СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-738/2008 р. Головуючий у суді
І інстанції Широкоряд Р.В.
Категорія: ч.3 ст.212 КК
Доповідач у суді ІІ інстанції Бабич О.П.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2008 року колегія суддів
судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Кіровоградської області
у складі :

головуючого -
судді Драного О.П.,

суддів Бабича О.П., Нікітіна О.С.,

при секретарі Сакарі І.І.,

за участю прокурора
Чабанюк Т.В.,

розглянула
у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за
апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції
та апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Світловодського міськрайонного
суду Кіровоградської області від 12 вересня 2008 року, яким

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, уродженець с. Вищі Верещаки Олександрівського району
Кіровоградської області, українець,
громадянин України, з середньо-технічною освітою, інвалід 2-ї групи, не судимий, житель
вАДРЕСА_1

засуджений
за ч. 3 ст. 212 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років
позбавлення волі із позбавленням на два роки права займатися підприємницькою
господарською діяльністю.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання
з випробуванням на три роки та на підставі ст. 76 КК України на нього покладено
обов'язки повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну місця
проживання, роботи або навчання.

За ч.2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2
ст.222 та ч.1 ст. 209 КК України ОСОБА_1 - виправдано за відсутністю події злочину.

Суд визнав ОСОБА_1 винним у тому, що він вчинив умисне ухилення від сплати
податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом
порядку, вчинене службовою особою, що призвело до фактичного ненадходження до
бюджету коштів в особливо великих розмірах при наступних обставинах.

ОСОБА_1, працюючи на посаді директора
юридичної особи ПМП "Нива", в силу займаної посади, а так само в
зв'язку з покладеними на нього правами і обов'язками згідно статуту
підприємства, виконував адміністративно-господарські обов'язки по розпорядженню
активами підприємства, володіючи правом першого підпису фінансових документів,
здійснював контроль за фінансово-господарськими операціями, а також виконував
організаційно-розпорядчі обов'язки, пов'язані з керівництвом підлеглими
працівниками підприємства, тобто був службовою особою підприємства приватної
форми власності.

В період з 01.04.2004року по 30.09.2004року,
директор ПМП "Нива" ОСОБА_1 здійснив наступні фінансово-господарські
операції з реалізації товарів (робіт, послуг) в квітні 2004року:

- приватному підприємству (ПП)
"Ефект" реалізовані пісок, щебінь, пічне паливо згідно податкової
накладної № 230 від 26.04.2004р. на суму 76000грн., в т.ч. ПДВ 12666,67грн. та
пересувний зварювальний аппарат згідно податкової накладної № 231 від
26.04.2004р. на суму 15700грн., в т.ч. ПДВ 2616,67грн.;

-приватному підприємству (ПП) "Електросервіс"
реалізовані емальпровід, провід згідно податкових накладних № 168 від
02.04.2004р. на суму 10000,01грн., в т.ч. ПДВ 1666,67грн.; № 193 від
16.04.2004р. на суму 10000,01грн., в т.ч. ПДВ 1666,67грн.; № 215 від
30.04.2004р. на суму 800грн., в т.ч. ПДВ 133,33грн.;

- приватному підприємцю ОСОБА_2 реалізовані
пиломатеріали необрізні згідно податкових накладних № 189 від 12.04.2004р. на
суму 402грн., в т.ч. ПДВ 67,0грн.; № 184 від 05.04.2004р. на суму 6396грн., в
т.ч. ПДВ 1066грн.; № 191 від 16.04.2004р. на суму 9720,0грн., в т.ч. ПДВ
1620грн.;

-ТОВ
"Градієнт-2" реалізовано залізобетонні плити згідно податкової
накладної № 237 від 08.04.2004р. на суму 8016грн., в т.ч. ПДВ 1336грн.

в травні 2004року:

-ПП "Наірі" реалізовані послуги
бульдозера та автогрейдера згідно податкової накладної № 253/1 від 30.05.2004р.
на суму 54630,0грн., в т.ч. ПДВ 9105грн.; згідно податкової накладної № 254/1
від 30.05.2004р. реалізовані роботи з реконструкції автодороги на суму
228276,0грн., в т.ч. ПДВ 38046,00грн.;

-ПП "Електросервіс" реалізовано
емальпровід згідно податкової накладної № 241 від 21.05.2004р. на суму
7910,0грн., в т.ч. ПДВ 1318,33грн.;

- приватному підприємцю ОСОБА_2 реалізовані
пиломатеріали необрізні згідно податкової накладної № 232 від 11.05.2004р. на
суму 13440грн., в т.ч. ПДВ 2240грн.;

-ТОВ ВКФ "Спецтехпостач"
реалізовано твердий сплав згідно податкових накладних № 239 від 21.05.2004р. на
суму 1500грн., в т.ч. ПДВ 250грн.; №195 від 14.05.2004р. на суму 1644грн., в
т.ч. ПДВ 274грн.;

-ПКФ "Каскад" реалізоване насіння
соняшнику згідно податкових накладних № 236/1 від 19.05.2004р. на суму
73279,56грн., № 246 від 27.05.2004р. на суму 96157,08грн., в т.ч. ПДВ
16026,18грн. в червні 2004року:

- приватному підприємству (ПП)
"Наірі" реалізовані паливно-мастильні матеріали згідно податкових
накладних №301 від 29.06.2004р. на суму 33000грн., в т.ч. ПДВ 5500грн.; №303
від 30.06.2004р. на суму 58350,53грн.; №304 від 30.06.2004р. на суму
229268,0грн., в т.ч. ПДВ 38211,33грн.; №18 від 30.06.2004р. на суму
32616,86грн. та ПДВ 6523,37грн. та № 19 від 30.06.2004р. на суму 23504,5грн.та
ПДВ 4700,90грн.

- приватному підприємцю (ПП) ОСОБА_2 згідно
податкової накладної № 254 від 01.06.2004р. реалізовані пиломатеріали необразні
на суму ІЗтис.650,0грн., в т.ч. ПДВ 2тис.275,0грн.;

- відкритому акціонерному товариству (ВАТ)
"АТП №13507" згідно податкової накладної №198 від 02.06.2004р.
реалізовано автобус марки "Ікарус" на суму 90тис.грн., в т.ч. ПДВ
15тис.грн.;

- товариству з обмеженою відповідальністю
(ТОВ) "Градієнт-2" плити згідно податкової накладної №280 від
21.06.2004р. на суму 17тис.834,87грн., в т.ч. ПДВ 2тис.972,48грн.;

-ПКФ "Каскад" реалізовано насіння
соняшнику згідно податкових накладних № 225 від 01.06.2004р. на суму
103064,64грн,, в т.ч. ПДВ 17177,44грн.; №100847,50грн., в т.ч. ПДВ
16807,92грн.; № 271/1 від 16.06.2004р. на суму 117450грн., в т.ч. ПДВ 19575грн.;
№291 від 25.06.2004р. на суму 117тис.585,48грн., в т.ч. ПДВ 19тис.597,58грн.; в
липні 2004року:

-ПКФ "Каскад" реалізовано насіння
соняшнику згідно податкової накладної №343 від 30.07.2004р. на суму
117тис.893,40грн., в т.ч. ПДВ 19тис.648,40грн.;

-ПП "Наірі" реалізовані роботи
бульдозерів та з реконструкції автомобільної дороги згідно податкових накладних
№343/1 від 30.07.2004р. на суму 825тис.416грн., в т.ч. ПДВ 137тис.569,33грн.;
№344/1 від 30.07.2004р. на суму 54тис.799,49грн., в т.ч. ПДВ 9тис. 133,25грн.;
№344/2 від 30.07.2004р. на суму 90тис.грн., в т.ч. ПДВ 15тис.грн.;

-ПП
ОСОБА_2 реалізовані
пиломатеріали необрізні згідно
податкової накладної № 314/1 від 08.07.2004р. на суму 15тис.592,0грн., в
т.ч. ПДВ 2тис.598,67грн.;

в серпні 2004року: -ПКФ "Каскад"
реалізовано насіння соняшнику згідно податкових накладних №343 від 30.07.2004р.
на суму 139080грн., в т.ч. ПДВ 23180грн. та № 374 від 31.08.2004р. на суму
60000грн., в т.ч. ПДВ 10000грн.;

-ПП "Наірі" реалізовані роботи
бульдозерів та автогрейдерів згідно податкової накладної №379 від 31.08.2004р.
на суму 38222,21грн., в т.ч. ПДВ 6370,37грн.;

-ПП "Електросервіс" реалізовані
емальпровід, провід, лак, лакофрес згідно податкової накладної № 369 від
19.08.2004р. на суму 26000грн., в т.ч. ПДВ 4333,33грн.;

-ПП
ОСОБА_2 реалізовані
пиломатеріали необрізні згідно
податкової накладної № 355/1 від 13.08.2004р. на суму 8136грн., в т.ч.
ПДВ 1356грн.; у вересні 2004року:

-ПП "Ефект" реалізовані бітум та
дизельне пальне згідно податкової накладної №396 від 23.09.2004р. на суму
10878грн., в т.ч. ПДВ 1813грн. та податкової накладної №397 від 397 від
23.09.2004р. на суму 9438грн., в т.ч. ПДВ 1573грн.;

-ПКФ "Каскад" реалізовано насіння
соняшнику згідно податкових накладних №384/1 від 10.09.2004р. на суму
128160грн., в т.ч. ПДВ 21360грн.; №393/1 від 21.09.2004р. на суму 142810грн., в
т.ч. ПДВ 23801,75грн,; № 388 від 15.09.2004р. на суму 139564грн., в т.ч. ПДВ
23260,67грн.; № 399/1 від 27.09.2004ір. на суму 134325грн., в т.ч.
22387,50грн.;

-ПП ОСОБА_2 реалізовані пиломатеріали
необрізні згідно податкової накладної № 380 від 07.09.2004р. на суму 10800грн.,
в т.ч. ПДВ 1800грн. та згідно податкової накладної № 404 від 29.09.2004р. на
суму 10638грн., в т.ч. ПДВ 1773грн.;

-ТОВ "Стілм" реалізовані
транспортні послуги згідно податкової накладної № 398 від 24.09.2004р. на суму
4500грн., в т.ч. ПДВ 750грн. та податкової накладної № 399/4 від 30.09.2004р.
на суму 6000грн., в т.ч. ПДВ 1000грн.;

-ТОВ "Агрофірма "Мічуріна"
реалізовані асфальт, щебінь згідно податкової накладної № 391 від 20.09.2004р.
на суму 95611грн., в т.ч. ПДВ 15935,17грн.;

-ТОВ ВКФ "Спецтехпостач"
реалізовано твердий сплав згідно податкової накладної № 375/2 від 06.09.2004р.
на суму 2544грн., в т.ч. ПДВ 424грн.

За придбані у ПМП "Нива" товари
(роботи, послуги) вище перелічені підприємства розрахувались шляхом
перерахування коштів на відкритий ПМП "Нива" в філії АКБ
"Національний кредит" в м. Світловодську Кіровоградської області
розрахунковий рахунок НОМЕР_1, які ОСОБА_1 в повному обсязі використав на власний
розсуд, спрямувавши їх з рахунку у готівковій та безготівковій формі.

По вище перелічених фінансово-господарських
операціях ПМП "Нива", у відповідності до підтверджуючих їх здійснення
первинних та фінансових документів, загальні обсяги продажу за 2 квартал
2004року склали 1млн.301тис.889грн., за 3 квартал 2004року - 1725339грн. і
наростаючим підсумком за 9 місяців - в сумі 3027228грн., які повинні були бути
відображеними по рядку 01.1 "доходи від продажу товарів (робіт,
послуг)" і, відповідно, по рядку 03 "скоригований валовий дохід"
податкових декларацій з податку на прибуток ПМП "Нива" за 1 півріччя
2004року та З квартали 2004року відповідно.

Загальний розмір податкових зобов'язань з ПДВ
по вищезазначених операціях за червень 2004року склав 158066грн., за липень
2004року - 147054грн., які повинні були бути відображеними в колонці Б
"сума ПДВ" рядка 1 "операції, що оподатковуються за ставкою
20%" та в рядку 9 "усього податкових зобов'язань" розділу
"Податкові зобов'язання" податкових декларацій з ПДВ за червень та за
липень 2004року.

Таким чином, виходячи з того, що ОСОБА_1, як директор ПМП
"Нива":

- здійснив вищеперелічені господарські
операцій з ПП "Наірі", ПП ОСОБА_2., ВАТ "АТП 13507", ТОВ
"Градієнт-2", ПКФ "Каскад", ПП "Електросервіс",
ПП "Ефект". ТОВ "Стілм", ТОВ "Агрофірма
"Мічуріна", ТОВ ВКФ "Спецтехпостач";

- забезпечив оформлення вказаних
операцій у відповідності до податкового законодавства
первинними документами на реалізацію;

- завірив первинні документи печаткою підприємства,
якою володів одноособово;

- отримав в
рахунок розрахунків кошти за реалізовані товари (роботи, послуги), які
використав на власний розсуд у готівковій та безготівковій формі останній
своєчасно і достовірно володів даними про обсяги доходів від продажу товарів
(робіт, послуг) за 2-3 квартали 2004р. та про суми податкових зобов'язань за
червень, липень 2004р.

Однак, ОСОБА_1, являючись на протязі
тривалого часу службовою особою - директором ПМП "Нива", усвідомлюючи
покладені на нього посадою, статутом та вищевказаними нормами законодавства
обов'язки і відповідальність за дотримання законодавства про оподатковування,
за правильність нарахування і своєчасність сплати податків, будучи зобов'язаний
здійснити вірне нарахування та перерахування податків в бюджет, діючи навмисно
і протиправно з метою ухилення від сплати податків шляхом приховування
(заниження) об'єкту оподаткування способом підробки та внесення до податкової
звітності завідомо неправдивих даних, передбачаючи і бажаючи настання суспільно-небезпечних
наслідків у виді не надходження в бюджет України коштів в особливо великих
розмірах, керуючись корисливим мотивом, що виразився в прагненні уникнути
виконання обов'язків перед бюджетом по сплаті податку на прибуток і податку на
додану вартість та прагненні фактично протиправного одержання економічної
вигоди за рахунок Державного бюджету у вигляді неконтрольованого доходу, по
закінченню відповідних звітних періодів по податку на прибуток підприємств за 2
і 3 квартали 2004р. та по ПДВ за червень, липень 2004р., своєчасно і достовірно
знаючи із даних первинних документів на відпуск товарів (робіт, послуг),
фінансових документів та фактичних обставин проведених операцій з вище
переліченими СГД обсяги валових доходів та суми податкових зобов'язань з ПДВ,
перед наданням до контролюючого органу податкової звітності, звертався до гр-ки
ОСОБА_3, яка раніше, до 01.02.2004р. працювала на ПМП "Нива" головним
бухгалтером, для заповнення податкової звітності ПМП "Нива" та
надавав їй при цьому недостовірні дані, належні для внесення у звітність по
вищевказаних рядках податкових декларації з податку на прибуток за 2 (півріччя)
та 3 квартали (наростаючим підсумком) 2004року та до податкових деклараціях з
ПДВ за червень та липень 2004року, а також вказав, які треба зазначити розміри
податку належного до сплати в бюджет.

До самих декларацій з
податку на прибуток та ПДВ, надані ОСОБА_2 дані вносила як ОСОБА_4. так і її
донька ОСОБА_5., а також ОСОБА_6 Однак при цьому ОСОБА_1 громадян ОСОБА_4. та
ОСОБА_6. про свої злочинні наміри та фактичні обсяги проведених
фінансово-господарських операцій з ПП "Наірі", ПП ОСОБА_2, ВАТ
"АТП 13507", ТОВ "Градієнт-2", ПКФ "Каскад", ПП
"Електросервіс", ПП "Ефект", ТОВ "Стілм", ТОВ
"Агрофірма "Мічуріна", ТОВ ВКФ "Спецтехпостач", дані
по яких підлягають відображенню у звітності по рядках податкових декларацій, до
відома не поставив. Крім того ОСОБА_1, з метою безперешкодного

здійснення свого
злочинного наміру направленого на ухилення від сплати податків шляхом заниження
об'єкту оподаткування, первинні документи на реалізацію вище переліченим
суб'єктам господарської діяльності у відповідних звітних періодах протягом 2-3
кварталів 2004р. товарів (робіт, послуг) та банківські документи про
надходження коштів на розрахункові рахунки ПМП "Нива" громадянці
ОСОБА_4 при заповнені звітності, для самостійного визначення з її сторони
фактичних обсягів валових доходів та податкових зобов'язань, а також фактично
належних до сплати в бюджет сум податків, не надав.

Таким чином ОСОБА_1 своїми діями занизив дохід
від продажу за 2 квартал 2004року на 224889грн. та за 3 квартал 2004року на
551739грн., т.я. вказав ОСОБА_4 безпідставно та умисно занижений обсяг продажу
за 2 квартал (півріччя) 2004року в розмірі 1077000грн. проти фактичного обсягу
- в сумі 1301889грн. та за 3 квартал 2004року в розмірі 1173600грн. проти
фактичного - в сумі 1725339грн. і відповідно, занизив скоригований валовий
дохід за 2 квартал 2004року на 224889грн. та за 3 квартал 2004року - на
551739грн., що призвело до заниження об'єкту оподаткування за 9 місяців
2004року (наростаючим підсумком) на 776628грн. (224889+551739) та до не
нарахування та не перерахування до бюджету податку на прибуток за 9 місяців
2004року в сум: 194157грн. ((224889грн. х 25% = 56222,25грн. за 2кв.2004р.) +
(551739грн. х 25% = 137934,75грн. за 3 квартал 2004р.)), а також занизив
податкові зобов'язання з ПДВ зе червень
2004року на 54857грн. та за липень 2004року на 147054грн., т.я. вказав ОСОБА_4
безпідставно та умисно занижений розмір податкових зобов'язань з ПДВ за червень
2004р. в розмірі 86632грн. пріоти фактичних - в сумі 158066грн. та за липень
2004р. в розмірі 36896грн. проти фактичних - в сумі 147054грн., що призвело до
не нарахування та не перерахування до бюджету 201911грн. (54857грн. +
147054грн. податку на додану вартість, а
всього на загальну суму податків 396068грн. (201911грн. ПДВ + 194157грн.
податку на прибуток), чим завдано державі збитків, які в п'ять тисяч і більше
разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо
великих розмірах.

У апеляції прокурор просить скасувати вирок як незаконний та
постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним за ч.2 ст. 364, ч.2 ст.
222, ч.2 ст. 366 ч.1 ст.209, ч.3 ст. 212 КК України, і призначити покарання
відповідно санкцій вказаних статей з остаточним призначенням покарання із
застосуванням ст. 70 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням
права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією грошових коштів та
іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.

При цьому вказує, що висновки суду не
відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання, не відповідає тяжкості злочинів та особі
засудженого оскільки вина ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.
364, ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 366 та ч. 1 ст. 209 КК України повністю доведена
зібраними по справі доказами: показами свідків, речовими доказами, висновком
товарознавчої експертизи.

( т.10
а.с.332).

Тому висновки суду про не підтвердження обставин,
які покладені в основу обвинувачення по даним статтям, не відповідає дійсності.

Крім цього
вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_1 за ч.3 ст. 212 КК України та
звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням і не
призначаючи додаткового покарання у виді конфіскації майна, судом не враховано,
що його діями було заподіяно державі шкоду на загальну суму 396068 грн., тобто
збитки в особливо великих розмірах, не враховано, що він не визнав своєї вини у
вчинених злочинах, не розкаявся.

У апеляції засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи виправдання його по ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366,
ч.2 ст.222, ч.1 ст.209 КК України, також
просить скасувати вирок суду та винести ухвалу про закриття провадження по
справі за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК
України.

При цьому вказує на однобічність, неповноту досудового та
судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку,
фактичним обставинам справи які ґрунтуються на припущеннях, а також на
порушення норм КПК України при проведенні досудового розслідування. Стверджує,
що умислу на ухилення від сплати податків - не доведено. Суд взяв до уваги
докази, які не можуть бути визнані належними та допустимими, виніс вирок до
отримання документів, які були витребувані за його клопотанням.

( т.109 а.с.335-337).

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав
свою апеляцію та просить залишити без задоволення апеляцію засудженого,
пояснення ОСОБА_1, який підтримав свою
апеляцію та заперечив апеляцію прокурора, провівши судове слідство,
перевіривши матеріали кримінальної
справи та обговоривши доводи апеляцій,
колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому
задоволенню з таких підстав.

Відповідно ст. 367 КПК України підставами скасування
вироку при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність, неповнота
дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду,
викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення
кримінально-процесуального закону.

Статтею 368 КПК України однобічним або неповним
визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли
залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне
значення для правильного вирішення справи.

Дізнання, досудове чи судове слідство у всякому разі
визнається однобічним і неповним, коли не були витребувані та досліджені
документи, для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне
значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що орган досудового розслідування,
в порушення ст. 22 КПК України не вжив всіх передбачених законом заходів для
всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, хоча був
зобов'язаний виявити як ті обставини, що
викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого. Розслідування проведено
однобічно, неповно та з істотними порушеннями норм КПК України, оскільки не
встановлено тих обставин, які можуть свідчити про невинуватість ОСОБА_1.

Так, за обвинуваченням, в основу якого покладені висновки
судово-економічних експертиз, ОСОБА_1 занизив дохід від продажу за 2 квартал
2004 року на 224889 грн. та 3 квартал 2004 року на 551739 грн.. Занизивши об'єм
продаж за 2 квартали (півріччя) 2004 року в розмірі 1077000 грн. проти
фактичного в сумі 1725339 грн., відповідно занизив скоригований валовий дохід
за 2 квартали 2004 року на 224889 грн. та за 3 квартал 2004 року на 551739
грн., що призвело до заниження об'єкту оподаткування за 9 місяців 2004 року
2004 року на 776628 грн. та не перерахував до бюджету за 9 місяців податку на
прибуток в сумі 194157 грн., а також занизив податкові зобов'язання з ПДВ за
червень на 54857 грн., за липень 2004
року на 147054 грн., так як вказав
занижений розмір з ПДВ за червень 2004 року в розмірі 86632 грн. проти
фактичних - сумі 158066 грн. та за липень 2004 року в розмірі 36896 грн. проти
фактичних - 147054 грн., що призвело до несплати податків в сумі 201911 грн. -
податку на додану вартість, а всього податків на загальну суму 396068 грн..

З досліджених судом матеріалів справи слідує, що при
виконанні судово-економічних експертиз
від 6 січня 2006 року та 25 квітня 2006 року використовувались лише акти нижче
вказаних документальних перевірок, податкові декларації, балансові звіти ПМП
«Нива» та первинні бухгалтерські документи інших підприємств (т.9 а.с.44,
217)., а при дослідженні протоколів
досудового слідства ( т.1 а.с.48, 63,64) встановлено, що бухгалтерські
документи ПМП «Нива» вилучалися без повідомлення та участі керівника
підприємства ОСОБА_1. При цьому детально не описувалось в протоколах огляду,
які саме документи були вилучені. В протоколі огляду місця події (т.1 а.с.64)
не зазначено яким чином вилучались документи, чи були упаковані, опечатані і
куди спрямовані.

В акті
позапланової документальної перевірки № 3/2622 від 8.02.2005 року вказано, що
при перевірці використано лише податкові декларації ПМП «Нива», первинні
бухгалтерські документи та документи податкового обліку, які вилучені у інших
підприємств.

(т.9 а.с. 371).

На письмову вимогу перевіряючих про надання
бухгалтерської документації за вказаний період для перевірки, ОСОБА_1 пояснив
про неможливість надання податкових та
бухгалтерських документів підприємства в зв'язку з вилученням їх працівниками
Світловодського ТВ МГВ ПМ Олександрійської
ОДПІ та відділу БОЗ УМВС У Кіровоградській області. При цьому у висновку
зазначено, що серед документів, які були вилучені 1 грудня 2004 року в ході
огляду житла та іншого володіння особи, документів, які підтверджують суми,
заявлені в податковій звітності, наданій Світловодській ОДПІ за період з
1.04.2004 року по 30.09.2004 року (декларацій з ПДВ та податку на прибуток) -
відсутні. Також відсутні регістри податкового та бухгалтерського обліку, а
саме: книги обліку придбання та продажі товарів (робіт, послуг), головна книга,
касові книги, журнали-ордери, оборотні відомості.

(т.3 а.с.97).

А при повторній позаплановій документальній перевірці ПМП
« Нива» (акт № 14/2310 від 16.12.2005 року) були використані вищевказаний акт,
податкові декларації та документи, вилучені з підприємств, з якими працювало
ПМП «Нива», без використання первинних бухгалтерських документів та
регістрів останнього.

(т.4 а.с.411).

Вказані факти свідчать про поверховість проведених
перевірок.

Даний акт, як і попередній, ОСОБА_1 відмовився підписати,
мотивуючи це тим, що перевірка проводилась з використанням бухгалтерських
документів контрагентів і його висновки є невірні.

Така поверховість
та однобічність досудового слідства свідчить на користь ОСОБА_1, який як на
досудовому слідстві так і в суді
вказував, що при проведенні перевірок працівниками ДПА та при проведенні
судово-економічних експертиз могли використовуватись бухгалтерські
документи вибірково.

Крім цього досудовим слідством не проводились необхідні
слідчі та оперативно-розшукові заходи по встановленню місця знаходження
бухгалтерських регистрів ПМП «Нива»:
головної книги, книги обліку придбання продажу товарів (робіт, послуг),
касових книг, журналів-ордерів, оборотних відомостей, які вимагав залучити для перевірки ОСОБА_1 на
досудовому слідстві, стверджуючи, що в них та інших вилучених у нього з
підприємства документах містяться дані про відсутність заборгованості по
податках.

Оскільки бухгалтерський облік в названому підприємстві
ведеться за журнально-ордерною формою рахівництва (т.10 а.с.232), то за
відсутності останніх, та за наявності вказаних порушень при вилученні
документів в ПМП «Нива», відсутності посилки у висновках судово-економічних
експертиз на використання первинної документації цього підприємства та вказаних
регістрів, неможливо достовірно встановити правильність та конкретність
обвинувачення, особливо в частині правильності визначення прибуткового податку,
оскільки без касових книг та відповідних первинних документів неможливо
встановити розмір валових витрат за вказаний період. Також, за умови зазначення
в податкових деклараціях ПМП «Нива» податкового кредиту та відсутності
відомостей про обсяг придбання товарів за вказаний період, неможливо достовірно
встановити суми податкових зобов'язань
по ПДВ.

Все це свідчить про сумнівність зазначених висновків
судово-економічних експертиз як доказів, які лягли в основу обвинувачення і,
відповідно, про однобічність, неповноту та неправильність досудового
розслідування, яка не може бути усунута під час судового розгляду, оскільки для
цього необхідно провести відповідні слідчі дії та оперативно-розшукові заходи,
зокрема для встановлення місця знаходження вказаної бухгалтерської документації
ПМП «Нива».

Щодо доводів прокурора про невідповідність висновків суду
першої інстанції фактичним обставинам справи в частині виправдання по вище
вказаним статтям КК України, то колегія бере до уваги той факт, що на момент
укладення договорів кредиту, працівниками банку було перевірено наявність майна
в обороті ПМП «Нива», яке взято в заставу, про що ними складено відповідні акти.

Відносно цих працівників банку з даної кримінальної
справи виділені якісь матеріали в окреме провадження ( т.1 а.с. 196
кримінальної справи №71-498) і на теперішній час невідомий результат їх
перевірки, що ставить під сумнів твердження обвинувачення про відсутність
такого майна в дійсності на момент
укладення кредитних угод з банком, а саме ця обставина лежить в основі
обвинувачення ОСОБА_1 по статтях КК України, за якими його було виправдано.

Крім цього
досудовим слідством не проводились відповідні документальні та експертні
перевірки щодо руху заставного майна, яке знаходилось в обороті підприємства, а
твердження про його відсутність ґрунтується лише на показах свідків та висновку
експерта-товарознавця, який є немотивованим і сумнівним щодо достовірності
із-за відсутності методологічного обґрунтування.

(т.1 а.с. 159-162 кримінальної справи № 71-498).

Вивченням
матеріалів справи встановлено, що при проведенні досудового розслідування
були порушені норми КПК України.

Так, було винесено дві постанови про порушення
кримінальних справ відносно ОСОБА_1, які не були об'єднані в одне провадження і
є незрозумілим які слідчі дії і по якій справі проводились слідчим.

(т.1 а.с.1,2,3 справи
№ 71-498).

Слідчим була порушена вимога ч. 2 ст. 98 КПК України при
винесенні постанови про порушення кримінальної справи від 3 грудня 2004 року по
факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах
службовими особами ПМП «Нива» за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК
України (т.1 а.с. 1), хоча приводом та
підставою для порушення справи, як вказано в цій постанові, послужили матеріали
документальної перевірки, викладені в
довідці від 2 грудня 2004 року, де містяться дані про те, що відповідальною
посадовою особою за фінансово-господарську діяльність підприємства був
директорОСОБА_1 (т.1 а.с.6). Тобто на момент порушення кримінальної справи була
достовірно встановлена особа, яка вчинила злочин і справа мала би бути порушена
відносно особи, а не по факту.

Обвинуваченим
заявлялося письмове клопотання про призначення його дружини
захисником, яке слідчим було відхилене
як несвоєчасне, а при виконанні ст. 218 КПК України це клопотання не було вирішене по суті.

(т.8 а.с.150).

На досудовому слідстві підозрюваному
ОСОБА_1 за постановою слідчого призначено захисника з числа адвокатів
Світловодського об'єднання адвокатів,
але допущено до участі в справі адвоката ОСОБА_8. без згоди на це
підозрюваного, який відмовився від її послуг. При цьому ОСОБА_1 такі дії слідчого
оскаржив до Ленінського районного суду м. Кіровограда, звідки скарга була
направлена прокурору Кіровоградської області для долучення до матеріалів
кримінальної справи і яка не була розглянута судом при попередньому розгляді.

В обвинувальному висновку (т.9 а.с.369)
зазначено, що вина ОСОБА_1 підтверджується матеріалами обшуку від 20.04.2006
року, в ході якого були вилучені документи ПМП «Нива. Але в т.9 на а.с.293 -
436, на які є посилка у висновку, таких
матеріалів немає.

Суд першої інстанції, розглядаючи дану
справу не звернув увагу на вказану неповноту та однобічність досудового
слідства та порушення кримінально-процесуального закону, не дав оцінки
письмовим документам, які були долучені
до справи на судовому слідстві, де зокрема міститься дві довідка № 74 від
11.02.2005 року та № 432 від 31.05.2005 року про відсутність заборгованості у
ПМП «Нива» з податків і зборів (обов'язкових платежів) станом, відповідно, на
11.05.2005 року та 31.05.2005 року.

(т.10 а.с.254, 255).

Виявлена при апеляційному розгляді справи однобічність
та неповнота досудового слідства не може бути усунена в судовому засіданні, а
тому вирок підлягає скасуванню у відповідності до вимог п.4 ст.374 КПК України,
а справа поверненню прокурору для організації додаткового розслідування, під
час якого необхідно усунути вказану вище неповноту, вжити всі передбачені
законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин
справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують
ОСОБА_1 у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законодавством, дати
належну правову оцінку зібраним доказам виходячи з принципу їх достовірності,
допустимості та достатності.

Підстав для зміни міри запобіжного
заходу стосовно ОСОБА_1, судова колегія не вбачає.

Керуючись ст.ст.362, 366, 374 КПК України, колегія
суддів, -

у х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного
суду Кіровоградської області від 25 грудня 2007 року скасувати, а справу
повернути прокурору Кіровоградської області на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити -
підписку про невиїзд.

Судді: