Номер провадження: 11-кп/785/66/15
Номер справи місцевого суду: 491/265/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.01.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №000012 від 08.01.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 17.10.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Качурівка Котовського району Одеської області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимий:

- 12.12.2003 року Котовським районним судом Одеської області за ст.ст. 185 ч. 3, 69 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на один рік;

- 29.07.2004 року Одеським апеляційним судом за ст.ст.187 ч.4, 185 ч.3,70 КК України до трьох років позбавлення волі в силу ст.70 ч. 4 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Котовського районного суду Одеської області від 12 грудня 2003 року, всього до відбуття покарання - чотири роки позбавлення волі; звільнений 04.05.2007 року умовно-достроково, згідно постанови Бережанського районного суду Тернопільської області від 27.04.2007 року, не відбутий строк - один рік три місяці два дні;

- 08.02.2011 року Ананьївським районним судом Одеської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70,71 КК України до покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі; звільнений 19 вересня 2013 року по відбуттю строку покарання;

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ст. 395 КК України до покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

У відповідності зі ст. 70 ч. 1, 2, 3 та ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі з ізоляцією та поміщенням на вказаний строк до кримінально-виконавчої установи.

Строк відбуття покарання обчислений з 28 лютого 2014 року; міра запобіжного заходу відносно обвинуваченого у вигляді тримання під вартою залишена без змін, -

встановила
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за скоєння злочинів при наступних обставинах:

В грудні 2013 року, близько 11 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 з метою скоєння крадіжки чужого майна, увійшов у двір домоволодіння, яке належить ОСОБА_9 , розташованому в с. Одаї Ананьївського району Одеської області, де через незачинені вхідні двері проник у сарай, звідки з корисливих спонукань, з ціллю особистого збагачення, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно, а саме: мішок полімерний вартістю 3 грн., муку пшеничну 1-го ґатунку, вагою 16 кг 615 гр., вартістю 8 грн. за 1 кг, на суму 132 грн. 92 коп., банку скляну ємкістю 3 літри, вартістю 8 грн., кришечку капронову до неї, вартістю 2 грн., жир свиний топлений вагою 3 кг, вартістю 10 грн. за 1 кг, на суму 30 грн., а також проник у інший сарай, на якому були відсутні вхідні двері, звідки таємно викрав виделки столові алюмінієві у кількості 28 штук, вартістю 2 грн. 50 коп. за штуку, на суму 70 грн, ложки столові алюмінієві у кількості 24 штуки вартістю 2 гривні 50 копійок за 1 штуку на суму 60 грн., казан алюмінієвий ємкістю 3 л, вартістю 30 грн., мішок джутовий вартістю 10 гривень, а також через незачинені ворота проник у гараж, звідки таємно викрав кабель електричний мідний семижильний ізольований марки ПВХ, довжиною 10 м, вартістю 20 гривень за 1 м, на суму 200 гривень, кабель електричний мідний двожильний ізольований, довжиною 10 м, вартістю 12 гривень за 1 м, на суму 120 гривень, кришку клапанів двигуна мотоцикла марки МТ, вартістю 40 гривен спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 695 гривень.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того він, 27 грудня 2013 року близько 9 години, з метою скоєння крадіжки чужого майна, увійшов у двір домоволодіння, яке належить ОСОБА_10 , розташованому в с. Одаї Ананьївського району Одеської області, де через незачинені ворота, проник у приміщення гаражу, звідки таємно викрав бувші в споживанні та належне ОСОБА_10 майно, а саме: чотири кути металеві вартістю 6 гривень 80 копійок за штуку на суму 27 грн, 20 коп., десять ключів гайкових ріжкових вартістю 17 гривень за 1 штуку на суму 170 грн., дублянку чоловічу зі штучного хутра розміру 2XL, вартістю 67 грн. 50 коп., штани чоловічі ватні вартістю 40 грн., светр чоловічий трикотажний вартістю 80 грн., спричинивши при цьому потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 384 гривні 70 копійок

Заволодівши чужим викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, переніс його в с. Великобоярка Ананьївського району Одеської області, де металеві кути й гайкові ключі та інші металеві предмети реалізував ОСОБА_11 , а інше майно зберігав за місцем свого проживання у домоволодінні, яке належить ОСОБА_12 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 08 лютого 2011 року був засуджений Ананьївським районним судом Одеської області за ч.2 та 3 ст.185, 70, 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі; звільнений з Одеської виправної колонії 19 вересня 2013 року по відбуттю строку покарання.

19 серпня 2013 року відносно ОСОБА_7 ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси був встановлений адміністративний нагляд, на підставі ст.3 п. б, ст.ст.5, 10 Закону України Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі, та встановлені обмеження.

22 вересня 2013 року обвинувачений ОСОБА_7 прибув до Ананьївського РВ ГУМВС України в Одеській області, де власноруч написав заяву про те, що він просить здійснювати перевірку по дотриманню ним правил та обмежень адміністративного нагляду за адресою: Одеська область, Ананьївський район, с. Великобоярка та був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 395 КК України, де поставив свій особистий підпис.

Надалі, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись під адміністративним наглядом, 13 січня 2013 року самовільно, навмисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без поважних причин, не поставивши до відома Ананьївський РВ ГУМВС України в Одеській області, який здійснював адміністративний нагляд, без дозволу керівництва Ананьївського РВ ГУМВС України в Одеській області, виїхав до м. Одеси, де проживав за адресою: АДРЕСА_2 , до 13 лютого 2014 року, коли його місце перебування було встановлено працівниками міліції та у с. Великобоярка Ананьївського району Одеської області не повернувся.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду, вказує на те, що у відношенні нього на досудовому слідстві були застосовані недозволені заходи фізичного та психологічного впливу у зв`язку із чим він надав пояснення, які не відповідають дійсності. Зазначена обставина була підтверджена свідком ОСОБА_12 Послався на те, що на його думку матеріали кримінального провадження сфальсифіковані, оскільки потерпілі під час розгляду справи не могли чітко пояснити, що саме у них було викрадено, а інших свідчень, які би вказували на його присутність на місці скоєних злочинів та причетність до їх скоєння не встановлено. Також обвинувачений послався на допущені прокурором грубі порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ознайомлення потерпілих та свідків під час судової перерви з матеріалами кримінального провадження.

- захисник ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі зазначив, що вважає оскаржуваний вирок суду таким, який підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. На його думку, суд при ухваленні вироку взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_9 , які надані ним непослідовно та були отримані судом при їх уточненні та оголошенні свідчень потерпілого. Вважає, що судом не взяті до уваги ті покази ОСОБА_9 , які ставили під сумнів причетність його підзахисного до інкримінованого йому правопорушення.

Вказав, що суд не взяв до уваги отримані в ході допиту потерпілої ОСОБА_10 дані стосовно невідповідності зазначеного нею переліку викраденого майна та невірно зробив висновок стосовно надання свідком ОСОБА_12 неправдивих свідчень.

Крім того вказав, що стороною обвинувачення не було надано достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 та доказів щодо визначення виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а тому висновки, викладені у вироку суду першої інстанції, на його думку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, визнавши його підзахисного невинним.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; обвинуваченого, який повністю підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника, пояснивши що судом були прийняті до уваги лише докази обвинувачення, а свідки захисту допитані не були та уточнивши свої вимоги у судових дебатах та останньому слові прохавшого скасувати вирок і постановити новий, яким виправдати його у скоєні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України; прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника та прохавшого апеляційний суд вирок скасувати з мотивів допущення судом кримінально-процесуальних порушень закону, а саме відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовано підготовче судове провадження в суді першої інстанції та призначити новий судовий розгляд; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції за наступних підстав:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Розділом IV чинного Кримінального Процесуального кодексу України, передбачено, що підготовче судове засідання є відповідною стадією судового провадження.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, під час судового провадження забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

На перевірку доводів апеляцій обвинуваченого та його захисника, апеляційним судом були прослухані аудіозаписи фіксації судових засідань та встановлена відсутність на технічному носії інформації фіксування судом першої інстанції підготовчого судового засідання, на що саме було звернуто увагу апеляційного суду прокурором.

З наданої апеляційному суду довідки місцевого суду, підготовленою секретарем судового засідання Ананьївського районного суду Одеської області видно, що по технічним причинам підготовче судове засідання, яке відбулося 18.03.2014 року на СД-диску не прослуховується та згідно з актом апеляційного суду від 10.12.2014 року, при дослідженні СД-диску з записами судових засідань в суді першої інстанції по даному кримінальному провадженню, на технічному носії інформації відсутні аудіодоріжки запису підготовчого судового засідання від 18.03.2014 року.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвала суду про призначення підготовчого засідання на 10 год. 30 хв. 18.03.2014 року була постановлена 07.03.2014 року (а.с.13). Разом з тим, як вбачається з цих же матеріалів, вимога стосовно етапування обвинуваченого ОСОБА_7 до суду датована 04.03.2014 року (а.с.14), а з наявних повідомлень про вручення судових повісток потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 (а.с.15,16) видно, що вони отримали судові повістки 07.03.2014 року, саме у день, коли судом була постановлена ухвала про призначення підготовчого судового засідання.

Крім того, з довідкового листа (а.с.17) вбачається, що обвинуваченому та потерпілим 18.03.2014 року були вручені пам`ятки про їх права та обов`язки, однак як видно з ухвали про призначення кримінального провадження до розгляду (а.с.18) лише один з потерпілих приймав участь у підготовчому судовому засіданні.

Встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням відсутності аудіозапису фіксації підготовчого судового засідання викликають у колегії суддів обґрунтовані сумніви стосовно належного проведення підготовчого судового засідання та його фіксації і свідчать про те, що його фіксування не проводилося.

Згідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У відповідності до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог п. 5 та п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог ч. 1 ст. 415 КПК України є істотним порушенням і підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційних скарг, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідним звернути увагу місцевого суду на ту обставину, що судом при розгляді кримінального провадження не були прийняті заходи стосовно перевірки фактів, викладених у поданій обвинуваченим до суду заяві (а.с.56) стосовно погроз у його адресу з боку начальника Ананьївського РВ ГУМВС України в Одеській області, а також звертає увагу на необхідність проведення повної і всебічної перевірки викладених в апеляції обвинуваченого обставин в частині застосування відносно нього недозволенних методів слідства і належного мотивування при постановлені рішення, висновку суду у цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області, -

ухвалила
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 22.09.2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити попередній - тримання під вартою.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області: ОСОБА_2 .

ОСОБА_13 .