Дата документу Справа № 317/383/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1018/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/383/15-к
Категорія: ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001738, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Кушугум Запорізького району, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 11.03.2015 року з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , в якій просить пом`якшити призначене йому покарання, посилаючись на те, що він повністю визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину. Крім того просить врахувати, що він хворий на туберкульоз, а також те, що у судовому засіданні потерпілій не наполягав на призначенні йому покарання у виді позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 05.08.2014 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою, строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту затримання з 18.12.2014 року.
У вироку суду також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 23.07.2004 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 07.04.2005 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вироком апеляційного суду Запорізької області від 25.07.2005 року змінено вирок від 07.04.2005 та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений умовно-достроково Запорізьким районним судом Запорізької області на підставі ст. 81 КК України 20.03.2007 року на невідбутий строк 11 місяців 13 днів;

- 02.06.2009 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;

- 10.06.2010 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2, ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі; 23.01.2014 року згідно зі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 2 дні;

- 05.08.2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, призначено остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 10.11.2014 року вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 05.08.2014 року залишено без змін.

Цим самим вироком засуджений і ОСОБА_9 , щодо якого вирок суду в апеляційному порядку не оскаржено.
Згідно з вироком суду, 22.10.2014 року, приблизно о 09.00 годині, ОСОБА_7 , маючи єдиний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись поблизу території домоволодіння АДРЕСА_1 , шляхом демонтування викрав вісім секцій огорожі розміром 1 м х 1,5 м, які належать потерпілому ОСОБА_11 , та переніс на іншу земельну ділянку, таким чином, отримав реальну можливість розпоряджатися переліченим майном, тим самим викрав його, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на суму 292 грн. 91 коп.

24.10.2014 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати єдиний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходячись поблизу території домоволодіння АДРЕСА_1 , шляхом демонтування викрав шість секцій огорожі розміром 1 м х 1,5 м, які належать потерпілому ОСОБА_11 , та переніс на іншу земельну ділянку, таким чином, отримав реальну можливість розпоряджатися переліченим майном, тим самим викрав його, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на суму 219 грн. 69 коп.

Внаслідок вчиненого правопорушення, потерпілому ОСОБА_11 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 512 грн. 60 коп., згідно з висновком товарознавчої експертизи № 2296 від 29.12.2014 року.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню за наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується матеріалами провадження, ніким, у тому числі, обвинуваченим, не оспорюються та є обґрунтованими.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі також не оспорюються і є правильною.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення й попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченогота обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яке, на думку колегії суддів, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Так, із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, судимості за які не зняті та не погашені.

Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено ним було вчинено через два місяці шістнадцять днів після постановлення щодо нього 05 серпня 2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області вироку та призначення покарання за ст. ст. 185 ч. 3, 71 КК України у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Доводи скарги ОСОБА_7 про необхідність пом`якшення покарання, оскільки він повністю визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, є необґрунтованими, так як суд зазначені обставин, що пом`якшують покарання, при призначенні покарання врахував.

Доводи ОСОБА_7 про те, що він хворіє на туберкульоз, у зв`язку з чим йому можливо пом`якшити покарання, також не підтверджені в апеляційному суді, оскільки ним та захисником не надано будь-яких доказів про його хворобу.

Крім того, суд обґрунтовано відповідно до вимог ст. 71 КК України призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, так як злочин, за який його засуджено, він вчинив після постановлення Запорізьким районним судом Запорізької області вироку від 05 серпня 2014 року.

Враховуючи викладене, а також, що обвинувачений ані в апеляційній скарзі, ані в судовому засіданні апеляційного суду фактично не обґрунтував підстави для пом`якшення покарання, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання.

Проте, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, рецидив злочину, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що обтяжує покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні корисливі злочини, злочин за який його засуджено ним вчинено повторно, у зв`язку з чим, суд не міг при призначенні обвинуваченому покарання визнавати обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Крім того, згідно з вироком суду ОСОБА_7 вчинив крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Проте, із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 по даному кримінальному провадженню не повідомлялось про підозру про вчинення зазначених у вироку злочинів, щодо нього кримінальне провадження не розглядалось у суді першої інстанції, у зв`язку з чим, мотивувальну частину вироку слід змінити та вважати, що ОСОБА_7 вчинив злочин не за попередньою змовою з ОСОБА_10 , а з іншою особою.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 11 березня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку, визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, рецидив злочину та скоєння злочину за попередньою змовою з ОСОБА_10 , вважаючи вчинення злочину за попередньою змовою з іншою особою.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4