Справа №784/2314/13 15.07.2013 14.06.2013 14.06.2013
Номер провадження 11/784/452/13
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/784/452/13 Категорія: ст. 365 ч. 2 КК України
Головуючий у першій інстанції Галагуза В.В.
Доповідач апеляційного суду Фаріонова О.М.
П О С Т А Н О В А

попереднього розгляду справи

" 14" червня 2013 року м. Миколаїв

Суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області Фаріонова О.М.

при секретарі Євтушенко М.М.

за участю прокурора Іванова А.О.

засудженого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні при попередньому розгляді кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, старшого прокурора прокуратури м. Миколаєва, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 17 грудня 20 12 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Одеси, раніше не судимий,

засуджений за ст. 365 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік, і штрафу в розмірі 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_3 покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області в рахунок відшкодування витрати за проведення технічної експертизи в розмірі 557 грн. 28 коп.

За вироком суду, ОСОБА_3 визнано винним у перевищенні влади та службовими повноваженнями за наступних обставин.

Наказом начальника ДПА у Миколаївській області №235-0 від 09.08.2010 року ОСОБА_3 призначено виконуючим обов'язки заступника начальника Головного відділу податкової міліції спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві (далі - ГВПМ), а наказом начальника СДПІ ВПП у м. Миколаєві №86-0 від 21.08.10 на період з 22 по 24 серпня 2010 року призначено виконуючим обов'язки начальника ГВПМ, тобто, ОСОБА_3 здійснював функції представника влади та був службовою особою.

22 серпня 2010 року у період часу з 8 до 11 години ОСОБА_3, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, перевищуючи їх, що було для нього очевидним, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, у порушення ст. 255 КУпАП, ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", п. 1.13 та п. 1.14 Наказу ДПА України від 27.05.2008 року №355, п. 2 розпорядження ДПА у Миколаївській області від 17.08.2010 року №139-р, п.9 та п. 9.1 Положення "Про порядок проведення виїзних, невиїзних перевірок щодо дотримання банками, іншими фінансовими установами, національним оператором поштового зв'язку вимог валютного законодавства України та перевірок пунктів обміну іноземної валюти на території України", затвердженого Постановою Управління НБУ від 21.09.2007 року № 383, Розділу 1 ст.ст. З, 5 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, надав усний наказ підлеглим службовим особам ГВПМ ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про проведення перевірки дотримання вимог валютного законодавства при здійсненні операцій з обміну іноземної валюти у кіоску, що знаходиться на території зупиночного комплексу "вулиця Радянська" по пр. Леніна у м. Миколаєві.

В той же день, близько 12 години ОСОБА_8, прибувши на місце, разом з ОСОБА_9, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав та службових повноважень, особисто почав проведення перевірки вказаного пункту обміну валют, у якому на момент початку перевірки перебував ОСОБА_10

ОСОБА_8, не маючи на те повноважень, особисто вимагав у ОСОБА_10 надати для перевірки документи, що дозволяють проведення операцій по обміну іноземної валюти у вказаному кіоску, та відчинити двері пункту обміну валют для проведення там перевірки та вилучення наявних валютно-грошових цінностей. Виконати вказану вимогу ОСОБА_3 ОСОБА_10 відмовився.

З метою змусити останнього виконати його вимоги, у ОСОБА_3 виник умисел, направлений на обмеження особистої волі ОСОБА_10, створення йому шкідливих умов з заподіяння моральних страждань.

Усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, ОСОБА_3 надав своїм підлеглим ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 протиправний наказ про обмеження особистої волі ОСОБА_11, використовуючи це як психічне насильство над ним, шляхом постійного їх перебування біля пункту обміну валют, що унеможливлювало останньому вільно обрати за своєю волею місце знаходження.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_3 цього ж дня, близько 14 години надав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказівку заблокувати вікно пункту з боку пр. Леніна плакатом, обмеживши можливість спілкування ОСОБА_10 будь з ким. Зазначена вказівка була виконана.

У подальшому ОСОБА_3 надавав аналогічні незаконні накази підлеглим працівникам ГВПМ про цілодобове блокування ними пункту обміну валют з 22.08.2010 року, без встановлення кінцевого терміну перебування, для обмеження особистої волі ОСОБА_12 шляхом постійного їх перебування там, що не давало можливості останньому обирати за своєю волею місце знаходження. ОСОБА_3 постійно контролював особисто процес обмеження особистої волі ОСОБА_10

23 серпня 2010 року близько 12 години ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, прибув до пункту обміну валют та дав протиправний наказ ОСОБА_13, який перебував там за його вказівкою, заблокувати роботу вентилятора кондиціонеру, що останнім було виконано.

Цього ж дня, близько 15 години ОСОБА_3 з тією ж метою підійшов до пункту обміну валют та залив у дверні щілини рідину прозорого кольору, змусивши ОСОБА_10 вважати, що вказана рідина є небезпечною для його життя та здоров'я. Після цього, ОСОБА_3 самостійно зачинив ролети пункту обміну валют, чим перешкодив вільному доступу повітря до приміщення.

Крім того, 23 серпня 2010 року , ОСОБА_3 надав вказівку працівникам ГВПМ блокувати вільний вихід ОСОБА_10 з пункту обміну валют службовим автомобілем, шляхом розташування його біля дверей пункту, на відстані близько 1 м, що створювало ОСОБА_10 перешкоду у відчиненні дверей.

Лише після прибуття до пункту обміну валют 24 серпня 2010 року близько 17 години працівників прокуратури міста Миколаєва та слідчо-оперативної групи Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, незаконне позбавлення волі ОСОБА_10 було припинено і він був звільнений.

Вищевказаними злочинними діями ОСОБА_3 завдав істотної шкоди охоронюваним діючим законодавством інтересам ОСОБА_10, зокрема, порушив його права на свободу, особисту недоторканість та вільне пересування, та вчинив дії, що образили особисту гідність ОСОБА_10, завдали йому моральних страждань, душевних переживань та призвели до тривалого позбавлення останнього їжі, води, можливості гідно задовольняти свої фізіологічні потреби.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та закрити провадження по справі за відсутністю в його діях складу злочину.

Вказує на те, що судове слідство проведено не повно, однобічно з істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону. Посилається на те, що суд першої інстанції не забезпечив належну явку в судове засідання свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_35, ОСОБА_18, ОСОБА_33, ОСОБА_17, ОСОБА_5, ОСОБА_20, ОСОБА_34, а обмежився лише оголошенням показань, наданих ними під час досудового слідства. Зазначає, що показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_35 мають істотне значення щодо того, чи являвся ОСОБА_10 працівником пункту обміну валют.

На думку апелянта, в матеріалах справи відсутні достатні докази того, що він надавав наказ позбавляти волі ОСОБА_10 та здійснювати на нього фізичний вплив або ображати останнього, або вчиняв такі дії.

Просить врахувати пояснення ОСОБА_10 про те, що він зачинився у пункті обміну валют з власної волі, та не відчиняв двері співробітникам податкової інспекції, виконуючі вказівку ОСОБА_35, а також показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 про те, що вони представилися та надавали ОСОБА_10 посвідчення.

Зазначає, що судом не надана оцінка показанням ОСОБА_10 про те, що він підтвердив факт продажу ним 10 доларів США, що є порушенням вимог ст. 155-1 КУпАП та підставою для складання відносно ОСОБА_10 протоколу про адміністративне правопорушення, що і наказав він (ОСОБА_3) своїм підлеглим. Однак ОСОБА_10 зачинився в пункті та відмовлявся з нього виходити, не бажаючи фіксації факту порушення ним законодавства.

Апелянт також вважає, що він не перевищив службові повноваження, оскільки діяв на підставі ст.ст. 10, 11 Закону України "Про міліцію" та ст.ст. 155-1, 164, 255 КУпАП. Крім того жодного наказу про позбавлення волі ОСОБА_10, а також застосування до нього сили, або образ він не надав. А тому, на думку апелянта, відсутня сама подія злочину.

Зазначає про відсутність причинно-наслідкового зв'язку між організацією ним чергувань співробітників податкової міліції біля пункту обміну валют та суспільно-небезпечними наслідками, що виражені в перебуванні в цьому пункті потерпілого зачиненим з середини, оскільки останній перебував там з власної волі, усвідомлюючи, що біля цього пункту знаходяться працівники податкової міліції та міг в будь-який момент безперешкодно вийти.

Посилається на допущені судом порушення норм кримінально-процесуального законодавства, а саме: несвоєчасне сповіщення про проведення попереднього розгляду справу, що позбавило його можливості скористатися процесуальними правами на даній стадії процесу, порушення вимог ст. 334 КПК України щодо належного мотивування вироку.

В апеляції захисник ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та закрити провадження по справі за відсутністю діях ОСОБА_3 складу злочину. Наводить аналогічні доводи, викладені в апеляції ОСОБА_3

В апеляції (з урахуванням внесених до неї змін) прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного скасувати та призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки.

Вважає призначене покарання занадто м'яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного. Також вважає безпідставним звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки таке рішення прийнято судом без урахування вчинення тяжкого злочину службовою особою та представником влади, і того, що засуджений вину не визнав, незважаючи на її доведеність, а також те, що вчинення даного злочину призвело до підриву авторитету правоохоронних органів України.

Також посилається на невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання, оскільки на думку апелянта, суд вийшов за межі санкції ст. 365 ч. 2 КК України, призначивши разом з позбавленням волі штраф в розмірі 8500 грн., оскільки на момент вчинення злочину санкцією ст. 365 ч. 2 КК України обов'язкове призначення штрафу до позбавлення волі передбачено не було.

Заслухавши доповідь судді про підстави, з яких справу було внесено на попередній розгляд, думку прокурора, який не заперечував проти проведення судового слідства, захисника та засудженого ОСОБА_3 про проведення судового слідства, суд вважає за необхідне витребувати додаткові докази та при апеляційному розгляді справи провести судове слідство в наступному обсязі:

1. Допитати засудженого ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_10, а також наступних свідків: ОСОБА_35, ОСОБА_21, ОСОБА_5, ОСОБА_18, ОСОБА_6, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_13, ОСОБА_24, ОСОБА_7, ОСОБА_20, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_19, ОСОБА_17

2. Дослідити матеріали справи:

- заяву ОСОБА_21 (т.1,а.с.3-4);

- заяву ОСОБА_10 (т.1, а.с.20);

- рапорт (т.1, а.с.21);

- протоколи огляду місця події та таблиці зображень (т.1, а.с. 22, 23,24-32);

- довідка ТОВ "МГЗ" стосовно ОСОБА_10 (т.2, а.с.33);

- речовий доказ по справі - бланк протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 164-1 КУпАП;

- характеризуючи документи на ОСОБА_3 (т.2, а.с. 231-237).

Крім того, в порядку підготовки до апеляційного розгляду підлягають витребуванню наступні додаткові докази:

- з прокуратури міста Миколаєва матеріали за результатами перевірки законності здійснення операцій по обміну валют у павільйоні, розташованому біля зупинки громадського транспорту "Радянська" по пр. Леніна в м. Миколаєві (постанова слідчого Лукащука С.В. від 14.09.2010 року про виділення з кримінальної справи зазначених матеріалів).

- з Центрального районного суду м. Миколаєва наступні документи та речі: протоколи про адміністративне правопорушення № 050806 та 050720, бланк протоколу про порушення ст. 164-1 КУпАП, наказ № 86-0 від 21.08.2010 року, рапорт ОСОБА_32, паспорт ОСОБА_3, мобільний телефон Нокіа та зарядний пристрій до нього, медичну картку стаціонарного хворого, DVD диск, які відповідно до постанови слідчого від 22.04.2011 року (т.2, а.с. 245-246) визнані речовими доказами, які витребувані судом першої інстанції, але ж не додані до справи.

Керуючись ст. ст. 357, 358 КПК України, суддя -

п о с т а н о в и в :

При апеляційному розгляді кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3 провести судове слідство в обсязі, зазначеному в мотивувальній частині постанови.

Судове слідство призначити на 25 червня 2013 року 10 годину та викликати засудженого ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_10

На 3 липня 2013 року 10 годину 30 хвилин викликати свідків ОСОБА_35, ОСОБА_21, ОСОБА_5, ОСОБА_18, ОСОБА_6, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_13, ОСОБА_24, ОСОБА_7, ОСОБА_20, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_19, ОСОБА_17

Зобов'язати прокуратуру м. Миколаєва надати до апеляційного суду Миколаївської області матеріали за результатами перевірки законності здійснення операцій по обміну валют у павільйоні, розташованому біля зупинки громадського транспорту "Радянська" по пр. Леніна в м. Миколаєві, - в строк до 25 червня 2013 року.

Зобов'язати Центральний районний суд м. Миколаєва надати до апеляційного суду Миколаївської області речові докази по справі, зазначені в мотивувальній частині постанови, - в строк до 25 червня 2013 року.

Суддя