АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № Справа № 11-564/11 Головуючий у 1 й інстанції - Трещов Доповідач - Чернусь К.П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2011 року м. Дніпропетровськ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

/

30 березня 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючої судді Чернусь К.П.,

суддів: Волошка С.Г., Чебикіна В.П.,

за участю прокурора Заворотньої О.В.

захисників: ОСОБА_1 та адвокатів ОСОБА_2 і ОСОБА_3

засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, засудженого ОСОБА_4 та його захисника адваката ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_3 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпролпетровська від 26 січня 2011 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2011 року

ОСОБА_4, 8 липня 1988 року

народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засудженого за ст. 187 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 7 років з відбуванням в кримінально виконавчій установі з конфіскацією всього особистого майна;

ОСОБА_5, 18 жовтня 1978

року народження, уродженця с.м.т. Зачепіловка

Харківської області, громадянина України, раніше не

судимого,

засуджено за ст. 187 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 7 років з відбуванням в кримінально виконавчій установі з конфіскацією всього особистого майна.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування моральної шкоди 8000 гривень.

Вирішена доля речових доказів.

Накладено арешт на майно ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Згідно з вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними у вчиненні злочине за таких обставин:

ОСОБА_4 та ОСОБА_5, маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоровя особи, яка зазнала нападу, 16 жовтня 2007 року близько 1 години біля будинку № 12 на проспекті Героїв в м. Дніпропетровську, побачивши раніше незнайомого їм ОСОБА_6, вступили в попередню злочинну змову на зазначений злочин.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 прослідували за потерпілим ОСОБА_6 до підїзду № 1 будинку № 12 по проспекту Героїв в м. Дніпропетровську і настигнувши ОСОБА_6 ОСОБА_5, діючи умисно, реалізуючи спільний з ОСОБА_4 умисел, застосовуючи насильстао, небезпечне для життя та здоровя потерпілого, напав на ОСОБА_6, нанісши йому ззаді один удар в область голови невстановленим предметом та, вдарив ОСОБА_6 ногами ззаді під коліна, поваливши його на земдю та заломив йому руки за спину, чим подавив його волю до спротиву, причинив при цьому ОСОБА_6 тілесні ушкодження в вигляді: черепно мозкової травми, струсу головного мозку, численних синцв та саден обличчя, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоровя.

Підсудний ОСОБА_4, діючи умисно, реалізуючи спільний з ОСОБА_5 умисел, подавляючи спротив потерпілого шляхом насильственого утримання, закриваючи рукою рот з метою позбавити його можливості покликати на допомогу, обшукав одежу потерпілого, заволодів майном ОСОБА_6, а саме: бувшим у користуванні мобільним телефоном марки «Моtorola 1,7» вартістю 700 гривень, в якому знаходилась сім карта оператора мобільного звязку « ЮМС джинс» вартістю 10 гривень, на рахунку якої знаходились кошти в сумі 5 гривень.

При цьому ОСОБА_5, діючи умисно, реалізуючи спільний з ОСОБА_4 умисел, подавляючи спротив потерпілого ОСОБА_6 шляхом його насильственного утримання та закриваючи йому рукою очі, обшукавши одежу потерпілого, заволодів майном ОСОБА_6, а саме: грошима в сумі 4 гривні, а також не представляючими матеріальної цінності портмоне чорного кольору, спортивною сумкою, робочою одежою, пропуском на роботу на імя ОСОБА_6

Заволодівши в ході нападу майном потерпілого, підсудні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зникли, спричинивши ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 719 гривень.

На вирок суду подані апеляції, в яких:

- захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 просить вирок скасувати на підставі ст. ст. 369, 370, 374 КПК України, а справу направити на додаткове розслідування та змінити запобіжний захід ОСОБА_5 з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Посилається на порушення вимог кримінально процесуального закону: в тому числі ст. 218 КПК України, оскільки їх ознайомили не з усіма матеріалами кримінальної справи, не були виконані вказівки апеляційної інстанції, необгрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про допит в якості свідків понятих, які були присутні при огляді місця події та майстра керівника за місцем роботи потерпілого. Вважає, шо не знайшло свого підтвердження обвинувачення у вчиненні розбійного нападу, та не перевірені показання ОСОБА_5, про те, що він не наносив ударів, а лише штовхнув потерпілого, що не знайшло підтвердження обвинувачення про наявність в їх діяї кваліфікуючої ознаки «напад поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоровя»; що при призначенні покарання не були враховані обставини, що помякшують покарання ОСОБА_5;

- засуджений ОСОБА_4 просить вирок щодо нього змінити та прийняти рішення про кваліфікацію його дій за ст. 186 ч. 2 КК України, за якою призначити йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України та змінити вирок в частині цвільного позову, зменшивши стягнуту з нього на користь ОСОБА_6 суму до 1 000 гривень. Посилається на те, що суд допустив порушення його права на захист, оскільки в судовому засіданні не приймала участь його захисник - ОСОБА_7, яку суд включив в склад суду, що органи досудового слідства преявили для ознайомлення не всі матеріали кримінальної справи, а лише їх частину, посилається на те, що суд необгрунтовано відмовив в задоволенні клопотань про допит в якості свідків понятих та майстра, які могли б дати показання, про те в якому стані знаходився потерпілий до моменту звернення в лікувальний заклад та усунути неповноту досудового слідства, на яку вказував апеляційний суд і яка не була усунута при проведенні додаткового розслідування;

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, просить вирок щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати в звязку з мякістю призначеного їм покарання, та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ст. 187 ч. 2 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, а ОСОБА_4 за ст. 187 ч. 2 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, посилаючись на те, що суд не врахував ступеню тяжкості вчиненого злочину та дані про їх особи, не виконав вимог ст. 50 КК України та не врахував, що злочин вчинено проти життя і здоровя потерпілого, а підсудні не визнають свою вину;

- засуджений ОСОБА_5 просить вирок щодо нього скасувати, та призначити за ст. 186 ч. 2 КК України покарання, не повязане з позбавленням волі. Посилається на порушення його права на захист, порушення вимог ст. 218 КПК України, на недоведеність вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, на неповноту досудового і судового слідства, необгрунтовану відмову в задоволенні клопотань та не врахування судом обставин, що помякшують його покарання;

- захисник засудженого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_2 просить вирок щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_5 в частині кваліфікації їх дій і міри покарання змінити, винести своє рішення, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України , а також знизити суму, стягнуту з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_6 в рахунок відшкодування моральної шкоди до 1 000 гривень. Посилається на порушення права ОСОБА_4 на захист тим, що в судовому засіданні не приймала участь захисник ОСОБА_7, яку суд вказав у вступній частині вироку, що не були виконані вказівки апеляційного суду, дані при скасуванні вироку і поверненні справи на додаткове розслідування, та не доказана вина засуджених у вчиненні розбійного нападу.

В запереченнях на апеляції засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції посилається на те, що доводи про порушення прав на захист підсудного ОСОБА_4 необгрунтовані, оскільки він був забезпечений професійним захисником і клопотань про допуск в якості захисника свою дружину не заявляв ні при виконанні вимог ст. 218 КПК України ні в судовому засіданні, вважає що порушення нумерації аркушів справи не являється грубим порушенням чинного законодавства та не порушує права на захист, оскільки на тих аркушах справи, які пронумеровані цифрами і літерою А містяться не докази, а процесуальні документи, з якими підсудні і захисники ознайомились в судовому засіданні, що посилання на невиконання вказівок апеляційної інстанції та неповноту судового слідства і недоведеність вини засуджених у вчиненні розбійного нападу необгрунтовані і субєктивні.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Заворотньої О.В., яка не підтримала апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції і вважала, що апеляції задоволенню не підлягають, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_5, які підтримали апеляції в інтересах ОСОБА_5, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_4, які підтримали свої апеляції, вивчивши матріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції засуджених та їх захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 218 КПК України орган досудового слідства зобовязаний після оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства предявити йому матеріали справи підшитими і пронумерованими, а якщо в справі бере участь захисник, слідчий надає можливість ознайомитися з усіма матеріалами справи і захисникові, про що складає в установленій законом формі протокол, в якому обовязково зазначає які саме матеріали ( кількість томів і аркушів ) були предявлені для ознайомлення та інше.

Як вбачається з протоколу про ознайомлення з матеріалами справи обвинуваченому ОСОБА_4 і його захиснику були предявлені матеріали в 2 томах: том 1 - без зазначення кількості аркушів і том 2 з зазначенням 164 аркушів ( т. 2 а. с. 165), а обвинуваченому ОСОБА_5 і його захиснику: том 1 - без зазначення кількості аркушів і т. 2 з зазначенням 167 аркушів ( т.2 а. с. 168).

В судовому засіданні захисник підсудного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 заявляв про те, що йому і підзахисному були предявлені не всі матеріали справи, оскільки в томі № 2 фактично було 171 аркуш, а їм було предявлено 167 аркушів та посилаючись на порушення права ОСОБА_5 на захист, просив з цих підстав повернути справу на додаткове розслідування, однак суд відмовив у задоволенні зазначеного клопотання.

В апеляції захисник ОСОБА_3 Ю,М. з аналогічних підстав просив скасувати вирок суду, посилаючись на порушення права ОСОБА_5 на захист.

Колегія суддів вважає, що органи досудового слідства дійсно порушили вимоги ст. 218 КПК України, оскільки не предявили обвинуваченим і їх захисникам всі матеріали справи, що потягло порушення права на захист як обвинуваченого ОСОБА_5, так і обвинуваченого ОСОБА_4

Крім того, прокурор в порядку ст. 231 КПК України, ознайомившись з обвинувальним висновком, змінив обвинувачення, винісши 14 жовтня 2010 року дві постанови, якими змінив обвинувачення і ОСОБА_4, і ОСОБА_5. Зазначені постанови в судовому засіданні взагалі не оголощувались, оскільки, як вбачається з протоколу судового засідання прокурор оголосив лише резолютивну частину обвинувального висновку (т. 2 а. с. 187 189, т. 3, а. с. 55).

Зазначене порушення також є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки також порушує право підсудних на захист.

Доводи прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, про те, що матеріали, які знаходяться на аркушах з додатковою літерною нумерацією не відносяться до доказів, тому не порушують прав ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на захист, які до того ж в судовому засіданні з зазначеними матеріалами ознайомились не основані на законі і не можуть бути взяті до уваги апеляційною інстанцією, оскільки законодавець зобовязує орган досудового слідства надати всі матеріали справи, попередньо підшивши та пронумерувавши їх, не роблячи виключення для процесуальних документів.

Зазначені порушення вимог кримінально процесуального закому являються істотними та згідно до ст. 370 КПК України тягнуть за собою скасування вироку суду, та направлення кримінальної справи на додаткове розслідування для їх усунення.

Обгрунтованими є і доводи захисників і засуджених про те, що в порушення вимог ст. 374 КПК України органи досудового слідства не виконали вказівок апеляційної інстанції, а суд не усунув зазначених порушень, і, крім того, допустив порушення вимог ст. 16 1 КПК України оскільки необгрунтовано відмовив у задоволенні клопотань про виклик для допиту в якості свідків понятих, які брали участь в огляді місця подіїх, майстра за місцем роботи потерпілого, в призначенні судово медичної експертизи та інше.

Оспорюючи кваліфікацію дій винних за ст. 187 ч. 2 КПК України та спричинення потерпілому тілесних ушкоджень,що потягли короткочасний розлад здоровя підсудні та захисники заявляли клопотання про виклик в судове засідання понятих, які в день вчинення правопорушення в присутності потерпілого приймали участь в огляді місця події та могли дати пояснення про фізичний стан потерпілого. З цих же підстав були заявлені і клопотання про допит в якості свідка виробничого майстра за місцем роботи потерпілого ОСОБА_6

Виходячи з наведеного, а також того, що в первинних заявах і поясненнях потерпілий ОСОБА_6 (т. 1, а. с. 2, 3 5) не зазначав в своїй заяві, поясненнях і при допиті його ----- про те, що його били якимось предметов по голові та про наявність у нього тілесних ушкоджень, а орган досудового слідства не направляв його для проходження медичного освідування, що був зобовязаний зробити при наявності тілесних ушкоджень та не зазначав, що потерпілий від освідування відмовився, що потерпілий декілька днів працював, виконуючи тяжку фізичну роботу, колегія суддів вважає що питання обставин та часу отримання потерпілим ОСОБА_6 досліджено неналежним чином, доводи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в обвинувальному висновку, в порушення вимог ст. 223 КПК України взагалі не спростовані і судом належним чином не перевірені.

Встановлення ж зазначених обставин має істотне значення для встановленя обєктивної істини по справі та у відповідності зі ст. 64 КПК України відноситься до обставин, що підлягають доказуванню, а збір доказів по кримінальній справі віднесений саме до компетенції органів досудового слідства.

Обгрунтованими є і доводи апеляцій про те, що не всі вказівки апеляційної інстанції, зазначені в ухвалі від 28 квітня 2010 року ( т. 2, а. с.242 244) були виконані органом досудового слідства.

Так, у звязку з тим, що допитані органом досудового слідства і ОСОБА_4, і ОСОБА_5 дали показання, що не мали в руках будь - яких предметів, у тому числі і пляшок з пивом, та не наносили тілесних ушкоджень в область голови потерпілого, а в протоколі огляду місця події від 16 жовтня 2007 року на місці події було виявлено дві скляні пляшки з під пива, які частково були розбиті: одна в районі горловини, а інша в районі днища ( т. 1, а. с. 9 -11), які були долучені до матеріалів справи в якості речових доказів, як припустиме знаряддя злочину, за допомогою якого був нанесений удар потерпілому в область голови, що сам потерпілий в показаннях в судовому засіданні висловлював сумнів стосовно предмету, яким йому був нанесений удар в область голови, апеляційна інстанція зазначила на те, що в матеріалах справи відсутні експертні дані про дослідження даного речового доказу для безспірного твердження про його застосування одним з співучасників по даній кримінальній справі та вказала, що зазначені обставини мають значення як для оцінки доказів та перевірки даних про спосіб і знаряддя вчинення злочину, характеру спричинених тілесних ушкоджень, так і для обєктивної перевірки факту змови одобренням дій співучасника будь якими конклюдентними діями.

Як вбачається з матеріалів справи, органи досудового слідства ніяким чином не виконали зазначену вказівку апеляційної інстанції.

Виходячи з того, що потерпілий давав суперечливі показання відносно кількості ударів та способу їх спричинення та з того, що судово медичний експерт зазначив, що через несвоєчасне звернення потерпілого за медичною допомогою строк виникнення у нього тілесних ушкоджень встановити неможливо, апеляційна інстанція вказала і на наявність підстав для призначення повторної судово медичної експертизи., що органами досудового слідства виконано не було.

Зазначені порушення вимог КПК України являються істотними та перешкодили суду встановити обєктивну істину по справі та постановити законний і обгрунтований вирок.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст. ст. 368, 369, 370 КПК України, а кримінальна справа направленню не додаткове розслідування, в ході якого органу досудового слідства необхідно в повному обсязі виконати вказівки апеляційної інстанції, викладені в ухвалі від 28 квітня 2010 року, допитати в якості свідків понятих, які брали участь в огляді місця події та співробітників потерпілого ОСОБА_6 про його стан здоровя і зовнішній вигляд та наявність видимих тілесних ушкоджень в період 16 жовтня - 24 жовтня 2007 року, належним чином перевірити доводи обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 по обставинам справи наведені на свій захист, та в разі незгоди з зазначеними доводами, у відповідності з вимогами ст. 223 КПК України навести їх доводи в обвинувальному висновку та результати їх перевірки.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_2 про порушення прав на захист ОСОБА_4 тим, що суд розглянув кримінальну справу без захисника ОСОБА_7 то вони є необгрунтованими.

Як вбачається з матеріаліа справи, і при виконанні вимог ст. 218 КПК України і в судовому засіданні ОСОБА_4 клопотань про допуск до участі в розгляді справи в якості його захисника дружини ОСОБА_7 не заявляв.

Що стосується доводів апеляції захисника ОСОБА_3 про зміну запобіжного заходу засудженому ОСОБА_5 на підписку про невиїзд, то колегія суддів вважає що вони не підлягають задоволенню, оскільки зазначений запобіжний захід був обраний ОСОБА_5 у відповідністю з законом, передбачених законом підстав для його зміни немає і захисник в своїй апеляції та засуджений ОСОБА_5 не навели.

Що стосується доводів апеляції прокурора про мякість призначеного засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання, то як вбачається з вироку, порушень вимог ст. ст. 65 67 КПК України судом допущено не було, та і сам прокурор таких обставин не навів, а лише послався на тяжкість вчиненого злочину та дані про осіб винних, які не визнавали свою вину, тому апеляція прокурора про мякість покарання - є необгрунтованою.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2011 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, матеріали справи направити прокурору Жовтневого району м. Дніпропетровська на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити - тримання під вартою, ОСОБА_4 підписку про невиїзд.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції залишити без задоволення, апеляціі засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та захисників адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_2 задовольнити частково.

Судді: