АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11 кп/791/340/15 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 191 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ;

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ;

при секретарі - ОСОБА_5 ;

з участю прокурора - ОСОБА_6 ;

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000001 від 20.02.2014 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 31 січня 2015 року, щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Славута, Хмельницької області, громадянки України, одруженої, невійськовозобов`язаної, раніше не судимої, освіта повна вища, працюючої начальником Державного підприємства «Скадовський морський торгівельний порт», зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої за ч. 2 ст. 191 КК України;

в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні в скоєному кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано.

Досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона виконуючи обов`язки начальника ДП «Скадовський морський торговельний порт», згідно наказу № 19-0 від 14.02.2013 р. про призначення її виконуючою обов`язки начальника ДП «Скадовський морський торговельний порт», прийняла на себе обов`язки по керівництву Державним підприємством «Скадовський морський торговельний порт», при цьому маючи повноваження начальника порту. Під час керівництва вказаним підприємством, виконуючи організаційно-розпорядчі функції в травні - червні 2013 року, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, переслідуючи умисел, спрямований на розтрату чужого майна, реалізовуючи свій злочинний намір, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч наказу Міністерства інфраструктури України №117 від 26.02.2013 року про списання основних засобів, а саме пункту 3.2 щодо реалізації останніх за ринковою ціною та усупереч інтересам порту, відповідно до договору поставки №35/05-13 від 31 травня 2013 року поставила 123 279 кг. лому чорних металів ПП «Фарт-ОВБ» за ціною 1 грн. за один кілограм на загальну суму 123 279 грн., що нижче середньої ринкової вартості металобрухту по Херсонській області, на загальну суму 57 тис. 509 грн., відповідно до висновку експерта №1391 від 26.06.2014 року ринкова вартість металобрухту загальною масою 123 279кг. станом на травень 2013 року складала 180788,65грн. Тобто своїми умисними діями ОСОБА_7 розтратила майно ПП «Скадовський морський торговельний порт» на загальну суму 57 тисяч 509 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити їй покарання у вигляді 3 років обмеження волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій строком на 1 рік. Задовольнити цивільний позов прокурора в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_7 на користь ДП «Скадовський морський торгівельний порт» 57 тисяч 509 грн. шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, представник ДП «Скадовський морський торгівельний порт» вказує, що винесений вирок судом першої інстанції є законним та ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному аналізу обставин справи. Крім того, зазначає про фактичну відсутність збитків при здійсненні операцій з реалізації металобрухту, оскільки підприємство не несло ніяких витрат з доведення конструкції до стану, придатного до транспортування (демонтаж, порізку, переробку), а також про те, що саме транспортування до пункту приймання здійснювалось за рахунок покупця. Просить вирок залишити без змін.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 вважає вирок законним, обґрунтованим та вмотивованим. Просить вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, висновок прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу, думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та в дебатах і останньому слові ОСОБА_7 просила залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

За нормативним визначенням, розтратою чужого майна (ст. 191 ч.2 КК України) визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне обернення на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання.

Розтрата вчиняється шляхом активної поведінки і вважається закінченою з моменту витрачання винною особою чужого майна, в тому числі з моменту його передачі від власника до третьої особи.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем здійснюється тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника цього майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнових шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі.

Обвинувачення ОСОБА_10 на досудовому слідстві обґрунтовано показами свідків ОСОБА_11 , який підтвердив факт закупівлі металобрухту в торгівельному порту за ціною 1000 грн. за тону, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили факт демонтажу, порізки крана та вивезення металобрухту із Скадовського торгівельного порту, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 керівників підприємств, що здійснюють закупівлю металобрухту, які вказали ринкову ціну металобрухту на момент здійснення угоди, а також товарно-транспортними накладними з поставки ДП «Скадовський морський торгівельний порт» до ПП «Фарт-ОВБ» брухту чорних металів;

комерційною пропозицією ПП «Фарт-ОВБ» щодо придбання металобрухту; техніко-економічним обґрунтуванням необхідності списання крану «Ганц», договором поставки від 31.05.2013 року між ДП «Скадовський морський торгівельний порт» та ПП «Фарт-ОВБ» про поставку лома чорного металу та специфікацією про узгодження між сторонами ціни металобрухту по 1000 грн. за 1 тонну, та умови поставки - самовивоз; актом технічного стану крану; актами зважування металобрухту; ціновою довідкою Херсонської Торгово-промислової палати від 17.02.2014 року; контрактом з директором ДП «Скадовський морський торгівельний порт» ОСОБА_7 від 23.09.2013 року.

Вказані свідки були ретельно допитані судом першої інстанції та їх покази докладно викладені у вироку та надана відповідна оцінка письмовим доказам.

Оцінюючи покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , суд правильно зазначив, що ці свідки в судовому засіданні не підтвердили факту розтрати ОСОБА_7 чужого майна шляхом зловживання нею своїм службовим становищем, оскільки вказані свідки не мають спеціальних знань та повноважень щодо визначення сердньоринкової ціни на металобрухт, не змогли вказати джерел, на яких ґрунтуються надана ними у довідках інформація. Крім того, свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні зауважив, що в довідках не враховані умови поставки, демонтажу та залучення робочої сили на ці роботи.

Оцінюючи покази свідків ОСОБА_16 головного бухгалтера Скадовського торгівельного порту, ОСОБА_17 заступника головного бухгалтера цього ж підприємства та представника потерпілого ДП «Скадовський морський торгівельний порт»., суд обґрунтовано послався на те, що вони не підтверджують вину ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, оскільки вказали, що списання крану здійснено у відповідності до законодавства за погодженням міністерства на підставі техніко-економічного обґрунтування, де визначені всі цінові складові, збитків підприємству не завдано. Демонтаж крану здійснено покупцем, тому порт отримав чистий прибуток, про що звітували міністерству.

Крім того, відсутність завдання будь-яких збитків підприємству ОСОБА_7 підтвердив свідок ОСОБА_11 - директор ПП «Фарт-ОВБ», який вказав, що влітку 2013 року до його підприємства звернулись представники торгівельного порту з пропозицією купити металобрухт за умови демонтажу та вивезення його власними силами. Сторони дійшли згоди по ціні 1000 грн. за 1 тонну металобрухту, куди зараховувалась порізка, завантаження та вивезення силами його підприємства.

Суд правильно звернув увагу, що наказом міністерства інфраструктури України ДП «Скадовський морський торгівельний порт» дозволено реалізувати металобрухт саме за ринковими цінами, виходячи з норми ст. 14 ПК України, тоді як зобов`язань порту щодо розрахунку та додержання рівня середньоринкової ціни, він не містить.

Як вбачається з техніко-економічного обґрунтування списання крану «Ганц», залишкова вартість крану визначена 1964,24 грн., витрати на демонтаж становлять 98350,48 грн., сума очікуваної виручки від продажу 110 т. ваги металобрухту від крану очікувалась з урахуванням вартості демонтажу 108685,28 грн.(а.с. 190 т. 2)

В судовому засіданні з`ясовано, що різницю у вазі крану 110 т яка зазначена в техніко-економічному обґрунтуванні та фактично отриманого від нього металобрухту 100650 кг становлять двигуни та троси, які залишені на складі ДП «Скадовський морський торгівельний порт».( а.с. 17 т.2)

Беручи до уваги, що фактично реалізовано 100650кг металобрухту після списання крану «Ганц» за 1 грн. за 1 кг у відсутності витрат на демонтаж, завантаження та вивезення, та отримано 100650 грн. чистого прибутку, шляхом арифметичного підрахунку суд дійшов правильного висновку, що в процесі реалізації металобрухту після списання крану ДП «Скадовский морський торгівельний порт» не вийшов за межі розрахунку вірогідного прибутку розрахованого в техніко-економічному обґрунтуванні необхідності списання крану, отже реалізував металобрухт за ціною 1 грн. за 1 кг, тоді як очікуваний прибуток розраховувався виходячи з розрахунку 0, 988 грн. за 1 кг.

Крім того, колегія суддів вважає правильним висновок суду про визнання недопустимим доказом висновку експерта товарознавця про середньо ринкову ціну на металобрухт, оскільки він виконаний в порушення діючого кримінального процесуального законодавства та п.п.1.8, 2.3, 3.3, 3.4, 4.12, 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої Наказом Мінюста України 08.01.1998 року №53/5, на підставі постанови слідчого від 08.05.2014 р., яка не містить зазначення об`єктів, які саме має дослідити експерт під час здійснення експертизи, а також на підставі самостійно зібраних матеріалів та вихідних даних отриманих від сумнівних джерел, які підлягали дослідженню.

Сама ОСОБА_7 винною себе не визнала та пояснила, що вона в період травня-червня 2013 року вона виконувала обов`язки начальника ДП «Скадовський морський торгівельний порт. До їїпризначення на вказану посаду попереднім керівництвом було розроблено техніко-економічне обґрунтування списання портового крану «Ганц» який відноситься до основних засобів виробництва в якому обґрунтована необхідність його списання у зв`язку зі зношеністю та визначена сума яку заплановано отримати від здачі металобрухту, а також вартість демонтажу крану. В квітні 2013 року портом отримано погодження Міністерства інфраструктури України щодо можливості списання крану та продажу металобрухту за ринковими цінами. У зв`язку з тим, що порт не має можливості здійснити порізку крану, уклали договір з ПП «Фарт-ОВБ» який здійснив демонтаж, вивезення, власними силами з урахуванням вартості металобрухту. Цьому ж підприємству було реалізовано частину дрібного металобрухту який складається з металобрухту після списання речей згідно наказу міністерства інфраструктури України та інший який складає 26 наіменувань. Ціна яка була узгоджена між сторонами становила 01 грн. за 1 кг металобрухту з урахуванням обсягу демонтажу, який тривав близько двох тижнів. Після списання крану фактично реалізовано 100650 кг, без урахування двигунів та тросів залишених на складі. Пошук покупця здійснювався в телефонному режимі, отже проведення аукціону чи конкурсу з приводу продажу списаного на металобрухт майна не передбачено. Вважає, що доводи прокурора щодо необхідності перед укладанням угоди про продаж металобрухту здійснювати дії спрямовані на визначення «середньоринкової» ціни металобрухту не ґрунтуються на нормах законодавства. Цивільний позов не визнала.

Ці покази суд визнав допустимими, правильно зазначивши, що іншого стороною обвинувачення не доведено.

Крім того, стороною обвинувачення не доведений факт завдання реалізацією металобрухту прямих, реальних збитків підприємству, враховуючи, що кваліфікація дій за ч.2 ст.191 КК України як розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем передбачає завдання прямих, реальних збитків, а ніяк не збитків у формі упущеної вигоди яка мається на увазі в обвинувальному акті.

З огляду на це суд правильно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України .

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неповноту та неправильність висновків суду фактичним обставинам провадження - безпідставні та є фактично особистим суб`єктивним тлумаченням даних отриманих під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження.

Вимоги апелянта про необхідність передопиту свідків допитаних судом першої інстанції не ґрунтуються на законі, оскільки, згідно до ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Такі підстави не містяться в апеляційній скарзі прокурора, тому, на думку колегії суддів, є надуманими.

Крім того, суд вірно вказав на невідповідність письмових доказів та визнав їх недопустимими, оскільки вони складені з істотним порушенням діючого кримінально-процесуального законодавства, про що вмотивовано вказав суд у вироку.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження розглянуто судом у відповідності з вимогами КПК України і суд обґрунтовано, керуючись вимогами ст. 17 КПК України, виправдав ОСОБА_7 за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України,

Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.404,405, 407 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 31 січня 2015 року, щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно:
Головуючий