У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 червня 2015 року м. Миколаїв.

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0005741 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 20.10.2014 року відносно

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, українки, громадянки України, раніше не судимої, яка проживає в АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ст.127 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження.
прокурор: ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачені: ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

потерпіла: ОСОБА_10 ,

захисники: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

перекладач: ОСОБА_13 ,

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор в апеляційній скарзі та доповненні до неї просить вирок відносно обвинуваченої ОСОБА_6 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати її виною у вчиненні злочину, передбаченого ст.127 ч.2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Провадження №11-кп/784/16/15 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_14

Категорія: ст.115 ч.2, ст.127 ч.1, Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_3 ст. 136 ч.2 КК України
В доповненій апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок відносно неї скасувати за відсутністю в її діях події інкримінованого злочину, а кримінальне провадження відносно неї - закрити.

Потерпілою ОСОБА_10 вирок відносно обвинуваченої ОСОБА_6 не оскаржений.

Крім того, апелянти просять скасувати цей же вирок відносно ОСОБА_9 , виправданого у вчиненні злочинів, передбачених ст.115 ч.2 п.2 та ст.127 ч.2 КК України та засудженого за ст.136 ч.2 КК України та постановити відносно нього новий вирок, визнавши винним у інкримінованих злочинах.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ст.127 ч.1 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 в рівних частках з ОСОБА_9 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів - на користь НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області - на проведення експертних досліджень:

- №430 - в розмірі 4236 грн. 48 коп.

- №469 - в розмірі 3177 грн. 36 коп.

- №470 - в розмірі 3177 грн. 36 коп.

- №1155/431 - в розмірі 3177 грн. 36 коп.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Прокурор в доповненій апеляційній скарзі вважає, що інкриміноване обвинуваченій ОСОБА_6 катування малолітнього сина ОСОБА_15 вчинене нею за попередньою змовою групою з іншою особою ( ОСОБА_16 ), а за такого - має кваліфікуватися за ч.2, а не ч.1 ст.127 КК України.

Посилається на показання свідка ОСОБА_17 в суді 1 інстанції про те, що обвинувачена ОСОБА_6 сама повідомляла їй про умисне спричинення своєму синові разом з ОСОБА_9 опіків цигарками з метою відучити брати і ламати їх цигарки.

Звертає увагу на показання самої обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що її співмешканець ОСОБА_16 постійно бив її сина ОСОБА_15 , коли її не було вдома, умисно припалював шкіру дитини цигарками і окропом, про що свідчили характерні тілесні ушкодження.

Вказує на показання ОСОБА_9 про те, що обвинувачена ОСОБА_6 постійно спонукала останнього виховувати її сина в тому числі і шляхом спричинення тілесних ушкоджень.

Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження: допитати обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_17 , експерта ОСОБА_18 , а також протоколи огляду місця подій, обшуку житла, слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_16 , висновки СМЕ №1907 від 13 вересня та 14 жовтня 2013 року, експертизи речових доказів, акт амбулаторної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_16 та інші докази.

Обвинувачена ОСОБА_6 в доповненій апеляційній скарзі вважає, що стороною обвинувачення не надано доказів її вини у вчиненні катування малолітнього сина ОСОБА_15 .

Вважає, що суд безпідставно поклав в обґрунтування вироку показання обвинуваченого ОСОБА_9 щодо його непричетність до застосування фізичного насильства до малолітнього ОСОБА_15 .

Вважає, що суд спотворив показання свідка ОСОБА_17 щодо заподіяння нею малолітньому сину - ОСОБА_15 опіків на тілі цигарками з метою примусити не ламати цигарки.

Вказує на те, що суд залишив поза увагою її показання в суді про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_9 заподіював ОСОБА_15 лише коли її не було вдома.

Також, посилається на неналежну оцінку судом особи ОСОБА_9 , який зловживав алкогольними напоями, ніде не працював, жив за рахунок своєї сестри, неодноразово перебував у шлюбних відносинах з іншими жінками від яких має дітей і не піклується про їхню долю.

Водночас вважає, що суд не врахував обставин, які пом`якшують її вину, зокрема наявність на утриманні новонародженої дитини, характеристику, стан здоров`я та важкі умови життя.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що в січні 2013 року ОСОБА_9 тимчасово проживав в м. Миколаєві та познайомився з ОСОБА_6 , місцевою жителькою, з якою в подальшому став спільно проживати у будинку її матері за адресою: АДРЕСА_1 . Крім того встановлено, що у ОСОБА_6 є малолітній син - ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживав разом з ними.
На початку червня 2013 року, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_6 та її сином ОСОБА_15 переїхали в кв. АДРЕСА_2 , де стали спільно проживати.
Малолітній ОСОБА_15 , в силу свого віку та фізичного розвитку, перебував у залежності від ОСОБА_9 , та в залежності, під контролем та опікою ОСОБА_6 .
Неодноразово малолітній ОСОБА_15 , з точки зору своєї матері ОСОБА_6 , не виконував її вимог, вів себе невиховано та не піддавався контролю, а саме: не хотів лягати спати за вказівкою ОСОБА_6 , справляв природні потреби не до туалету, а в памперс, не хотів наодинці знаходитись в кімнаті та виходив з неї без дозволу, чіпав цигарки, тощо. Дані вимоги відносно малолітнього з боку його матері ОСОБА_6 суперечили його волі, обумовленої віковими особливостями психологічного розвитку малолітнього.
З початку липня 2013 року до 24.08.2013 року ОСОБА_6 систематично, знаходячись за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , із застосуванням катування, що полягало в спричинені умисного фізичного болю, фізичного та морального страждання, з метою примусити малолітнього ОСОБА_15 вчинити певні дії, що суперечать його волі, маючи на меті покарати малолітнього ОСОБА_15 за дії, які він вчинив в силу свого віку та особливостей розвитку, які на думку ОСОБА_6 були неприпустимими, спричиняла тілесні ушкодження різного виду і ступеню тяжкості, а саме: - шляхом нанесення побоїв із застосуванням ременя спричинила тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та саден в області тулуба, верхніх та нижніх кінцівок; - шляхом використанням недопалків цигарок та окропу, спричиняла тілесні ушкодження у вигляді ушкоджень шкіряних покровів в області грудної клітини, сідниць, кистей обох рук, які утворились від впливу високої температури; - шляхом неналежного використання підгузок спричиняла ушкодження у вигляді 4 ділянок шкіри між сідницями (в проекції куприку) та в області анального отвору по верхньому правому краю. Під час експертного дослідження трупу потерпілого ОСОБА_15 виявлені на тілі останнього тілесні ушкодження утворились не менш ніж від 40 ударних впливів в різні частини тулубу та кінцівок.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №1907 від 13.09.2013 року при судово-медичному дослідженні трупу малолітнього ОСОБА_15 виявлені наступні тілесні ушкодження: в області голови: крововиливів в лобовій області справа, в скроневій області зліва, на спинці носа; саден в лобовій області справа, на лівій вушній раковині, в правій виличній області, над верхньою губою праворуч, правій та лівій щоці, на підборідді зліва; припухлістю м`яких тканин в скроневій області зліва, потиличній області праворуч; ізольованих крововиливів в м`які покрови голови, в потиличній, скроневій області зліва та потиличній області праворуч, в лобовій потиличній області зліва; субарноїдальних крововиливи в тім`яну та скроневу долю зліва темно-червоного кольору, в лобовій та тьмяно-потиличній області зліва темно-бурого кольору з рижуватим відтінком. В області тулубу: множинних синців на передній, задній та боковій поверхнях грудної клітини (не менше ніж 12), в поперечній області праворуч та на правій сідниці; множинних саден(не менше 15) в проекції синців і окремо на передній, задній та бокових поверхнях грудної клітини; 4 ділянки пошкодження шкіри між сідницями (в проекції куприка) та в області анального отвору по верхньому правому краю коричневого кольору з жовтуватим відтінком та відсутністю епідермісу. В області кінцівок: синців на зовнішній поверхні лівого передпліччя та правого плеча, 3-м та 4-м пальцем лівої кисті; ділянки ушкодження шкіри на долоневих поверхнях правої та лівої кистей, майже округлої форми з відсутністю епідермісу; саден на тильній поверхні правої та лівої кисті, 2-му пальцю лівої, 3-му та 4-му пальцях правої кистей; синців на зовнішній поверхні лівого стегна в верхній та середній третині, лівій гомілці, внутрішній поверхні правої гомілки, задньої поверхні правого стегна; саден на внутрішній поверхні правої гомілки.
Всі вищезазначені тілесні ушкодження є прижиттєвими, про що свідчить наявність крововиливів в місцях ушкоджень.
Субарахноїдальні крововиливи в лобовій та скронево-потиличній області зліва темно-бурого кольору з рижуватим відтінком давністю до декількох діб (можливо більше тижня). Дані тілесні ушкодження по ступеню тяжкості відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за ознаками тривалості розладу здоров`я, стосовно до живих осіб.
Крововиливи та садна в області тулуба, верхніх та нижніх кінцівок утворилися від дії тупих твердих предметів від короткострокових (можливо годин) до декількох діб (можливо більше тижня), за ступенем тяжкості носять ознаки легких тілесних ушкоджень, стосовно до живих осіб.
Ділянки ушкодження шкіри на боковій поверхні черева зліва, переднє-зовнішньої поверхні правого стегна та зовнішньої поверхні правого колінного суглобу утворилися від термічного впливу (окропу) різночасово, в межах від декількох діб і можливо більше тижня. За ступенем тяжкості, дані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Ділянки ушкодження шкіри в області грудної клітини, сідниць, кистей рук утворилися від дії високої температури, можливо від палаючої цигарки давністю до декількох діб та за ступенем тяжкості носять ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасними розладом здоров`я.
Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи №1907 від 14.10.2013 року виявлена кількість різних за кольором крововиливів та саден в різній стадії загоєння, а також опіки від термічного впливу окропу та ймовірно недопалків цигарок можуть свідчити про систематичне нанесення дитині тілесних ушкоджень, які могли спричиняти сильний фізичний біль.
Крім того, ОСОБА_9 , з початку липня 2013 року до 24.08.2013 року, систематично, знаходячись за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , був присутнім під час застосування ОСОБА_6 катування, що полягало в спричинені умисного фізичного болю, фізичного та морального страждання, з метою примусити малолітнього ОСОБА_15 вчинити певні дії, що суперечать його волі, маючи на меті покарати малолітнього ОСОБА_15 за дії, які він вчинив в силу свого віку та особливостей розвитку, які на думку ОСОБА_6 були неприпустимими, спричиняла тілесні ушкодження різного виду і ступеню тяжкості, а саме: - шляхом нанесення побоїв із застосуванням ременя спричинила тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та саден в області тулуба, верхніх та нижніх кінцівок; - шляхом використанням недопалків цигарок та окропу, спричиняла тілесні ушкодження у вигляді ушкоджень шкіряних покровів в області грудної клітини, сідниць, кистей обох рук, які утворились від впливу високої температури; - шляхом неналежного використання підгузок спричиняла ушкодження у вигляді 4 ділянок шкіри між сідницями (в проекції куприку) та в області анального отвору по верхньому правому краю. Під час експертного дослідження трупу потерпілого ОСОБА_15 виявлені на тілі останнього тілесні ушкодження утворились не менш ніж від 40 ударних впливів в різні частини тулубу та кінцівок.
Внаслідок таких дії ОСОБА_6 , малолітній ОСОБА_15 завідомо для ОСОБА_9 перебував в небезпечному для свого життя стані, при наявній у ОСОБА_9 об`єктивної можливості надати малолітньому ОСОБА_15 таку допомогу та повідомити про такий стан дитини належним установам та особам.
Судом визнано недоведеним, що 24.08.2013 року в період часу з 16 год. 20хв. до 17год. 15хв., точніше невідомо, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 перебували в кв. АДРЕСА_2 . Останній, перебуваючи в одній кімнаті з ОСОБА_9 здійснював дії, які суперечили вимогам поведінки, які були поставлені перед ним з боку його матері ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .
В цей час у ОСОБА_9 на ґрунті неприязності до малолітнього ОСОБА_15 , викликаною поведінкою останнього, виник умисел на умисне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_15 .
З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на умисне позбавлення життя малолітнього ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 усвідомлюючи, що потерпілий в силу своїх фізіологічних вікових особливостей розвитку, позбавлений можливості вжити заходів, щодо самозбереження, перебуваючи на незначній відстані від малолітнього, утримуючи в руках дерев`яну вішалку, з металевими гачками, усвідомлюючи вагу та розміри вказаної вішалки у співвідношенні щодо малолітнього ОСОБА_15 , будучи впевненим, що цього буде достатньо для гарантованого досягнення його злочинного умислу, направленого на позбавлення життя малолітнього ОСОБА_15 , поцілив вказаним предметом в голову останнього, а саме в область скроні зліва.
Від отриманих тілесних ушкоджень малолітній ОСОБА_6 помер на місці події, а ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник у невідомому напрямку.
Згідно висновку експерта №1907 від 13.09.2013 року, смерть ОСОБА_15 наступила в результаті тупої закритої черепно-мозкової травми у вигляді ізольованих крововиливів в м`які покрови голови, субдурального та субарахноїдального крововиливів, які ускладнилися набряком та здавленням головного мозку, набряку мозку.
Пошкодження в області голови, а саме закрита черепно-мозкова травма у вигляді субдурального та субарахноїдальних крововиливів утворилася від удару (ударів) тупим твердим предметом (предметами) з обмеженою поверхнею та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_6 на підтримку своїх апеляційних скарг, думки захисника ОСОБА_12 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_11 (які надали пояснення до зупинення кримінального провадження стосовно ОСОБА_16 згідно ст.335 КПК України до його розшуку), а також потерпілої ОСОБА_10 які вважали вирок суду відносно обвинуваченої ОСОБА_6 законним і обґрунтованим і просили залишити його в силі, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За змістом вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні в період з початку липня до 24 серпня 2013 року катування власної дитини малолітнього ОСОБА_15 , яким спричинила йому тілесні ушкодження:
- шляхом систематичного нанесення побоїв з застосуванням ременя - в виді крововиливів та саден в області тулуба, верхніх та нижніх кінцівок;
- шляхом використання недопалків та окропу в виді ушкоджень шкіряних покровів в області грудної клітини, сідниць, кистей обох рук, які утворилися від впливу високої температури;
- шляхом неналежного використання підгузок у виді ушкоджень 4 ділянок шкіри між сідницями(в проекції куприку) та в області анального отвору по верхньому анальному краю.
При цьому, у викладеному обвинуваченні ОСОБА_6 , яке суд 1 інстанції вважав доведеним, увійшли (крім зазначених) й інші тілесні ушкодження, які згідно висновку СМЕ №1907 від 13.09.2013 року виявлені при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_15 , зокрема, виявлені на голові: крововиливи в лобній області справа, в скроневій області зліва, на спинці носа; садна в лобній області справа, на лівій ушній раковині, в правій виличній області, над верхньою губою праворуч, правій та лівій щоці на підборідді зліва; припухлість м`яких тканин в скроневій області зліва, потиличній області праворуч; ізольованих крововиливів в м`які покрови голови, в потиличній, скроневій області зліва та потиличній області праворуч, в лобовій потиличній області зліва; а також тілесні ушкодження у виді субарахноїдальних крововиливів в тім`яну та скроневу долю зліва темно-червоного кольору, в лобній та тім`яно-потиличній області зліва темно-бурого кольору з рижуватим відтінком, в числі яких є тяжкі (за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння), що потягли за собою смерть та наявність яких свідчить про вчинення більш тяжкого, на відміну від інкримінованого, злочину.
Проте, згідно обвинувального акту ОСОБА_19 обвинувачується у вчиненні катування малолітнього ОСОБА_15 шляхом нанесення побоїв з застосуванням ременя, якими спричинила лише тілесні ушкодження в області тулуба, верхніх та нижніх кінцівок.
Таким чином, суд ухвалюючи такий вирок відносно обвинуваченої ОСОБА_6 , (без зміни обвинувачення прокурором), вийшов за межі пред`явленого обвинувачення чим порушив вимоги ст. 337 КПК України.
Що стосується катування з заподіянням малолітньому ОСОБА_15 тілесних ушкоджень шкіряних покровів в області грудної клітини, сідниць, кистей обох рук, які утворилися від впливу високої температури шляхом використання недопалків цигарок та окропу, то зазначені дії інкриміновані інший особі - ОСОБА_16 , який хоча й вчинив їх за попередньої змовою групою осіб з ОСОБА_6 , але фактичні обставини участі останньої групою осіб у вчинені цих дій, як і попередньої змови, в обвинувальному акті взагалі не наведені.
За такого апеляційний суд позбавлений можливості вирішити питання необхідності застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 закону про більш тяжке кримінальне правопорушення з врахуванням цієї кваліфікуючої ознаки інкримінованого злочину і постановити з цих підстав новий вирок в порядку ст.420 КПК України, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.
Щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні тих насильницьких дій відносно малолітнього ОСОБА_15 , які можуть свідчити про його катування з заподіянням інших тілесних ушкоджень в області голови, зокрема й тяжких, а також від неналежного використання підгузок, то в обвинуваченні вони мають загальний характер, без зазначення конкретності від чиїх дій вони заподіяні.
Зазначена неконкретність обвинувачення свідчить про грубе порушення передбаченого п.1 ч.3 ст.42 КПК України права обвинуваченого на захист - знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, що позбавляє можливості апеляційний суд усунути їх під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення в зв`язку з чим, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними.

Згідно ст.409 КПК України істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції в зв`язку з чим вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого суду належить виправити зазначені порушення.
Враховуючи тяжкість обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_6 , його обсяг та наслідки, наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, які не зникли і не зменшилися, апеляційний суд вважає за необхідне запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 залишити без зміни.
Керуючись ст.ст.404 ч.3, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 20.10.2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1 інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід відносно обвинуваченої ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: