АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/38/15 Справа № 185/3156/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у закритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001122 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених та прокурора ОСОБА_11 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Димитров, Красноармійського району, Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.03.2008 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 286 КК України до 3 років позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки;
- 09 січня 2014 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки. Зараховано перебування під вартою з 13.03.2008 року по 08.06.2011 року в строк відбуття основного покарання, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК України.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився в м. Черненко, Красноярського краю, Російської Федерації, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурорів - ОСОБА_14 ,

ОСОБА_11

потерпілої ОСОБА_15

представника потерпілої ОСОБА_16

захисників - ОСОБА_9 ,

ОСОБА_17 ,

ОСОБА_10 ,

ОСОБА_18

обвинувачених - ОСОБА_6 ,

ОСОБА_8 .

В с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років;
- за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років;
- за ч. 1 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 12 років.
Цим же вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років;
- за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років;
- за ч. 1 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 11 років.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винними та їм призначено покарання за те що вони, 23 листопада 2014 року, близько 03.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння прибули до магазину «АТБ», розташованого по вул. 40 років Жовтня в смт. Покровське Дніпропетровської області, де зустріли раніше знайому ОСОБА_15 , яка також перебувала в стані алкогольного сп`яніння.
Під час зустрічі з ОСОБА_15 , між нею та ОСОБА_6 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої ОСОБА_6 відвів ОСОБА_15 в бік будинку податкової інспекції, розташованої по АДРЕСА_3 , де реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, діючи умисно, з метою зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, застосувавши фізичне насильство, в результаті чого потерпіла ОСОБА_15 стала втрачати свідомість, тим самим поборовши її опір, оголив свій статевий орган та став задовольняти статеву пристрасть неприродним способом.
В цей час до вказаного місця, на автомобілі марки ВАЗ 2172 державний номер НОМЕР_1 , під`їхав ОСОБА_8 і разом з ОСОБА_6 , утримуючи потерпілу ОСОБА_15 , з метою її подальшого зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, всупереч її волі, на вказаному автомобілі перевезли за місцем проживання ОСОБА_6 - до будинку АДРЕСА_1 .
Перебуваючи в зазначеному будинку, ОСОБА_6 , діючи спільно з ОСОБА_8 , у групі осіб, умисно, з метою зґвалтування потерпілої ОСОБА_15 та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, одягнули їй на очі мотузку, тим самим позбавивши її зору, що завдало мучення потерпілій, поставили її на коліна, стиснувши руками її голову, нанесли не менше 12 ударів поясом по тулубу, обличчю, голові, верхніх та нижніх кінцівках, чим заподіяли потерпілій сильного фізичного болю та морального страждання і незаконно позбавили волі потерпілу ОСОБА_15 .
Після чого, використовуючи безпорадній стан останньої, яка від застосованих до неї катувань перебувала в напівсвідомому стані, умисно, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, 23 листопада 2013 року, приблизно о 03.30 годині, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в групі осіб, вступили з нею по черзі в статеві відносини природнім способом, та продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, умисно, повторно, задовольнили статеву пристрасть неприродним способом.
В результаті злочинних дій обвинувачених, згідно висновку експертизи, потерпілій ОСОБА_15 , заподіяно численних тілесних ушкоджень у виді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забію та набряку м`яких тканин носу, правої скроневої та щічної ділянки, крововиливу правого ока, ушкоджень статевих органів та інші, які за своєю сукупністю в області голови та обличчя за відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою та односторонністю судового розгляду, а також через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що викладені у вироку висновки є суперечливими, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та суд у вироку не навів мотивів, чому він приймає одні доказі і відхиляє інші.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і постановити свій вирок, яким його виправдати за відсутністю в його діях складу злочину.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд, на його думку, ухвалив обвинувальний вирок тільки на суперечливих показаннях потерпілої, яким не дав належної оцінки, а також не дав належної оцінки висновкам судово-медичних експертиз, судово-цитологічному дослідженню та іншим доказам. Вважає, що у кримінальному провадженні відсутні докази його вини, а тому обвинувальний вирок щодо себе вважає незаконним та не обґрунтованим.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обох обвинувачених, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду і ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинувачених у зв`язку з недоведеністю вини обвинувачених, а також винести вирок по статті 125 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те що суд, в порушення ст. 62 Конституції України, не відніс усі сумніви щодо доведеності вини на користь обвинувачених, а обвинувачення ґрунтувалось на припущеннях. Зазначає, що суд, всупереч ст.ст. 91, 92 КПК України, безпідставно не прийняв і не дослідив докази сторони захисту. Вказує, що суд у вироку не надав належної оцінки показанням потерпілої, обвинувачених, свідка ОСОБА_19 , показанням експерта ОСОБА_20 , висновкам експертиз та не навів мотивів чому він приймає одні докази і відхиляє інші. Вказує на порушення права обвинувачених на захист, яке на його думку, виразилось в тому, що в обвинувальному акті та вироку суду не розкрито як саме обвинувачені утримували потерпілу, коли проти її волі перевозили на автомобілі, оскільки, як вказав свідок ОСОБА_21 , потерпіла добровільно сіла до вказаного автомобіля. В апеляційній скарзі ставить під сумнів показання потерпілої, оскільки вона має негативну характеристику.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати повністю у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, і ухвалити новий вирок стосовно ОСОБА_22 , виправдавши його за відсутністю доказів його вини.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на недоведеність вини його підзахисного, зокрема, на те, що суд поклав в основу вироку показання потерпілої яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння і не пам`ятає, що з нею відбувалось до описаних подій, через що її показання не можна вважати достовірним доказом. Зазначає, що потерпіла в свої заяві до правоохоронних органів взагалі не вказувала про ОСОБА_22 і зазначала, що злочин щодо неї скоєний однією особою. Суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_21 , який заперечував причетність його підзахисного до подій, що відбулися між ОСОБА_23 та потерпілою, і не навів у вироку мотиви свого рішення. Також, суд не дав належної оцінки висновкам експертиз та показанням експерта ОСОБА_24 , згідно яких у потерпілої не виявлено ознак зґвалтування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду повністю у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам криміналь-ного провадження, і ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_25 за відсутністю в його діях складу злочину. Також просить скасувати ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_23 про зміну запобіжного заходу.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_26 в яких останній спростовує обвинувачення щодо ОСОБА_23 , відхилив ці показання при ухваленні вироку і не навів цьому належних мотивів. Також, зазначає, що суд не дав належної оцінки доказам, дослідженим в судовому засіданні, зокрема показанням свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , протоколу прийняття усної заяви про вчинення злочину, висновкам експертиз, показанням експертів ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та іншим доказам, підійшов до їх оцінки вибірково та не виклав у вироку свої висновки у точних та категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу того чи іншого доказу.

В обґрунтування істотного порушення вимог процесуального закону, посилається на те, що суд, всупереч вимогам ст.ст. 184, 200 КПК України, розглянув усне клопотання про відновлення судового слідства та зміну відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу на тримання під вартою і протягом 5 хвилин постановив ухвалу і змінив запобіжний захід. Вважає, що суд не дав можливості реалізувати свої процесуальні права, а зміну запобіжного заходу на тримання під вартою після закінчення судового розгляду розцінює як визнання особи заздалегідь винною і порушення прав обвинуваченого на розгляд справи неупередженим судом. Просить виправдати свого підзахисного і за ч. 1 ст. 127 та ч. 2 ст. 146 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень. Вважає, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом, що саме ОСОБА_6 скоїв інкриміновані йому злочини.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, зазначивши в мотивувальній частині вироку, що зазначені події відбувались 23.11.2013 року, а також зазначити, про те, що потерпіла зверталася за допомогою 26.11.2013 року, оскільки суд у вироку зазначив, що події відбувались 2014 року.

В судовому засіданні обвинувачені, кожен окремо, підтримали свої апеляційні скарги та скарги своїх захисників і просили їх задовольнити в повному обсязі, при цьому обвинувачений ОСОБА_8 уточнив свої апеляційній вимоги і просив апеляційний суд скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Крім того, в судовому засіданні, за участі захисника ОСОБА_10 , обвинувачені відмовились від послуг останнього, не підтримали його апеляційну скаргу, а також його клопотання про дослідження нових доказів та повторне дослідження доказів кримінального провадження та відкликали його апеляційну скаргу, про що вони подали письмові заяви. Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_22 подав клопотання про допуск до участі у провадженні як захисника - адвоката ОСОБА_18 .

В судовому засіданні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_18 підтримали апеляційні скарги захисників та обвинувачених і просили їх задовольнити в повному обсязі. При цьому захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_9 уточнили свої апеляційні вимоги і просили апеляційний суд обвинувальний вирок щодо обвинувачених скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_14 та прокурор ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити, а вирок суду змінити.

Потерпіла та її представник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу прокурора, а апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників просили залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників про невідповідність фактичних обставин кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинувачених в інкримінованих їм злочинах, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Вина обвинувачених у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так, вина обвинувачених підтверджується, показаннями потерпілої ОСОБА_15 , яка в суді першої інстанції пояснила, що 23.11.2013 року вона, після проведення дозвілля в кафе разом зі своїми подругами ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , прийшла до магазину «АТБ». Біля магазину до неї став чіплятися ОСОБА_6 , відвів її від магазину АТБ, повалив на землю, сів на неї зверху, при цьому однією рукою він затискав їй рот та ніс, через що їй нічим було дихати, а другою рукою наносив їй удари по обличчю та брав її голову і з силою ударяв об землю потилицею. Таких ударів було нанесено не менше десяти. Після чого вчинив відносно неї дії спрямовані на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.
При цьому вона перебувала в напівсвідомому стані і відчула, як її тягнуть за руки не менше двох осіб. В процесі волочіння відчула сильний удар потилицею об бордюр та втратила свідомість. Потім, знаходячись у напівсвідомому стані, відчувала що її силою помістили до якогось автомобіля та кудись повезли. Прийшла вона до тями в незнайомому їй приміщенні на полу, у неї на очах була пов`язка. В приміщенні вона чула голоси не менше двох людей, один з яких належав ОСОБА_23 , а другий, як вона потім впізнала, належав ОСОБА_22 . Крім того, коли пов`язка періодично сповзала з очей, вона бачила вказаних осіб.
В супереч її волі, із застосуванням сили, її поставили на коліна та на лікті. З одежі на ній був лише верхній одяг. Застосувавши насильство, ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , кожен по черзі, її зґвалтували та задовольнили статеву пристрасть неприродним способом. При цьому, її били якимось твердим предметом по поясниці та по сідницям.
Вказані показання потерпілої щодо обставин перебування біля магазину «АТБ», підтвердили свідки ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , кожен окремо, в судовому засіданні пояснив про обставини перебування обвинувачених та потерпілої в районі магазину «АТБ» по вул. 40 років Жовтня в смт. Покровське Дніпропетровської області в ніч на 23.11.2013 року.
При цьому, свідок ОСОБА_35 додав, що бачив, як в той же час, біля магазину «АТБ», до компанії, в якій перебувала потерпіла, підійшов обвинувачений ОСОБА_6 та почав обнімати потерпілу, нахиляючи її так, що вона ледь не впала.
Свідки ОСОБА_36 і ОСОБА_37 підтвердили, що бачили потерпілу до обіду 23.11.2013 року, тобто в день скоєння відносно неї злочинів, вона мала жахливий вигляд, була вся побита, мала численні тілесні ушкодження на голові, в області лиця, носу, очей, а також на руках, ногах, стегнах, колінах, бокових поверхнях тіла, при цьому у неї була відсутня нижня білизна. Потерпіла їм повідомила, що її зґвалтував ОСОБА_6 ще з одним чоловіком.
Вказані показання потерпілої та свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_37 щодо заподіяння потерпілій та наявності у неї тілесних ушкоджень, узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , які в судовому засіданні, кожен окремо, пояснили, що вони лікарі акушери-гінекологи, до яких 25.11.2013 року звернулась потерпіла. На огляд потерпілу під руки заводили її мати та санітар лікарні у зв`язку з дуже важким станом та сильним побиттям. Потерпіла повідомляла про зґвалтування, зазначала що під час злочину втрачала свідомість, просила перевірити чи не заражена вона венеричними хворобами. Пояснювали, що на момент її огляду, потерпіла скаржилась на травми в області малого тазу, а також у неї були виявлені ушкодження в області статевих органів, сідницях та заднього прохідного отвору.
При цьому додали, що при первинному огляді судмедексперт міг не побачити тілесні ушкодження в районі статевих органів через те, що оглядав потерпілу безпосередньо відразу, через короткий проміжок часу після травмуючих дій. Вони ж оглядали потерпілу на третю-четверту добу, коли спричинені потерпілій тілесні ушкодження вже проявилися.
В судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_20 у повному обсязі підтвердив висновки проведеної ним судово-медичної експертизи № 5-п (т.2 а.к.п.27), згідно з якими він встановив наявність у потерпілої ОСОБА_40 тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я у вигляді забою голови, синців на обличчі, перелому кісток носу, струсу головного мозку, а також синців та саден на тулубі та кінцівках, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Висновком комплексної комісійної судово-медичної експертизи № 18 від 17.02.2014 року (т.2 а.к.п. 41-55) у потерпілої ОСОБА_15 була встановлена наявність легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я. Виявлені тілесні ушкодження були спричинені потерпілій в короткий термін часу, одне за одним, від численних дій - не менше 12 тупих твердих предметів в область обличчя, тулубу, кінцівок. Потерпілій спричинено велику кількість ушкоджень (не менше 12), які супроводжувалися больовими відчуттями.
Зазначеним експертним висновком також було встановлено (т.2 а.к.п. 54) що у потерпілої ОСОБА_15 виявлено забій великих статевих губ з набряком та гіперемією, садно, гематома та набряк в області задньо-прохідного отвору, які мають травматичну причину виникнення та спричинені від дії тупих твердих предметів.
А також іншими доказами дослідженими в ході судового розгляду та викладеними у вироку суду.
При цьому, аналізуючи доводи сторони захисту щодо заперечення факту зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, зокрема що експертизи не підтверджують даний факт, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і приходить до висновку, що вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_24 , підтвердив висновки комплексної комісійної судово-медичної експертизи у повному обсязі і пояснив, що під час надання відповідей у експертному висновку на восьме та одинадцяте питання (т.2 а.к.п. 54) експертна комісія, дійсно, прийшла до висновку, що встановити, мав місце чи ні статевий акт не можливо.
Разом з тим неможливість встановлення факту статевого акту не є тотожним та не означає про відсутність самого факту зґвалтування, оскільки про зґвалтування можуть свідчити інші суб`єктивні дані, якими має керуватися виключно суд, та які наявні у даному конкретному випадку.
Так, експерт ОСОБА_24 зауважив, що до таких суб`єктивних ознак, виявлених у потерпілої, відносяться тілесні ушкодження, які розташовані в області промежини, а саме - на великих статевих губах, гіперемія слизової оболонки шийки матки, тобто в піхві. При огляді потерпілої обома гінекологами було вказано про болючість слизової оболонки піхви та болючість матки. Виявлена у потерпілої гіперемія це є реакція слизової оболонки на якесь зовнішнє втручання. Це зовнішнє втручання може носити і травматичний характер. Тому, комісія експертів, проводячи комісійну експертизу в висновках каже про об`єктивні ознаки. Суб`єктивні ознаки, які можуть свідчити про статевий акт є, але вони лишаються на розгляд суду.
Також експерт пояснив про обставини, при яких вказані тілесні ушкодження могли бути спричиненні, наприклад, ушкодження в області великих статевих губ, в області піхви і шийки матки є суб`єктивними даними, які можуть бути свідченням наслідку статевого акту.
До об`єктивних ознак, зазначив експерт ОСОБА_24 , які свідчать про статеві акти входять: розриви жіночих перетинок, ушкодження на слизовій оболонці, ушкодження на слизовій оболонці як пристінок піхви.
У потерпілої були виявлені зазначені болючість, гіперемія та травматизація слизової оболонки, тобто виявлені суб`єктивні ознаки статевого акту вчиненого в результаті насильницьких дій. При цьому експерт вказав, що після статевих актів, які мають місце за згодою сторін, не виникає ні болючості, ні гіперемії, ні травматизації слизової оболонки.
Крім того, експерт ОСОБА_24 , відповідаючи на запитання сторін, спростував твердження сторони захисту про механізм спричинення ушкоджень потерпілій ОСОБА_15 і навів достатнє обґрунтування та мотивування своїх висновків з медичної точки зору та фізіологічних особливостей людини.
Так, відповідаючи на запитання сторони захисту стосовно механізму виникнення тілесних ушкоджень у потерпілої в області статевих органів та заднього проходу, експерт з точки зору можливості їх виникнення за версією сторони захисту, вказав, що така частина тіла як промежина, розташована в захищеному положенні тіла, і при падінні на площину не травмується. В такому разі травмуються сідниці до рівня виступу сідничних кісток тазу, які виступають над рівнем промежень.
Відтак, тілесні ушкодження потерпілої в області промежень не були спричинені ременем, розірванням трусів або їх зняттям, та при падінні з висоти. Це безпосередньо місцеві тілесні ушкодження, а місцеві тілесні ушкодження це ушкодження, які безпосередньо виникають на місці дії травмуючого предмета.
Також експерт ОСОБА_24 , стосовно виникнення ушкоджень на правій частині тулубу потерпілої, відповідаючи на запитання сторін щодо механізму їх виникнення пояснив, що для того, аби садна виникли горизонтально, як було виявлено у потерпілої на правому боці тулубу, необхідно, щоб тіло переміщали в горизонтальному положенні правим боком по твердому покриттю, одномоментно і верхньою і нижньою частинами тіла. Тобто, в такому випадку повинні бути задіяні не менше двох осіб. Якщо одна особа буде тягнути за одну руку і за одну ногу, то ушкодження будуть розташовані в іншій локалізації.
До того ж експерт ОСОБА_24 відмітив, що експертною комісією встановлена наявність у потерпілої ушкоджень на ліктях, на колінах та на боках. Беручи до уваги наявність сукупних ушкоджень, а саме ліктьовий суглоб, передня поверхня колінних суглобів, тобто не виступаюча поверхня коліна, а нижче коліна виступаюча поверхня гомілки, наявність синців, а саме не праворуч, а у лівій клубовій ділянці, можливо підсумувати, що сукупність цих ушкоджень могла виникнути, коли потерпілу силою утримували в колінно-ліктьовій позі.
Також експерт ОСОБА_24 наголосив, що для того щоб людину, яка знаходиться без свідомості, встановити в якусь насильницьку позу, треба утримувати як передню, так і задню її частини. В даному випадку, для утримання потерпілої в такій позі необхідно дві людини. Ця можливість суб`єктивно підтверджується сукупністю ушкоджень та їх локалізацією.
Безпорадний стан людини - це коли людина знаходиться без тями. Під час безпорадного стану більш вірогідно, що утримувати тіло потерпілої у колінно-ліктьовому положенні одна людина не може.
Наведені висновки судово-медичної експертної комісії, та покази експерта ОСОБА_24 повністю узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_15 , щодо обставин та перебігу вчинення відносно неї злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 127 та ч. 2 ст. 146 КК України.
При цьому колегія суддів, враховуючи досвід роботи експерта ОСОБА_24 , який є експертом вищої кваліфікаційної категорії, має 3 клас, 7 ранг, стаж роботи за фахом якого становить понад 35 років, що він попередження про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, враховуючи відсутність будь-якої заінтересованості в результатах вирішення даного кримінального провадження, приходить до висновку, що показання даного експерта є належним, достовірним та допустимим доказом, в об`єктивності та спроможності яких не виникає жодних сумнівів, а тому суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку його показам і обґрунтовано поклав їх в основу вироку як доказ вини обвинувачених.
Що стосується твердження сторони захисту, що згідно першого висновку судово-медичної експертизи № 5-п (т. 2 а.к.п. 27), експерт ОСОБА_20 зазначив про відсутність ушкоджень в області статевих органів потерпілої, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими, не можуть свідчити про невинуватість обвинувачених, оскільки суд першої інстанції усунув дане протиріччя і навів переконливі та достатні мотиви, посилаючись на положення КПК України, чому він часткового не погоджується з даним висновком експертизи. З такими висновками суду повністю погоджується апеляційний суд.
Так, місцевим судом було встановлено, зокрема свідки ОСОБА_38 та ОСОБА_39 пояснили, що при первинному огляді судмедексперт міг не побачити тілесні ушкодження в районі статевих органів через те, що він оглядав потерпілу безпосередньо відразу, через короткий проміжок часу після травмуючих дій. Вони ж оглядали потерпілу на третю-четверту добу, коли спричинені тілесні ушкодження, спричинені потерпілій, вже проявилися. Зазначені висновки лікарів містяться в первинних медичних документах, а також відображенні в дослідницькій частині експертизи (т.2 а.к.п. 27).
Доводи апеляційних скарг, які сторона захисту наводить на спростування обвинувачення, зокрема відсутність доказового навантаження за результатами судово-цитологічних та судово-імунологічних досліджень, то колегія суддів вважає, що, як вбачається із протоколів отримання біологічних зразків для експертного дослідження, нігтьові зрізи, а також вилучення спідньої білизни обвинуваченого ОСОБА_8 , проводились через деякий час після подій, які відбувались в нічний час 23.11.2013 року. У зв`язку з чим, дослідний матеріал з об`єктивних та/або суб`єктивних причин міг бути втрачений. Однак, це не виправдовує обвинувачених, оскільки вина ОСОБА_6 та ОСОБА_8 повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими в ході судового розгляду доказами, вказаними вище, а також іншими доказами наведеними у вироку, і які повністю викривають обвинувачених і доводять їх вину поза розумними сумнівами.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту стосовно неналежної оцінки показань свідка ОСОБА_26 , колегія суддів вважає, що вони отримали належну оцінку судом першої інстанції та вважає, що, як було встановлено судом першої інстанції, даний свідок перебуває у приятельських відносинах з обвинуваченими і до його показань слід відноситись критично, оскільки вони не підтверджуються і не узгоджують з іншими доказами кримінального провадження, окрім показань самих обвинувачених.

Разом з тим, згідно звукозапису судового розгляду в суді першої інстанції, даний свідок пояснював, що привіз ОСОБА_23 , ОСОБА_22 та потерпілу до домоволодіння ОСОБА_23 і залишив їх там втрьох, що узгоджується з показаннями самої потерпілої.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку і показанням обвинувачених, а саме - невизнання ними своєї вини і повне заперечення своєї причетності до скоєних злочинів, окрім визнання ОСОБА_23 нанесення тілесних ушкоджень потерпілій. Таку поведінку обвинувачених колегія суддів розцінює як форму реалізації права обвинувачених на захист, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та спробу уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Що стосується доводів обвинувачених та їх захисників з приводу того, що потерпіла постійно змінювала свої показання, то колегія суддів вважає, що вони частково підтверджуються матеріалами провадження, але суд першої інстанції дав належну оцінку її показанням, усунув суперечності в її показах та навів детальні мотиви, які з них він приймає до уваги і обґрунтовує доведеність обвинувачення і чому відхиляє інші.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і вважає, що з початку досудового розслідування і впродовж судового розгляду кримінального провадження потерпіла давала чіткі та стійкі показання щодо фактичних обставин провадження, які мають істотне значення для правильного його вирішення, які впливають на кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх вини, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Крім того, колегія суддів розцінює розбіжності в деяких показаннях потерпілої, як наслідок її напівсвідомого стану під час скоєння щодо неї злочинів, а також психологічно-емоційного стану після скоєних щодо неї злочинів, який характеризувався страхом та невизначеністю в своїй поведінці в такій ситуації. Істотних розбіжностей в її показаннях виявлено не було, а розбіжності в її показаннях щодо подробиць є незначними і не мають суттєвого значення для кримінального провадження.

В іншому потерпіла чітко вказувала, що статеві акти та задоволення статевої пристрасті неприродним способом із обвинуваченими відбувалися без її згоди та всупереч її волі, із застосуванням фізичного насильства, катування та позбавлення її волі. Такі показання потерпілої отримали належну правову оцінку, узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження та є належним, достовірним та допустимим доказом і обґрунтовано покладені в основу вироку. Підстав для недовіри показанням потерпілої або сумнівів в їх правдивості, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Аналогічні по суті доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, щодо репутації потерпілої, її поведінки в день вчинення щодо неї злочину, про способи проведення нею дозвілля, зокрема вживання спритних напої в нічний час, колегія суддів розцінює як цинічні, безпідставні та незаконні, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. ст. 3, 5, 7 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, кожна людина має право на життя, на свободу і на особисту недоторканність. Ніхто не повинен зазнавати тортур, або жорстокого, нелюдського, або такого, що принижує його гідність, поводження і покарання. Всі люди рівні перед законом і мають право, без будь-якої різниці, на рівний їх захист законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 Конституції України ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.
Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового застосування закону України про кримінальну відповідальність, які визначені в абз. 3 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30 травня 2008 року, «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» (далі - Постанова ПВСУ) потерпілою особою від зґвалтування може бути особа незалежно від її поведінки до вчинення злочину, способу життя, попередніх стосунків із суб`єктом злочину, зокрема перебування з ним у зареєстрованому шлюбі, проживання однією сім`єю тощо.

З огляду на вищевикладене, доводи обвинувачених та їх захисників, що судове засідання проведено неповно, одностороннє, з обвинувальним ухилом, колегія суддів розцінює як безпідставні. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинувачених, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення.

Крім того, при вирішенні питання про закінчення судового розгляду та перевірки обставин доказами, головуючий у суді першої інстанції виясняв думку учасників судового розгляду про необхідність дослідження ще якихось доказів, про можливість закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів. Всі учасники судового розгляду, в тому числі і сторона захисту, відповідних клопотань не заявляли та не заперечували щодо переходу в наступну стадію судового розгляду.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників щодо недоведеності вини обвинувачених, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистого тлумачення апелянтами норм матеріального та процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів. При цьому, вказані учасники провадження, оцінюють і тлумачать такі докази на свій лад, вибірково, спотворюючи їх зміст та відособлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Колегія суддів звертає увагу, що вказані злочини були скоєні в умовах неочевидності, зокрема у нічний час, використовуючи безпорадній стан потерпілої у зв`язку із застосуванням до неї фізичного насильства та вживання алкогольних напоїв. Свідок, який був очевидцем подій, перебуває в дружніх відносинах з обвинуваченими, а також самі обвинувачені не визнають свою вину у скоєному, через що деякі обставини встановити неможливо.

У зв`язку з чим докази, які містяться в кримінальному провадженні, переважно непрямі, тому колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, які в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевикладене, доводи обвинувачених та їх захисників щодо порушення права обвинувачених на захист, яке на їх думку виразилось в тому, що у вироку не розкрито, як саме утримували потерпілу при її перевезенні в автомобілі, колегія суддів розцінює як нікчемні, оскільки факт насильницького перевезення потерпілої та утримання її за місцем проживання ОСОБА_6 , повністю знайшов своє підтвердження в ході судового розгляду, про що неодноразово наголошувала сама потерпіла та підтвердив експерт ОСОБА_24 , а те, як саме утримували потерпілу, не є істотним для юридичної кваліфікації, не порушує право обвинувачених на захист і не виключає злочинність діяння обвинувачених.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Аналізуючи доводи обвинувачених та їх захисників щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - що в даному випадку відсутні ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 127 та ч. 2 ст. 146 КК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до абз. 1 п. 3 Постанови ПВСУ фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК, слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан.

Як встановлено судом першої інстанції, потерпіла перебувала в домоволодінні ОСОБА_6 вже в безпорадному стані, зокрема була без свідомості та в напівсвідомому стані. Тобто в такому стані, в якому вона об`єктивно не могла чинити опору двом чоловікам. При цьому, як поясняла потерпіла, обвинувачені неодноразово застосовували до неї насильство, а саме, одягнувши на очі пов`язку, поставили її на коліна, силою утримували її в указаному положенні шляхом стискання голови руками та завдали не менше 12 ударів поясом від штанів по тулубу, обличчю, голові, верхніх та нижніх кінцівках потерпілої, чим завдали їй фізичного болю. При цьому, показання потерпілої в частині нанесення їй побоїв узгоджуються і з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував факту нанесення ударів потерпілій у нього в домоволодінні.
Крім того, допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_24 пояснив, що з огляду на сукупність ушкоджень, а саме ліктьових суглобах, передніх поверхнях колінних суглобів, сукупність цих ушкоджень могла виникнути, коли потерпілу силою утримували в колінно-ліктьовій позі. Також експерт наголосив, що в даному випадку, для утримання потерпілої в такій позі необхідно дві людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
У своїх рішеннях ЄСПЛ зазначає, що ст. 3 Конвенції захищає одну із фундаментальних цінностей демократичного суспільства, згідно з цією статтею забороняється будь-яке катування або нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження, незалежно від обставин справи чи поведінки потерпілого.
ЄСПЛ також установлює, що розрізнення між поняттями «катування» та «нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження» було введено для того, щоб «позначити особливий рівень жорстокості умисного нелюдського поводження, що призводить до тяжких і жорстоких страждань» (рішення у справі «Ірландія проти Великобританії»).
Відповідно до ст. 3 Конвенції поводження визнається нелюдським при досягненні мінімального рівня жорстокості. Оцінка цього мінімального рівня є відносною: вона залежить від усіх обставин справи, таких як тривалість такого поводження, його фізичні та психічні наслідки, а також у деяких випадках стать, вік та стан здоров`я потерпілої особи (рішення у справі «Валашінас проти Литви»).
ЄСПЛ вважає поводження за «нелюдське», оскільки воно було умисним, застосовувалося впродовж кількох годин поспіль і призводило або до справжніх тілесних ушкоджень, або до гострих фізичних чи душевних страждань. Поводження, на думку ЄСПЛ, було «таким, що принижує гідність», якщо воно мало на меті викликати у потерпілих почуття страху, муки і меншовартості, а відтак принизити та зневажити (рішення у справі «Кудла проти Польщі»).
Апеляційний суд зазначає, що хоча в зазначених рішеннях ЄСПЛ описані події мали місце переважно в ході застосування катувань до осіб, які були заарештовані, перебували під вартою та ін., однак в даних рішеннях ЄСПЛ висловив правову позицію, що слід розуміти під «катуванням» та «нелюдським чи таким, що принижує гідність, поводженням», тому на думку колегії суддів вони можуть бути застосовані і в даному випадку.
Враховуючи вищевикладене, а також тривалість, характер та наслідки застосованого до потерпілої насильства, беручи до уваги, що фізичне насильство при зґвалтуванні застосовується з метою подолання чи попередження опору потерпілої, при цьому незважаючи на стан ОСОБА_15 , за якого вона фактично не могла чинити опір, обвинуваченні продовжували застосовувати до неї насильство (зав`язували очі, наносили побої, шмагали ременем та ін.), тому такі їх дії охоплюються диспозицією ст. 127 КК України, є катуванням і в розумінні Конвенції, тому такі дії обвинувачених слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за цією статтею та ст. ст. 152, 153 КК України.
Відповідно до п. 13 Постанови ПВСУ насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом вважається закінченим злочином з початку здійснення дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Аналізуючи обставини вчиненого злочину по епізоду обвинувачення біля будинку податкової інспекції, розташованої по вул. 40 років Жовтня в смт. Покровське, встановлені судом першої інстанції, а також роз`яснення Верховного Суду України щодо однакового розуміння та застосування даної норми закону України про кримінальну відповідальність, які містяться у вищевказаній Постанові ПВСУ, колегія суддів переконана, що ті дії сексуального характеру, які ОСОБА_6 вчинив відносно потерпілої, підпадають під диспозицію ст. 153 КК України та утворюють закінчений склад злочину, у зв`язку з чим відповідні доводи обвинувачених та їх захисників є безпідставними і задоволенню не підлягають.
Що стосується доводів сторони захисту про відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ст. 146 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.
В ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_6 , після вчинення описаних вище дій біля будівлі податкової інспекції, в супереч волі потерпілої, разом із ОСОБА_8 , затягнули потерпілу до автомобіля та перевезли її до місця проживання ОСОБА_6 , де в подальшому утримували в супереч її волі, і вчиняли щодо неї насильниці дії, описані у вироку. Про такі обставини вчиненого злочину неодноразово наголошувала потерпіла і підтвердив судово-медичний експерт ОСОБА_24 , детально описавши тілесні ушкодження, виявлені у потерпілої та механізм їх утворення, які узгоджуються з показаннями останньої.
Таким чином, вказані дії обвинувачених, які фактично виразились у протиправному переміщенні та утриманні потерпілої в місці проживання ОСОБА_6 , в супереч її волі, із застосуванням фізичного насильства та безпорадного стану потерпілої, охоплюються ч. 2 ст. 146 КК України, і суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку таким діям обвинувачених і правильно визначив їх кваліфікацію.
Також, колегія суддів, вважає, що при юридичній кваліфікації дій обвинувачених, суд першої інстанції діяв у відповідності до ст. 337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться судом лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акту, та має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного у обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.Вирок суду першої інстанції відповідає вказаним положенням закону в повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, а також оцінивши наявні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в:

- зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, вчиненого групою осіб, - і правильно кваліфікував їх дії за ч. 3 ст. 152 КК України;
- задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчиненого групою осіб, - і правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст.153 КК України;
- в катуванні, тобто умисному заподіянні фізичного страждання шляхом нанесення побоїв, з метою спонукати потерпілу вчинити дії, що суперечать її волі, - і правильно кваліфікував їх дії за ч. 1 ст. 127 КК України;
- в незаконному позбавленні волі, що супроводжувалося заподіянням потерпілій фізичних страждань, - і правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 146 КК України.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 щодо істотного порушення вимог процесуального закону, яке на їх думку виразилось в тому, що суд, всупереч вимогам ст. ст. 184, 200 КПК України, розглянув усне клопотання про відновлення судового слідства та зміну відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 запобіжного заходу на тримання під вартою і своєю ухвалою змінив запобіжний захід, при цьому не не дав обвинуваченим можливості реалізувати свої процесуальні права, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до ст. 200 КПК України прокурор має право звернутися в порядку, передбаченому статтею 184 цього Кодексу, до суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу… Частиною 2 даної статті передбачені вимоги до такого клопотання.
Відповідно до ч. 3 ст. 200 КПК України копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність зміни запобіжного заходу, надається підозрюваному обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання.
Відповідно до ч. 4 ст. 184 КПК України застосування запобіжного заходу до кожної особи потребує внесення окремого клопотання.

В матеріалах кримінального провадження (т. 5 а.к.п. 226, 227) містяться письмові клопотання прокурора, які він подав через канцелярію суду, про зміну запобіжного заходу щодо обвинувачених, кожного окремо, зміст яких відповідає вказаним вимогам закону. Згідно журналу судового розгляду та його звукозапису, про надходження даного клопотання було повідомлено учасників і судом прийнято рішення про повернення до стадії судового розгляду. Після чого, дане клопотання було оголошено прокурором, суд надав можливість сторонам висловити свою думку з приводу заявленого клопотання, вийшов до нарадчої кімнати та прийняв відповідне судове рішення, з яким ознайомив всіх учасників та вручив копії ухвали обвинуваченим.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 364 та ч. 4 ст. 365 КПК України якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин. Якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.
Апеляційний суд, перевіривши відповідні доводи захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також процесуальну форму прийнятого судом рішення, встановив, що в стадії судових дебатів виникли обставини, які потребували додаткової перевірки і відповідного реагування суду. При таких обставинах суд першої інстанції діяв у відповідності з вищенаведеними положеннями закону. Крім того, підставою для зміни запобіжного заходу, згідно клопотання та ухвали суду, були достатні дані вважати, що обвинувачені висловили наміри переховуватись від органів слідства та суду. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст. 412 КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та необґрунтоване судове рішення, не встановлено.
Таким чином доводи апеляційної скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 щодо неправомірності розгляду судом усного клопотання прокурора про зміну обвинуваченим запобіжного заходу, об`єктивно спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Що стосується доводів захисників, що у зв`язку з прийняттям вищенаведеного рішення суд виявив свою упередженість і порушив право обвинувачених на незалежний і неупереджений суд, колегія суддів приходить до таких висновків.
В силу ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Статтею 75 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді, суду в кримінальному провадженні. В ході судового розгляду учасникам судового провадження, роз`яснювалось право на відвід, при цьому жодним учасником відводи складу суду або комусь із суддів, - не заявлялись. Також, стороною захисту не заявлялись відводи суду, коли суд, за клопотанням сторін неодноразово змінював обвинуваченим види запобіжних заходів на менш суворі і навпаки.

Крім того, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, (далі ЄСПЛ), як джерело права, встановлюючи, чи було в даному випадку порушення права на неупереджений суд, ЄСПЛ вказав у постанові від 01 жовтня 1982 по справі Пьерсак, що неупередженість «може бути перевірена різними способами»: відмінність має бути проведено між суб`єктивним підходом, тобто спробою встановити особисту упередженість даного судді в даній справі, і об`єктивним підходом, тобто визначенням того, чи були надані гарантії, достатні, щоб виключити розумні сумніви в даному відношенні». Далі ЄСПЛ зазначив, що особиста безсторонність судді презумується, поки не доведено протилежне, і встановив, що в даній справі таких доказів заявник Суду не представив.

Крім того, в § 50 постанови по справі Хаусшильт проти Данії (24 травня 1989) відзначається «На думку Суду тільки лише факт прийняття суддею першої інстанції або апеляційної інстанції, в судовій системі подібної датської, досудових рішень у кримінальній справі, в тому числі і про продовження терміну тримання під вартою, не може розглядатися сам по собі як виправдовує побоювання щодо неупередженості судді».

У § 55 постанови по справі Ясінсків проти Польщі (20 грудня 2005) відмічається: «Дійсно, у випадках, коли суддя, головуючий у розгляді справи по суті, вже мав відношення до справи на ранніх стадіях і виносив різні рішення щодо заявника на досудовій стадії, включаючи рішення про продовження терміну утримання під вартою, у обвинуваченого можуть з`явитися побоювання. Такі побоювання зрозумілі, але вони не можуть самі по собі тлумачитися як об`єктивно виправдані. Насправді, питання, на які має відповісти суд, приймаючи рішення про продовження терміну утримання під вартою, відрізняються від тих, які мають вирішальне значення при винесенні вироку».

У даній справі ЄСПЛ визнав, що суддя, який приймав рішення про продовження терміну утримання під вартою заявника, мотивував його тим, що обвинувачення має «достатній ступінь правдоподібності» у світлі доказів, зібраних до моменту розгляду питання. У подальших рішеннях суд посилався на рецидив і на те, що злочини, в яких звинувачується заявник, характеризуються підвищеною суспільною небезпекою. В даному випадку ЄСПЛ не знайшов об`єктивно виправданих побоювань щодо неупередженості судді.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено достатніх підстав, які б свідчили про об`єктивні або суб`єктивні ознаки упередженості складу суду або когось із суддів, які розглядали дане кримінальне провадження, а сам факт зміни обвинуваченим виду запобіжного заходу, не є підтвердженням упередженості суду і сам по собі не може тлумачитися як об`єктивно виправданий, тим більше, що поважність причин такого рішення були встановлені в судовому засіданні. У зв`язку з наведеним відповідні доводи захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 колегія суддів розцінює як безпідставні і надумані.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів які є умисними, відповідно ст. 12, 24 КК України, відносяться до категорії умисних особливо тяжких злочинів (ч. 3 ст. 152 КК України), за який передбачено покарання до 12 років позбавлення волі, тяжких (ч. 2 ст. 153 КК України) та злочинів середньої тяжкості (ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК України), направлені проти закріплених Конституцією України природних та не відчужених прав людини: право на повагу до гідності людини, свободу і особисту недоторканість, а також проти здоров`я особи і мають підвищений рівень суспільної небезпеки.

Також враховано дані про особу обвинувачених. Те, що ОСОБА_41 , має позитивну характеристику за місцем проживання, однак неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за злочини проти здоров`я особи, разом з тим належних висновків для себе не зробив і знову вчинив злочини, що на думку колегії суддів, характеризує його як особу в якої сформувалась стійка антисуспільна поведінка. ОСОБА_8 , раніше не притягався до кримінальної відповідальності та не має судимостей, має позитивну характеристику за місцем проживання.
До обставин, що обтяжують покарання, суд правильно відніс стан алкогольного сп`яніння та обґрунтовано зазначив, що обставини, що пом`якшують покарання, відсутні.
Враховуючи наведене, а також характер вчинених обвинуваченими злочинів, їх підвищену суспільну небезпечність, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинувачених можливе тільки за умови ізоляції їх від суспільства, обравши для цього достатній строк покарання, для досягнення мети покарання, в тому числі й кари.

Таке покарання, на думку колегії суддів, слід вважати достатнім, справедливим, співрозмірним, яке відповідає принципу Конвенції - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.

Враховуючи процесуальний статус апеляційного суду, згідно якого апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, а також з огляду на процесуальні підстави погіршення становища обвинувачених та ухвалення апеляційним судом нового вироку, зокрема виключно на підставі апеляційних скарг прокурора або потерпілого чи його представника, колегія суддів позбавлена можливості приймати рішення щодо врахування обставин, що обтяжують покарання, які зазначені в обвинувальному акті, а також входити в обговорення питання щодо обрання одного з принципів призначення покарання за сукупності злочинів, передбачених ч. 2 ст. 70 КК України.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного зазначення судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку дати подій злочинів 23.11.2014 року, а також, наводячи у вироку зміст показань свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , вказав неправильно дату подій, про які вони давали пояснення 23.11.2014 року, то колегія суддів вважає, що вказані доводи обгрунтовані, але вимога прокурора про зміну вироку задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень 23.11.2013 року.

Також, згідно журналу судового розгляду та його звукозапису, події які були предметом дослідження в ході судового розгляду в суді першої інстанції, було встановлено, що вони відбувались 23.11.2013 року. Суд, викладаючи у вироку показання обвинувачених, потерпілої та інших доказів вказує правильну дату подій 23.11.2013 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів розцінює даний недолік, як механічну описку, яка не може бути визнана як істотне порушення вимог процесуального закону, що потягло чи могло потягнути ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Порядок виправлення описки передбачений ч. 1 ст. 379 КПК України, згідно якої суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Виходячи з положень закону, прокурор не позбавлений права звернутись до суду першої інстанції з відповідною заявою про виправлення описки.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не ґрунтується на вимогах процесуального закону, у зв`язку з чим вона задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника, адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах захисника, адвоката ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених, прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2014 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4