АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №635/5842/13-к, Провадження №11кп/790/978/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 червня 2015 року м.Харків
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 16 березня 2015 року відносно

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Харкові, громадянка України, з середньою освітою, незаміжньої, не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Харківського районного суду Харківської області від 16 березня 2015 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, і засуджено до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є її власністю.

Судом першої інстанції встановлено, що 26 квітня 2013 року близько 21 години ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи в під`їзді №2 будинку АДРЕСА_3 , в ході проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збула ОСОБА_10 за 300 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс вагою у висушеному до постійної маси стані 4,3771 грама.

У період з 23 години 47 хвилин 26 квітня 2013 року до 1 години 45 хвилин 27 квітня 2013 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_4 , в спальній кімнаті в тумбочці було виявлено та вилучено два газетних згортка з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом вагою у висушеному до постійної маси стані 3,7049 грамів та 7,3472 грама, який ОСОБА_8 зберігала з метою збуту (а.с.209-214).

Прокурор у кримінальному провадженні і захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 оскаржили зазначений вирок Харківського районного суду Харківської області.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, просив вирок скасувати і хвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. В мотивувальній частині вироку врахувати кваліфікуючу ознаку «повторність».

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що ОСОБА_8 вчинила тяжкий злочин з корисливих мотивів, на момент вчинення кримінального правопорушення не працювала. Вчинений злочин представляє підвищену суспільну небезпеку, оскільки незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають велику шкоду здоров`ю населенню. Обвинувачена свою вину не визнала, у скоєному не розкаялась, з метою уникнення кримінальної відповідальності неодноразово змінювала свої свідчення під час судового слідства. Оскільки ОСОБА_8 не бажає ставати на шлях виправлення, призначення мінімального покарання в межах санкції статті є необґрунтованим.

Крім того, суд, на думку прокурора необгрунтовано виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «повторність», посилаючись на те, що зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу об`єднані єдиним злочинним наміром і повторність не утворюють. Враховуючи те, що епізод збуту наркотичних засобів є закінченим, а обвинувачена продовжила злочинну діяльність та вчинила закінчений склад злочину, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, в даному випадку має місце ознака «повторність» (а.с.224-225).

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на неповноту і однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесуального закону, просив вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник послався на наступне:

- висновок суду, що пояснення свідка ОСОБА_11 аналогічні свідченням ОСОБА_12 . Свідчення зазначених понятих суттєво відрізняються, є сумнівними і поверховими, їх достовірність судом не перевірена;

- показання свідка ОСОБА_10 неможна визнати доказом вини ОСОБА_8 , оскільки зазначений свідок є наркотично залежним і залежним від працівників міліції. В судовому засіданні він не впізнав обвинувачену, як жінку, яка продавала йому наркотичний засіб. До того ж суд позбавив обвинувачену права задавати питання свідку ОСОБА_10 ;

- у судовому засіданні не було встановлено як саме ОСОБА_10 передавав обвинуваченій гроші та як отримав наркотичний засіб;

- неможна визнати доказом вини ОСОБА_8 відомості, що містять протоколи про хід та результати негласної слідчої дії та добровільної видачі свідком ОСОБА_10 газетного згортку з канабісом, оскільки фіксація технічними засобами при цьому не здійснювалася, свідок ОСОБА_10 під час оперативної закупки не був у полі зору працівників міліції та понятих, дактилоскопічне дослідження пакету з наркотичним засобом та дослідження зрізів нігтів обвинуваченої не проводилося, а протокол склав слідчий, який сам не брав участі в оперативні закупці;

- протокол огляду вилучених у неї грошових коштів в сумі 300 гривень неможна визнати доказом вини ОСОБА_8 , оскільки висновок, що зазначені гроші вона отримала за наркотичний засіб, є лише припущенням, а заява обвинуваченої, що ці гроші їй передав співмешканець ОСОБА_13 для їх доньки не перевірені і не спростовані, клопотання захисту про допит свідка ОСОБА_13 суд залишив без розгляду;

- протокол обшуку в квартирі обвинуваченої неможна вважати належним і допустимим доказом, оскільки його зміст свідчить про те, що його не було, а перед його проведенням ОСОБА_8 не була ознайомлена з правами підозрюваного, в протоколі записано, що ОСОБА_8 визнала свою вину у зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, мета участі в обшуку інспектора кадрового забезпечення Люботинського відділу міліції незрозуміла, під час обшуку слідчий незаконно відібрав у обвинуваченій змиви з її рук;

тампони зі змивами з рук обвинуваченої неможна визнавати речовими доказами, оскільки вони отримані незаконним шляхом: ОСОБА_8 не давала згоди на огляд її долонь та отримання зразків у вигляді змивів, і відібрання зразків для експертного дослідження під час обшуку законом не передбачено;

висновки хімічних експертиз, якими встановлено, що вилучені у обвинуваченій і свідка ОСОБА_10 речовини є наркотичними засобами, не є доказом того, що ОСОБА_8 їх збувала та зберігала з метою збуту;

висновок хімічної експертизи, якою встановлено, що на грошах і тампонах зі змивами з долонь є нашарування спеціальної речовини, а також гроші в сумі 300 гривень, вилучені у обвинуваченій, не є доказами того, що ОСОБА_8 отримала гроші від ОСОБА_10 саме як оплату за наркотичний засіб;

суд не мав права визнати речові докази доказами винуватості ОСОБА_8 , оскільки при відкритті матеріалів кримінального провадження доступ до речових доказів і можливості їх копіювання їй надано не було (а.с.226-235).

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника, який підтримав вимоги, що містить його апеляційна скарга, і заперечував проти апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора і захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.129 Конституції України, ст.ст.7,9 Кримінального процесуального кодексу України однією з провідних засад кримінального судочинства в Україні є законність, яка полягає в тому, що суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції, Кримінального процесуального кодексу України, інших законодавчих актів.

Згідно ст.370 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення повинно бути законним. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального і процесуального права.

Відповідно дост.107 Кримінального процесуального кодексу України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Учасники судового провадження мають право отримати копію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу.
Харківський районний суд Харківської області перелічених норм закону повною мірою не дотримався.

В журналі судового засідання зазначено, що 16 березня 2015 року суд вийшов з нарадчої кімнати і проголосив вирок (т.2 а.с.208).

До матеріалів судового провадження долучено диск, на якому зазначено, що він містить фонограму перебігу судового засідання від 16 березня 2015 року. Проте аудіозапис, який можна відтворити, прослухати і з якого можна, принаймні частково, зрозуміти зміст вироку Харківського районного суду Харківської області, що було проголошено в цьому судовому засіданні, на зазначеному технічному носії інформації відсутній (т.2 а.с.222).

За таких обставин вирок Харківського районного суду Харківської області від 16 березня 2015 року, відповідно до приписів п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 Кримінального процесуального кодексу України, підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості доказів, покладених в основу вироку, судом апеляційної інстанції не перевіряються. Оцінку цим доводам буде дана судом першої інстанції за наслідками нового судового розгляду.
Даючи правову оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст.65 Кримінального кодексу України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції взяв до уваги об`єктивні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також врахував відомості про особу обвинуваченої, зокрема, те, що вона раніше не судима і має не утриманні малолітню дитину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Якщо суд першої інстанції за наслідками нового судового розгляду дійде до таких саме висновків щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та відомостей про особу обвинуваченої, призначене ОСОБА_8 покарання не можна вважати необґрунтовано м`яким і таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої.

Беручи до уваги наведене, керуючись ст.ст.404,405,407, п.3 ч.1 ст.409, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.ст.418,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 16 березня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, у Харківському районному суді Харківської області.

Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_3