Провадження 11-кп/792/371/15
Категорія: ч.1 ст.186 КК України Доповідач Кулеша
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

секретаря ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0000271 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19.03.2015 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19.03.2015 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, судимого:

- вироком Хмельницького міського суду від 19.12.1996 року за ч.2 ст.101 КК України (у ред.1960 року) на 9 років позбавлення волі;

- вироком Хмельницького міськрайонного суду від 19.06.2006 року за ч.2 ст.121 КК України на 9 років позбавлення волі, звільненого 28.10.2013 року умовно-достроково на 6 місяців 2 дні;

- вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10.11.2014 року за ч.1,2 ст.186, ч.3 ст.357 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;

засуджено за ч.1 ст.186 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 листопада 2014 року остаточно призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

За ч.2 ст.186 КК України, за епізодом відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 06.01.2014 року виправдано за недоведеністю причетності обвинуваченого до вчинення такого злочину.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 19 березня 2015 року, зараховано частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 листопада 2014 року, а саме з 02.04.2014 року по 18.03.2015 року.

До набрання вироком законної сили залишено без зміни попередній запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Процесуальні витрати по справі, пов`язані із залученням експерта в сумі 235 грн. 87 коп., покладено на рахунок держави.

За вироком суду, 07.01.2014 року, приблизно о 02 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні АЗС „Окко, що по проспекту Миру, 102/1, в м.Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, відкрито викрав банківську картку „Руський стандарт за номером НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , та тоді ж відкрито заволодів грошовими коштами з банківського рахунку вказаної банківської картки в сумі 631 грн. 95 коп., придбавши на них три блоки сигарет „Вінстон синій загальною вартістю 486 грн. 95 коп. та один блок сигарет „Камел вартістю 145 грн.

В апеляційних скаргах захисник та обвинувачений посилаються на неправильне застосування кримінального закону, на те, що судом неправильно кваліфіковані дії останнього як відкрите викрадення чужого майна, вважають, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати як заволодіння чужим майном шляхом шахрайства(зловживання довірою). Стверджують, що ОСОБА_7 заволодів банківською карткою „Руський стандартз волі потерпілого ОСОБА_9 , оскільки той добровільно дав її обвинуваченому та назвав пін-код до неї. Лише в подальшому, зловживаючи довірою потерпілого, обвинувачений скористався банківською карткою і придбав за кошти, які знаходились на банківському рахунку ОСОБА_9 , крім пива, ще й цигарки. Просять судове рішення змінити- перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.1 ст.190 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційних скарг, які вони підтримали в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначеного йому покарання, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабежі).
Проте, такий висновок суду суперечить даним, отриманим в судовому засіданні, оскільки, як вбачається з показань обвинуваченого, він заволодів грошовими коштами з банківського рахунку потерпілого ОСОБА_9 , придбавши чотири блоки сигарет, зловживаючи довірою останнього.
Ці показання ОСОБА_7 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що 07.01.2014 року, після 01 год., в приміщенні АЗС потерпілий, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, передавав через обвинуваченого, для розрахунку за придбане пиво, банківську картку та називав пін-код, який той вводив. Розрахувавшись за пиво, ОСОБА_7 придбав ще декілька блоків сигарет. Чи той повертав банківську картку потерпілому, не бачив.
Потерпілий ОСОБА_9 не заперечував, що передавав касиру АЗС „ОККО, через ОСОБА_7 , банківську картку та повідомляв пін-код до неї. Через погане самопочуття виходив на вулицю, а коли повернувся в приміщення АЗС, то побачив, що Любий придбав декілька блоків цигарок і розрахувався за них за допомогою його банківської картки.
Показання вказаних вище осіб у кримінальному провадженні спростовують висновок суду про те, що під час заволодіння коштами обвинуваченим, мало місце відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Судом не враховано, що шахрайство відрізняється від грабежу способом заволодіння чужим майном, або придбання права на майно.
Особливістю шахрайства є те, що винний викликає у потерпілого спонукання, бажання передати йому майно, і потерпілий введений в оману, або враховуючи довірливі відносини з винною особою, сам добровільно передає винному майно або право на майно. При цьому шахрайство вважається закінченим з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього. Дії винного після фактичного одержання майна, як то намагання скоріше покинути місце злочину, знаходяться поза межами складу злочину і на кримінально правову кваліфікацію вчиненого не впливають.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційні скарги захисника та обвинуваченого і перекваліфікувати дії останнього з ч.1 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж) на ч.1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з загальних засад, передбачених ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив корисливий злочин невеликої тяжкості під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, продовжував злочину діяльність, за що вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 листопада 2014 року був засуджений на 5 років і три місяці позбавлення волі, має непогашені судимості за вчинення тяжких злочинів, характеризується посередньо, хворіє хронічними хворобами.
При цьому, обставиною, що пом`якшує покарання є визнання вини та щире каяття у вчиненому .
Урахувавши наведене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе з призначенням йому покарання у межах санкцій ч.1 ст.190 КК України та остаточно з призначенням покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції кримінального закону.
Крім того, в порядку ч.2 ст.404 КПК України, з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду на відкрите викрадення ОСОБА_7 банківської картки „Русский стандарт за номером НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , так як банківська картка є одним з видів доступу до банківських рахунків і є власністю емітента (банка), а не потерпілого.
На підставі зазначеного та керуючись ст.ст. 407, п.4 ч.1 ст.409,413, 418, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 190 КК України і призначити йому покарання, за цим законом, у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 листопада 2014 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
На підставі ч.2 ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання на відкрите викрадення ОСОБА_7 банківської картки «Русский стандарт».
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: (підписи)Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляцінйого суду
Хмельницької області ОСОБА_2