АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 січня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 30 вересня 2008 року Апеляційним судом Кіровоградської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України, та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 358 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 3, 4 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджений за те, що не маючи відповідного інформаційного ресурсу необхідного для надання інформаційних послуг щодо працевлаштування фізичних осіб на підприємствах м. Києва, приблизно на початку червня 2014 року, розробив план злочинної діяльності, що зводився до заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману з використанням завідомо підробленого договору про надання послуг.
Так, з метою реалізації своїх злочинних намірів ОСОБА_6 через засоби масової інформації у виді реклами надав завідомо неправдиву інформацію про можливість швидкого працевлаштування громадян та отримання ними житла у Київському регіоні.
ОСОБА_6 20.06.2014 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свої злочинні наміри, які спрямовані на повторне заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману, повідомив ОСОБА_8 завідомо неправдиву інформацію про наявність у нього можливості швидкого та реального працевлаштування продавцем одягу "Секонд-Хенд" за грошову винагороду.
При цьому, з метою прикриття своїх дійсних злочинних намірів, ОСОБА_6 видав себе за фізичну особу-підприємця ОСОБА_9 та уклав з ОСОБА_8 договір про надання інформаційних послуг від 20.06.2014 року, не маючи на меті виконувати умови зазначеного договору.
В свою чергу, будучи введеною в оману та сприймаючи дії ОСОБА_6 , який діяв під видом ФОП ОСОБА_9 , як правомірні, ОСОБА_8 на виконання вимог зазначеного договору відразу ж після його підписання в присутності ОСОБА_6 внесла через платіжний термінал на банківський рахунок останнього 500 грн., якими той повторно заволодів шляхом обману, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 20.06.2014 року приблизно о 09 годині 10 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , та реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на повторне заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману, повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про наявність у нього можливості швидкого та реального працевлаштування продавцем одягу "Секонд-Хенд" за грошову винагороду.
При цьому, з метою прикриття своїх дійсних злочинних намірів, ОСОБА_6 видав себе за фізичну особу-підприємця ОСОБА_9 та уклав з ОСОБА_10 договір про надання інформаційних послуг від 20.06.2014 року, не маючи на меті виконувати умови зазначеного договору.
В свою чергу, будучи введеним в оману та сприймаючи дії ОСОБА_6 , який діяв під видом ФОП ОСОБА_9 , як правомірні, ОСОБА_10 на виконання вимог зазначеного договору відразу ж після його підписання в присутності ОСОБА_6 вніс через платіжний термінал на банківський рахунок останнього 500 грн., якими той повторно заволодів шляхом обману, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.
Також ОСОБА_6 з метою підробки договору про надання інформаційних послуг для подальшого використання у власних цілях на початку червня 2014 року біля станції метро "Дарниця" у м. Києві придбав набірний штамп, за допомогою якого створив напис: "ФОП " ОСОБА_9 " код ІН НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 " та наніс вказаний напис на підготовлений ним бланк договору про надання інформаційних послуг.
Продовжуючи реалізацію своїх злочинних намірів ОСОБА_6 20.06.2014 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , виконав свій підпис в графі: "Виконавець: ФОП " ОСОБА_9 " код ІН НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 ", в заздалегідь підготовленому ним бланку договору про надання інформаційних послуг ОСОБА_8 , умисно підробивши таким чином вказаний офіційний документ з корисливих спонукань.
Крім того, ОСОБА_6 20.06.2014 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , продовжуючи реалізацію своїх злочинних намірів, виконав підпис в графі: "Виконавець: ФОП " ОСОБА_9 " код ІН НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 ", не надавши вказаних послуг, у заздалегідь підготовленому ним бланку Акту приймання-передачі наданих послуг від 20.06.2014 року ОСОБА_8 , чим повторно підробив офіційний документ.
Також, ОСОБА_6 20.06.2014 року приблизно о 09 годині 10 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , виконав свій підпис в графі: "Виконавець: "ФОП " ОСОБА_9 " код ІН НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 ", в заздалегідь підготовленому ним бланку договору про надання інформаційних послуг ОСОБА_10 , умисно підробивши таким чином вказаний офіційний документ з корисливих спонукань.
ОСОБА_6 20.06.2014 року приблизно о 09 годині 10 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , продовжуючи реалізацію своїх злочинних намірів, виконав підпис в графі: "Виконавець: "ФОП" " ОСОБА_9 " код ІН НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 ", не надавши вказаних послуг, у заздалегідь підготовленому ним бланку Акту приймання-передачі наданих послуг від 20.06.2014 року ОСОБА_10 , таким чином повторно підробив офіційний документ.

У апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 січня 2015 року скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі, за ч. 3 ст. 358 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування наведеного апелянт вказує на те, що суд неправильно оцінив суспільну небезпеку особи ОСОБА_6 , який має незняту та непогашену судимість за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання із застосування положень ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який заперечував проти апеляції, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого та заслухавши останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду належить скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочинів та кваліфікація його дій ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд оцінив ступінь тяжкості вчинених злочинів, врахував дані про особу винного, який має постійне місце реєстрації та є фізичною особою-підприємцем і сумлінно сплачує єдиний податок, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення та обмеження волі в межах санкцій ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України.
Також суд правильно призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.
В апеляції прокурора не заперечується судове рішення щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання і, прохаючи про скасування вироку в частині призначення покарання, прокурор просить апеляційну інстанцію призначити за видом і розміром таке ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції.
Отже, підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання немає, тому апеляція прокурора не може бути задоволена у повному об`ємі.
Апеляція прокурора підлягає до задоволення в частині необґрунтованого застосування до ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд послався на ті ж обставини, що і при призначенні покарання.
Проте, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.
У провадженні щодо ОСОБА_6 суд не врахував того, що ОСОБА_6 , будучи судимим за вчинення корисливих злочинів проти власності, після умовно-дострокового звільнення від покарання у виді позбавлення волі, вчинив нові умисні злочини, у тому числі, і корисливі, направлені на заволодіння майном громадян.
Також суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_6 вчинив кілька злочинів відносно двох потерпілих.
Ці обставини дають підстави вважати, що доводи апеляції прокурора щодо особи ОСОБА_6 є обґрунтованими.
За таких обставин у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, тому вирок суду в частині застосування ст. 75 КК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 слід рахувати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч. 3 ст. 358 КК України на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_11 Верховець ОСОБА_3

[1] Справа № 11/796/710/2015 Категорія КК: ч. 3 ст. 358
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1