УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/335/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді. . . . . . . . . . . ОСОБА_2 суддів . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за участю секретаря судового засідання . . . . . ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мартинівка Червоноармійського району Житомирської області, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України,
за участю прокурора . . . ОСОБА_7
обвинуваченого . . . . . . . ОСОБА_6 ,
потерпілого . . . . . . . . . . . ОСОБА_8 ,
захисника . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а :
в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок в повному обсязі та постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України.
Посилається на несправедливість, необґрунтованість та незаконність вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового слідства.
Зазначає, що суд не дослідив такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а саме не встановив момент виникнення умислу у ОСОБА_6 на вбивство ОСОБА_10 з особливою жорстокістю і в чому полягала така жорстокість. Зазначає, що суд не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_10 був міцніший та вищий за ОСОБА_6 , який сидів в глухому кутку кімнати, обмежений у виході з кімнати, погрожував вбити і ці погрози потерпілого ОСОБА_6 були сприйняті як реальні, та як наслідок ОСОБА_6 був змушений захищатися, внаслідок чого він отримав порізи та садна, що зазначені у висновку експерта. Зазначає, що у потерпілого не було пошкоджено внутрішні органи, що свідчить про відсутність прямого умислу на вбивство обвинуваченого.
Вказує, що судом не дотримано забезпечення змагальності учасників провадження та не здійснено перевірку доказів у відповідності до вимог КПК України.
Вважає, що суд оцінив докази однобічно, оскільки показання обвинуваченого щодо обставин події не були ними спростовані.
Суд не вказав у чому полягала особлива жорстокість як кваліфікуюча ознака дій обвинуваченого.
Захисник посилається на упередженість суду, оскільки було відмовлено в призначенні психологічної експертизи відносно ОСОБА_6 для встановлення, чи мало місце сильне душевне хвилювання, чи є агресивною людиною обвинувачений, а також не було дано належної оцінки у вироку показанням експерта психолога ОСОБА_11 ..
Вважає, що є недопустимими доказами висновок експерта №323/8 від 18.02.2015 року, який ґрунтується на припущеннях і є повторною судово-медичною експертизою проведеною без ексгумації трупа ОСОБА_10 , як і первинна судово-медична експертиза проведена експертом ОСОБА_12 , складена з порушенням вимог ст. 102 КПК України.
Суд безпідставно відмовив стороні захисту у допиті судово-медичного експерта ОСОБА_13 .
Зазначає, що судом не було враховано як пом`якшуючу покарання обставину активне сприяння у розкритті злочину, а визнання обтяжуючою покарання обставиною стан алкогольного сп`яніння є безпідставним, оскільки обвинувачений випив лише одну чарочку горілки.
Крім того, вважає, що судом було порушено право обвинуваченого на допит його матері ОСОБА_14 , оскільки суд його видалив із зали суду.
Зазначає, що суд при призначенні покарання не в повному обсязі взяв до уваги всі зібрані докази та невірно кваліфікував дії обвинуваченого, вирок суду містить суперечливі висновки, не взято до уваги особу обвинуваченого, його молодий вік, що він раніше не судимий, вперше вчинив кримінальне правопорушення, щиро розкаюється та просив вибачення у батька потерпілого - ОСОБА_8 , визнав, що наніс тілесні ушкодження потерпілому під час самооборони, внаслідок протиправної поведінки останнього, добровільно відшкодував шкоду ОСОБА_8 , в повному обсязі оплатив витрати на поховання потерпілого, а також просив врахувати, що він є єдиним сином у матері, яка є пенсіонеркою, непрацездатною особою.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії з п.3 ч.2 ст.115 КК України на ст.116 КК, або ч.2 ст.121 КК України та повернути справу на новий судовий розгляд, призначити психолого-психіатричну експертизу для встановлення оцінки його дій. Посилається на незаконність вироку суду, однобічність судового розгляду та необґрунтованість висновків суду.
Зазначає, що суд безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, оскільки таких доказів суд не досліджував.
Також зазначає, що суд не врахував показання обвинуваченого про те, що потерпілий ОСОБА_15 спровокував конфліктну ситуацію і що обвинувачений захищався від погроз та нападу ОСОБА_15 , оскільки боявся, що він його вб`є.
Крім того, зазначає, що суд порушив його право на допит свідка ОСОБА_14 , що є його матір`ю.
Обвинувачений заперечує показання свідка ОСОБА_8 щодо неприязних стосунків між потерпілим та обвинуваченим, оскільки свідок до них не приходив і не міг знати про їх стосунки. Також, зазначає, що суд безпідставно врахував показання свідка ОСОБА_16 про конфлікт, який був між обвинуваченим та потерпілим напередодні.
Вважає, що суд мав визнати пом`якшуючою покарання обставиною те, що обвинувачений викликав міліцію та швидку.
Суд не врахував показання свідка ОСОБА_17 , який підтвердив, що при схожих обставинах потерпілий наніс йому тілесні ушкодження викруткою, погрожував вбити його, але він зміг втекти від ОСОБА_10 ..
Крім того, зазначає, що при проведенні судово-медичної експертизи 02.11.2013 року № 3226 експерт ОСОБА_12 не зміг повністю оглянути обвинуваченого, оскільки не змогли зняти наручники.
Вважає, що судово-психіатрична експертиза від 12.11.2013 року була проведена поверхнево і питання про вчинення дій обвинуваченим в стані сильного душевного хвилювання не ставилися, а клопотання захисника про призначення комплексної судової психолого - психіатричної експертизи суд відхилив.
Обвинувачений заперечує наявність умислу на вбивство, оскільки пояснює, що він оборонявся від нападу потерпілого.
Також просить повернути йому його мобільний телефон, вилучений у нього, згідно протоколу затримання особи від 02.11.2013 року.
Від прокурора у кримінальному провадженні надійшли заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, в яких він просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а вирок без зміни. Посилається на безпідставність та необґрунтованість їх вимог.
Зазначає, що не підлягає задоволенню клопотання захисника про часткове проведення судового слідства, оскільки судом першої інстанції ретельно досліджувалися всі докази та підстави для проведення допиту експерта ОСОБА_13 для роз`яснення експертного висновку відсутні, як і підстави ставити під сумнів висновки експерта, а оскільки поняття «жорстокості» не є медичним, тому встановлення особливої жорстокості вбивства не входить до компетенції судово-медичної експертизи.
Що стосується наявності сильного душевного хвилювання, то згідно акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 12.11.2013 року ОСОБА_6 міг розуміти значення своїх дій і керувати ними в період часу інкримінованого йому злочину.
Прокурор зазначає, що не можуть бути порушенням прав обвинуваченого ті обставини, що відповідно до ч.1 ст.330 КПК України під час допиту свідка ОСОБА_18 , судом дійсно було видалено ОСОБА_6 із зали суду.
Аналізом зібраних під час досудового розслідування та досліджених в судовому засіданні доказів в їх сукупності встановлено, що вина ОСОБА_6 у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_10 , вчинене з особливою жорстокістю, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України доведена повністю.
Доводи апеляційних скарг про те, що обвинувачений вбив ОСОБА_10 неумисно, а лише оборонявся від нападів останнього спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами та показами свідків.
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 30 квітня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з 02.11.2013 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2137 гривень 94 копійки витрат на залучення експертів під час проведення судових експертиз в ході досудового розслідування.
Згідно вироку суду, о 22 годині 01 листопада 2013 року між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_10 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння та знаходилися за місцем їх спільного проживання в будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин виник конфлікт в ході якого у ОСОБА_6 виник умисел на вбивство ОСОБА_10 з особливою жорстокістю.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , знаходячись в кімнаті вищевказаного будинку, ОСОБА_6 умисно, реалізуючи свої злочинні дії, які були направлені на умисне вбивство ОСОБА_10 та завдання особливих страждань, кулаками рук умисно із великою силою прикладання, наніс більше 7 ударів в голову останньому, потім схопив обома руками за голову потерпілого та почав бити головою об стіну будинку. Після чого, не припиняючи своїх злочинних дій, направлених на умисне вбивство ОСОБА_10 та завдання особливих страждань, ОСОБА_6 взяв у руку топорище та з великою силою прикладання наніс 6 ударів по голові, та не менше ніж 40 ударів по тулубу, нижніх та верхніх кінцівках ОСОБА_10 , спричинивши останньому особливих страждань. Таким чином умисно вбив ОСОБА_10 ..
Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок перелому основи та склепіння черепа з субарахноїдальним крововиливом та крововиливом під оболонку мозочка, що ускладнилось здавленням стовбуру головного мозку, які у живих осіб відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.
Крім того, в ході умисного вбивства ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому великогомілкової кістки, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, перелому п`яти ребер, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості та множинних синців та крововиливів, саден голови, кінцівок та тулубу, шести ран голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора та потерпілого, які заперечили проти вимог апеляційних скарг, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Суд 1-ї інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив обставини справи, висновки суду є мотивованими та обґрунтованими доказами, яким дана належна правова оцінка у вироку і тому посилання адвоката та обвинуваченого на однобічну оцінку доказів судом 1-ї інстанції є безпідставними.
Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 про відсутність умислу у обвинуваченого на вчинення вбивства ОСОБА_10 та перекваліфікацію дій обвинуваченого з п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони та доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо перекваліфікації його дій на ст.116 КК України або на ч.2 ст.121 КК України є необгрунтованими.
Згідно чинного законодавства та судової практики умисне вбивство може бути вчинене з прямим або з непрямим умислом.
Умисне поранення життєво важливих органів потерпілого, внаслідок чого сталася смерть, судова практика розцінює як свідчення умислу винного на позбавлення життя особи і кваліфікує такі дії як умисне вбивство.
Також необхідно кваліфікувати як умисне вбивство, яке було наслідком дії особи, яка хоча і не ставила перед собою за мету позбавлення життя іншої особи, але байдуже ставилась до такого наслідку, можливість якого вона свідомо допускала.
Крім того, відповідальність наступає за умисне вбивство і тоді коли винний умисно, завдаючи шкоду потерпілому, не передбачає конкретно, яка саме шкода матиме місце, допускаючи можливість будь-якої шкоди в тому й числі смерті, яка фактично настає.
Аналізом досліджених в судовому засіданні доказів в їх сукупності встановлено, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_10 з особливою жорстокістю, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України доведена повністю.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений, в ході обопільної бійки, із великою силою прикладання бив головою потерпілого об стіну, внаслідок чого залишились сліди крові останнього на стіні кімнати, та наносив потерпілому з великою силою прикладання численні удари обухом сокири по голові, яка є життєво-важливим органом, а також з метою спричинення особливих страждань потерпілому, наносив йому топорищем безліч сильних ударів по тулубу та кінцівках, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи №323/8 від 18.02.2015 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 були виявлені тяжкі тілесні ушкодження, які по критерію небезпеки для життя, знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.
Згідно даного висновку ці тілесні ушкодження у ОСОБА_10 виникли від дії тупих предметів, якими могли бути - кулаки, ноги взуті у взуття, обух сокири, а також будь-яка контактуюча поверхня тупого предмета із безчисленої множини їх.
Про те, що потерпілий міг відчувати особливий біль та страждання свідчить те, що потерпілий перебував у стані легкого алкогольного сп`яніння і характер виявлених тілесних ушкоджень, супроводжуються больовими відчуттями. Всі тілесні ушкодження спричиненні зажиттєво, різними предметами, смерть потерпілого настала не відразу.
Характер та важкість виявлених тілесних ушкоджень в своїй сукупності дозволяють вважати, що навіть при наданні потерпілому своєчасної медичної допомоги врятування життя останньому малоймовірно.
Наведені у вироку тілесні ушкодження - їх кількість і характер, локалізація, знаряддя, значна сила та механізм їх спричинення свідчать про наявність умислу на умисне вбивство з особливою жорстокістю та спростовує посилання захисту та обвинуваченого про відсутність умислу на позбавлення життя потерпілого.
Безпідставним є посилання захисника в апеляційній скарзі про відсутність у вироку мотивів кваліфікації дій обвинуваченого, як вбивство з особливою жорстокістю. Суд 1-ї інстанції навів у вироку мотиви кваліфікації дій винної особи, з якими погоджується колегія суддів.
Що стосується вбивства в стані сильного душевного хвилювання, то відповідно чинного законодавства вбивство вчинене у стані сильного душевного хвилювання характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Згідно акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 12.11.2013 р. ОСОБА_6 є психічно здоровою особою, не страждав і не страждає ніякими психічними хворобами, не знаходився у тимчасовому хворобливому стані під час вчинення злочину, усвідомлював свої дії і міг керувати ними.
Експерт психолог ОСОБА_11 у судовому засіданні показала, що перебування обвинуваченого в стані фізіологічного афекту виключається, так як він на час вчинення вбивства перебував у стані алкогольного сп?яніння.
Факт знаходження обвинуваченого під час вчинення злочину в стані алкогольного сп?яніння стверджується його ж показаннями в суді 1-ї інстанції та апеляційному суді (випив дві чарки горілки), при проведенні судово - психіатричної експертизи, протоколом вилучення речових доказів з місця події і тому є необгрунтованими твердження обвинуваченого та його захисника про відсутність доказів про вчинення ним злочину в стані алкогольного сп?яніння та визнання обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп?яніння.
За таких обставин, у колегії суддів не виникає сумніву щодо законності висновку судово-психіатричної експертизи від 12.11.2013 р. та відсутності підстав призначення щодо обвинуваченого психологічної експертизи за клопотанням останнього та захисника у судовому засіданні.
Твердження захисту в апеляційній скарзі про умисне вбивство потерпілого обвинуваченим при перевищенні меж необхідної оборони є необґрунтованими.
Перевищення меж необхідної оборони відповідно до ч.3 ст.36 КК України визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Виходячи з доказів досліджених судом, обвинувачений разом з потерпілим розливали спиртні напої під час яких між ними виник конфлікт, а потім бійка, в ході якої потерпілий почав погрожувати обвинуваченому ножем, який лежав на столі, за яким вони сиділи. Обвинувачений вибив ножа з рук потерпілого, і замість того, щоб залишити кімнату, будинок , так як у нього була реальна можливість це зробити, то, з його слів, між ними продовжилась бійка і він далі не пам?ятає яким чином почав спричиняти потерпілому тілесні ушкодження ( обвинуваченому 26 років, а потерпілому - 53).
Безліч нанесених тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості, які супроводжуються больовими відчуттями потерпілому обвинуваченим, було позбавлено потерпілого вчиняти будь-які активні дії щодо нападу на обвинуваченого (7 ударів кулаками рук у голову, 6 ударів по голові та не менше 40 ударів по тулубу, нижніх та верхніх кінцівках топорищем). Встановити послідовність нанесення ударів згідно висновку експерта № 323/8 від 18.02. 2015 р. не мається можливим.
Ставлення під сумнів показання свідків в судовому засіданні захисником та обвинуваченим в апеляційних скаргах не є обґрунтованим.
Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_18 підтвердили, що між потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_6 були постійні неприязні стосунки, а свідок ОСОБА_16 показав, що напередодні смерті ОСОБА_10 чув конфлікт між ними на подвір`ї будинку, де вони проживали.
Свідок ОСОБА_19 показав, що зі слів ОСОБА_10 йому відомо про сварку між останнім та потерпілим в ході якої вони побилися та пішли спати по різним кімнатам, а вранці ОСОБА_6 з`ясував, що ОСОБА_10 помер.
Судом першої інстанції враховано такі обставини, як провокаційна поведінка потерпілого, який розпочав конфлікт і погрожував обвинуваченому, а також схильність потерпілого в стані алкогольного сп`яніння вчиняти сварки, битися, що підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , та ОСОБА_17 ..
Показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_16 , які були понятими під час проведення огляду місця події, підтверджується факт вилучення з місця події порожньої пляшку з-під горілки, топорища в крові, чарки, двох ножів та білизни в крові, а також те, що стіни в кімнаті були у крові і на голові ОСОБА_10 були тілесні ушкодження.
Показання зазначених свідків є послідовними та узгоджуються з іншими доказами дослідженими судом. Підстав обмовляти обвинуваченого даними свідками судом не встановлено.
Доводи апеляційних скарг про обмеження обвинуваченого в його правах судом є безпідставними, оскільки обвинувачений був забезпечений захисником, сторони кримінального провадження наділені рівними правами на збирання та подання доказів.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 було видалено із залу суду за порушення ним порядку під час судового засідання відповідно до вимог ч.1 ст.330 КПК України, що не є порушенням права на його захист. Право на захист при допиті матері обвинуваченого не було порушено судом.
З матеріалами кримінального провадження обвинувачений був ознайомлений, а також із записом судових засідань зроблених за допомогою технічного засобу.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження всі клопотання захисника та обвинуваченого були предметом розгляду судом 1-ї інстанції.
Висновки експертів були оцінені судом по даному кримінальному провадженню у сукупності з іншими доказами дослідженими у судовому засіданні. Суд 1-ї інстанції перевіряв повноваження експерта ОСОБА_12 (а.пр.223 т.1). Висновок експерта ОСОБА_12 № 3309/52 був зроблений на підставі постанови слідчого від 15.11.2013 року, тобто після продовження даному експерту терміну дії першої кваліфікаційної категорії за спеціальністю «судово-медична експертиза» (а. пр. 230-232 т.1).
Крім того, за клопотанням прокурора ухвалою суду 1-ї інстанції від 09.02.2015 р. було призначено судово-медичну експертизу, а висновок експерта № 323/8 від 18.02.2015 р. ОСОБА_13 було покладено в основу вироку (а. пр.247-250 т.1).
Безпідставним є посилання захисника на позбавлення права учасників процесу на відвід прокурору. Як обвинувачений, так і захисник не були позбавлені можливості заявити відвід прокурору з підстав передбачених ст..77 КПК України у судовому засіданні. Клопотання захисника у кримінальному провадження про відвід прокурора відсутнє.
Доводи апеляційних скарг про те, що суд не врахував молодий вік обвинуваченого, фактичне визнання вини, добровільне відшкодування витрат на поховання потерпілого, пенсійний вік його матері, дані про особи потерпілого та обвинуваченого, а також, що ОСОБА_10 намагався під час бійки використати ніж є безпідставними, оскільки при обранні виду та розміру покарання суд врахував всі зазначені в апеляційних скаргах обставини та визнав обставини, які пом`якшують покарання - фактичне визнання вини, добровільне відшкодування витрат на поховання потерпілого ОСОБА_10 , публічне вибачення перед ОСОБА_8 та неправомірну поведінку самого потерпілого ОСОБА_10 , який першим розпочав конфлікт з обвинуваченим та намагався застосувати при цьому кухонний ніж.
Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції закону за яким його визнано винним у виді 12 років позбавлення волі, як покарання, що є справедливим, необхідним і цілком достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не є явно несправедливим із-за його суворості.
Істотних порушень кримінально-процесуального закону в ході досудового слідства та судового провадження, які б давали підстави для скасування або зміни вироку, не встановлено.
Питання про повернення мобільного телефону обвинуваченому, вилученого під час затримання 02.11.2013 року, суд повинен вирішити відповідно до ст.. ст.537, 539 КПК України.
Підстави для зміни чи скасування вироку суду за мотивами, викладеними у апеляційних скаргах, відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С у д д і: