Ухвала

іменем україни

16 грудня 2014 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого Єленіної Ж.М.,
суддів:Фурика Ю.П., Григор'євої І.В.,
за участю секретарясудового засідання Мельник Г.А.,
захисника ОСОБА_5,
прокурора Сєднєвої Г.Д.,
розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000316 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 02 липня 2014 року щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жительки АДРЕСА_1

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 5 ст. 191 КК України,

у с т а н о в и в:

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_7, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі винної, порушує питання про зміну судових рішень та пом'якшення ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України. Обґрунтовує свою позицію тим, що суд не повною мірою врахував обставини, які пом'якшують покарання. Зокрема, суд не врахував, що засуджена щиро розкаялась та активно сприяла розкриттю злочину, і що вона вчинила злочини унаслідок збігу тяжких особистих обставин. Також суд недостатньою мірою врахував, що ОСОБА_7 не становить підвищеної суспільної небезпеки для громадян та суспільства, оскільки є пенсіонером, має незадовільний стан здоров'я, позитивно характеризується.

Потерпілий ОСОБА_8 подав заперечення на касаційну скаргу захисника ОСОБА_5, в яких, указуючи на безпідставність доводів останнього, просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7: на користь потерпілого ОСОБА_8 - 214 122 грн у рахунок відшкодування матеріальних збитків; на користь держави - 1272 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат на проведення експертиз.

ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона, будучи засновником та директором ПП «ОСОБА_10», тобто посадовою особою, 18 березня 2009 року в денний час уклала з ОСОБА_8 та нотаріально завірила договір № 431 найму (оренди) з правом викупу транспортного засобу ЗІЛ 133 ГЯ КС 3575, 1988 року випуску, типу «автокран до 10 Т-С» (реєстр. № НОМЕР_1), відповідно до умов якого зобов'язувалася сплачувати ОСОБА_8 орендну плату за користування автомобілем щомісячно по 18 000 грн протягом 24 місяців.

Після цього ОСОБА_7, перебуваючи за фактичною та юридичною адресою ПП «ОСОБА_10», що по АДРЕСА_2 Тульчинського району Вінницької області, в супереч вимогам пп. 5 п. 13 вказаного договору, не маючи права відчужувати майно ОСОБА_8 без його згоди, не повідомляючи про це власнику тобто без його відома передала ввірений їй автомобіль невстановленій слідством особі, тим самим вчинила його розтрату.

У результаті неправомірних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 було заподіяно матеріальних збитків на суму 214 122 грн, що є особливо великим розміром.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання доводів касаційної скарги, думку прокурора про безпідставність касаційних вимог захисника та залишення скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Статтею 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов'язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Проте, як убачається із судових рішень, ні суд першої інстанції у вироку, ні апеляційний суд в ухвалі, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, доказами, які би відповідали зазначеним критеріям, не обґрунтували.

Із фактичних обставин, установлених судами, убачається, що ОСОБА_7, будучи засновником та директором ПП «ОСОБА_10», дійсно 18 березня 2009 року уклала з ОСОБА_8 та нотаріально завірила договір № 431 найму (оренди) з правом викупу вказаного транспортного засобу, сумою договору як і його вартістю - 432 000 грн. І відповідно до умов договору зобов'язувалася сплачувати ОСОБА_8 орендну плату за користування автомобілем щомісячно по 18 000 грн протягом 24 місяців.

Засуджена ОСОБА_7 у своїх показаннях в судах першої та апеляційної інстанцій не заперечувала факту укладення нею з ОСОБА_8 цивільно-правової угоди найму (оренди) з правом викупу транспортного засобу, а також того, що всупереч пп. 5 п. 13 указаного договору вона не мала права передавати транспортний засіб у піднайм без згоди зазначеної особи.

ОСОБА_9 передала транспортний засіб у суборенду для того, щоб мати змогу оплачувати орендну плату за користування автомобілем щомісячно по 18 000 грн, чим порушила умови цивільно-правової угоди але це не означає, що вона відчужила майно, як це зазначено у вироку.

Оцінюючи цивільно-правову угоду найму (оренди) з правом викупу транспортного засобу, сторонами в якій є засуджена та потерпілий, суд зазначає, що рішенням у цивільній справі від 24 червня 2010 року з ПП «ОСОБА_10» витребувано зазначений транспортний засіб для передачі його ОСОБА_8, стягнуто заборгованість за договором найму (оренди) транспортного засобу на загальну суму 290 940 грн, а також стягнуто з ОСОБА_7 суму відшкодування моральної шкоди у розмірі 5000 грн і по суті задоволено умови цивільно-правової угоди.

ОСОБА_7 не заперечує, що її діями позивачу ОСОБА_8 було заподіяно майнової шкоди на суму 214 122 грн.

Відповідно до роз'яснень, даних у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», передбачено, що «статтею 191 КК України відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем характеризується умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб».

ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за привласнення та розтрату майна, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, яке характеризується умисним протиправним та безоплатним оберненням чужого майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб одночасно, незважаючи на те, що спрямованість умислу в цих двох діяннях є взаємовиключним.

Наведене підтверджується диспозицією ч. 1 ст. 191 КК України - привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало в його віданні.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 як вчинення двох взаємовиключних діянь - привласнення та розтрати майна, суд у вироку зазначає: «суд переконаний, що ОСОБА_7 умисно незаконно відчужила ввірений їй згідно договору оренди належний ОСОБА_8 автокран і тим самим вчинила його розтрату». Таким чином, суд заперечує наявність ознак його привласнення. При цьому суд не характеризує спрямованості умислу засудженої визнаючи її винуватою і в привласненні майна.

Крім того, ст. 191 КК України передбачено кримінальну відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало в її віданні за ч. 1 цієї статті, а коли ті самі дії вчинено службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем - за ч. 2 цієї ж статті.

Вказавши у вироку, що ОСОБА_7 є службовою особою - засновником та директором ПП «ОСОБА_10», ні прокурор в обвинувальному акті, ні суд у вироку не конкретизує не тільки об'єктивну та суб'єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, але і того, яким суб'єктом відповідальності цей злочин вчинено.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій не виконали вимог статей 368 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України щодо питань, які вирішує суд при постановленні вироку, і не вказали у мотивувальній частині обвинувального вироку: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини й мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення; результатів оцінки доказів для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотивів неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Також постановами державного виконавця Дубій М.М. від 19 серпня 2011 року виконавче провадження з примусового виконання рішення Ленінського районного суду м. Вінниці від 24 червня 2010 року закінчено на підставі постанови господарського суду № 5/85/2011/4003 від 10 липня 2011 року про визнання ПП «ОСОБА_10» банкрутом.

Таким чином, наявність цивільно-правового спору між ОСОБА_8 та ПП «ОСОБА_10» та його судового вирішення є доведеною обставиною, яка визнана сторонами кримінального провадження.

У матеріалах кримінального провадження наявні відомості про те, що ОСОБА_8 неодноразово упродовж 2011-2012 років звертався до правоохоронних органів зі скаргами на відмову в порушенні кримінальної справи та закриття кримінальної справи. Листом першого заступника прокурора м. Вінниці за № 110-725с-12 від 27 червня 2012 року ОСОБА_8 роз'яснено, що підстав для скасування постанови від 20 грудня 2011 року про закриття кримінальної справи не вбачається та роз'яснено порядок оскарження.

Однак жодних відомостей щодо скасування постанови від 20 грудня 2011 року про закриття кримінальної справи в матеріалах кримінального провадження немає, не міститься в них і вказаної постанови.

Відсутність цих відомостей та належної оцінки вказаних обставин судами нижчих інстанцій ставить під сумнів обґрунтованість і законність ухвалених судових рішень у кримінальному провадженні, а також дотримання критеріїв доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» при оцінці доказів, як це зазначено у рішеннях Європейського суду з прав людини.

За таких обставин судові рішення на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого це провадження належить розглянути з дотриманням матеріального та процесуального законів, і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Оскільки судові рішення підлягають скасуванню, касаційну скаргу, зважаючи на її вимоги, слід задовольнити частково.

Оскільки ОСОБА_7 була взята під варту за рішенням суду, яке скасовується, колегія суддів, виходячи з положень Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, важає, що засуджена підлягає звільненню з-під варти. При отриманні кримінального провадження місцевому суду слід вирішити питання щодо запобіжного заходу відповідно до правозастосовної практики Європейського суду з прав людини.

Керуючись статтями 433, 436КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 02 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти.

Копію ухвали щодо ОСОБА_7 надіслати адміністрації Чорноморської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області (№74) для виконання рішення про звільнення ув'язненої з-під варти.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

Ж.М. ЄленінаЮ.П. ФурикІ.В. Григор'єва