Провадження № 1-кп/317/133/2015
Справа № 317/1001/15-к
УХВАЛА
про повернення обвинувального акту

28 квітня 2015 року м. Запоріжжя

Запорізький районний суд Запорізької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

за участі: прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000006 від 29.01.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
До Запорізького районного суду Запорізької області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000006 від 29.01.2014 року відносно ОСОБА_4 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції станом на 12.12.2011 р.).

В підготовчому судовому засіданні прокурор висловив думку про можливість призначення справи до судового розгляду. Захисник зазначив, що відсутні правові підстави для прийняття іншого рішення, ніж призначення справи до судового розгляду. Про аналогічну точку зору зазначив обвинувачений.

Дослідивши обвинувальний акт та додані до нього матеріали на відповідність вимогам ст. 291 КПК України, суд вважає, що вони не у повній мірі ним відповідають.

По-перше, формулювання пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції станом на 12.12.2011 р.), не містить чіткого і конкретного посилання на вартість кожної окремої речі, яка входить до загального переліку майна, що свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення, оскільки вид і розмір шкоди, завданої злочином, відносяться до обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Неналежне формулювання обвинувачення може призвести до порушення прав обвинуваченого, наданих йому кримінальним процесуальним законодавством, зокрема, права знати в чому його обвинувачують і права на захист, яке може бути належним чином реалізоване лише у випадку конкретності формулювання пред`явленого обвинувачення та дотримання вимог КПК України під час складання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

В порушення вимог КПК України в обвинувальному акті визначена лише загальна сума шкоди 390962,99 грн. Крім того, в обвинувальному акті міститься посилання на повернення обвинуваченим державного майна на загальну суму 51754,84 грн., однак не зазначено яке саме державне майно повернуто.

По-друге, у переліку прийнятих під час досудового розслідування рішень Реєстру матеріалів досудового розслідування за № 15 зазначена постанова про призначення судової економічної експертизи від 17.11.2014 р., сам обвинувальний акт містить посилання на висновок експерта № 187-14 від 25.02.2015 р. У світлі наведених обставин, кінцевий висновок прокурора про те, що витрати на залучення експертів відсутні, не відповідає дійсності.

По-третє, реєстр матеріалів досудового розслідування, не містить жодної інформації щодо внесення даних в ЄРДР по даному кримінальному провадженню.

Крім того, у переліку прийнятих під час досудового розслідування процесуальних рішень міститься повідомлення про підозру по ч. 5 ст. 191 КК України та повідомлення про підозру по ч. 2 ст. 164 КК України. При цьому, жодних посилань на те, чи то була зміна раніше повідомленої підозри чи нова підозра, немає. Також немає даних щодо закриття провадження щодо дій, кваліфікованих за ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки наданий суду обвинувальний акт не містить кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 191 КК України.

Також наявні й інші недоліки:

перелік вчинених процесуальних дій реєстру матеріалів досудового розслідування фактично являє собою перелік процесуальних документів, а не перелік процесуальних дій, оскільки він містить посилання на протоколи слідчих дій, які є документальним відображенням дії, а самі процесуальні дії не зазначені;

в розписках обвинуваченого, захисника та потерпілого зазначений номер реєстрації провадження в ЄРДР відмінний від того, який міститься в самому обвинувальному акті;

з матеріалів провадження вбачається, що потерпілою у справі є юридична особа ДНВЗАП «ЗЦЛП ім. О.І. Покришкіна», представником якої визнано ОСОБА_6 . Однак обвинувальний акт не містить повних анкетних відомостей представника потерпілого, а саме: місця народження, громадянства, а замість місця проживання зазначена складова анкетних даних «адреса», де міститься юридична адреса підприємства, за якою представник потерпілого не проживає та не отримує кореспонденцію від суду, оскільки вона повертається із посиланням на не проживання даної особи за зазначеною адресою. Отже наявне порушення приписів п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Крім того, згідно ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні, може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням. завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого. В реєстрі матеріалів відсутні дані про подання заяви потерпілою особою, як необхідну та достатню умову для надання їй відповідного процесуального статусу.

Також суд враховує, що вимоги до представника визначено статтею 58 КПК України. Але в обвинувальному акті не зазначено яку посаду займає ОСОБА_6 , яке відношення він має до потерпілої юридичної особи та на підставі яких документів, передбачених статтею 58 КПК України, визнаний представником потерпілого у кримінальному провадженні.

По-четверте, всупереч вимогам ст. 111 КПК України, повідомлення (№№ 2, 4, 7, 9, 54, 56), які є процесуальними діями, внесені до реєстру у розділ 2 процесуальні рішення.

По-п`яте, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Об`єктивна сторона зловживання службовим становищем полягає у діянні (дії чи бездіяльності), яке вчинюється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах наданих особі службових повноважень; 3) суперечить інтересам служби; 4) визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди чи тяжких наслідків; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчиняється лише з прямим умислом, а щодо наслідків можливі як умисел, так і необережність. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливий мотив; б) інші особисті інтереси; в ) інтереси третіх осіб.

Водночас, Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року внесено зміни в ч. 1 ст. 364 КК України і слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

Тобто, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання, до набрання законної сили вищеназваним Законом, був мотив 1) корисливість; 2) інші особисті інтереси; 3) інтереси третіх осіб. При кваліфікації діяння за ст. 364 КК України досить було встановити наявність хоча б один з указаних мотивів, їх відсутність свідчила про вчинення лише службового проступку, а в окремих випадках недбалості.

З 28 лютого 2014 року обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання стала мета злочину одержання будь-якої неправомірної вигоди для обвинуваченого або для інших фізичних чи юридичних осіб в інтересах яких він діє, а для кваліфікації інкримінованого злочину встановленню підлягає, ще й розмір неправомірної вигоди.

Відповідно до примітки ст. 364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Таким чином, до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 364 КК України, у контексті приписів, що містяться в ст. 5 КК України, можуть бути притягнуті лише службові особи, які вчинили кримінальні правопорушення в період дії старої редакції статті, але в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, лише за наявності корисливого мотиву, який за нинішніх законодавчих умов інтерпретується в мету «одержання будь-якої неправомірної вигоди особи для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи» (в новій редакції).

Отже, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом, відтепер не є кримінально-караним діянням. Тобто встановлення та доказування корисливого мотиву та (або) мети одержання будь-якої неправомірної вигоди особи для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи є обов`язковою складовою складу злочину зловживання владою або службовим становищем щодо діянь, вчинених і під час дії редакції на яку посилається прокурор, і які не є декриміналізованими.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 р., зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Враховуючи зазначені особливості законодавчого врегулювання, необхідність під час судового розгляду вирішувати питання щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність не виходячи при цьому за межі пред`явленого обвинувачення, дотримуючись при цьому позиції з цих питань Європейського суду з прав людини, оскільки, наразі, обвинувальний акт не містить необхідних складових складу злочину та містить ряд інших суттєвих недоліків, суд вважає за необхідне повернути обвинувальний акт прокурору для доопрацювання.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 9, 91, 92, 291, 314, 376 КПК України, суд, -
УХВАЛИВ:
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000006 від 29.01.2014 року відносно ОСОБА_4 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України повернути прокурору Запорізької області для усунення зазначених недоліків.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя: ОСОБА_1