Справа №11-208/2011 Головуючий у 1 інстанції: Василенко В.В.
Категорія ст.185 ч. 3 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
У Х В А Л А

іменем України

08 лютого 2011 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Буженко Н.В., Пляса М.Г.,

з участю прокурора Литвиненка О.О.,

захисника ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 15 червня 2010 року, -

в с т а н о в и л:

Цим вироком:

ОСОБА_2, 11.01.1972 року

народження, громадянин України, такий що не має судимості,

засуджений за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.

ОСОБА_3, 07.08.1981 року

народження, громадянин України, раніше двічі судимий,

останній раз 10.10.2005 року за ст. ст. 153 ч.2,71 КК України

на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 02.01.20 року за

відбуттям строку покарання,

засуджений за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, раніше двічі судимий, останній раз

10.10.2005 року за ст. ст. 153 ч.2,71 КК України на 3 роки

позбавлення волі, звільнений 01.07.2008 року за

відбуттям строку покарання,

засуджений за ст. 185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 12.02.2010 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4, ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_5 у відшкодування матеріальної шкоди 1000 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за вчинення таких злочинів.

1. 27 листопада 2009 року в період часу з 00 год. 30 хвил. по 01 год. 30 хвил. ОСОБА_4, шляхом вільного доступу проник у приміщення сараю, розташованого

на подвірї будинку № 105 по вул. Р.Люксембург у м. Скадовську Херсонської області, звідки викрав 7 курей та 1 півня, чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 360 грн.

2. Він же, у ніч з 11 на 12 грудня 2009 року, знаходячись у с. Красне Скадовського району Херсонської області, шляхом вільного доступу проник на подвіря будинку № 55 по вул. Горького, де викрав із клітки 3 кролів, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 150 грн.

3. У ніч з 18 на 19 грудня 2009 року ОСОБА_4, ОСОБА_3 проникли в приміщення сараю, розташованого на подвірї будинку № 8 по вул. Садовій у с. Красне Скадовського району Херсонської області, звідки викрали птицю та інше майно на загальну суму 300 грн., чим спричинили потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

4. У ніч з 23 на 24 грудня 2009 року ОСОБА_4 проник до загородки, що знаходиться на подвірї будинку № 160/1 по вул. Пролетарській у м. Скадовську Херсонської області, звідки викрав 4 гусей, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 400 грн.

5. У ніч з 24 на 25 грудня 2009 року ОСОБА_4 проник до сараю, що знаходиться на подвірї будинку № 160/1 по вул. Пролетарській у м. Скадовську Херсонської області, звідки викрав 5 курей, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 350 грн.

6. У ніч з 25 на 26 грудня 2009 року ОСОБА_4, знаходячись у с. Красне Скадовського району Херсонської області, проник у приміщення сараю, розташованого на подвірї будинку № 10 по вул. Жовтневій, звідки викрав 10 курей, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 300 грн..

7. У ніч з 28 на 29 грудня 2009 року ОСОБА_4, ОСОБА_2 проникли в приміщення сараю, розташованого на подвірї будинку № 33 по вул. К. Маркса в с. Красне Скадовського району Херсонської області, звідки викрали 6 алюмінієвих бідонів, металеву гирю, чим спричинили потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на суму 1000 грн.

8. 29 грудня 2009 року близько 23 год., ОСОБА_4, ОСОБА_2 проникли до приміщення курника, розташованого на подвірї будинку № 1/2 по вул. Приморській у с. Красне Скадовського району Херсонської області, звідки викрали 6 курей, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 270 грн.

9. 30 грудня 2009 року близько 23 год., ОСОБА_2 проник до приміщення курника, розташованого на подвірї будинку № 1/2 по вул. Приморській у с. Красне Скадовського району Херсонської області, звідки викрав 5 курей, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 225 грн.

10. 31 грудня 2009 року о 00 год. 00 хвил., ОСОБА_4, шляхом розбиття віконного скла, проник у будинок № 1-А по вул. Калініна в с. Красне Скадовського району Херсонської області, звідки викрав майно на загальну суму 2310 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

11. У ніч з 07 на 08 січня 2010 року ОСОБА_4, ОСОБА_2 проникли в господарчу будівлю, розташовану на подвірї будинку № 66 по вул. К. Маркса в с. Красне Скадовського району Херсонської області, звідки викрали 10 курей та 5 індиків, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 730 грн.

12. 26 січня 2010 року в період часу 20 год. по 21 год. ОСОБА_4, ОСОБА_2 проникли в господарчу будівлю, розташовану на подвірї будинку № 4 по вул. Кирова в с. Красне Скадовського району Херсонської області, звідки викрали 10 курей, та 3 індики, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 600 грн.

13. У ніч з 03 на 04 лютого 2010 року ОСОБА_4 проник у приміщення сараю, розташованого на подвірї будинку № 56 по вул. Жовтневій у с. Красне Скадовського району Херсонської області, звідки викрав 4 курей, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 120 грн.

14. У ніч з 07 на 08 лютого 2010 року ОСОБА_4, ОСОБА_2 проникли в приміщення сараю, розташованого на подвірї будинку № 34 по вул. Будівельників у с. Красне Скадовського району Херсонської області, звідки викрали 2 індиків, а із приміщення майстерні болгарку, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 1400 грн.

15. У ніч з 08 на 09 лютого 2010 року ОСОБА_4 проник до курника, розташованого на подвірї будинку № 76 по вул. Артема у м. Скадовську Херсонської області, звідки викрав 15 курей та із клітки 5 кролів, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 1000 грн.

В апеляції засуджений ОСОБА_3, не оспорюючи доведеність своєї вини, вказує на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості, обґрунтовуючи свої доводи тим, що суд вийшов за межи предявленого обвинувачення й зайве поставив йому в провину кваліфікуючу ознаку - проникнення в житло. Також судом безпідставно визнано обтяжуючою, покарання обставиною, рецидив злочинів, яка може лише характеризувати його як особу. Крім того, вважає, що з урахуванням обставин, що помякшують покарання, позитивної характеристики з місця проживання, його виправлення можливо без ізоляції від суспільства. Просить змінити вирок, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку проникнення в житло, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, та призначити покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_2, не оспорюючи доведеність своєї вини, вказує на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості, обґрунтовуючи свої доводи тим, що суд вийшов за межи предявленого обвинувачення й зайве поставив йому в провину кваліфікуючу ознаку - проникнення в житло. Крім того, ураховуючи обставини, що помякшують його покарання, зокрема, перше притягнення до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику, тяжке сімейне та матеріальне становище на момент вчинення злочину, добровільне відшкодування потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди, суд мав усі підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. ст. 75 , 76 КК України. Просить змінити вирок, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку проникнення в житло, та призначити покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

Вирок щодо ОСОБА_4 не оскаржується.

Заслухавши доповідача, пояснення засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_2 та їхнього захисника ОСОБА_1 про підтримання доводів апеляцій засуджених, думку прокурора про залишення вироку без зміни, останнє слово ОСОБА_3 і ОСОБА_2В, в яких вони просили змінити вирок та помякшити покарання з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 і ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, дослідженими судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.299 КПК України, і в апеляціях засудженими не оспорюються.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 повністю визнав свою вину у вчиненні крадіжок, і як вони та інші учасники судового розгляду справи не заперечували проти скороченого дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються, тому суд обмежився тільки допитом підсудних, потерпілих та дослідженням письмових матеріалів справи, що характеризують особи винних.

( том № 2, а.с. 184 189, 192 200)

Разом із тим, як правильно зазначено в апеляціях засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_2, кваліфікуючи їхні дії за ч.3 ст. 185 КК України (ОСОБА_17 за епізодом № 3, ОСОБА_2 за епізодами № 7, 8, 9, 11, 12, 14) за ознаками крадіжка, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана із проникненням у приміщення, судом помилково зазначено у вироку кваліфікуючу ознаку із проникненням у житло, оскільки як досудовим слідством, так і судом установлено, що вони вчинили крадіжки із проникненням у приміщення, при цьому їм не ставилося в провину вчинення крадіжки з проникненням у житло.

За таких обставин ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_3 і ОСОБА_2, а вирок у цій частині зміні.

Що стосується доводів засуджених про суворість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Призначаючи ОСОБА_3 і ОСОБА_2 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, кількість епізодів злочинної діяльності, а саме 6 епізодів злочинів у ОСОБА_2, дані про їхні особи, зокрема, що ОСОБА_3 неодноразово судимий, їхні посередні характеристики, обставини, що помякшують їхнє покарання, такі як, зявлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування ОСОБА_3 матеріальної шкоди, на які є посилання в апеляціях. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_2, судом не встановлено.

Врахувавши зазначені обставини справи, та дані про особи винних, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_3 і ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, установлених у санкції ч.3 ст.185 КК України, яке, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для їхнього виправлення та попередження нових злочинів.

Як видно з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_3 має дві непогашені судимості, у тому числі за вчинення корисливого злочину, але належних висновків для себе не зробили та знову вчинив аналогічний злочин протягом року після звільнення з місця позбавлення волі, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Підстав для помякшення покарання засудженим із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України та зміни вироку в цій частині, як про це вони просять в апеляціях, колегія суддів не вбачає.

У той же час, як правильно зазначено в апеляції ОСОБА_3, судом помилково визнано обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, оскільки він має непогашену судимість за крадіжку, і знову вчинив аналогічний злочин. Цей спеціальний вид рецидиву передбачений ст. 185 КК України як кваліфікуюча ознака злочину - повторність, і не може розглядатися як обтяжуюча, покарання обставина, а тому підлягає виключенню з вироку.

У звязку з необхідністю виправлення цієї помилки суду, колегія суддів вважає, що вирок у цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляції засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_2 - частково задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 15 червня 2010 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 - змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_17 за ст. 185 ч.3 КК України кваліфікуючу ознаку із проникненням у житло; виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_17, - рецидив злочинів.

У решті цей вирок щодо них - залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: