Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/34/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.06.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляції прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції та захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 червня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з повною вищою освітою, який не одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч.1 ст.366 КК України 2 роки 6 місяців обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язанні з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки, за ч.1 ст.365 КК України 3 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язанні з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язанні з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він в грудні 2010 року - січні 2011 року в м. Олександрії Кіровоградської області вчинив злочини в сфері обігу наркотичних засобів та у сфері службової діяльності за таких обставин.

На початку грудня 2010 року ОСОБА_8 , працюючи оперуповноваженим сектору карного розшуку лінійного відділення на станції Олександрія лінійного відділу на станції Знам`янка УМВС України на Одеській залізниці, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, за невстановлених в ході досудового слідства обставин незаконно, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 23,228 г і незаконно зберігав у своєму службовому кабінеті в лінійному відділенні міліції на станції Олександрія, який розташований в м. Олександрії по вул. Привокзальна, 1.

В подальшому ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу, представником влади та службовою особою, з метою статистичного благополуччя і штучного нарощування показників професійної діяльності, діючи шляхом перевищення влади і службових повноважень, умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень.

В кінці грудня 2010 року ОСОБА_8 , отримавши інформацію про раніше судимого мешканця с. Добронадіївка Олександрійського району ОСОБА_9 , зустрівся з ним за місцем проживання в с. Добронадіївка і запропонував йому за грошові кошти погодитись на притягнення до кримінальної відповідальності за нібито вчинення злочину, пов`язаного з наркотичними засобами, передавши останньому - аркуш паперу із записом номера свого мобільного телефону.

Потерпілий ОСОБА_9 , який страждав на туберкульоз і потребував витрат на лікування, знаходячись під впливом ОСОБА_8 , який також пообіцяв йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, погодився на пропозицію засудженого.

09 січня 2011 року ОСОБА_8 близько 11 год. 00 хв. приїхав в комунальний заклад Олександрійський протитуберкульозний диспансер, де ОСОБА_9 знаходився на лікуванні, забрав його з собою і, не заїжджаючи на залізничний вокзал станції Олександрія, на автомобілі привіз його до лінійного відділення міліції на станції Олександрія, повідомивши черговому неправдиву інформацію, що ОСОБА_9 на залізничному вокзалі розпивав пиво і стосовно нього необхідно скласти протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП.

Знаходячись у службовому кабінеті, ОСОБА_8 , діючи за згодою потерпілого ОСОБА_9 на притягнення його до кримінальної відповідальності за незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, за відсутності законних підстав, маючи умисел на службове підроблення, в порушення ст. 127 КПК України (в редакції 1960 року), без участі понятих, в період з 12 год. 10 хв. до 12 год. 30 хв. склав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол особистого огляду ОСОБА_9 , до якого вніс відомості про те, що у ОСОБА_9 в присутності понятих виявлено та вилучено наркотичний засіб. Вказані відомості не відповідали дійсності, оскільки ОСОБА_9 наркотичний засіб не зберігав, а до протоколу було долучено канабіс, вагою 23,228 г, який незаконно, без мети збуту, зберігав сам ОСОБА_8 . Фактично вказані у протоколі огляду як поняті ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у приміщенні лінійного відділення на станції Олександрія не перебували.

Завіривши протокол огляду своїм підписом, ОСОБА_8 долучив його до матеріалів перевірки, після чого завідомо неправдивий офіційний документ видав для подальших процесуальних дій. На підставі вказаного протоколу та інших зібраних ОСОБА_8 матеріалів слідчим СВ ЛВ на ст. Знам`янка ОСОБА_13 18 січня 2011 року прийнято рішення про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Своїми діями ОСОБА_8 , скориставшись скрутним матеріальним становищем потерпілого ОСОБА_9 , заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам і інтересам потерпілого ОСОБА_9 , принизив його гідність змусивши погодитись на протиправну і принизливу пропозицію працівника правоохоронного органу.

Після втручання Знам`янського транспортного прокурора 25 січня 2011 року постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_9 була скасована, що попередило незаконне притягнення його до кримінальної відповідальності.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції просить вирок міськрайонного суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.366, ч.1 ст.365 КК України і призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі; за ч.1 ст.366 КК України - у вигляді 3 років обмеження волі з позбавлення права займати посади, пов`язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади на 2 роки; за ч.1 ст.365 КК України - у вигляді 5 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання - 5 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади на 3 роки. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_8 вчинив ряд умисних злочинів, свою вину не визнав, продовж тривалого часу давав неправдиві показання, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності.

В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду, закрити кримінальну справу стосовно ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу злочину, мотивуючи тим, що вирок суду побудовано лише на припущеннях, надуманих фактах, належним чином неперевірених доказах та на початкових показаннях потерпілого ОСОБА_9 . Стороною обвинувачення не встановлено джерело походження вказаного наркотичного засобу та не наведено жодного доказу, що саме ОСОБА_8 придбав наркотичний засіб і зберігав у своєму кабінеті. Зазначає, що в ході судового засідання свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були запрошенні ОСОБА_8 як поняті при складані протоколу особистого огляду, в ході якого у ОСОБА_9 було вилучено наркотичний засіб, підтвердили факт затримання ОСОБА_14 та вилучення у нього наркотичного засобу. Вказує також на те, що потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні просив пробачення у ОСОБА_8 в тому, що він оговорив його з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, засудженого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, потерпілого ОСОБА_9 , котрий поклався на думку судової колегії, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, колегія суддів ввавжає, що висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; службового підроблення , тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів; та перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою ді, які явно виходять за межі наданих ОСОБА_15 прав і повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним правам та інтересам потерпілого ОСОБА_9 , за обставин та в обсязі, викладених у вироку районного суду, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які в повному обсязі досліджені судом першої інстанції, є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Наведені у вироку висновки про винуватість обвинуваченого у вчинені вказаних злочинів відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції, правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.366, ч.1ст.365 КК України.

Незважаючи на повне невизнання обвинуваченим своєї вини як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду провадження, його вина підтверджується зібраними та дослідженими судом в повному обсязі доказами кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку, крім інших доказів, правильно послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , який в ході досудового розслідування, при очній ставці з ОСОБА_8 і в судовому засіданні24 травня 2011 року послідовно у своїх поясненнях неодноразово детально підтверджував факт протиправних дій зі сторони обвинуваченого ОСОБА_15 , який за грошову винагороду просив ОСОБА_9 та отримав його згоду на притягнення без будь-яких законних підстав до кримінальної відповідальності за нібито незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. І за цим фактом 18.01.2011 року стосовно ОСОБА_9 було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Зазначені показання потерпілого ОСОБА_9 , надані ним під час досудового слідства, повністю узгоджуються з іншими матеріалами кримінальної справи.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 суду першої інстанції пояснював, що він був дійсно затриманий ОСОБА_8 на залізничному вокзалі на початку січня 2011 року за розпиття пива, і у нього було вилучено в присутності понятих в кишені куртки пакет з коноплею. Також потерпілий зазначав, що раніше надані їм покази були неправдиві, оскільки він знаходився в неадекватному стані та звинуватив невинну людину ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції критично оцінив такі покази потерпілого і не прийняв їх до уваги.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Згідно протоколу особистого огляду ОСОБА_9 від 9.01.2011 року, проведеного в службовому кабінеті лінейного відділення міліції на ст..Олександрія в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в лівій кишені куртки ОСОБА_9 був виявлений паперовий згорток з мілко подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експертизи від 14.02.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою 23,228 г.(т.1 а.с.22, т.2 а.с. 114-118).

Разом з тим, в журналі відвідувачів та запрошених до лінейного відділення на ст..Олександрія, відсутній запис про відвідування 9.01.2011 року відділення міліції громадянами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були запрошені в якості понятих ОСОБА_8 при складанні адмінпротоколу та особистого огляду ОСОБА_9 .

Під час досудового слідства ОСОБА_12 стверджував, що він не був присутній при огляду ОСОБА_9 9.01.2011 року, а протокол підписав наступного дня. Свідок ОСОБА_16 , пояснював, що він складав на ОСОБА_9 протокол про адмінправопорушення, де розписався ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , а дані щодо понятих надав йому ОСОБА_17 через деякий час.

Такі покази свідків підтверджуються і показами самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який в ході досудового слідства визнавав свою вину в тому, що він проводив огляд ОСОБА_18 без понятих (т.3 а.с.130).

Незважаючи на те, що вказані свідки під час судового засідання змінили свої покази та стверджували про присутність понятих під час проведення особистого огляду ОСОБА_9 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо їх неправдивості та недостовірності, оскільки такі покази спростовуються матеріалами кримінальної справи та показами інших свідків - ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які в судовому засіданні підтвердили відсутність понятих у черговій частині 9.01.2011 року.

Крім того, висновком судово-медичної експертизи від 3.03.2011 року встановлено, що в кишенях куртки, в яку був одягнений ОСОБА_9 під час його затримання, слідів наркотичних засобів не виявлено (т.2 а.с. 114-118). З протоколу особистого огляду ОСОБА_9 також вбачається відсутність будь-яких грошових коштів, що ставить під сумнів твердження потерпілого щодо наявності у нього наркотичного засобу та його намірів поїхати 9.01.2011 року додому із міського залізничного вокзалу.

Крім того, згідно пояснень свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 вбачається, що 9.01.2011 року на залізничному вокзалі ст.. Олександрія фактів затримання громадян за розпиття спиртних напоїв в приміщенні вокзалу не було.

Також, на думку колегії сумнівними є твердження ОСОБА_9 про перебування в неадекватному стані, внаслідок чого він обмовив ОСОБА_8 у вчиненні злочину, оскільки такі твердження потерпілого не знайшли свого підтвердження у суді.

В апеляції захисник обвинуваченого зазначив про наявність у ОСОБА_9 олігофренії та дебільності легкого ступеню, що підтверджуються довідкою військомату (т.1. а.с.44). Разом з тим, будь-яких доказів впливу вказаних захворювань потерпілого на його суперечливі покази, надані як під час досудового слідства, так і у суді першої інстанції не встановлено.

За таких обставин суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку щодо винуватості обвинуваченого в інкримінуємих йому злочинах і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.309, ч.1 ст.366, ч.1 ст.365 КК України.

Апеляційні твердження обвинуваченого та його захисника щодо не врахування судом пояснень потерпілого ОСОБА_9 , наданих суду першої інстанції, та інших свідків, не відповідають матеріалам провадження. Суд першої інстанції, в мотивувальній частині вироку всебічно виклав всі пояснення свідків даного провадження.

Більш того, зі змісту вироку вбачається ретельність перевірки всіх наведених показань і їх належна оцінка, в сукупності з іншими дослідженими судом доказами.

Інші апеляційні доводи сторони захисту є аналогічними тим, які засуджений і його захисник заявляли у судовому засіданні суду першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості і надуманості з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння. На кожен із доводів суд у вироку навів відповідну мотивацію щодо їх безпідставності пославшись на сукупність зібраних досудовим слідством і перевірених в судовому засіданні доказів, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

Апеляційні доводи сторони захисту щодо здійснення тиску з боку органів прокуратури на потерпілого ОСОБА_9 та свідків по справі шляхом початку досудового розслідування кримінального провадження відносно потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.384 КК України за фактом дачі завідомо неправдивих показів є необґрунтованими. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що вказане кримінальне провадження було порушено після надання вказаними особами показів у судовому засіданні.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, а тому дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

При цьому колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення засудженому більш суворого реального покарання, оскільки з урахуванням позитивних характеристик засудженого, його особи, обставин кримінальної справи та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не в достатній мірі враховано те, що ОСОБА_8 , будучи працівником міліції, тобто особою, яка зобовязана вживати заходів до попередження і припинення правопорушень, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, вчинив умисні злочини у сфері службової діяльності та у сфері обігу наркотичних засобів, що потягло підрив авторитету та престижу органів державної влади, а тому значно підвищує суспільну небезпеку вчиненого. Крім того, судом залишено поза увагою поведінку ОСОБА_8 , який під час досудовогослідства та судового розгляду справи вину у вчиненні злочинів не визнав, не розкаявся та не сприяв досудовому слідству і суду в якнайшвидшому розслідуванні і розгляді справи, на протязі досудового та судового слідства давав непослідовні і неправдиві показання щодо вчинених злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує наступне.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України та за який його засуджено у січні 2011 року.

Відповідно до ст.12 КК України злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості.

Тобто на момент апеляційного розгляду справи сплили строки давності, передбачені ст.49 КК України. Згідно до ч.5 ст.74 КК України вироком суду особу може бути звільнено від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України

Оскільки у ОСОБА_8 на утриманні є малолітня дитина, відносно якої він не позбавлений батьківських прав, злочин вчинено до набрання сили ЗУ «Про амністію у 2014 році», тому ОСОБА_8 підпадає під даний Закон та під амністію та підлягає звільненню від покарання.

Керуючись ст. 362, 365, 366, 373 КПК України (в ред.1960 року), 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 червня 2014 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України внаслідок перебігу строків давності

.

Вважати засудженим ОСОБА_8 :

- За ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі;

- За ч.1 ст.365 КК України до 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання 3 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки.

На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію в 2014 році» від 08.04.2014 року із змінами від 06.05.2014 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 звільнити від відбування покарання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Кіровоградської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим у той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2