Справа № 10-116/2007 року Головуючий 1 -ї інстанції:
суддя Шаманська Н.О.
ч.З ст.364 КК України Доповідач апеляційної інстанції:
суддя Чернявський А.С.
УХВАЛА ІМЕНЕМУКРАЇНИ

22 травня 2007 року
колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у
складі:

головуючого - Карпія В.М.,

суддів - Салтовської І.Б., Чернявського А.С,

з участю прокурора - ОСОБА_6,

захисника -
ОСОБА_2,

заявника - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Миколаєві справу за апеляціями старшого помічника Миколаївського
транспортного прокурора, потерпілого та представника цивільного позивача
ОСОБА_3 на постанову Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 травня 2007
року, якою задоволена скарга ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 про скасування постанови заступника Миколаївського транспортного прокурора
від 20 березня 2007
року про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за
ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч. З, 365 ч. З, 366
ч. 2, 364 ч. З, 365 ч. 1,
366 ч. 1
КК України, а також
відмовлено в порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_1 за п.2
ст.6 КПК України в зв'язку з відсутністю в його
діях складу злочинів, передбачених ч.З ст.364; ч.З ст.365; ч.2 ст.366; ч.З ст.364
ч.1 ст.365; ч.1
ст.366 КК України.

Постановою заступника Миколаївського транспортного прокурора від 20.03.2007 року була порушена кримінальна справа відносно ОСОБА_1 за фактами
незаконної реалізації безхазяйного майна: гуртожитку у с. Нечаяне та труб за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч. З, 365
ч. З, 366 ч. 2, 364 ч. З, 365
ч. 1,
366 ч. 1
КК України.

За вказаними фактами по даній справі притягнута до
відповідальності і начальник податкової інспекції ОСОБА_4

Не погоджуючись з зазначеною постановою, ОСОБА_1 27.03.2007
року та його захисник ОСОБА_2 28.03.2007 року звернулися до суду
зі скаргами, в яких просили зазначену вище постанову про порушення кримінальної
справи відносно ОСОБА_1 від 20.03.2007 року скасувати та
закрити провадження по справі на підставі ст. 6 п. 2
КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу
злочинів. На думку ОСОБА_1 та

ОСОБА_2
дана постанова винесена необгрунтовано, без повної і об'єктивної
перевірки фактичних обставин справи, а також на день порушення зазначеної
кримінальної справи не було достатніх даних, які б вказували на наявність ознак
в діях ОСОБА_1 злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч. З, 365
ч. З, 366 ч. 2, 364 ч. З, 365
ч. 1,
366 ч. 1
КК України.

Постановою Заводського районного суду м. Миколаєва від 11.04.2007
року скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про скасування постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1
від 20.03.2007
року задоволені.

Задовольняючи скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2,
суд прийшов до висновку, що кримінальна справа відносно ОСОБА_1 порушена всупереч вимог ст.
94 КК України.

Так, суд в постанові зазначив, що ОСОБА_1 згідно
посадової інструкції старшого оперуповноваженого сектору
організації оперативно-запобіжних заходів зі скорочення податкового боргу
службовоюю особою не являється, оскільки рішень про визнання майна безхазяйним
та про передачу такого майна не приймає та
не приймав, а тому не може відповідати за зазначеними вище статтями
кримінального кодексу.

Далі суд послався на те, що обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 1
ст. 365 КК України, є заподіяння перевищенням влади або службових повноважень істотної шкоди, а по ч. З даної статті - тяжких наслідків. Проте, із матеріалів
справи вбачається, що ДПІ в Миколаївському районі Миколаївської області
рішенням №
3540/10/10-111 скасувала попереднє рішення про передачу майна (АДРЕСА_1)
на реалізацію в зв'язку з тим, що
сторони за договором купівлі-продажу прийшли до
угоди про розірвання договору і повернення майна. Таким чином, сторони були
приведені в первинне положення і вище зазначений гуртожиток повернутий ТОВ
"Солекс".

Крім того, в постанові про порушення кримінальної справи від 20.03.2007 року не вказано яку матеріальну або особисту вигоду мав ОСОБА_1, який зловживав службовим становищем всупереч
інтересам служби, а це є кваліфікуючою ознакою ст. 364 КК України є отримання матеріальної або іншої особистої вигоди.

На вказану постанову суду були подані апеляції старшим помічником
Миколаївського транспортного прокурора та представником цивільного позивача

Ухвалою колегії суддів апеляційного суду від 23 квітня 2007
року апеляцію старшого помічника Миколаївського
транспортного прокурора була задоволена, апеляція представника цивільного
позивача задоволена

частково, постанова суду першої інстанції від 11
квітня 2007
року скасована, а справу направлено на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи судом 11
травня 2007
року скарги ОСОБА_1 та його захисника задоволені. Постанову заступника
Миколаївського транспортного прокурора про
порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_1 за ознаками злочинів, передбачених ч.З ст.364,
ч.З ст.365, ч.2 ст.366, ч.З ст.364, ч.1
ст.365, ч.1
ст.366 КК України скасовано та
відмовлено в порушенні кримінальної справи у
відношенні ОСОБА_1 за п.2 ст.6 КПК України,
в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.З ст.364. ч.З ст.365, ч.2 ст.366, ч.З ст.364, ч.1
ст.365, ч.1
ст.366 КК України.

В постанові суд зазначив, що в матеріалах, які стали
підставою для порушення кримінальної справи
відсутня суб'єктивна сторона злочинів, а саме - причинний
зв'язок між діями ОСОБА_1 та продажем майна. ОСОБА_1, згідно своєї посадової інструкції не міг приймати
рішення про визнання майна
безхазяйним. ОСОБА_1 продажем та оцінкою майна не займався. На момент порушення кримінальної справи істотна
матеріальна шкода була відсутня, а також дані про те, що ОСОБА_1 діяв всупереч
інтересам служби. З постанови не
вбачається в чому саме виразилося перевищення службових повноважень, а в чому
зловживання службовим становищем. На момент порушення кримінальної справи
відносно ОСОБА_1 мав місце не скасований протокол про
корупцію.

В апеляції старший помічник Миколаївського транспортного прокурора, не погоджуючись з рішенням суду,
просить його скасувати, а справу
направити на новий судовий розгляд в інший суд.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції знову дав оцінку доказам по справі,
незважаючи на те, що в ухвалі апеляційного суду від 23
квітня 2007
року вказано про недопустимість
цього. Розірвання договору купівлі-продажу
після спливу п'яти місяців з моменту скоєння злочину, не є обставиною, яка вказує на відсутність складу
злочину. Будівля гуртожитку в с. Нечаяному Миколаївського району до теперішнього часу зареєстрована
в Миколаївському ММБТІ як приватна власність ОСОБА_5 і скасування державної реєстрації
можливе тільки за вироком суду по справі. В постанові суд послався на наявність протоколу про корупцію, складений
на ОСОБА_1, але такий протокол в
судовому засіданні не досліджувався

В апеляції потерпілий та представник цивільного позивача
ОСОБА_3, не погоджуючись з рішенням суду,
просить його скасувати, а справу направити
на новий судовий розгляд в інший суд м. Миколаєва

Апелянт вважає, що визнання безхазяйним нерухомого майна
і його продаж не може проводитися органами
податкової служби. Договір купівлі-продажу
гуртожитку був розірваний лише після його звернення до відділення фонду державного
майна. Крім того,
судом порушені його
права, як

потерпілого, так як в засідання 4 травня він з'явитися не міг, а про подальші засідання йому не повідомляли.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення
прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляції старшого помічника Миколаївського
транспортного прокурора; заявника ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які просили апеляції залишити без задоволення,
перевіривши доводи апеляцій,
колегія суддів вважає, що апеляції старшого помічника Миколаївського транспортного прокурора, потерпілого та
представника цивільного позивача ОСОБА_3
підлягають задоволенню.

Згідно ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен
перевіряти наявність приводів та підстав для винесення зазначеної постанови,
законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови
про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати питання,
які вирішуються при розгляді справи по суті.

Як вбачається з протоколу судового засідання, суд,
дослідив матеріали кримінальної
справи, а не матеріали, які стали приводами та підставами для порушення
кримінальної справи, які були представлені суду.

В супереч зазначених вище вимог
кримінально-процесуального законодавства,
в своїй постанові дав оцінку доказам по справі, а саме визнав, що між діями ОСОБА_1 та наслідками, які наступили,
відсутній причинний зв'язок, що
ОСОБА_1 згідно своєї посадової інструкції не міг приймати рішення про визнання майна безхазяйним, займатися оцінкою
цього майна а також те, що дії ОСОБА_1 не спричинили істотної шкоди
через перевищення влади або службових
повноважень, оскільки на момент порушення
кримінальної справи приміщення гуртожитку вже було повернене на баланс
ТОВ "Солекс".

Крім того, в своїй постанові суд безпідставно зазначив,
що в постанові про порушення кримінальної справи не викладені конкретні
обставини перевищення службових повноважень та зловживання
службовим становищем ОСОБА_1, а також про
наявність відносно ОСОБА_1 протоколу
про корупцію, який не був предметом дослідження в судовому засіданні.

В постанові про порушення кримінальної справи щодо
ОСОБА_1 від 20.03.2007
року зазначено, що діями ОСОБА_1 відносно продажу зазначеного гуртожитку державі спричинена шкода в
сумі 20536 грн.
Крім того, шкода спричинена 15
громадянам, проживаючим в
гуртожитку, які були позбавлені права на житло та
юридичній особі ТОВ "Солекс", на балансі якого знаходився гуртожиток.

Посилання суду на те, що в постанові про порушення
кримінальної справи від 20.03.2007 року
не вказано яку матеріальну або особисту вигоду мав ОСОБА_1, який зловживав
службовим становищем всупереч інтересам служби (ст. 364 КК України), є необгрунтованим.

Крім того, в постанові про порушення кримінальної справи
від 20.03.2007 року
щодо ОСОБА_1 зазначено, що він своїми діями щодо продажу нібито безхазяйних труб зрошувальної системи, які
знаходилися на балансі ВАТ
"Ковалевський", діючи в інтересах третіх осіб -
підприємця ОСОБА_7, спричинив державі шкоду на суму 16600
грн., а також це спричинило збитки 9 власникам земельних ділянок у виді зменшення вартості земельного паю на суму 24024,95
грн. кожному, а всього на загальну суму 216224,55
грн., що потягло тяжкі наслідки.

Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку
про необхідність скасування постанови
суду, з направленням матеріалів справи на новий судовий
розгляд.

При новому судовому розгляді суду необхідно більш
ретельно перевірити матеріали, на підставі яких було прийнято
рішення про порушення кримінальної справи,
а не матеріали кримінальної справи та вирішити
питання за скаргами ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2
у відповідності до вимог ст.ст. 236-7,
236-8 КПК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції старшого помічника Миколаєвського транспортного прокурора та представника цивільного позивача
ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову Заводського районного суду м. Миколаєва від 11
травня 2007
року щодо ОСОБА_1 скасувати, а
матеріали направити на новий
судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів.