Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2012 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області у складі:

головуючого - Гладкого С.В.

суддів Міщенко О.А., Квятковського А.С.

з участю прокурора Клімашевич Н.О.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора Поліщука О.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7, захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_4 та ОСОБА_9 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 4 листопада 2011 року.

Цим вироком ОСОБА_3, який народився

21 травня 1976 року в м.Щастя Луганської області, громадянин

України, ІНФОРМАЦІЯ_1, військовозобов'язаний,

одружений, не працюючий, проживаючий в ІНФОРМАЦІЯ_2

Рівненської області по вул.Новій, буд.2, згідно ст.89 КК України

не судимості не має,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на пять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст.263 КК України на два роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне призначено пять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_4, який народився

11 листопада 1976 року в с.Веленодольск Апостолівського району

Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою

спеціальною освітою, одружений, не працюючий, не

військовозобов'язаний, проживаючий в ІНФОРМАЦІЯ_3

області у мікрорайоні Будівельників, буд.25/2, кв.84, раніше

судимий Кузнецовським міським судом 13 липня 2000 р. за ч.3

ст.142 КК України на чотири роки позбавлення волі з

конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі

30 квітня 2004 року у зв'язку із закінченням строку відбуття

покарання,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України - два роки позбавлення волі. На

підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено пять років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_5, що народився 07 січня

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_5

району Рівненської області, громадянин України, з середньою

освітою, не військовозобов'язаний, не працюючий, одружений,

проживаючий в мікрорайоні ОСОБА_10, 16 кв.61 в м.Кузнецовську

Рівненської області, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України на два роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено пять років позбавлення волі з конфіскацією майна

Судом вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Як визнав суд, ОСОБА_7 з початку січня 2009 року до початку квітня 2010 року в м.Кузнецовську Рівненської області умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, збував ОСОБА_5 психотропну речовину - амфетамін. яку останній умисно, незаконно, повторно, метою особистого вживання придбавав у ОСОБА_3 щонайменше 15 разів в кількості разу не менше один грам порошкоподібної речовини із вмістом психотропної речовини - амфетаміну. Всього, за вказаний період часу ОСОБА_5, незаконно придбав у ОСОБА_3 порошкоподібну речовину загальною вагою не менше 15 г, із вмістом психотропної речовини загальною вагою не менше 1,62 г, яку незаконно зберігав при собі без мети збуту та особисто вжив.

З кінця лютого 2009 року до початку березня 2010 року в м.Кузнецовськ Рівненської області ОСОБА_3 умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, збував ОСОБА_4 психотропну речовину - амфетамін, яку останній умисно, незаконно, повторно, з метою особистого вживання придбавав у ОСОБА_3 щонайменше 10 разів в кількості щоразу не менше одного грама порошкоподібної речовини із вмістом психотропної речовини - амфетаміну. За вказаний період часу ОСОБА_4 незаконно придбав у ОСОБА_3 порошкоподібну речовину загальною вагою не менше 10 г, із вмістом психотропної речовини загальною вагою не менше 1,62 г, які незаконно зберігав при собі без мети збуту і з яких особисто вжив не менше 9,54 г порошкоподібної речовини із вмістом психотропної речовини загальною вагою не менше 1,06 грами. Решту порошкоподібної речовини, вагою 0,463 г із вмістом психотропної речовини вагою 0,023 г ОСОБА_4 умисно, незаконно, з метою особистого вживання, зберігав за місцем проживання - у квартирі № 69 будинку № 15 в мікрорайоні Перемоги у м.Кузнецовську Рівненської області до 07 квітня 2010 року, коли близько 08 год. 18 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 зазначену психотропну речовину було виявлено та вилучено.

З початку січня 2009 року до 29 січня 2010 року, точної дати встановити не представилось можливим, в м.Кузнецовську Рівненської області, ОСОБА_3, умисно, незаконно, з метою збуту придбав у невстановлених слідством осіб порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін (фенамін) вагою 0,0530 грам, яку незаконно збув ОСОБА_5 для подальшого збуту.

29 січня 2010 року близько 20 год. 42 хв., поблизу будинку № 11 мікрорайону

Вараш в Кузнецовську Рівненської області, ОСОБА_5, умисно, незаконно, з

корисливих мотивів, збув ОСОБА_11 за 250 грн. порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін (фенамін) вагою 0,0530 грам, яку перед цим придбав в ОСОБА_3

З кінця лютого 2009 року до 30 січня 2010 року, точної дати встановити не представилось можливим, в м.Кузнецовську Рівненської області, ОСОБА_3, умисно, незаконно, з метою збуту придбав у невстановлених слідством осіб порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін (фенамін) вагою 0,0681 грам, яку умисно незаконно збув ОСОБА_4 для подальшого збуту.

30 січня 2010 року близько 21 год. 50 хв., у дворі будинку № 15 мікрорайону Перемоги в у м.Кузнецовську Рівненської області ОСОБА_4, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув ОСОБА_12 порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину - метфетамін (фенамін) масою 0,0681 грам за 250 грн., яку перед цим придбав у ОСОБА_3

02 лютого 2010 року близько 20 год. 46 хв., у дворі будинку № 15 мікрорайону Перемоги в м.Кузнецовську Рівненської області, ОСОБА_3, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув ОСОБА_13 за 250 грн. порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,0582 грам.

16 березня 2010 року близько 17 год. 36 хв., на території ринку „Південний по вул.Ринковій, 1 в м.Кузнецовську Рівненської області, ОСОБА_3 умисно, незаконно, з корисливих мотивів збув ОСОБА_13 за 250 грн. порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,0416 грам.

З початку січня 2009 року до 17 березня 2010 року, точної дати встановити є представилось можливим, в м.Кузнецовську Рівненської області, ОСОБА_3 умисно, незаконно, з метою збуту придбав у невстановлених слідством осіб порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін (фенамін) вагою 0,0033 грам, яку умисно незаконно збув ОСОБА_5 для подальшого збуту.

17 березня 2010 року близько 22 год. 24 хв., поблизу будинку № 16/2 в мікрорайоні Будівельників в м.Кузнецовську Рівненської області ОСОБА_5 умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув ОСОБА_11 за 250 грн. порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін (фенамін) масою 0,0033 грам, яку перед цим придбав у ОСОБА_3

Приблизно у 2007 році, точної дати не встановлено, ОСОБА_3 всупереч передбаченому законом порядку придбав за невстановлених обставин короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю - пістолет „2ОКАКІ СЮ. 914 № 031500, калібру 9 мм, виробництва Туреччини. Цей пістолет він переніс та незаконно зберігав за місцем свого проживання - в будинку № 2 по вул.Новій в м.Кузнецовську Рівненської області, без відповідного дозволу.7 квітня 2010 року у ході проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_3 даний пістолет було виявлено та вилучено.

На початку березня 2010 року ОСОБА_4, маючи намір на незаконний збут наркотичного засобу - каннабісу у місця позбавлення волі, вступив у злочинну змову із ОСОБА_10 щодо незаконного придбання наркотичного засобу - каннабісу. Відповідно до попередньої злочинної змови на початку березня 2010 року, ОСОБА_14, незаконно придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс загальною масою 18,73 г, який переніс до місця свого проживання у квартиру № 33 будинку № 32/2 у мікрорайоні Будівельників в м.Кузнецовську Рівненської області. ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_14, придбав картонний ящик для посилки та мяку іграшку в яку особисто зашив наркотичний засіб - каннабіс, загальною масою 18,73 грам, після чого останній запакував іграшку до посилки. На початку березня 2010 року, ОСОБА_14, за попередньою домовленістю з ОСОБА_4, маючи намір збути для засудженого ОСОБА_15 наркотичний засіб, передав у місця позбавлення волі, відіславши через Кузнецовський вузол поштового зв'язку у Маневицьку виправну колонію № 42 наркотичний засіб - каннабіс, загальною масою 18,73 грам, який 16 березня 2010 року в період з 13 год. 50 хв. до 15 год. У ході проведення огляду в кімнаті для видачі посилок Маневицької виправної колонії №42 було виявлено і вилучено.

Прокурор в апеляції посилається на те, що суд безпідставно зазначив у вступній частині вироку дані про наявність у ОСОБА_4 судимості за ч.3 ст.142 КК України, яка в силу ст.89 КК України погашена. Просить змінити вирок щодо ОСОБА_4, виключивши з вступної частин посилання про судимість ОСОБА_4 за ч.3 ст.142 КК України (т.6 а.с.166-170).

У поданій на вирок апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить змінити вирок та звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням. Посилається на те, що суд повинен був виключити з обвинувачення за недоведеністю епізоди по придбанню психотропної речовини з метою збуту у ОСОБА_7 в періоди з січня 2009 року до 17 березня 2010 року та з початку січня 2009 року до квітня 2010 року а також придбання без мети збуту психотропної речовини за цей же період. Також покликається, що судом не взято до уваги дані про особу засудженого та ряд обставин, які помякшують відповідальність та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого (т.6 а.с153-155).

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок стосовно засудженого ОСОБА_7 в частині покарання в сторону помякшення, застосувавши ст.ст.69, 75 КК України. Покликається на ряд обставин, що помякшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також на дані про особу засудженого (т.6 а.с.173-176).

Захисник ОСОБА_8 в апеляції просить змінити вирок в частині призначеного засудженому ОСОБА_4 покарання та застосувати ст.ст.69, 75 КК України і призначити покарання, яке не повязане з позбавленням волі. Вважає, що судом першої інстанції не взято до належної уваги обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого (т.6 а.с179-181).

В апеляції (з урахуванням доповнень) захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 ставить питання про зміну вироку та призначення покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України. Просить виключити з вироку за недоведеністю епізоди щодо придбання ОСОБА_4 амфетаміну в ОСОБА_7 (т.6 а.с.184-185).

В апеляції на вирок стосовно ОСОБА_7 захисник ОСОБА_1 просить змінити вирок та виключити за недоведеністю епізоди збуту ОСОБА_7 амфетаміну ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та призначити менш суворе покарання, яке не повязане з позбавленням волі, із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України (т.6 а.с.186-187).

Засуджений ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного

покарання, обмежившись відбутим. Вважає, що дані про його особу, а також

помякшуючі покарання обставини не були враховані судом першої інстанції належним чином (т.6 а.с.190-192).

Засуджений ОСОБА_4 в апеляції просить змінити вирок в частині

призначеного покарання та застосувати ст.69 КК України. Посилається на те, що маса вилученого при обшуку в нього вдома з куртки меатамфетаміну, менше 0,15 г (за висновком експертизи 0,023 г) і за це кримінальна відповідальність не передбачена. Також суд не врахував, що винність у збуті ОСОБА_12 психотропної речовини 30 січня 2010 року визнав частково, оскільки виконував прохання свого знайомого, грошей не отримував і про вміст переданого ОСОБА_12 пакету не знав, бо не розгортав його. Також не знав про вміст пакету, який допоміг зашити в іграшку на прохання ОСОБА_14 (т.6 а.с.197-200).

У змінах до апеляції просить скасувати вирок і посилається на те, що цей вирок постановлено незаконним складом суду, оскільки головуюча по справі суддя Демчина Т.Ю. у ході досудового слідства приймала рішення щодо обшуку його житла.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора Ковальчука С.А. про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та залишення решти апеляцій без задоволення, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 і засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, які підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що задоволенню підлягає апеляція засудженого ОСОБА_4 та частково апеляція прокурора.

Пунктом 2-1 частини 2 ст.54 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК) передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи, якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку.

З матеріалів справи вбачається, що 6 квітня 2010 року суддя Кузнецовського районного суду Демчина Т.Ю. вирішувала питання щодо проведення обшуку в житлі ОСОБА_4 (т.2 а.с.170).

Отже постановлений по справі вирок винесено незаконним складом суду, а тому згідно п.2 ч.2 ст.370 КПК вказане судове рішення слід скасувати.

У ході нового судового розгляду слід, врахувавши наведене, розглянути справу з суворим додержанням вимог кримінально-процесуального законодавства та прийняти законне, обгрунтоване і справедливе рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 задовольнити, апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 4 листопада 2011

року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд під головуванням іншого судді.

Апеляції захисників ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4

Васильовича, ОСОБА_5 залишити попередній

тримання під вартою.

С у д д і

С.В.ОСОБА_16ОСОБА_17Квятковський

Згідно оригіналу

ОСОБА_18ОСОБА_16