АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/311/15 Справа № 711/108/15-к Категорія: ч.1 ст.190, ч.1 ст.365 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачуваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26.01.2015 року яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Руська Поляна, Черкаського р-ну, Черкаської області, українця, громадянина України, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.190 та ч.1 ст.365 КК України та звільнено від покарання у зв`язку з визнанням його суспільно небезпечною особою внаслідок зміни обстановки.

Закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 .

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави витрати за проведення експертиз в сумі 369,60 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він працюючи на посаді слідчого СВ ЛВ на станції ім. Т.Г. Шевченка УМВС України на Одеській залізниці, відповідно до функціональних обов`язків № 26/4754, затверджених першим заступником начальника ЛВ на станції ім. Т.Г. Шевченка на Одеській залізниці 09.07.2014, будучи наділеним притаманними повноваженнями в кримінальному провадженні, самостійно приймати процесуальні рішення за винятком випадків, коли законом передбачено одержання вмотивованого рішення слідчого судді, суду або згоди прокурора, відповідальним за законне і своєчасне виконання цих рішень, будучи зобов`язаним дотримуватись вимог Конституції України, КПК та законів України під час досудового розслідування, здійснюючи відповідно до доручення начальника слідчого відділу ЛВ на станції ім. Т.Г. Шевченка УМВС України на Одеській залізниці від 18.03.2014 досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000101, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.03.2014, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яким 29.05.2014 оголошено про підозру у вказаному провадженні за ч. 2 ст. 185 КК України, шляхом зловживання довірою останніх, достовірно знаючи, що не зможе вплинути на хід судового розгляду кримінального провадження, явно виходячи за межі наданих йому Кримінальним процесуальним кодексом України повноважень, упродовж періоду з квітня по липень 2014 року, запевняв ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що у разі надання йому грошових коштів у сумі 5000 гривень судом не буде призначено відносно них покарання у вигляді позбавлення волі, а обіцяв застосування судом вимог статті 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 15.07.2014 близько 09 години 40 хвилин, перебуваючи на незабудованій території огородженій бетонним парканом, розташованій поблизу будівлі лінійного відділення на станції Черкаси ЛВ на станції імені Т.Г. Шевченка УМВС України на Одеській залізниці, в якій знаходиться його службовий кабінет, по вул. Маршала Красовського, 5-а, м. Черкаси, бажаючи заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 , явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, достовірно знаючи, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо нього за ч. 2 ст. 185 КК України скеровано до суду 27.06.2014, передавши заздалегідь заготовлений пакет жовтого кольору, наказав ОСОБА_9 покласти до нього грошові кошти в сумі 2000 гривень, та у подальшому помістити даний пакет у розібраний телевізор, що знаходився на указаній території, що останній на вимогу ОСОБА_8 зробив. У подальшому ОСОБА_8 вказаними грошовими коштами заволодів.

Продовжуючи свої злочинні дій, бажаючи заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 , 29.07.2014 близько 08 години 40 хвилин, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, достовірно знаючи, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України скеровано до суду 27.06.2014, ОСОБА_8 передав йому пакет чорного кольору, у подальшому перебуваючи у дворі магазину «Українські ковбаси» по вул. Гоголя, 291 А у м. Черкаси, наказав ОСОБА_10 покласти до переданого раніше пакету грошові кошти в сумі 3000 гривень, та у подальшому помістити даний пакет у простір, який утворився між туалетом, розташованим у вказаному дворі, та парканом, що останній на вимогу ОСОБА_8 зробив.

Близько 09 години 10 хвилин ОСОБА_8 повернувся до двору магазину «Українські ковбаси» по вул. Гоголя, 291 А, м. Черкаси та у просторі, який утворився між туалетом, розташованим у вказаному дворі, та парканом забрав залишені ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3000 гривень, які поклав до своєї шкіряної сумки чорного кольору.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 не погоджуючись з вироком суду першої інстанції просить скасувати оскаржуваний вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч.1 ст.365 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500грн. з позбавленням права обіймати посади чи займатись певною діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст.70 КК України остаточно визначити до відбуття покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор вказує, що судом проігноровано вчинення ОСОБА_8 декількох злочинів середньої тяжкості, а отже неможливо застосовувати вимоги ст.ст.48, 74 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її з наведених підстав, захисника ОСОБА_7 , який заперечував, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просив усунути невідповідність форми рішення суду першої інстанції відносно наведених у ньому мотивів і підстав звільнення від кримінальної відповідальності, обвинувачуваного ОСОБА_8 , який в судових дебатах та останньому слові просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, та підтримав думку свого захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Тобто, під час розгляду провадження судом повинні бути дотриманні вимоги кримінального процесуального закону, а при ухваленні будь-якого рішення враховано положення закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України - як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою(шахрайство) та за ч.1 ст.365 КК України перевищення влади, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, за обставин встановлених судом і вик4ладених в вироку підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні матеріалами провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, які отримали належну правову оцінку і ніким не оспорюють ся.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.190, ч.1 ст.365 КК України є вірною і ніким з учасників процесу неоспорюється.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Згідно п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Статтею 50 КК України визначено, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, вказана норма регламентує обов`язкове призначення покарання при ухваленні вироку.

Проте, суд першої інстанції вказані вимоги закону не врахував та прийшов до упередженого рішення про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

Так ст.48 КК України передбачається звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Частиною 4 ст. 74 цього ж закону, передбачено, що особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

Вказані норми закону визначають те, що можливо застосувати норми кримінального закону лише в тому випадку, якщо було вчинено один злочин невеликої або середньої тяжкості.

Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_8 вчинив декілька кримінальних правопорушень невеликої та середньої тяжкості, передбачені ч.1 ст.190, ч.1 ст.365 КК України, а тому на думку колегії суддів застосування судом першої інстанції вищевказаних норм є необґрунтованим.

Колегія суддів, звертає увагу на те, що судом першої інстанції у вироку не зазначено об`єктивних даних про умови життя обвинуваченого, які значною мірою зменшили суспільну небезпечність.

Проте у вироку суд першої інстанції зазначив, що вірогідність вчинення ОСОБА_8 нового злочину є вкрай низькою, чим суд фактично визначив поведінку обвинуваченого в майбутньому і саме ці обставини були підставою для звільнення ОСОБА_8 від покарання та закриття провадження.

Вказане свідчать про те, що судом помилково прийнято рішення про звільнення ОСОБА_8 від покарання, оскільки будь-яких обставин, що свідчать про втрату суспільної небезпечності особи та вчиненого нею кримінального правопорушення в розумінні ст. 48 КК України, не наведено.

Неправильне застосування закону України про кримінальному відповідність полягає у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ст. 48 КК України.

Судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема судом першої інстанції порушено вимоги ч.4 ст.286 КПК України, яка регламентує порядок здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ч.3 ст.288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження до суду надійшов обвинувальний акт в загальному порядку та дане провадження розглядалось у спрощеному порядку за ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Як вбачається із вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 365 КК України та звільнено від покарання на підставі ст. 48, ч.4 ст.74 КК України, без призначення відповідної міри покарання за вчиненні ним злочини.

Проте такий висновок суду є необґрунтованим, оскільки п.2 ч.4 ст.374 КПК України передбачено зазначення покарання призначеного за кожний злочин.

За таких обставин колегія суддів приходить висновку, що вказані обставини є безумовною підставою для скасування вироку та постановлення нового вироку відносно обвинувачуваного ОСОБА_8 ..

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчинення інкримінованих злочинів, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, його характеристики, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, незадовільний стан здоров`я його матері, перебуває в цивільному шлюбі з ОСОБА_12 та утримує її неповнолітню дитину 2013року.

Разом з цим враховуючи те, що ОСОБА_8 раніше не судимий має позитивні характеристики, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв у розкритті злочину, колегія суддів вважає за можливе призначити покарання ОСОБА_8 з застосуванням ст.69 КК України.

Відповідно до ст.69 КК України призначення більш м`якого покарання ніж передбачено санкцією статті можливо за наявності кількох пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину тобто призначити покарання нижче від найнижчої межі.

За наявності вищезгаданих обставин, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням наведених вище обставин - колегія суддів судової палати вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за вказаним законом покарання, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок щодо ОСОБА_8 - скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 413, 419, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26.01.2015 року відносно ОСОБА_8 в частині вирішення питання про призначення та звільнення від покарання скасувати.

Постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.190 та ч.1 ст.365 КК України і призначити покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України штраф в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.,

- за ч.1 ст.365 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України штрафу в розмірі 500 (п`ятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків в органах держаної влади та місцевого самоврядування на 1 (один) рік..

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання покарання менш суворого більш суворим остаточно призначити покарання у виді штрафу у розмірі 500 (п`ятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків в органах держаної влади та місцевого самоврядування на 1 (один) рік .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Черкаської області протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий :

Судді :