АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №
11- 542-2007 р. Головуюча
у 1-й інст.: Сотська C.O.,
ст. 317 ч.2 КК України Доповідач
апел.інст.: Тимошевський В.П.,
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія
судців Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської
області

у
складі:

головуючої Погорєлової
Г.М.,

судців Пустовара М.Л.,
Тимошевського В.П.,

при секретарі Гарусенко
Л.М.,

за участю прокурора Баранкевича
CO.,

засудженого ОСОБА_1.

31 липня
2007 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну
справу за апеляціями засуджених ОСОБА_2. та ОСОБА_1. на вирок Первомайського
міськрайонного суду Миколаївської області від 10 травня 2007 року, яким

ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Первомайська Миколаївської області, раніше судимий:

-28.04.
1995 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ст. 229-6 ч.2
КК України 1960 р. до 2 років позбавлення волі, звільнений 26.04.1997 року за
відбуттям покарання;

-06.06.
2000 року Первомайським міським судом за ст. 229-6 ч.2 КК України 1960 р. до 2
років позбавлення волі;

· 31.07.2002
року цим же судом за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, з
іспитовим строком на 1 рік на підставі ст. 75 КК України ;

· 09.12.
2003 року цим же судом за ст.309 ч.2 КК України, з застосуванням ст. 71 КК
України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 13.12. 2005 року за
відбуттям покарання,

-засуджений:
за ст.309 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

2

за ч.2 ст. 317 КК України ,
з застосуванням ст. 69 КК
України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації
майна.

На
підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді
позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, з відбуттям покарання
в кримінально-виконавчій установі.

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець м. Первомайська Миколаївської області, раніше судимий:

-26.06.
2000 року Первомайським міським судом Миколаївської області за ст. ст.140 ч.2,
229-ічЛ КК України 1960 p.,
з застосуванням ст. 42 КК України 1960 року до 3 років позбавлення
волі;-11.07. 2003 року цим же судом за ст. 185ч.З КК України до 3 років 1
місяця позбавлення волі, звільнений 17.05.2006 року за відбуттям покарання,

-засуджений
за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років
з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його власністю.

Згідно з
вироком, ОСОБА_2. визнаний винним в тому, що в 2006 році, в невстановленої
слідством особи незаконно придбав сухі рослини коноплі, переніс їх до місця
свого проживання на АДРЕСА_1, де зберігав без мети збуту.

10
листопада 2006 року в ході обшуку працівниками міліції в його будинку було
вилучено 6,67 гр. канабісу /маріхуани/.

Крім
цього, протягом жовтня - листопада 2006 року ОСОБА_2. неодноразово надавав своє
помешкання для виготовлення та вживання наркотичних засобів.

ОСОБА_1.
визнаний винним в тому, що в жовтні, листопаді 2006 року в будинку ОСОБА_2.
незаконно виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого
заборонено - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, як для власного
вживання, так і з метою збуту.

30
жовтня 2006 року, ОСОБА_1. безоплатно збув ОСОБА_3. 14 мл. зазначеного
наркотичного засобу, 7.11.2006 року -10 мл.,
а 10. 11.2006 року - 1 мл. опію ацетильованого. ОСОБА_3. вжив вищевказані
наркотичні засоби шляхом внутрішньовенних ін'єкцій з дозволу ОСОБА_2. в його
будинку.

З
листопада 2006 року ОСОБА_1. збув 8 мл. кустарно виготовленого препарату з
ефедрину ОСОБА_4. в рахунок наданого нею перманганату калія для виготовлення
вказаного наркотичного засобу.

10
листопада 2006 року ОСОБА_1. в будинку ОСОБА_2. з метою забезпечення боргу
передав 2мл. опію ацетильованого ОСОБА_5

В
апеляції засуджений ОСОБА_2. стверджує, що злочину, передбаченого ч.2 ст. 317
КК України, не вчиняв. На його думку досудовим

3

слідством
допущені порушення кримінально-процесуального закону, в тому числі при
пред'явленні обвинувачення та що справа розглянута не об'єктивно. Стверджує, що
показання дані свідками під тиском та під диктовку працівників міліції,
підрозділу ВБНОН, що справа в цій частині сфальсифікована. За змістом апеляції
просить вирок в частині засудження за ст. 317 ч.2 КК України скасувати, справу
закрити.

Засуджений
ОСОБА_1. в апеляції та доповненнях до неї просить вирок скасувати, справу
закрити. Зазначає про неповноту судового слідства, що в судовому засіданні
безпосередньо не допитані свідок ОСОБА_3. та що залишилися недослідженими
обставини справи, які мають суттєве значення для прийняття правильного рішення.
Апелянт зазначає, що показання свідків ОСОБА_4., ОСОБА_5. та ОСОБА_3., які
вказували на збут ним наркотичних засобів, крім їх слів, нічим не підтверджені.
Крім того, ОСОБА_1. посилається на порушення його права на захист та на
застосовування недозволених методів слідства.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1. на підтримання апеляції, який
просив вирок скасувати, справу закрити, думку прокурора Баранкевича С.О про
залишення апеляцій без задоволення, а вироку без зміни, вивчивши матеріали
справи, провівши судове слідство, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів
вважає, що обидві апеляції засуджених підлягають задоволенню, а вирок суду -
скасуванню щодо засудження ОСОБА_1. за ч.2 ст. 307 КК України, в частині
засудження ОСОБА_2. за ч.2 ст. 317 КК України з наступних підстав.

Висновки
суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_2. у вчиненні ним незаконного
придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту за обставин,
викладених судом, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені
дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, зокрема:
показами засудженого, який не заперечував факту придбання та зберігання ним
наркотичного засобу - марихуани, для власних потреб, даними протоколу обшуку
від 10.11.2006 року (т.1 а.с. 35) про виявлення і вилучення в домоволодінні
ОСОБА_2. речовини рослинного походження в кількості 6,67 гр.; висновком
експерта № 312 від (т.1 а.с. 86-87) з якого вбачається, що виявлена і вилучена у
ОСОБА_2. рослинна речовина в кількості 6,67 грам, є особливо небезпечним
наркотичним засобом - марихуаною, що ОСОБА_2. не оспорюються.

Кваліфікація
дій ОСОБА_2. за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання
наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно є правильною і в апеляції
також не оспорюється.

Проте,
заслуговують на увагу твердження обох апелянтів щодо обґрунтованості засудження
- ОСОБА_1 за ст.307 ч.2 КК України, ОСОБА_2., - за ст.317 ч.2 КК України.

4

Відповідно
до вимог ст. 334 ч. 1 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку
повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. В ній
наводяться докази, на яких грунтується висновок суду щодо підсудних, із
зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Проте, судом першої
інстанції щодо обвинувачення ОСОБА_1. за ст. 307 ч.2 КК України та пов'язаного
з ним обвинувачення ОСОБА_2. за ст.317 ч.2 КК України ці вимоги закону
дотримані не були.

З
формулювання обвинувачення ОСОБА_1., визнаного судом доведеним, видно, що в
ньому наведені з викладенням фактичних обставин 5 епізодів збуту ним
наркотичних засобів двох видів: 2 епізоди збуту кустарно виготовленого ним
препарату з ефедрину: ОСОБА_3. 30.10.2006 р. та ОСОБА_4. 03.11.2006 р. та 3
епізоди збуту опію ацетильованого: 07.11. та 11.11.2006 р. ОСОБА_3., 10.11.2006
р. ОСОБА_5 Суд зазначив, що виготовляв препарат з ефедрину ОСОБА_1. в жовтні,
листопаді 2006 р. в будинку ОСОБА_2. А щодо опію ацетильованого, то в
обвинуваченні відсутнє посилання на фактичні обставини, пов'язані з придбанням
чи виготовленням ОСОБА_1. наркотичного засобу цього виду, збут якого теж
інкримінований ОСОБА_1. у вину.

Як
вбачається з матеріалів кримінальної справи, на досудовому слідстві, при
розгляді справи судом 1 інстанції та при проведенні судового слідства
апеляційним судом, ОСОБА_1. не визнавав жодного інкримінованого йому епізоду
збуту наркотичних засобів. Стверджував, що опій ацетильований взагалі не
виготовляв та не збував. Кустарно виготовляв з таблеток теофедрину наркотичний
засіб для власних потреб. На досудовому слідстві вказував, що робив це в
будинку ОСОБА_2., а в суді 1 інстанції та в апеляційному суді стверджував, що
це було не в будинку ОСОБА_2., а в іншому покинутому будинку. Посилався, що не
збував наркотичні засоби ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5 Двом останнім передав в
шприці рідину з чаю.

На думку
суду 1 інстанції зазначені твердження ОСОБА_1. спростовуються показаннями
свідків ОСОБА_3., які дані під час досудового слідства та досліджені в судовому
засіданні, а також показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_4.,
ОСОБА_5. При цьому суд вказав, що ОСОБА_4. та ОСОБА_3. знайома дія кустарно
виготовленого наркотику з ефедріну, а тому це була не рідина з чаю, як
стверджував ОСОБА_1.

Проте,
ці висновки суду є лише припущенням, оскільки на порушення вимог ст. 67 КПК
України оцінка доказів судом не ґрунтується на всебічному, повному та
об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Так,
наркотичні засоби обох видів, збут яких інкримінований ОСОБА_1., не вилучалися,
тому предметом експертного дослідження вони не були

5

та відсутні
відповідні висновки щодо їх характеру, зокрема, чи були вони наркотичними
засобами. Враховуючи особливості предмету злочину, передбаченого ст. 307 КК
України та суперечності в твердженнях з одного боку ОСОБА_1., з іншого боку
ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5., проведення такого експертного дослідження було б
необхідним, а показання свідків висновки експерта замінити не можуть.

Крім
того, в матеріалах справи є не скасована постанова слідчого від 20.01.2007 p., якою,
з посиланням на відсутність складу злочину, на підставі п.2 ст. 6 КПК України
відмовлено в порушенні кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого
ст.309 КК України, у відношенні ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5. за тими ж самими
епізодами незаконного придбання ними наркотичних засобів у ОСОБА_1., збут яких
цим же особам інкримінований і ОСОБА_1. В мотивувальній частині постанові як
одна з підстав прийнятого рішення зазначена, що, крім показань цих свідків,
факт придбання ними наркотичних засобів матеріалами справи не підтверджується
(т.1 а.с.147-148). Але таке рішення унеможливлює інкримінування ОСОБА_1. збуту
наркотичних засобів ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5, оскільки за умови обопільних
дій, у випадку відсутності факту придбання наркотичних засобів є відсутнім й
факт їх збуту. На наявність в матеріалах кримінальної справи зазначеної
постанови слідчого та на вказане суттєве протиріччя в оцінці слідчим
взаємопов'язаних дій, суд 1 інстанції уваги не звернув.

Що
стосується об'єктивних даних, то 10.11.2006 р. під час обшуку за місцем
проживання ОСОБА_2., серед інших предметів, вилучений пластиковий стакан, чашка
та тверда речовина в пакеті (т.1 а.с.35). Згідно з висновками судово-химічної
експертизи, на поверхні стакана є нашарування слідової кількості кустарно
виготовленого препарату з ефедрину. Такий же препарат, вагою 0,015 гр. в
перерахунку на суху речовину, знайдений в чашці. Тверда речовина в пакеті,
вагою 0,03 гр. в перерахунку на суху речовину, також є особливо небезпечним
наркотичним засобом -кустарно виготовленим препаратом з ефедрину (т.1
а.с.94-101).

При
розгляді справи судом 1 інстанції ОСОБА_2. стверджував, що за місцем свого
проживання препарати з ефедрину виготовляв він сам для власного вживання. При
проведенні судового слідства в апеляційній інстанції ОСОБА_1. заперечував
належність йому вище зазначених предметів, вилучених під час обшуку за місцем
проживання ОСОБА_2. При проведенні досудового слідства та під час розгляду
справи судом 1 інстанції це питання належним чином не з'ясовано.

Проте,
слідчим постановою від 20.01.2007 року відмовлено в порушенні кримінальної
справи як у відношенні ОСОБА_2., так і у відношенні ОСОБА_1. щодо вказаної
кількості вилученого зазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу
(всього 0,045 гр.) за ознаками злочину,

6

передбаченого ст. 309 КК України,
за фактом його незаконного виготовлення та зберігання, на підставі ст.6 п.2 КПК
України за відсутністю в діянні складу злочину, з посиланням в мотивувальній
частині постанови на незначну та недостатню кількість засобу для порушення
кримінальної справи (т.1 а.с.150). Таке рішення слідчого суперечать Наказу
Міністерства охорони здоров'я України від 01.08.2000 . № 188 «Про затвердження
таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», а
саме даним Таблиці № 1, згідно з якими для кустарно виготовлених препаратів з
ефедріну не можуть бути визначені невеликі розміри через невикористання в
медичній практиці та швидку залежність від нього. Проте, наявність зазначеного
не скасованого рішення слідчого та підстави його прийняття унеможливлюють
прийняття до уваги цих даних стосовно обвинувачення ОСОБА_1. у збуті
наркотичних засобів. Крім того, за фактичними обставинами ОСОБА_1. не
інкриміновані дії, пов'язані з їх збутом.

На
підставі викладеного, колегія суддів встановила, що висновки суду 1 інстанції
щодо доведеності вини ОСОБА_1. за ч.2 ст.307 КК України , а ОСОБА_2. за ч.2 ст.
317 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи, через неповну, а
тому і неправильну оцінку зібраних у справі доказів, що відповідно до п.п.1,2
ч.1 ст.367 КПК України є підставами для скасування вироку.

Виходячи
з наведеного , колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_1. відсутній склад
злочину, передбачений ч.2 ст. 307 КК України , а тому вирок у відношенні
ОСОБА_1. підлягає скасуванню, з закриттям справи відповідно до п. 2 ст.6 КПК
України, за відсутністю в діянні складу злочину.

Щодо
обвинувачення ОСОБА_2. у наданні приміщення для незаконного вживання
наркотичних засобів, то виключаючи як зайву кваліфікацію дій ОСОБА_2. за ч.1
ст.317 КК України, суд 1 інстанції водночас не навів в обвинуваченні епізодів
інкримінованого злочину за цим кримінальним законом. А за ч.2 ст. 317 КК
України в обвинуваченні ОСОБА_2., викладеному у вироку суду, залишилися лише 3
епізоди - від 30.10., 07.11, 10.11.2006 р. щодо надання приміщення ОСОБА_3.,
якому наркотичні засоби збув ОСОБА_1.

Оскільки
обвинувачення ОСОБА_2. у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 317 КК
України, безпосередньо пов'язане з обвинуваченням ОСОБА_1. в збуті останнім
наркотичних засобів ОСОБА_3., а вирок у відношенні ОСОБА_1. підлягає
скасуванню, тому вирок суду у відношенні ОСОБА_2. в частині засудження за ст.
317 ч.2 КК України також підлягає скасуванню, а справа в цій частині закриттю
на підставі п.2 ст. 6 КПК України, за відсутністю в діянні складу злочину.

7

У
зв'язку з закриттям кримінальної справи у відношенні ОСОБА_1., його інші
твердження в апеляції, які безпосередньо стосуються засудження ОСОБА_1. за
даним обвинуваченням, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Керуючись
ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
засудженого ОСОБА_2. та апеляцію засудженого ОСОБА_1. задовольнити.

Вирок
Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 травня 2007
року у відношенні ОСОБА_1 щодо його засудження за ст.307 ч.2 КК України -
скасувати, а справу закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України за відсутністю в
діянні складу злочину.

Міру
запобіжного заходу змінити, звільнити ОСОБА_1 з-під варти в залі судового
засідання.

Цей же
вирок у відношенні ОСОБА_1 в частині засудження за ст.317 ч.2 КК України -
скасувати. Справу в цій частині закрити на підставі п.2ст. 6 КПК України за
відсутністю в діянні складу злочину.

Вважати
ОСОБА_1засудженим за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі.

В іншій
частині вищевказаний вирок у відношенні ОСОБА_2. залишити без
зміни.