АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11кп/791/192/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст.297, ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, Доповідач: ОСОБА_2
п.6,12 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді:ОСОБА_2
суддів:ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі: за участю прокурора: за участю обвинуваченого: адвоката: потерпілого: ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 березня 2014 року відносно:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.297, ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, п.6,12 ч.2 ст.115 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 березня 2014 року ОСОБА_7 , засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 297 КК України, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 297 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;
за ч. 4 ст. 187 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі із конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
за ч. 2 ст. 121 КК України у виді десяти років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на десять років із конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна, із поміщенням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з часу його фактичного затримання з 20.03.2013 року.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо судових витрат та цивільних позовів у кримінальному провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в перших числах березня 2012 року в вечірній час, перебуваючи на території кладовища, що на перехресті вул. Нижній і вул. Піонерській в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисно із корисливих мотивів, незаконно, шляхом демонтажу, заволодів металевою огорожею вартістю 4 000 грн. встановленою на місці поховання ОСОБА_10 , в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , в середині березня 2012 року в вечірній час, на території кладовища в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисно із корисливих мотивів, повторно, незаконно, шляхом демонтажу, заволодів металевою огорожею вартістю 1 800 грн., з місця поховання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ,в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Він же в останніх числах березня 2012 року, в вечірній час, на території кладовища, розташованого на перехресті вул. Нижній та вул. Піонерській в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно із корисливих мотивів, повторно, незаконно, шляхом демонтажу, заволодів металевою огорожею вартістю 700 грн., встановленою на місці поховання ОСОБА_15 , в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_16 матеріальний збиток на вказану суму.
Він же в останніх числах березня 2012 року в вечірній час, на території кладовища в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно із корисливих мотивів, повторно, незаконно, шляхом демонтажу, заволодів двома металевими швелерами вартістю по 150 гривень кожний, встановленими на місці поховання ОСОБА_17 і двома металевими швелерами вартістю 150 грн. кожен, на місці поховання ОСОБА_18 , чим заподіяв потерпілому ОСОБА_19 матеріальний збиток на загальну суму 600 грн.
Крім того ОСОБА_7 в перших числах квітня 2012 року в вечірній час, на території кладовища в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно, із корисливих мотивів, повторно, незаконно, шляхом демонтажу заволодів трьома металевими швелерами вартістю 200 грн. кожен на місці поховання ОСОБА_20 , та трьома металевими швелерами вартістю 200 грн. кожен на місці поховання ОСОБА_21 і трьома металевими швелерами вартістю 200 грн. кожен на місці поховання ОСОБА_22 чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1 800 грн.
Крім того ОСОБА_7 в ніч з 06.04.2012 року на 07.04.2012 року, за попередньою змовою із іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, через паркан, таємно проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , звідки, шляхом злому навісного замку вхідної двері, проникли до приміщення вказаного будинку, звідки викрали майно належне ОСОБА_23 , на загальну суму 648 грн., а саме: трижиловий силовий кабель, довжиною 25 метрів, вартістю 16 гривень за метр, загальною вартістю 400 гривень;сітку з картоплею вагою 20 кг., вартістю 2,50 грн. за кілограм, загальною вартістю 50 гривень; сітку з цибулею вагою 16 кг., вартістю 3 гривні за кілограм, загальною вартістю 48 гривень; миску алюмінієву об`ємом 3 літри, вартістю 20 грн.; миску алюмінієву об`ємом 5 літрів, вартістю 30 грн., каструлю алюмінієву об`ємом 5 літрів, вартістю 40 грн.; каструлю алюмінієву об`ємом 32 літри, вартістю 50 грн.,чим заподіяли потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 648 грн.
Окрім того ОСОБА_7 , в середині квітня 2012 року за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, через паркан таємно проник на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , де, шляхом злому навісного замку на вхідних дверях, проник до приміщення гаражу, звідти викрав механічні ваги, вартістю 300 грн., після чого шляхом вільного доступу, через незачинені двері, проник до приміщення літньої кухні, звідки викрав дві газові горілки вартістю по 50 грн. кожна, сокиру вартістю 50 грн., після чого, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, проник до приміщення сараю, звідки викрав трижильний кабель, довжиною 50 метрів, вартістю 12 грн. за метр, загальною вартістю 600 грн., шліфувальну машинку вартістю 350 грн, після чого з двору вказаного домоволодіння викрав дві алюмінієві урни вартістю 50 грн. кожна, загальною вартістю 100 грн., що належить ОСОБА_24 внаслідок чого заподіяв останній матеріальний збиток на загальну суму 1 500 грн.
Він же в останній числах квітня 2012 року, в вечірній час на території кладовища в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно із корисливих мотивів, повторно, незаконно, шляхом демонтажу, заволодів двома металевими швелерами вартістю 400 грн. кожен на місці поховання ОСОБА_25 ,чим заподіяв потерпілій ОСОБА_26 матеріальний збиток на загальну суму 800 грн.
Він же в останніх числах квітня 2012 року, в вечірній час на території кладовища в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження умисно із корисливих мотивів, повторно, незаконно, шляхом демонтажу, заволодів двома металевими швелерами вартістю 1000 грн. кожен, загальною вартістю 2 000 грн на місці поховання ОСОБА_27 , чим заподіяв потерпілій ОСОБА_28 , матеріальний збиток на суму 2 000 грн.
Він же в перших числах травня 2012 року, у вечірній час на території кладовища в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно із корисливих мотивів, повторно, незаконно шляхом демонтажу, заволодів металевим швелером вартістю 1000 грн. та металевим швелером вартістю 500 грн., загальною вартістю 1 500 грн., що були встановлені на місці поховання ОСОБА_29 ,в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_30 матеріальний збиток на загальну суму 1 500 грн.
Окрім того, ОСОБА_7 , в перших числах травня 2012 року у вечірній час на території кладовища в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно із корисливих мотивів, повторно, незаконно, шляхом демонтажу, заволодів двома металевими швелерами вартістю 200 грн. кожен на місці поховання ОСОБА_31 і ОСОБА_32 , в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_33 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Він же в середині травня 2012 року у вечірній час на території кладовища, розташованого на перехресті вул. Нижньої та вул. Піонерської в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно із корисливих мотивів, повторно, незаконно, шляхом демонтажу, заволодів металевою огорожею вартістю 490 грн., встановленою на місці поховання ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_36 матеріальні збитки на суму 490 грн.
Він же в середині травня 2012 року у вечірній час, перебуваючи на території кладовища розташованого на перехресті вул. Нижній і вул. Пінерській в сел. Комишани м. Херсона, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно із корисливих мотивів, повторно, незаконно, шляхом демонтажу, заволодів двома металевими швелерами вартістю 300 грн. кожен, на місці поховання ОСОБА_37 , в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_38 матеріальний збиток на суму 600 грн.
Окрім того, ОСОБА_7 , в ніч на 19.06.2012 року, за попередньою змовою із іншими особами, матеріалами відносно яких виділено в окреме провадження, будучі в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку, таємно проникли на територію подвір`я по АДРЕСА_4 де, через незачинені двері, таємно проникли до літньої кухні вказаного будинку, звідки таємно викрали майно, а саме: мотокосу вартістю 600 грн., шліфувальну машинку вартістю 100 грн., пристосування для забивання цвяхів вартістю 100 грн., електродриль вартістю 100 грн., кабель довжиною 40 метрів вартістю 400 грн., належні ОСОБА_39 чим завдав їй матеріальні збитки на загальну суму 1 300 грн.
Окрім того, ОСОБА_7 , в ніч з 20.06.2012 року на 21.06.2012 року, знаходячись у буд. АДРЕСА_5 у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою із іншими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, переслідуючи прямий корисний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, вчинив напад на ОСОБА_40 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході здійснення якого, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, навмисно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_41 тілесних ушкоджень, завдали чисельні удари руками і ногами в життєво важливі органи, а саме: голову, грудну клітину та живіт ОСОБА_42 , в результаті чого заподіяли йому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, що виразились у множинних переломах ребер із пошкодженням пристінкової плеври і нижньої частини лівої легені, переломі грудини, синцях грудної клітини, крововиливі у підшкірно-жирову клітковину, м`язи і м`які тканини грудної клітини, саднах червоної облямівки нижньої губи, закритому конструкційному переломі нижньої щелепи справа і зліва, крововиливах в слизову та м`які тканини в області перелому, крововиливах в м`які тканини голови, обличчя, синцях, саднах голови, обличчя, лівого передпліччя, синцях та крововиливах в м`які тканини мошонки, що згідно висновку ХОБ СМЕ № 49/831 від 16.07.2012 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають у прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого, що настала в проміжок часу, що обчислюється хвилинами - десятками хвилин, внаслідок заподіяння йому тілесних пошкоджень, після нанесення яких заволоділи належним ОСОБА_43 , глибинним водяним насосом вартістю 2 000 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує на визнання ним вини лише за ст. 185 ч 3 КК України і зазначає, що висновок суду в іншій частині не відповідає фактичним обставинам справи , а пред`явлене йому обвинувачення не доведене. Не погоджується із кваліфікацією його дій ст. 121 ч 2 КК України та вказує, що удари потерпілому не наносив, а бійка відбувалася між Митрохіним та ОСОБА_44 , який і наносив удари потерпілому. Мети заволодіти будь-яким майном ОСОБА_45 чи ОСОБА_46 ніхто із обвинувачених не мав, проте суд не дав належної оцінки його показанням та показанням обвинувачених ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , які були безпосередніми учасниками події. Посилається крім того та фальсифікацію характеризуючих його особу матеріалів провадження.
Вказуючи на незаконність та необгрунтованість вироку, просить ухвалити справедливе і законне судове рішення за результатами розгляду його апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати, провадження призначити до нового судового розгляду. Вказує на те, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілих ОСОБА_46 , ОСОБА_14 , ОСОБА_50 , які не були належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та в судовому засіданні просив вирок суду першої інстанції скасувати та направити провадження на новий судовий розгляд, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого та не заперечив проти задоволення поданої прокурором апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та не заперечив проти часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку потерпілої, яка не заперечила проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов"язковою участю сторін кримінального провадження. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були дотримані.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілі ОСОБА_51 , ОСОБА_50 , ОСОБА_14 в судове засідання жодного разу не з`явилися , заяви про розгляд провадження за їх відсутності не подавали і в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про належне їх відповідно до вимог ст.ст.136, 137 КПК України повідомлення про дату, час і місце судового розгляду, що призвело до неповного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, необхідних для прийняття законного, обґрунтованого рішення та порушення прав потерпілих.

Також вбачається, що судом порушено принцип безпосередності дослідження показань, передбачений у ст. 23 КПК України, як одна із загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно приписів ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отримані у порядку передбаченому ст. 225 Цього Кодексу. Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору , або посилатися на них.

Проте вбачається, що суд першої інстанції обгрунтував свої висновки показаннями ОСОБА_7 , які він дав у ході розгляду Комсомольським районним судом м. Херсона кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_52 , ОСОБА_49 , ОСОБА_48 , показаннями потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_39 , які були дані ними в ході досудового розслідування і протоколи допиту яких були оголошені судом.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними , які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та ч. 2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити докази у провадженні відповідно до вимог ст. 94 КПК України, перевірити доводи обвинуваченого викладені в його апеляційній скарзі та ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.

З огляду на те, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які стали підставою для обрання щодо ОСОБА_7 міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою на теперішній час продовжують існувати, колегія суддів вважає можливим продовжити щодо ОСОБА_7 тримання під вартою на 60 діб, починаючи із 18 березня 2015 року.

Керуючись ст. ст.404, 405, 412, 415,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА:

Апеляційну скаргу обвинувачено ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити .

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 березня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду .

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін на 60 діб .

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали.

Копію ухвали направити учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Ухвала набирає законної сили після проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( підписи)

копія вірна, суддя ОСОБА_2