Справа № 360/2908/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/19/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 14.04.2015

УХВАЛА
Іменем України
14 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9

1)
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 20 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гостомель Київської області, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді генерального директора МПП «Сигнал», інваліда ІІ групи, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 на відшкодування витрат на лікування 1368 грн. 04 коп., на відшкодування втраченого заробітку 4989 грн. 60 коп. і на відшкодування моральної шкоди 500000 грн..

В іншій частині позов ОСОБА_10 залишено без задоволення.

Позов прокурора м. Ірпеня Київської області задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь фінансового управління Київської обласної державної адміністрації на відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_10 в КЗОЗ «Київська обласна клінічна лікарня» 2369 грн. 38 коп.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

До набрання вироком законної сили змінено ОСОБА_6 запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою в Київському СІЗО і взято ОСОБА_6 під варту в залі суду.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 11 червня 2007 року, приблизно о 23-й годині 05 хвилин, в смт. Гостомель Київської області, поблизу під`їзду № 2 будинку № 3 по вул. Леніна, підсудний ОСОБА_6 умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , на грунті особистих неприязних відносин, викликаних попередньою конфліктною ситуацією між ОСОБА_10 і сином ОСОБА_6 , стоячи на вулиці, через відчинене вікно дверей автомобіля «Газель», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому на сидінні водія сидів ОСОБА_10 , з відстані, приблизно, 30 40 см здійснив по ОСОБА_10 три постріли з пристрою для відстрілу набоїв з гумовими кулями, одним з яких влучив потерпілому ОСОБА_10 в ліве око, в результаті чого заподіяв ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження, як таке, що викликало стійку втрату загальної працездатності більш як на одну третину, у вигляді поранення ділянки лівої орбіти з розчавленням очного яблука, з ушкодженням його оболонок і подальшим видаленням ока, ушкодженням верхньої повіки лівого ока з дефектом його тканини, перелому внутрішньої стінки лівої орбіти, крововиливів в ліву верхньощелепну та решітчасту пазуху (комірки).

В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі ч. 2 ст. 213 КПК України (в редакції 1960 року) в зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, скасувати міру запобіжного заходу, в задоволенні цивільних позовів відмовити, скасувати захід забезпечення цивільного позову у виді арешту.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Зазначений вирок, також підлягає скасуванню в зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Так, визнавши ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції не зазначив, який же мотив був у нього для скоєння цього злочину, тобто що саме його спонукало знайти та спричинити ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження. У справі також не встановлено, а відтак відсутнє знаряддя злочину. У справі залишились не допитаними свідки, покази яких можуть мати істотне значення для правильного вирішення справи. Докази, які органи досудового слідства та судового слідства привели в підтвердження вини засудженого ОСОБА_6 є припущеннями і здобуті незаконним шляхом, а отже є недопустимими доказами, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Також в апеляції захисник зазначає, що як на доказ вини ОСОБА_6 , суд посилається на покази потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і вважає їх покази послідовними та такими, що не викликають сумніву в їх правдивості. Однак такі висновки суду першої інстанції є необ`єктивними. Крім того, всупереч вимогам ст.. 69-1 КПК України, 24.03.2008 року слідчим було складено протокол про оголошення свідку (представнику потерпілого) ОСОБА_11 про закінчення досудового слідства і ознайомлено її з матеріалами кримінальної справи. Отже покази ОСОБА_11 є неналежними та недопустимими. Свідок ОСОБА_13 приймала участь у справі одночасно як заявник, як понята при огляді місця події 11.06.2007 року та як свідок, що суперечить вимогам ст.. 127 КПК України. Покази надані потерпілим ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , які були надані на досудовому слідстві та в ході судового слідства є суперечливими між собою, упередженими. Суд не проаналізував покази, які вищевказані особи надавали протягом 2008 2014 рр. та дійшов безпідставного висновку про те, що їх покази є послідовними. Не було викликано до суду свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , їх покази судом не досліджувались і суд не взяв до уваги зазначені докази, які могли істотно вплинути на його висновок.
Як на доказ вини ОСОБА_6 суд першої інстанції посилається на протокол відтворення обстановки і обставин події з потерпілим ОСОБА_10 від 05.02.2008 року, однак на думку захисника, ця слідча дія проведена в порушення вимог ст.ст. 194, 195 КПК України, тому що події, в результаті яких потерпілому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження відбулися 11.06.2007 року о 23 год., коли на вулиці була повна темрява та йшов дощ, а відтворення відбувалося 05.02.2008 року в період часу з 10.45 год. До 11.30 год., що не відповідає обстановці та умовам, в яких події відбулися в дійсності.
Всупереч вимогам ст. 323 КПК України, вирок ґрунтується на припущеннях та на доказах зібраних з грубим порушенням норм кримінально-процесуального закону. Розмір суми відшкодування моральної шкоди є не обґрунтованим та незаконним.
В апеляції захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу закрити за недоведеністю участі у вчиненні злочину, скасувати міру запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, в задоволенні цивільних позовів потерпілого ОСОБА_10 та прокурора м. Ірпеня відмовити, захід забезпечення цивільного позову у справі скасувати.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду першої інстанції викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Однобічність та неповнота полягає в тому, що залишились не дослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Зокрема, у справі не доведено наявність мотиву на скоєння злочину засудженим ОСОБА_6 , не встановлено знаряддя скоєння злочину. Залишились не допитаними свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , покази яких можуть мати істотне значення для вирішення справи. Також є необґрунтованим твердження у вироку, що потерпілий ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 надавали послідовні покази якими прямо вказували на підсудного ОСОБА_6 як на особу, що здійснила постріл з пістолету по ОСОБА_10 , оскільки вищевказані потерпілий та свідки постійно змінювали свої покази.
В апеляції захисник також зазначає, що безпідставними та надуманими є твердження суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_6 підтверджується показами ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 .. Жоден із цих свідків не підтвердив факту знаходження ОСОБА_6 на місці пригоди та факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , а тому у суду не було жодних підстав стверджувати, що ці докази підтверджують вину ОСОБА_6 . Навпаки свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , ОСОБА_33 спростовують версію потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 про те, що конфліктна ситуація сталася між ними та сином ОСОБА_6 .
Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_6 на підтримку поданих апеляцій, думку прокурора та представника потерпілого, які вважали апеляції захисників необґрунтованими, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляції захисників підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.367 КПК (1960 року), підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК (1960 року), істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Колегією суддів встановлена наявність істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених під час провадження судового розгляду даної кримінальної справи.

Згідно ч. 1 ст. 334 КПК України (1960 року), мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції визнав доведеною ту обставину, що мотивом вчинення злочину ОСОБА_6 , тобто нанесення ним потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, стала попередня конфліктна ситуація між потерпілим ОСОБА_10 і сином ОСОБА_6 .

Однак даний висновок суду суперечить показам наданим свідками ОСОБА_20 та ОСОБА_12 . Так, свідок ОСОБА_20 , вказував, що під час конфлікту було пошкоджено саме його велосипед, з водієм автомобіля, який пошкодив велосипед розмовляв знайомий ОСОБА_34 , він безпосередньо з водієм не розмовляв, а чи розмовляли інші хлопці не пам`ятає (а.с. 154 зворот 156 т. 9). Факт пошкодження велосипеду ОСОБА_20 підтверджується протоколом огляду даного велосипеду від 29.08.2007 року, з якого вбачається, що по місцю проживання ОСОБА_20 вилучено велосипед «Ардіс», який має суттєві пошкодження (а.с. 94 т. 1). Свідок ОСОБА_12 стверджує, що до того, як вони з ОСОБА_35 під`їхали до його будинку, не було ніякої події по дорозі, натомість в подальшому стверджує, що серед велосипедистів, які заважали їхати по дорозі, був син підсудного Бондаренка В`ячеслав, і з цією конфліктною ситуацією пов`язує подальші дії підсудного ОСОБА_6 (а.с. 156 зворот 158 зворот т. 9).

А отже, судом першої інстанції не в повній мірі з`ясовано обставини, які передували вчиненню злочину та належним чином не встановлено мотиву вчинення злочину.
У відповідності до ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» від 30 травня 1997 року № 7, згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ці чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимість і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
Так, у вироку суд зазначив, що слідча дія відтворення обстановки і обставин події за участі свідка ОСОБА_13 , в частині впізнання нею статиста, не відповідає вимогам ст. 194 КПК України (1960 року), а тому результати цієї слідчої дії в зазначеній частині не можуть бути прийняті судом як доказ неможливості свідка ОСОБА_13 впізнати на місці події підсудного ОСОБА_6 .
Відповідно до ст. 194 КПК України (1960 року), з метою перевірки і уточнення результатів допиту свідка, потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого або даних, одержаних при провадженні огляду та інших слідчих дій, слідчий може виїхати на місце і в присутності понятих, а в необхідних випадках з участю спеціалістів, свідка, потерпілого і підозрюваного або обвинуваченого відтворити обстановку і умови, в яких ті чи інші події могли відбуватися в дійсності. В необхідних випадках слідчий проводить вимірювання, складає план і креслення, а також проводить фотографування. Про проведення зазначених дій складається протокол, який підписують особи, що брали в них участь, поняті та слідчий.
Згідно ст. 195 КПК України (1960 року), протокол огляду, освідування або відтворення обстановки та обставин події складається з додержанням правил статті 85 цього Кодексу. В протоколі зазначаються підстави для проведення цих дій, описується все, що було виявлено, в тій послідовності, в якій це відбулося, і в тому саме вигляді, в якому спостерігалось під час проведення дії.
Так, визнавши, що вищевказана слідча дія була проведена з порушенням норм КПК України (1960 року), зазначив, що вона може бути прийнята судом в частині. Суд не надав належної оцінки порушенням, які було допущено в ході її проведення, зокрема тому, що в протоколі відтворення обставин та обстановки події від 29.08.2007 року відсутній підпис експерта ОСОБА_36 , належним чином не відображено хід слідчої дії, натомість хід даної слідчої дії відображено в протоколі демонстрації відеозапису даної слідчої дії від 25.02.2008 року.
Суд також, не звернув на те, що під час проведення даної слідчої дії, яке відбулося 29.08.2007 року, здійснювалося застосування відеозапису, при цьому в порушення ст.ст. 85-1, 85-2 КПК України (1960 року), учасникам цієї дії не було відтворено відеозапис перед закінченням слідчої дії, а відтворено лише 25.02.2008 року. Окрім того, в протоколі демонстрації відеозапису слідчої дії від 25.02.2008 року, в порушення вимог ч. 3 ст. 167 КПК України (1960 року), зазначена як учасник свідок ОСОБА_11 , однак, як вбачається з протоколу відтворення обставин та обстановки події від 29.08.2007 року, свідок ОСОБА_11 учасником даної слідчої дії не була.
В порушення вимог ст. 194 КПК України (1960 року), відтворення обстановки і обставин події з участю потерпілого ОСОБА_10 відбулося в період часу з 10.45 год до 11.30 год (а.с. 9 12 т. 3), з участю свідка ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 в період часу з 11.36 год. до 12.28 год (а.с. 13 17 т. 3), незважаючи на ту обставину, що сама подія злочину відбулася о 23 год.
А отже, колегія суддів вважає, що судом не в повній мірі було надано оцінку протоколам відтворення обставин та обстановки події від 29.08.2007 року (а.с. 3 4 т. 3) та від 05.02.2008 року (а.с. 9-12, 13-17 т. 3), щодо їх допустимості, як доказу у справі.
Також в протоколах відтворення обставин та обстановки події від 29.08.2007 року (а.с. 3 4 т. 3), від 05.02.2008 року (а.с. 9 т. 3), від 05.02.2008 року (а.с. 13 т. 3) зазначаються розміри відстаней, однак в жодному з цих протоколів не зазначено, за допомогою яких саме приладів чи іншим чином було визначено дані відстані.
Згідно ч. 1 ст. 63 КПК України (1960 року), представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача не може бути особа, яка брала участь у цій справі як слідчий або особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, захисник, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як свідок, а також особа, що є родичем кого-небудь із складу суду або обвинувача.
Як вбачається з матеріалів справи, 05.08.2007 року слідчим було винесено постанову про визнання представником потерпілого ОСОБА_10 його матір ОСОБА_11 . Однак, дана постанова суперечить вимогам ст. 63 КПК України (1960 року), оскільки ОСОБА_11 в даній справі була допитана як свідок. В подальшому, після закінчення досудового слідства, вона була ознайомлена з матеріалами кримінальної справи.
Судом першої інстанції не надано оцінки даній обставині та не враховано при наданні оцінки показам ОСОБА_11 , як свідка.
Згідно ч. 3 ст. 127 КПК України (1960 року), як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.
Свідок ОСОБА_13 , в порушення вимог вищевказаної норми законодавства, приймала участь у справі одночасно, як заявник, як понята при огляді місця події 11.06.2007 року (т. 1 а. с. 70-75) та як свідок, що викликає сумнів у її незаінтересованості у справі, однак судом першої інстанції не надано оцінки даному факту.
Окрім того, у даній кримінальній справі було проведено ряд експертиз, при цьому з постановами про їх призначення та з висновками експерта підсудного ОСОБА_6 було ознайомлено вже після проведення всіх експертиз. Вказана обставина свідчить про порушення процесуальних прав обвинуваченого, передбачених ст. 197 КПК України (1960 року), зокрема і права на захист.
При обґрунтуванні доведеності вини підсудного ОСОБА_6 , суд у вироку зазначив, що показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 цілком підтверджуються іншими дослідженими судом доказами, зокрема фактичними даними, що містяться в показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_37 , ОСОБА_26 , ОСОБА_38 , ОСОБА_27 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_31 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
Однак з такими висновками суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки, свідок ОСОБА_43 повністю заперечує причетність підсудного ОСОБА_6 до вчинення вказаного злочину, а свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , ОСОБА_33 спростовують покази потерпілого ОСОБА_10 , що конфлікт відбувся між ним та сином ОСОБА_6 .
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 306 КПК України (1960 року), суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадку наявності істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства або дізнання.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, покази потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були надані ними під час досудового розслідування, а також протягом неодноразового розгляду справи судом, мали істотні суперечності. Однак суд першої інстанції не зазначив у вироку, чому саме він взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були надані в судовому засіданні, щодо тієї обставини, що саме ОСОБА_6 здійснив постріл в ОСОБА_10 , а не покази вищевказаних осіб, які були надані ними на досудовому слідстві, де вони вказували, що напад здійснили невідомі особи та належних чином не дослідив їх покази.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку не надав належної оцінки вказаним доказам, а тому вирок не можна вважати таким, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Бородянського районного суду Київської області від 20 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

При новому судовому розгляді справи суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, постановити законний та обґрунтований вирок.

Колегія суддів вважає за необхідне змінити міру запобіжного заходу ОСОБА_6 на підписку про невиїзд, оскільки він раніше не судимий, не ухилявся від органів досудового слідства та суду, має постійне місце роботи та проживання, характеризується виключно позитивно.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляції захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 20 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши останнього з під варти в залі суду негайно.

Головуючий :

Судді :