Провадження №11-кп/772/698/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «30» липня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000088 від 29 березня 2014 року відносно обвинуваченого
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці, українця,
громадянина України, проживаючого:
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
- 08.11.2012 року Вінницьким районним судом
Вінницької області за ст. 198 КК України до 2
років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК
України звільненого від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 307 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника-адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою із доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 , апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2015 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2015 року ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України , - виправданий.
Визнаний винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.11.2012 року у виді 1 року позбавлення волі і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Стягнуто із ОСОБА_6 , на користь держави 295 грн. 68 коп. у відшкодування вартості проведення криміналістичного дослідження висновку експерта № 707 від 01.07.2014 року.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 у невстановленому органами досудового розслідування місця і в невстановлений час , з метою збуту, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, та незаконно зберігав при собі з метою збуту психотропну речовину амфетамін.
У подальшому, 24.06.2014 року, близько 21 год. 35 хв., ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту наркотичної речовини, перебуваючи в м. Вінниці по вулиці Лялі Ратушної, неподалік магазину «Наша Ряба», біля перехрестя з вулицею Келецька, під час проведення у нього співробітниками ВБНОН УМВС у Вінницькій області оперативної закупівлі психотропної речовини без його затримання, за грошову винагороду в сумі 250 грн., незаконно збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину білого кольору загальною масою 0, 1491 г, яка згідно висновку експерта № 707 від 01.07.2014 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0, 0772 г., відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 51, 75 мас. %.
Крім того, органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту психотропної речовини, кваліфікуючою ознакою якого є ті самі дії, вчинені повторно, а саме в тому, що він після вчинення злочину 24.06.2014 року, з метою подальшого збуту, незаконно придбав у невстановленої слідством особи та незаконно зберігав при собі з метою буту психотропну речовину амфетмін, 22.07.2014 року, близько 19 год. 05 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту психотропної речовини, перебуваючи в автомобілі марки ГАЗ 31105, реєстраційний № НОМЕР_1 , сірого кольору, таксопарку «Плюс 555-000», який рухався по вулиці Келецькій в сторону проспекту Юності в м. Вінниці, під час проведення співробітниками ВБНОН УМВС України у Вінницькій області оперативної закупівлі психотропної речовини, за грошову винагороду в сумі 500 грн., незаконно збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину білого кольору загальною масою 0,2700 г, яка згідно висновку експерта № 884 від 02.08.2014 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,1617 г, відсотковий вміст амфетаміну в даній речовину становить 59,88 мас. %

Не погодившись із вироком суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу із доповненнями, в якій зазначає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.05.2015 року щодо ОСОБА_6 в частині виправдання по ч. 2 ст. 307 КК України підлягає скасуванню, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Засудити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України приєднати частину не відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 08.11.2012 року та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 підтримавши доводи, викладені в подані й апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.05.2015 року, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити новий розгляд провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України в суді першої інстанції.
Вказує на істотні порушення вимог кримінально процесуального закону , а саме технічному носії інформації не відтворюється запис останнього слова обвинуваченого.
Захисник-адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ставить питанні про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2015 року відносно її підзахисного в частині засудження за ч. 1 ст. 307 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України виправдати. Свої вимоги захисник-адвокат ОСОБА_8 мотивує тим, що судом не здобуто жодного доказу винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. В матеріалах кримінального провадження, які були предметом дослідження в суді першої інстанції, відсутні докази того, що ОСОБА_6 передавав грошові кошти ОСОБА_10 за наркотичну речовину.
Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області в частині засудження його за ч. 1 ст. 307 КК України, так як вважає, що судом не здобуто доказів його винуватості у вчиненні вказаного злочину.
В своїй запереченнях захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що єдиним аргументом апеляційної скарги прокурора є те, що аналізом рішень Європейського суду установлено, що за провокацію вказаний суд приймає ті обставини, де вина підозрюваного чи обвинуваченого доказується показами одного агента. У даному випадку вина ОСОБА_6 крім показів негласного агента доводиться показами понятих, працівників органів внутрішніх справ, матеріалами негласних слідчих дій. Адвокат вважає, що трактування та аналіз прокурором всіх рішень Європейського суду є недопустимим. Тому із зазначених підстав скасування вироку є безпідставним, в тому числі визнання ОСОБА_6 суворішої міри покарання є незаконним.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, про незаконність вироку суду, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які вважають, що вирок суду підлягає скасуванню в частинні засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України, оцінивши зібранні по кримінальному провадженню докази, доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції і призначається новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. В матеріалах даного кримінального провадження хоча і є технічний носій інформації, однак незастосування технічного засобу фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії.

При фіксуванні судового процесу, відсутнє останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , здійснений запис мітингу.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Відносно ОСОБА_12 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, так як вирок суду скасовується, то запобіжний захід останньому слід залишити утримання під вартою, але не більше 60 днів.

Разом з тим слід зазначити, що призначаючи новий судовий розгляд суді першої інстанції, суд апеляційної не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката захисника щодо непричетності ОСОБА_6 , дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КК України, суд
П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу із доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції старший прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 , апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.05.2015 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.
Повернути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у Вінницький міський суд Вінницької області.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000088 від 29.03.2014 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 307 КК України.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити без змін утримання під вартою, до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: