АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 березня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
Секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8
адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
потерпіла ОСОБА_12
обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 ,адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 та старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_15 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13 листопада 2014 року у кримінальному провадженні № 0000585 по обвинуваченню ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого,уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , за ст. 186 ч.2 КК України та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,в силу ст..89 КК України не судимого уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , за ст.ст. 186 ч.2, 190 ч.1 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13 листопада 2014 року ОСОБА_14 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 190 ч.1, 186 ч.2 КК України і йому призначене покарання: за ст. 190 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ст. 186 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України,за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене ОСОБА_14 покарання у виді 2-х років позбавлення волі.Вирішена доля речових доказів.

Провадження №11-кп/794/34/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_16
Категорія: ст.186 ч.2 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Цим же вироком ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та йому призначене покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 квітня 2012 року та остаточно призначене покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід залишений у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 25 квітня 2014 року.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 та старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_15 .

Адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 просить скасувати вирок в частині визнання останнього винуватим за ст..186 ч.2 КК України,оскільки вважає,що у діях обвинуваченого відсутній склад цього злочину.За твердженням захисника,суд в обґрунтування своїх висновків щодо винуватості ОСОБА_14 в цій частині безпідставно поклав показання потерпілої,які,на думку апелянта,є непослідовними та суперечать показанням допитаних судом свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,які суд до уваги не прийняв та не зазначив,із яких підстав їх відкидає.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_14 за ст.186 ч.2 КК України з підстав невідповідності такого ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.Обгрунтовує тим,що районний суд формально зазначив,однак фактично не врахував,що ОСОБА_14 раніше судимий та знову вчинив умисний тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння,вину у скоєнні цього злочину не визнав.Обставини,якими суд обґрунтовував можливість застосування вимог ст..69 КК України, лише характеризують особу обвинуваченого та не є,на думку апелянта, підставою для призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції цієї статті.Отже,апелянт просив постановити в цій частині новий вирок та призначити ОСОБА_14 покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України,а також ст.190 ч.1 КК України та за сукупністю злочинів.

Також на вирок суду були подані апеляційні скарги обвинуваченим ОСОБА_13 та в його інтересах захисником ОСОБА_9 ,які вирішені окремим процесуальним документом.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_14 та його ОСОБА_20 , які підтримали подану останнім апеляційну скаргу та просили відхилити апеляційну скаргу прокурора,аналогічну позицію обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_9 ,доводи прокурора,який підтримав свою апеляційну скаргу та вважав необгрунованими апеляційні вимоги сторони захисту,таку ж позицію потерпілої та її представника,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягає,а доводи апеляційної скарги прокурора є слушними,виходячи із наступного.

Районним та апеляційним судом встановлено,що 08.03.2014 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_14 біля магазину «Лікос» по вул. Головній, 88 в м. Чернівці, під приводом телефонування,шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_21 ,заволодів мобільним телефоном марки "'Samsung Galaxy Асе Duos" із двома сім-картами та флеш-картою, що належав її матері гр. ОСОБА_22 , заподіявши останній матеріальну шкоду на загальну суму 1921 гривень.

Також,23 березня 2014 року, приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_14 за попередньою змовою із ОСОБА_13 , перебуваючи на розі вулиць Запорізька-Зої Космодем`янської в м. Чернівці, повторно, відкрито, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_12 та виразилося у нанесенні ударів ногами по тулубу тіла потерпілої, заволоділи її майном на загальну суму 6 201 грн. 30 коп.: гаманцем вартістю 200 гривень із коштами у розмірі 300 гривень, золотою обручкою вартістю 1773 гривень, золотою каблучкою вартістю 800 гривень та срібним ланцюжком з кулоном загальною вартістю 300 гривень, мобільним телефоном марки "Nokia Lumia 610" вартістю 1800 гривень, із сім-картою вартістю 10 гривень та коштами на рахунку в сумі 8 гривень, мобільним телефоном марки "LG F610 SWIFT L-5" вартістю 1200 гривень із сім-картою вартістю 10 гривень та коштами на рахунку в сумі 30 копійок.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обгрунтованим і вмотивованим,тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права,на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Згідно положень ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності винуватості та юридичної оцінки дій ОСОБА_14 за ст.190 ч.1 КК України сторонами не оспорюється,тому апеляційний суд,керуючись вимогами ст.404 КПК України,не наводить доказів на підтвердження таких висновків.

Судова колегія вважає,що висновки районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні ним за попередньою. змовою із ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України відповідають фактичним обставинам провадження,підтверджені сукупністю доказів,які безпосередньо досліджені судом та таким надана правильна оцінка.

При цьому апеляційний суд виходить із наступного.

У суді першої інстанції ОСОБА_13 ,не визнаючи вину у вчиненні злочину,показав, що після 00-00 год.23.03.14 разом із ОСОБА_14 ,братом ОСОБА_18 ,його дівчиною та знайомим ОСОБА_19 вживали спиртне у саду в ОСОБА_14 .З ними також була потерпіла,із якою познайомились незадовго до цього та запросили спільно вживати спиртне. ОСОБА_12 сп`яніла,а він(Пернай) разом із братом пішов проводжати дівчину останнього. Коли повернулись, ОСОБА_23 передав йому( ОСОБА_13 ) телефон потерпілої ОСОБА_24 для користування,а пізніше

ОСОБА_23 здав у ломбард по вул.Університетській золоте кільце,яке,як повідомив,забрав у потерпілої. Також ОСОБА_25 показав,що пропонував свідку ОСОБА_26 придбати у нього телефон потерпілої марки LG.Він( ОСОБА_25 ) особисто майно у потерпілої не викрадав та іншого,окрім телефона та кільця,не бачив.Насильства до потерпілої не застосовували.

Обвинувачений ОСОБА_14 у районному суді та апеляційному суді,визнаючи вину частково,показав,що за обставин,які повідомив ОСОБА_13 ,перебуваючи у саду,за вказівкою ОСОБА_13 із кишені потерпілої забрав мобільний телефон LG та передав ОСОБА_13 . Також,коли потерпіла сп`яніла,зняв із пальця золоте кільце,яке здав у ломбард.Інших речей,про які вказує потерпіла,не бачив,ударів потерпілій не наносили.

Викладені вище показання обвинувачених районний суд правильно оцінив як обрану лінію захисту з метою уникнути відповідальності за скоєне

Із показань потерпілої ОСОБА_12 у районному та апеляційному суді встановлено,що після 00 год 23.03.14 поверталась додому із магазину та на розі вул.Запорізької-З.Космодем`янської м.Чернівці від поштовху у спину впала.Побачила,що біля неї четверо невідомих,із яких двоє у подальшому при впізнанні були встановлені як ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . ОСОБА_14 за вказівкою ОСОБА_13 зняв із її руки дві золоті каблучки та зірвав ланцюжок із шиї.В цей час ОСОБА_13 наносив удари ногами по її ногах.Також ОСОБА_14 відібрав два телефони- Nokia та LG,один із яких був у кишені куртки,а інший у сумці.Хтось із нападників забрав гаманець із грішми у розмірі 300 грн.,після цього усі четверо побігли вниз по вулиці.Частину викраденого їй повернули у ході слідства.

Такі показання потерпіла підтвердила під час слідчого експерименту 24.04.2014 року,перебіг якого був досліджений районним судом ( т.1 а.с. 65-68, т.3 а.с.140)

Свідок ОСОБА_27 у суді першої інстанції показав,що потерпіла(його дружина) у кінці березня 2014 року пізно увечері вийшла до магазину.Повернулась приблизно о 00-30, у стресовому стані,плакала та повідомила,що на вул.Запорізькій декілька хлопців її штовхнули на землю,наносили удари ногами і заволоділи двома мобільними телефонами,двома золотими каблучками,гаманцем із коштами у розмірі 300 грн та ланцюжком із кулоном.Також свідок показав,що у потерпілої внаслідок протиправних дій були синці на ногах та розбитий лікоть.

Із показань у районному суді свідка ОСОБА_28 встановлено,що у березні 2014 року ОСОБА_13 телефонував йому та пропонував купити мобільний телефон LG,однак свідок відмовився.

Свідок ОСОБА_29 у суді першої інстанції показав,що за проханням ОСОБА_13 попросив ОСОБА_30 здати у ломбард мобільний телефон`Нокіа». При цьому ОСОБА_13 повідомив,що телефон належить йому.

Показання цього свідка підтверджуються договором від 23.03.2014 року та інформацією ПТ`Ломбард-Скарбниця»,із яких встановлено,що ОСОБА_31 здав у ломбард мобільний телефон "Nokia Lumia»,ІМЕІ якого повністю співпадає із тим,що був викрадений у потерпілої ОСОБА_12 (т.1 а.с.41,91-92).

Із досліджених районним судом висновків експерта №395 екс від 07.04.2014 року та №633 втор від 05.06.2014 року встановлено,що у потерпілої ОСОБА_12 виявлені легкі тілесні ушкодження-садно по задній поверхні правого ліктя та синці: у кількості 5-ти- по правому стегну,в кількості 3-х-по лівому,а також по зовнішнім поверхням правої і лівої гомілки ,по передній поверхні лівої гомілки.

Зазначені тілесні ушкодження виникли в результаті дії твердих тупих предметів,або ударів об такі,малоймовірно від одноразового падіння з положення стоячи.Враховуючи характер,кількість та локалізацію тілесних ушкоджень не виключається можливість їх утворення при обставинах,на які вказує ОСОБА_12 під час слідчого експерименту

(т.1 а.с.63-64,70-71)

Протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 18.04.2014 року підтверджено,що потерпіла упізнала ОСОБА_13 та ОСОБА_14 як осіб,що заподіяли їй тілесні ушкодження та відкрито заволоділи майном(т.1 а.с.163-168,169-171).

Договоромспецифікацією ПТ`Ломбард-Скарбниця» від 23.03.2014 року підтверджено,що ОСОБА_14 здав у ломбард золоту каблучку із камінням,яку відкрито викрали у ОСОБА_12 (т.1 а.с.154)

Показання потерпілої та зазначених свідків є послідовними,не містять суперечностей, узгоджуються між собою та з іншими дослідженими районним судом доказами,викладеними вище,що свідчить про їх об`єктивність та достовірність та у своїй сукупності у повній мірі доводять винуватість ОСОБА_14 у скоєнні за попередньою змовою із ОСОБА_13 злочину,передбаченого ст..186 ч.2 КК України..

Отже,районним судом правильно покладені саме такі докази в основу вироку та обґрунтовано дана критична оцінка показанням обвинувачених,а також допитаних у суді першої інстанції свідків-родичів та друзів обвинувачених- ОСОБА_18 (рідного брата ОСОБА_13 ), ОСОБА_17 (дівчини ОСОБА_18 ) та ОСОБА_19 ,як таким,що дані з метою допомогти обвинуваченим уникнути відповідальності за скоєне.

За обставин,що викладені судова колегія вважає безпідставними та необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_14 про відсутність у діях обвинуваченого складу злочину,передбаченого ст.186 ч.2 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України ,п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обгрунтованість вироку суду в частині призначення ОСОБА_14 покарання за ст..190 ч.1 КК України сторонами не оспорювалась.Колегія суддів також вважає правильним судове рішення в цій частині.

Разом із тим, при призначенні покарання ОСОБА_14 за ч.2 ст.186 КК України районний суд не у повній мірі дотримався викладених вище норм закону.

Так,судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого,який по місцю проживання характеризується позитивно, виховувався у багатодітній сім`ї.Зважив суд і на стан психічного здоров`я ОСОБА_14 ,який перебуває на обліку у психіатричній лікарні,однак може віддавати звіт своїм діям та керувати ними.

Разом із тим,поза увагою суду першої інстанції залишилось наступне.

Відповідно до вимог ст..69 КК України суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі,встановленої санкцією частини статті Особливої частини цього Кодексу лише за наявності кількох обставин,що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину,врахувавши при цьому дані про особу винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_14 за ч.2 ст.186 КК України,суд формально зазначив у вироку,однак фактично не врахував,що такий злочин є тяжким.Винуватість у відкритому заволодінні майном потерпілої ОСОБА_12 за попередньою змовою із ОСОБА_13 . ОСОБА_14 фактично не визнав,про що свідчать вимоги поданої в його інтересах апеляційної скарги захисником.Відтак,матеріальна шкода потерпілій ОСОБА_12 не відшкодована.

Отже,неправильним є зазначення судом у вироку про те,що ОСОБА_14 визнав свою винуватість Відповідно,необґрунтованим є посилання суду на те,що ОСОБА_14 розкаявся у скоєному.

Враховуючи роль ОСОБА_14 у скоєнні злочину,суд фактично не зважив,що, згідно показань потерпілої ОСОБА_12 ,саме ОСОБА_14 відбирав у неї золоті вироби та інше майно,а ОСОБА_13 при цьому наносив удари .

Мотивуючи можливість застосування вимог ст..69 КК України,суд у вироку взагалі не вказав,,які саме обставини є такими,що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_14 злочину,передбаченого ст..186 ч.2 КК України .

Не вбачає таких і судова колегія та вважає,що призначення ОСОБА_14 покарання за ст..186 ч.2 КК України із застосуванням ст..69 КК України за обставин,що викладені вище,є надто м`яким,не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі винного.

Отже,вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_14 покарання за ч.2 ст.186 КК України(відтак-і за сукупністю злочинів) слід скасувати з підстав, передбачених ч.2 ст.409, ст..414 КПК України, задовольнивши вимоги апеляційної скарги прокурора та,відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий,яким призначити обвинуваченому покарання в межах санкції цієї частини статті,а також за сукупністю цього злочину та передбаченого ст..190 ч.1 КК України.

При цьому судова колегія враховує ступінь тяжкості вчиненого за ст..186 ч.2 КК України злочину,обставини,за яких він був скоєний,відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин,дані про особу ОСОБА_14 ,що викладені вище.

Колегія суддів вважає,що призначене обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України та за сукупністю злочинів буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Колегія суддів вважає неправильними вказівку у вироку та посилання прокурора у апеляційній скарзі на те,що ОСОБА_14 є судимим,оскільки встановлений п.5 ч.1 ст.89 КК України річний строк погашення судимості з дня відбуття ним покарання у виді арешту( 02.03.2013 року) сплинув 02.03.2014 року,а новий злочин був скоєний ОСОБА_14 08.03.2014 року.

Отже,слід виключити із вступної і мотивувальної частин вироку вказівку про те,що ОСОБА_14 є судимим.

Також районним судом неправильно вирішене питання щодо стягнення із ОСОБА_14 витрат на залучення експерта у розмірі 584,03 грн.Із матеріалів провадження вбачається,що предметом експертних досліджень були об`єкти,які не стосуються суті пред`явленого ОСОБА_14 обвинувачення, не є доказами у даному провадженні(т.1 а.с.107-110-висновок №1017-К від 05.06.2014,а.с.115-118-висновок №1018-К від 05.06.2014 року, а.с.123-126-висновок №171-Х від 09.05.2014 року,а.с.135-139-висновок №170-Х від 14.05.2014 року) та вилучені у осіб,які не є підозрюваними(обвинуваченими) у даному провадженні та відносно яких в цій частині матеріали досудового розслідування виділені у окреме провадження (т.1 а.с.111,127-128,140-141) .

Отже,вирок суду першої інстанції слід скасувати в частині стягнення із ОСОБА_14 процесуальних витрат..

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,409,414,418,420 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_15 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13 листопада 2014 року в частині призначення покарання ОСОБА_14 за ч.2 ст.186 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_14 покарання за ст.186 ч.2 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_14 за ст.190 ч.1 КК України на 2(два) роки обмеження волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_14 під варту у залі суду,строк відбування покарання обчислювати із 24 березня 2015 року.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13 листопада 2014 року щодо ОСОБА_14 скасувати в частині стягнення із ОСОБА_14 584,03 грн. процесуальних витрат на користь держави за залучення експертів.

Виключити із вступної та мотивувальної частин вироку вказівку про те,що ОСОБА_14 раніше судимий.

В іншій частині вирок районного суду відносно ОСОБА_14 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення,а засудженим,який тримається під вартою- у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_2