АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2015 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за ч. 2 ст. 306 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки 10 місяців позбавлення волі, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, без конфіскації особистого майна; за ч. 3 ст. 321 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 4 ст. 321 КК України на 5 років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 5 років позбавлення волі, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, без конфіскації особистого майна.
Звільненого від відбування призначеного основного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначивши іспитовий строк 3 роки.
На підставі п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України зобов`язаного не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів за таких обставин.

Наприкінці грудня 2013 року, у невстановленому місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на придбання, пересилання з метою збуту та збут сильнодіючих лікарських засобів, без спеціального на те дозволу, за попередньою змовою групою осіб, у тому числі у особливо великих розмірах, у розміщенні коштів, здобутих від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, у банках, у зв`язку з чим ОСОБА_7 у невстановлений час та місці, при невстановлених обставинах, вступив у попередню змову з невстановленою особою на вчинення вказаних злочинів.
З метою реалізації умислу, ОСОБА_7 у невстановлений час, за місцем свого мешкання, відкрив рахунок у відділенні ПАТ КБ ПриватБанк, головний офіс якого розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вулиця Набережна Перемоги, будинок №50, з розрахунковою карткою № НОМЕР_1 , а також у невстановлені час та місці зареєстрував в соціальній мережі Вконтакте на своє ім`я ОСОБА_9 сторінку, яку використовував за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою персонального комп`ютеру типу ноутбук Lenovo модель IdeaPadВ570е (20173) серійний номер WB06223125, для взаємодії з невстановленим співучасником злочину та можливими покупцями заборонених лікарських засобів, якими їх забезпечував у подальшому невстановлений співучасник злочину.
З метою доведення злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 та невстановлений співучасник злочину збували заборонені в обігу сильнодіючі лікарські засоби зацікавленим особам безпосередньо через службу кур`єрської доставки Нова-Пошта, а одержані від реалізації сильнодіючих лікарських засобів грошові кошти ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, розміщував на власному банківському рахунку, або переводив співучаснику злочину - вказаній особі в місто Умань.
02.04.2014 року, близько 11 години 00 хвилин, він, діючи за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, знаходячись за місцем свого мешкання, на персональному комп`ютері ноутбук Lenovo модель IdeaPadВ570е (20173) серійний номер WB06223125, користуючись послугами провайдера ЗАТ КиївСтар, через створену власну сторінку соціальної мережі В Контакте (пароль - ІНФОРМАЦІЯ_2 , логін - НОМЕР_2 ), почав вести переписку з закупником ОСОБА_10 , в ході якої останній звернувся до ОСОБА_7 з проханням продати сто таблеток сильнодіючого лікарського засобу метандієнона - комерційна назва Данабол вартістю 208 гривень 95 копійок та переслати їх службою кур`єрської доставки Нова-Пошта на відділення №27, що розташоване за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Космонавтів, буд. №4.
ОСОБА_7 , діючи в групі з невстановленою слідством особою, прийнявши пропозицію ОСОБА_10 , погодився продати, тобто незаконно збути, за грошову винагороду в розмірі 208 гривень 95 копійок вказаний сильнодіючий лікарський засіб метандієнон - комерційна назва Данабол.
ОСОБА_10 , виконуючи умови досягнутої з ОСОБА_7 домовленості, в той же день, 02.04.2014 року, об 11 годині 43 хвилини, користуючись терміналом № НОМЕР_3 ПАТ КБ ПриватБанк, що розташований за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Світанкова, буд. №15Д, переказав ОСОБА_7 на його особовий рахунок ПАТ КБ ПриватБанк карта № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 208 гривень 95 копійок в якості попередньої оплати за замовлені сто таблеток сильнодіючого лікарського засобу метандієнона - комерційна назва Данабол.
В той же день, 02.04.2014 року, він, переконавшись у надходженні зазначених грошових коштів на його рахунок, діючи в групі з невстановленою слідством особою, здійснив о 12 годині 09 хвилин переказ вказаної суми на його банківську карту № НОМЕР_4 та повідомив про це співучасника в телефонному режимі.
Реалізовуючи умови злочинної змови, 03.04.2014 року невстановлений слідством співучасник злочину, діючи в групі з ОСОБА_7 , відправив, згідно товарно-транспортної накладної №7416 з відділення № 1 кур`єрської доставки Нова-Пошта, що розташоване за адресою: місто Умань, вул. Заводська, буд. № 25, на відділення №27 кур`єрської доставки Нова-Пошта, що розташоване за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Космонавтів, буд. №4 упаковку, в якій знаходилося 5 конвалют зі ста таблетками сильнодіючого лікарського засобу метандієнон - комерційна назва Данабол на ім`я ОСОБА_10
07.04.2014 року у відділенні №27 кур`єрської доставки Нова-Пошта, що розташоване за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Космонавтів, буд. № 4, закупник ОСОБА_10 отримав упаковку, в якій знаходилося 5 конвалют зі ста таблетками сильнодіючого лікарського засобу метандієнон - комерційна назва Данабол, які ОСОБА_10 в той же день видав працівникам СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-788 від 09.04.2014 року видані ОСОБА_10 02.04.2014 року працівникам міліції сто таблеток "Данабол" містять сильнодіючий лікарський засіб - метандієнон, маса якого складає 1 г., які збув ОСОБА_10 у групі з ОСОБА_7 згідно товаротранспортної накладної №7416 невстановлений в ході досудового слідства співучасник злочину.
Таким чином, 07.04.2014 року ОСОБА_7 , діючи в групі з невстановленою в ході досудового слідства особою, збув сильнодіючий лікарський засіб - метандієнон масою 1 г. ОСОБА_10 без спеціального на те дозволу.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел на розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, у банках, з метою продовження незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, діючи в групі з невстановленою слідством особою, 02.04.2014 року об 11 годині 43 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання, на власну карту ПАТ КБ ПриватБанка № НОМЕР_1 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 208 гривень 95 копійок в якості попередньої оплати за збут ста таблеток сильнодіючого лікарського засобу метандієнон - (комерційна назва "Данабол"), таким чином розмістивши вказану грошову суму на власному рахунку банку ПАТ КБ ПриватБанк, головний офіс якого розташовано за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги № 50, карта № НОМЕР_1 .
Після чого він, користуючись програмою Приват 24, переконавшись у надходженні зазначених грошових коштів на вказану картку, знаходячись за місцем свого мешкання, діючи в групі з невстановленою слідством особою, здійснив о 12 годині 09 хвилин переказ вказаної грошової суми на карту № НОМЕР_4 співучасника - невстановленої в ході досудового слідства особи.
Таким чином ОСОБА_7 , діючи в групі з невстановленою слідством особою, розмістив грошові кошти, здобуті від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, у банках, а саме на власному банківському рахунку, які зберігав там у період часу з 11 години 43 хвилин до 12 години 09 хвилин 02.04.2014 року, після чого з вказаними грошовими коштами здійснив банківську операцію, а саме перевів їх на банківський рахунок співучасника злочину - невстановленої в ході слідства особи.
В апеляції:

- прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за 2 ст. 306 КК України -8 років позбавлення волі, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, з конфіскацією особистого майна; за ч. 3 ст. 321 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 4 ст. 321 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 8 років позбавлення волі, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, з конфіскацією особистого майна. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.306 КК України, із застосуванням ст.69 КК України є м`яким, навіть з урахуванням позитивних характеристик обвинуваченого та відсутності судимостей у нього у минулому.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, за які він був засуджений повністю відповідають матеріалам справи, підтверджені ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, є правильними і ніким не оскаржуються.
Юридична кваліфікація дій скоєного ОСОБА_7 за ст.ст.306 ч.2, 321 ч.3, 321 ч.4 КК України є правильною і ніким з учасників судового провадження не оспорюється і апеляційним судом не перевіряються.
Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які б мали істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій також не виявлено.
Не оспорюється ніким вид та строк призначеного покарання ОСОБА_7 по ст.ст.321 ч.3, 321 ч.4 КК України.
Прокурор лише оспорює вирок суду в частині призначення строку покарання за ч.2 ст.306 КК України, а у зв`язку з цим і остаточне призначене покарання за сукупністю злочинів, вважає вирок незаконним, у зв`язку з цим, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , внаслідок м`якості.
Як вбачається з вироку суду при призначенні обвинуваченому міри покарання, суд, згідно з вимогами ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості так і до категорії тяжких та особливо тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, нагороджений грамотами та подяками за спортивні успіхи і активну участь у громадському житті, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога.
До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 згідно з вимогами вищеназваного закону суд відніс те, що обвинувачений фактично визнав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, його поведінку до вчинення злочину, активність в громадському житті, те, що злочином не були спричинені тяжкі наслідки.
Прокурор в апеляції вказує на те, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив , у зв`язку з вищевикладеними пом`якшуючими обставинами покарання ОСОБА_7 в мінімальних межах санкції ст.ст.321 ч.3, ч.4 КК України.
В своїй апеляції він просить призначити мінімальне покарання обвинуваченому і за ст.306 ч.2 КК України, вказуючи при цьому на те, що суд усі вищеперераховані обставини привів у вироку як обґрунтування призначення ОСОБА_7 основаного покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст.306 ч.2 КК України, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Колегія суддів обговоривши доводи апеляції прокурора в цій частині вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції визнав винним та призначив ОСОБА_11 покарання за ст.306 ч.2 КК України, з урахуванням ст.69 КК України у вигляді 4 років 10 місяців позбавлення волі, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Колегія суддів вважає, що при призначенні засудженому покарання по ст.306 ч.2 КК України суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним Кодексом України.
Судом в достатній мірі не було враховано тяжкість вчиненого злочину, передбаченого ст.306 ч.2 КК України та не проаналізовані обставини і дії, передбачені цією частиною статті.
У зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 по даному закону у виді реального позбавлення волі, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, з позбавленням його права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на визначений строк, з конфіскацією особистого майна, але із застосуванням ст.69 КК України.
Колегія суддів рахує, що згідно з вимогами ст.69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ст.306 ч.2 КК України, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частинною КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару але й виправлення засудженого , а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншим особам.
При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що при призначенні засудженому покарання по ст.306 ч.2 КК України у вигляді 4 років 10 місяців позбавлення волі, судом в достатній мірі не було враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину. Ті обставини, на які послався суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, із застосуванням ст.ст.75 КК України на думку колегії суддів є недостатнім для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. А застосування ст.ст.75, 76 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає меті покарання, якою є також попередження вчинення нових злочинів засудженим.
За таких обставин застосування судом щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК України, колегія суддів не може визнати обґрунтованим, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст.366 ч.1 п.2 КПК України вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання по ст. 306 ч.2 КК України необхідно скасувати і з метою застосування більш суворого покарання ухвалити свій вирок, призначивши йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк, який обґрунтував в апеляції прокурор, але із застосуванням ст.69 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ст. 306 ч.2 КК України, колегія суддів враховує як тяжкість вчиненого злочину так і враховує дані про особу його, зокрема те, що він раніше не судимий, працевлаштувався, має постійне місце проживання, нагороджений за успіхи в спортивному житті, багатьма грамотами, а також те, що бабушка, яка проживає разом з ним хворіє психічним захворюванням, щиро покаявся, сприяв розкриттю злочинів.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно зі ст.414 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію старшого прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_7 винним та призначити йому покарання за вчинення злочинів: за ст.306 ч.2 КК України, із застосуванням ст.69 КК України 6 років позбавлення волі, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк 3 роки, з конфіскацією особистого майна; за ст.321 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі; за ст.321 ч.4 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточно призначити йому покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк 3 роки, з конфіскацією особистого майна.

В решті вказаний вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту взяття ОСОБА_7 під варту.
Вирок може бути оскаржений і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: