Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/670/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.07.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0001121 стосовно ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14.05.2015 року яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куґай, Учкурґанського району, Наманґанської області, Узбекистан, корейця, особи без громадянства, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

визнано винним та засуджено за:
- ст.185 ч.1 КК України 6 (шість) місяців арешту;
- за ст.185 ч.3 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в сумі 196 грн. 80 коп. за проведення судово-товарознавчої експертизи.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний виним та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а також таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло та інше приміщення, за наступних обставин.

20.11.2014 року, більш точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_9 прослідував на пасовище, яке розташовано неподалік АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу, таємно викрав дванадцятирічну корову, чорної масті, вагою близько 600 кг., вартістю 10740 грн. З місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 19.12.2014 року близько 00.30 год. ОСОБА_9 прослідував на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де через вхідні двері проник до господарської будівлі, звідки таємно викрав шестирічну корову, чорної масті, вагою близько 430 кг., вартістю 7850 грн. З місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, 08.12.2014 року, більш точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_9 прослідував у домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , де через вікно проник у будинок, звідки таємно викрав два алюмінієвих бідона, ємкістю 40 л., загальною вартістю 440 грн., один алюмінієвий бідон, ємкістю 20 л., вартістю 160 грн., електродвигун «АИР 100 S2», вартістю 808 грн. та електродриль «ІЄ 1022ВУ2», вартістю 250 грн. З місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1658 грн.

В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14.05.2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України 6 місяців арешту, ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 вважає вирок суду відносно останнього незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд в своєму рішенні у якості пом`якшуючих покарання обставин зазначив щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

В розумінні п.1 ч.1 ст. 66 КК України, наявність вищезазначених обставин є однією пом`якшуючою обставиною.

Також, судом не зазначено в мотивувальній частині, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Вважає, що враховуючи особу винного застосування ст.69 КК України є безпідставним. Відсутність у потерпілих претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не звільняє від обов`язку відшкодування даної шкоди, не знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, не впливає на пом`якшення покарання та не характеризує особу обвинуваченого з кращого боку.

Крім того,за місцем проживання обвинувачений характеризується з негативної сторони, а саме: веде антигромадський спосіб життя, схильний до крадіжок та комп`ютерних ігор, постійного місця роботи не має.

Захисник-адвокат ОСОБА_8 не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора подала заперечення на апеляційну скаргу.

Зазначає, що суд дійсно вказав про наявність двох пом`якшуючих обставин вини ОСОБА_9 як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. При цьому, вказані обставини є самостійними, різними за своїм змістом та суттю. Щире каяття означає те, що обвинувачений усвідомив протиправність своїх дій, розкаявся та зробив для себе висновки про те, що в подальшому нічого подібного не зробить. Вказана обставина є наявною та підтверджується поясненнями самого обвинуваченого, який неодноразово зазначав про це та просив вибачення за свої вчинки перед потерпілими під час судового розгляду.
Вважає, що активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття є самостійними та окремими обставинами, але близькими за змістом, а той факт, що вказані обставини передбачені одним пунктом ч 1 ст.66 КК України не можна оцінювати як наявність однієї пом`якшуючої обставини. Отже вказівка прокурора на те, що не було підстав для застосування ст.69 КК України через наявність однієї пом`якшуючої обставини не відповідає дійсності, оскільки таких обставин дві, як справедливо і вказав на це у своєму вироку суд.
Відсутність у потерпілих будь-яких претензій до обвинуваченого все ж таки заслуговує на увагу та свідчить проте, що наслідки від вчиненого не є тяжкими. Вказуючи на те, що відсутність претензій потерпілих жодним чином не впливає на пом`якшення покарання обвинуваченого, прокурор зовсім нічого не зазначив з приводу того, що потерпілі під час судового розгляду та дебатів (зокрема потерпілий ОСОБА_7 , у якого і проживав обвинувачений) вказали на доцільність призначення ОСОБА_9 покарання, не пов`язаного з триманням під вартою взагалі. Вважає це є важливим та свідчить про відсутність суспільної небезпечністі ОСОБА_9 .

Враховуючи викладені обставини, призначене ОСОБА_9 покарання
відповідає положенням Кримінального Кодексу України, а тому оскаржуваний прокурором вирок є законним та справедливим.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, адвоката ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове слідство і судовий розгляд у ньому проведені з дотриманням вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованого на всебічне, повне і об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень за обставин наведених у вироку ґрунтується на зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку та належно оцінені в їх сукупності і є обґрунтованим, дії ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно та сумнівів не викликають, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані місцевим судом за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та інше приміщення.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно п. 6 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Суд І інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_9 безпідставно застосував ст. 69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі, посилаючись на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність будь-яких обтяжуючих покарання обставини, відсутність претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого з боку потерпілих, а також висловились про призначення найменш суворого покарання, не врахувавши при цьому в повному обсязі обставин справи, характеризуючих особу обвинуваченого.
Визнавши за можливе призначити ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 69 КК більш м`якого покарання, ніж установлено санкцією ч. 3 ст. 185 цього Кодексу, суд не зазначив у вироку, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_12 злочинів.

Колегія суддів погоджується з твердженням прокурора відсутність у потерпілих претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, що не звільняє від обов`язку відшкодування даної шкоди, не знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, не впливає на пом`якшення покарання та не характеризує особу обвинуваченого з кращого боку.

З огляду на викладене колегія суддів визнає такими, що підлягають задоволенню наведені в апеляційній скарзі доводи про безпідставність призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , колегія суддів у відповідності до ст. 65 КК України враховує, що він щиро розкаявся у скоєному, вину визнав в повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, що є обставинами, які пом`якшують покарання. На думку колегії суддів наявні пом`якшуючі обставини дають підстави призначення покарання за ч.1 ст. 1851 КК України в межах санкції статті та мінімального покарання, встановленого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 транвя 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України - 06 (шість) місяців арешту;
- за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений сторонами кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_9 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2