне оформлення транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України фізичними та юридичними особами відповідно до законодавства України і наказів Державної митної служби України, а також нараховує податки, збори згідно з законодавством України, перевіряє документи на транспортні засоби, надані їх власниками, з метою встановлення законності володіння, користування ними, ввезення їх в Україну та визначення технічних даних, видає фізичним та юридичним особам документи для реєстрації транспортних засобів в органах ДАІ МВС України та документи про сплату податків і зборів, проводить огляд та переогляд транспортних засобів, своєчасно вносить достовірні відомості до Єдиної автоматизованої системи митних органів, здійснює заходи щодо виявлення та припинення порушення митних правил, складає відповідні протоколи, акти, інші документи, тощо.

У справі встановлено, що ОСОБА_20 мав намір ввезти на митну територію України легкові автомобілі і був зацікавлений в їх безперешкодному митному оформленні. Під час зустрічі, ОСОБА_19, дізнавшись про намір ОСОБА_20, запропонував йому за неправомірну вигоду у сумі 2500 грн. за кожний автомобіль, провести їх швидке митне оформлення, всіляко сприяти та не чинити перешкод по процедурі їх митного оформлення.

При цьому ОСОБА_20 знав, яку посаду обіймає ОСОБА_19, розумів, що службова особа, яка обіймає таку посаду, може виконати дії в його інтересах. В свою чергу, ОСОБА_19 усвідомлював (не міг не усвідомлювати), що він, зважаючи на свої службові повноваження і своє службове становище, може задовольнити інтерес ОСОБА_20, з приводу чого неодноразово вів з ним предметні розмови.

В подальшому у службовому кабінеті ОСОБА_19 були виявлені гроші, які останньому передавав ОСОБА_20 як плату (неправомірну вигоду) за вчинення в його інтересах дій із використанням службового становища.

Аналіз фактичних підстав кваліфікації дій ОСОБА_19 і нормативне тлумачення положень закону про кримінальну відповідальність, за якою було кваліфіковано ці обставини, дають підстави зробити висновок про те, що касаційний суд правильно кваліфікував дії засудженого. Отже, доводи заяв про визнання незаконним цього рішення є безпідставними.

Посилання у заяві захисника на те, що ОСОБА_19 безпосередньо митного оформлення автомобілів не здійснював, не впливає на кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 368 КК у редакції від 18 квітня 2013 року, оскільки виконання чи невиконання ним дій по митному оформленню автомобілів, як і виконання чи невиконання дій по сприянню ОСОБА_20 у митному оформленні автомобілів, перебувають поза межами об'єктивної сторони даного злочину. Кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

4. У судовому рішенні касаційної інстанції щодо ОСІБ 5, 6, 7 (ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 лютого 2014 року), на яку зроблено посилання як на підтвердження неоднакового застосування одних і тих самих норм закону про кримінальну відповідальність, фактичні обставини суспільно небезпечного діяння, щодо якого ухвалено це рішення, попри певну подібність із фактичними обставинами діяння, вчиненого ОСОБА_19, отримали інакшу, відмінну кримінально-правову оцінку. З'ясування причин та умов такого застосування норм закону відповідно до пункту 1 частини першої статті 445 і частини другої статті 455 КПК, перебуває за межами предмета перегляду, у зв'язку з чим Суд позбавлений можливості висловити свою позицію щодо цього рішення.

5. У заяві, як убачається з її змісту, захисник поза зв'язком із предметом судового перегляду оспорює фактичні обставини справи, заперечує обґрунтованість висновків суду касаційної інстанції і просить дати їм відповідну правову оцінку з урахуванням наведених у заяві мотивів.

Зазначені твердження не стосуються (виходять за межі) визначеного законом предмета перегляду судового рішення, а тому не можуть бути підставами для його зміни чи скасування.

Оскільки обставини, які стали підставою для перегляду справи, не підтвердилися, підстав для визнання незаконним рішення касаційного суду щодо ОСОБА_19 немає.

Керуючись пунктом 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» від 12 лютого 2015 року, статтями 453, 454, 456 КПК, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

ухвалила:

відмовити в задоволенні заяви захисника ОСОБА_18

Ухвала є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 2 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Висновок: при розмежуванні норм закону України про кримінальну відповідальність, передбачених частиною другою статті 368 КК у редакції від 18 квітня 2013 року та статтею 368-2 КК у редакції від 7 квітня 2011 року із наступними змінами від 18 квітня 2013 року, необхідно виходити з того, що одержання неправомірної вигоди (на відміну від незаконного збагачення) завжди обумовлено вчиненням (невчиненням) службовою особою, яка одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При незаконному збагаченні така обумовленість відсутня, бо як одержання неправомірної вигоди, так і передача її близьким родичам не пов'язані зі схиленням службової особи до вчинення (невчинення) нею дій з використанням службових повноважень на користь того, хто надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.

Головуючий ОСОБА_1

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_9

ОСОБА_3 ОСОБА_10

ОСОБА_4 ОСОБА_11

ОСОБА_5 ОСОБА_12

ОСОБА_6 ОСОБА_13

ОСОБА_7 ОСОБА_14

ОСОБА_8