УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/3626/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст.187 ч.3, 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканцям АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
· 23.02.2004 року Коростенським міськрайонним судом за ст.ст.185 ч.3, 186 ч.2, 296 ч.2, 69,70 КК України до 3 років позбавлення волі;
· 17.07.2012 року Коростенським міськрайонним судом за ст.ст.185 ч.3, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитом строком на 3 роки;
· 15.02.2013 року Коростенським міськрайонним судом за ст.ст.185 ч.3, 70 ч.4, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення,
передбаченого ст.187 ч.3 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особисто належного йому майна.
Покарання за сукупністю вироків відповідно до ст.78 ч.3 КК України призначено за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 15.02.2013 року у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини особисто належного йому майна.
Зараховано строк перебування ОСОБА_8 під вартою з 12.12.2013 року по 13.12.2013 року, з 17.12.2013 року по 11.02.2014 року як відбуте покарання.
Строк відбування ОСОБА_8 покарання обраховано з 31 травня 2014 року.
Визнано ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України та виправдано.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Речовий доказ пара взуття, який зберігається в камері схову речових доказів УМВС України в Житомирській області на підставі квитанції №001233 від 17.12.2013 року, повернуто ОСОБА_8 .
Відповідно до вироку суду 30.11.2013 року близько 21год. 20хв.обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою та разом з ОСОБА_11 , засудженим вироком Коростенського міськрайонного суду від 17.11.2014 року, через робите бетонним предметом вікно проникли до будинку АДРЕСА_2 , де здійснили розбійний напад на ОСОБА_10 , під час якого ОСОБА_8 до потерпілої ОСОБА_12 було застосовано насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я, у виді нанесення удару кулаком лівої руки в область голови потерпілої, від якого остання отримала легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я, у виді струсу головного мозку та синця в ділянці лоба справа та обмеження доступу повітря до організму потерпілої шляхом накладення на її обличчя подушки. Застосувавши до потерпілої вказане насильство, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 заволоділи гаманцем ОСОБА_10 вартістю 50грн., грошовими коштами в сумі 1000грн., 10 доларів США, що в перерахунку становить 82грн. 10 коп., а всього майна на суму 1132грн. 10коп.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні також обвинувачувався в тому, що 08.12.2013 року близько 01.00 хв. з метою здійснення крадіжки, розбивши віконне скло, через віконний отвір проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 2806,70 грн. По даному епізоду дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та виправдав, оскільки вважає, що стороною обвинувачення не представлено допустимих, належних та достовірних доказів, які доводять причетність ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 .
На вирок суду надійшли апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 .
У своїй скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ст.187 ч.3 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 15.02.2013 року, остаточно призначити до відбуття 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Прокурор зазначає, що висновки суду, які викладені у вироку, про недоведеність причетності ОСОБА_8 до вчинення крадіжки, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказав, що судом не взяті до уваги положення ст. 237 КПК України, які дозволяють слідчому і прокурору проводити огляд місцевості та приміщення і вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.
Також судом не взято до уваги, що потерпіла ОСОБА_10 показала, що дані хлопці 08.12.2013 року знову проникли до її будинку і викрали у неї майно. Дані відомості були 09.12.2013 року внесенні до ЄРДР за ч.3 ст.185 КК України. Згідно внесеної до реєстру фабули відомо, що з будинку викрадено мікрохвильову піч та TV-тюнер.
Не враховано, що 08.12.2013 року за місцем проживання потерпілої по АДРЕСА_2 проведено огляд, в ході якого зафіксовано обстановку на місці злочину, вилучено сліди низу взуття та сліди папілярних відбитків пальців рук.
Згідно протоколу огляду місця події від 12.12.2013 року у ОСОБА_8 були вилучені грошові кошти в сумі 315грн. та кросівки чорного кольору, які були визначенні речовими доказами.
Апелянт зазначив, що судом безпідставно проігнорований висновок судово трасологічної експертизи від 25.12.2013 року, згідно якого фрагмент сліду низу взуття на фото №1 фототаблиці від 08.12.2013 року залишено взуттям, яке має таку ж форму, розміри та рельєфний малюнок, як і кросівки, вилучені у ОСОБА_8 .
Додатково прокурор зазначає, що в ході огляду місця події від 27.12.2013 року по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 періодично мешкав, виявлено ковдру синього кольору, яку було викрадено у ОСОБА_10 .
Крім того, на думку прокурора, спірний вирок підлягає скасуванню і через м`якість призначеного обвинуваченому покарання, оскільки, призначаючи покарання, суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин відносно особи похилого віку, обтяжуючу обставину рецидив злочину. Не враховано, що обвинувачений не працює, характеризується негативно, вчинив новий злочин під час іспитового строку.
У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду, в частині визнання ОСОБА_8 винуватим за ч.3 ст.187 КК України скасувати та закрити в цій частині кримінальне провадження.
Вирок в частині виправдання засудженого за ч.3 ст. 185 КК України не оспорюється.
В обґрунтування скарги адвокат зазначає наступне.
Винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.3 КК України, ґрунтується лише на поясненнях потерпілої ОСОБА_10 та протоколом впізнання особи за фотознімками від 26.12.2013 року.
Захисник стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази попередньої домовленості між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 про вчинення розбійного нападу на потерпілу, а також будь-які речові докази, що саме ОСОБА_8 було здійснено розбійний напад.
На думку апелянта, протокол впізнання особи за фотознімками від 26.12.2013 року є недопустимим доказом, оскільки слідчим при проведені даної слідчої дії порушено вимоги ст.ст. 159, 162, 228 КПК України.
Також захисник зазначає, що матеріалами кримінального провадження не доведено спричинення потерпілій майнової шкоди внаслідок пошкодження зубного протезу.
У своїй апеляційній скарзі від 18.12.2014 року ОСОБА_8 просить вирок щодо нього скасувати та повернути матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання у зв`язку з невідповідністю обвинувального акта вимогам с. 291 КПК України.
Обвинувачений у цій скарзі вказав, що спірний вирок є незаконний та необґрунтований. Суд визнав його винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України у співучасті з ОСОБА_11 , при цьому не навів будь-яких доказів їх попередньої змови.
Вказав, що спірний вирок не містить відомостей про показання ОСОБА_13 та його показання. Суд також зазначає про здійснення ними розбійного нападу та отримання потерпілою легких тілесних ушкоджень, що суперечить наведеній в цій частині кваліфікуючої ознаки про застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я.
Крім того, як зазначив обвинувачений, суд прийняв до розгляду обвинувальний акт, який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
В доповненні до апеляційної скарги від 19.01.2015 року обвинувачений ОСОБА_8 просить провести судове слідство у суді апеляційної інстанції виключно по інкримінованому йому кримінальному правопорушенню, передбаченому ст.187 ч.3 КК України, вирок суду в цій частині скасувати, кримінальне провадження закрити щодо нього, звільнити його з-під варти в залі суду.
Просить вважати дане доповнення, як заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку підтримує лише в частині скасування вироку.
В даному доповненні апелянт зазначає, що у скарзі прокурора, який просить постановити новий вирок, немає клопотання про дослідження обставин кримінального правопорушення, не наведено доказів, що суд першої інстанції неповно дослідив обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_14 вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку доказам та обґрунтовано виправдав його за ч.3 ст. 185 КК України.
Крім того ОСОБА_14 стверджує, що апеляційна скарга його захисника обґрунтовує наявність достатніх підстав для виправдання його і за ч.3 ст. 187 КК України.
В доповненні до апеляційної скарги від 04.02.2015 року ОСОБА_8 вказав що перший обшук працівниками міліції у ОСОБА_15 проводився 11.12.2013 року, під час якого нічого знайдено не було. Під час другого обшуку у ОСОБА_15 , який проводився 27.12.2013 року, без дозволу суду, було знайдено ковдру, яку, як стверджує свідок ОСОБА_16 27.12.2013 року співробітник міліції підкинув у помешкання ОСОБА_15 . Сам ОСОБА_15 не був допитаний у суді.
Вказав, що покази потерпілої щодо впізнання осіб, які здійснили напад, є сумнівними, оскільки різняться на досудовому розслідуванні та в суді. Зазначає, що остання є людиною похилого віку, має поганий зір, в судовому засіданні не впізнала ОСОБА_13 . Крім того, потерпіла не заперечила, що її можливо пограбували особи, яким вона продавала горілку. Проте суд не звернув на це уваги.
Обвинувачений зазначив, що фрагмент сліду взуття було вилучено під час огляду місця події 30.11.2013 року, проте по справі йде вилучення цього фрагменту 08.12.2013 року.
Апелянт стверджує, що на нього та ОСОБА_13 працівниками міліції чинився тиск, останні змушували їх зізнаватися у злочинах, які вони не вчиняли.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляції прокурора, перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.
1)
По епізоду розбійного нападу.

Винуватість ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким дана належна оцінка у вироку.
Винуватість обвинуваченого у скоєні розбою відносно ОСОБА_10 підтверджується показаннями самої потерпілої, які є детальними і послідовними.
Так, остання, безпосередньо, 30.11.2013 року, після вчинення на неї розбійного нападу звернулася до міліції із заявою про вчинення відносно неї насильницьких дій та заволодіння її майном (а.с. 161-162 т.1).
Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.12.2013 року потерпіла ОСОБА_12 впізнала нападників, а саме: ОСОБА_14 та ОСОБА_13 (201-210 т.1).
Під час судового засідання потерпіла також впевнено наголосила, що саме ОСОБА_14 з ОСОБА_11 напали на неї 30.11.2013 року, при цьому обвинувачений застосовував до неї насильство, завдав їй тілесних ушкоджень. Із показань потерпілої видно, що нападники діяли за попередньою змовою, як співвиконавці, їх дії були спільними та узгодженими, що дало підстави суду правильно кваліфікувати дії ОСОБА_14 за попередньою змовою із ОСОБА_11 .
Що стосується цивільного позову, то судом першої інстанції правильно стягнута на користь потерпілої на відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди і вартість пошкодженого зубного протезу, яка підтверджена потерпілою ( а.с. 32-35, т.1).
З огляду на викладене, доводи в апеляціях захисника та обвинуваченого про відсутність доказів вини ОСОБА_8 у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , є безпідставними і не підлягають задоволенню.
Покарання ОСОБА_8 призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України, в межах санкції ч.3 ст. 187 КК України, з урахуванням ступеню суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, даних про його особу, враховані обставини, які обтяжують покарання, тобто всі ті обставини, на які посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор. Тому доводи прокурора про м`якість призначеного покарання, колегія суддів вважає необгрунтованими.
1)
По епізоду крадіжки.

Відповідно до положень ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_14 обвинувачується ще і у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме у крадіжці 08.12.2013 року майна із помешкання потерпілої ОСОБА_12 .
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_14 у вчинені даного злочину. Крім того, надані обвинуваченням докази, на думку колегії, правильно визнані судом неналежними і недопустимими, оскільки отримані з порушенням порядку, встановленому КПК України.
Так докази, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор є недопустимими, оскільки слідчі дії по їх здобуттю проводилися з порушенням законодавства.
Відповідно до положень ч.2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння здійснюється за правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто за правилами ст.ст. 234-236 КПК України.
Однак, як видно з матеріалів провадження, без отримання судового дозволу, органами досудового розслідування було проведено 08.12.2013 року огляд житла потерпілої ОСОБА_12 (а.с.178-184, т.1), крім того фототаблиця до цього огляду датована 07.12.2013 року ( а.с. 181 т.1).
Без отримання судового дозволу проводився фактично 12.12.2013 року обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_14 (а.с.215-218, т.1) та 27.12.2013 року обшук за місцем проживання ОСОБА_17 (а.с.226-227, т.1). При цьому, у помешканні ОСОБА_15 нібито було вилучено ковдру, викрадену у потерпілої ОСОБА_12 , проте свідок ОСОБА_18 , понятий по справі, суду показав, що бачив як цю ковдру у будинок ОСОБА_15 заносив працівник міліції. Показання даного свідка не спростовані стороною обвинувачення.
Посилання прокурора в апеляції на висновок судово-трасологічної експертизи, який нібито підтверджує причетність ОСОБА_14 до скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не може бути взятий до уваги, оскільки висновки експертиз мають оцінюватися в сукупності з іншими належними та допустимим доказами.
З огляду на викладене, підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,-
постановила:
апеляційні скарги старшого прокурора Коростенської міжрайонної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27 листопада 2014 року у кримінальному провадженні №0000223 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.187 ч.3, ст.185 ч.3 КК України залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: