Справа № 138/2727/14-к
Провадження №11-кп/772/402/2015 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 червня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщені суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами: прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 18 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець

та житель

АДРЕСА_1 ,

громадянин України, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, та йому призначене покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ст.76 КК України, що зазначені у вироку.

Вирішено долю речових доказів та питання про судові витрати.

Згідно вироку 10 квітня 2014 року біля 10:00 год. на території домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить обвинуваченому ОСОБА_9 , під час перевірки водопроводу працівниками КП «Водоканал» між обвинуваченим та директором КП «Водоканал» ОСОБА_11 виник конфлікт, в результаті якого ОСОБА_9 , взявши з свого автомобіля травматичний пістолет марки «Форт» 12 РМ, який офіційно на нього зареєстрований, витяг його з кобури та, підійшовши у притул до ОСОБА_11 , почав погрожувати останньому вбивством та застосуванням зброї, направляючи при цьому в його сторону ствол пістолета. Дані погрози ОСОБА_11 сприйняв як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю і покинув домоволодіння ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя.

До початку апеляційного розгляду прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 , від своєї апеляційної скарги відмовився на підставі ст. 403 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями вважає вирок незаконним, який підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно нього - закриттю за відсутністю в його діях складу злочину. Посилається на однобічність, неповноту і упередженість досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінального процесуального закону, вважає, що обвинувальний вирок побудований на недопустимих доказах. Стверджує, що суд взяв до уваги лише покази потерпілого ОСОБА_11 та свідків з його боку, а свідчення членів його родини не взяв до уваги. Наголошує, що в нього не було наміру спричинити комусь шкоду, тим більше вбивати потерпілого ОСОБА_11 , оскільки він діяв в межах необхідної оборони.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок незаконним, необґрунтованим і просить його скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.129 КК України. Посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінального процесуального закону. Наголошує, що його підзахисний безпідставно притягнутий до кримінальної відповідальності, оскільки всі докази обвинувачення були створені штучно, незаконним шляхом, а тому вони мали б бути визнані судом недопустимими, проте суд залишив це поза увагою, надавши їм невірну оцінку у вироку.

Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вважає призначене ОСОБА_9 покарання занадто м`яким, а тому просить вирок в цій частині змінити і призначити ОСОБА_9 більш суворе покарання у виді 2-х років обмеження волі. Посилається на невідповідність призначеного покарання особі винного, оскільки ОСОБА_9 не визнав своєї вини, не розкаявся у вчиненому, весь час намагався заплутати слідство з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, вчинив кримінальне правопорушення стосовно осіб, які перебували при виконанні посадових обов`язків, спрямоване на недопущення документування факту несплати обвинуваченим протягом 10-ти років за користування водовідведенням та каналізацією.

Заслухавши доповідь судді, виступи в дебатах: обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які повністю підтримали свої апеляційні скарги і просили їх задовольнити, представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та його адвоката, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти поданих апеляційних скарг, вважала вирок законним і обґрунтованим, вину ОСОБА_9 у вчиненому доведеною і просила залишити його без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями та апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення на підставі спірних, суперечливих доказів, яким не дав оцінки з точки зору їх належності та допустимості, при цьому надав перевагу одним доказам, критично поставившись до інших за тотожних обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 як у суді першої так і апеляційної інстанції стверджував, що ніколи не був абонентом Могилів-Подільського водоканалу і має власну свердловину, проживає за адресою АДРЕСА_1 , а нумерація будинків ніколи не мінялась. Заяву про підключення до мережі водопостачання, датовану 2003 роком, копія якої є в матеріалах провадження, він ніколи не писав, вважає її підробленою, як і схему водопостачання будинку АДРЕСА_2 , до якого він не має ніякого відношення і з цього приводу він звернувся до правоохоронних органів та відкрите кримінальне провадження. Зазначений будинок знаходиться від його будинку АДРЕСА_1 на відстані біля одного кілометра. Саме тому, вважаючи дії працівників водоканалу, які увірвалися на територію його домоволодіння та почали демонтаж обладнання свердловини, неправомірними, зажадав, щоби вони вийшли з подвір`я, а коли ОСОБА_11 почав йому погрожувати, взяв зареєстрований на його ім`я травматичний пістолет та повторив свою вимогу.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 також пояснив, що як приватний підприємець встановлював систему відеоспостереження на Могилів-Подільському водоканалі і з ним до цих пір не розрахувались. Двічі нагадував директору ОСОБА_12 про необхідність погашення боргу. Вважає ці обставини взаємопов`язаними з подіями, що сталися 10.04.2014 року.
З показань потерпілого ОСОБА_13 - директора КП «Водоканал» в суді першої інстанції вбачається, що 10.04.2014 року біля 10 години ранку йому повідомили, що абонент ОСОБА_9 не допускає контролера для проведення перевірки за адресою: АДРЕСА_1 . Він з працівниками виїхав на об`єкт, поспілкувався по мобільному телефону з ОСОБА_9 і той, перебуваючи у нетверезому стані, відкрив їм хвіртку і впустив комісію. Слюсар ОСОБА_14 виявив несанкціоноване підключення до центрального водогону. Після цього господар почав вести себе неадекватно, дістав пістолет і почав погрожувати вбивством. Дружина ОСОБА_15 почала говорити чоловіку, щоб не робив дурниць і забрала в нього пістолет.
Свідчення, аналогічні показанням потерпілого - директора КП «Водоканал» ОСОБА_13 суду дали свідки: ОСОБА_16 ,. - головний інженер КП «Водоканал», ОСОБА_17 - інженер-геодезист КП «Водоканал», ОСОБА_18 - контролер КП «Водоканал», ОСОБА_19 - начальник абонентського відділу КП «Водоканал», ОСОБА_14 - слюсар КП «Водоканал», ОСОБА_20 - начальник управління житлово-комунального господарства Могилів-Подільської міської ради.
Зазначені показання, як це вказано у вироку, суд вважав необхідним покласти в основу вироку, оскільки вони є послідовними, логічними, співпадають між собою та з іншими доказами у справі. Суд першої інстанції також зазначив, що не може визнати обґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника щодо зацікавленості свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 в результатах даної кримінальної справи, так як вони є підлеглими ОСОБА_13 , оскільки дані ними у судовому засіданні показання погоджуються з показаннями свідка ОСОБА_20 , який не є підлеглим потерпілого, не перебуває з ним в будь-яких особистих стосунках, а тому у суду немає підстав сумніватися у їх об`єктивності (а.с. 192).
При цьому суд критично поставився до показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які є родичами обвинуваченого, та ОСОБА_26 , яка є близькою знайомою сім`ї і доглядає за дітьми, вважаючи цих осіб зацікавленими у результатах розгляду справи.
За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про однобічність розгляду справи та упереджену оцінку доказів, оскільки всі допитані судом свідки знаходяться у прямому підпорядкуванні ОСОБА_13 , а свідок ОСОБА_20 , навпаки, - є його начальником. Всі вони, в разі доведення факту неправомірності дій керівника КП «Водоканал», з приводу чого ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів і за його заявою відкрите кримінальне провадження за ст. ст. 162, 364 КК України, можуть нести відповідальність, а, отже, є особами вкрай зацікавленими.
Натомість, свідки ОСОБА_9 , які є його родичами, що об`єктивно зумовлено місцем подій, що відбулися, яке є помешканням сім`ї, дали суду показання, які, на думку колегії суддів, не підлягають критичній оцінці.
Зокрема, дружина обвинуваченого ОСОБА_23 засвідчила суду, що 10.04.2014 року біля 9 год. 30 хв. вона розбудила чоловіка, який ще спав, оскільки до них дзвонили невідомі люди. Чоловік пішов на вулицю, а вона залишилась на порозі будинку. Через декілька хвилин на територію домоволодіння увірвалися невідомі їй люди і одразу пішли до свердловини, що знаходиться у них на подвір`ї, хоча дозволу на те їм ніхто не давав. Один з них заліз в колодязь, а ОСОБА_27 наказав розкрутити водопровід до будинку, однак ОСОБА_9 почав забороняти це робити, після чого почав погрожувати чоловіку. ОСОБА_9 пішов до свого автомобіля та повернувся з травматичним пістолетом, якого він навіть не витягував з кобури, та сказав, що у нього є чим захищатися. Через декілька хвилин чоловік віддав їй пістолет, а ОСОБА_27 знову погрожував убивством. Після того, як вони покинули домоволодіння, чоловік також поїхав, наказавши нікому не відкривати двері.
З показань свідка ОСОБА_24 - тещі обвинуваченого вбачається, що в той день, точної дати якого не пам`ятає, вона розбудила дочку, так як хтось дзвонив у домофон. Дочка розбудила чоловіка, він пішов і відкрив хвіртку. Бачила шістьох людей, які увірватися на подвір`я, пішли до люка, який знаходився з іншої сторони будинку. Потім ОСОБА_27 наказав одному з працівників, в руках якого була монтировка, залізти до люка. Коли останній заліз до колодязя, ОСОБА_27 наказав крутити. Омелько просив їх залишити територію домоволодіння, на що ОСОБА_28 запитав його хто він тут такий. Через декілька хвилин ОСОБА_9 кудись пішов і прийшов з чимось в руках, як потім з`ясувалось це був пістолет, і сказав, що у нього є чим захищатись та щоб всі виходили з подвір`я. Люди вийшли на вулицю, залишився ОСОБА_28 та ще один чоловік. ОСОБА_15 передав пістолет дружині, тоді ОСОБА_28 почав на нього наступати, але той другий чоловік його стримував.
Свідок ОСОБА_25 - тесть обвинуваченого - суду першої інстанції пояснив, що коли ОСОБА_9 відчинив хвіртку, на подвір`я увірвалося 6 людей, які без дозволу господаря одразу пішли до свердловини. ОСОБА_15 почав запитувати чому вони щось роблять без його дозволу, на що ОСОБА_27 почав погрожувати, що тут все перекопає і всіх закопає. Між ними виникла сварка і ОСОБА_15 пішов до автомобіля та повернувся з пістолетом в руках і сказав, що в нього є чим захищатися і попросив залишити територію його домоволодіння. Працівники водоканалу вийшли, а ОСОБА_28 залишився. Тоді ОСОБА_9 віддав пістолет своїй дружині, а ОСОБА_28 знову почав йому погрожувати. Через деякий час всі залишили домоволодіння, а ОСОБА_15 поїхав по своїм справам.
З показань свідка ОСОБА_29 , яка на прохання подруги ОСОБА_24 інколи доглядає за дітьми ОСОБА_9 , вбачається, що коли він відчинив хвіртку на подвір`я зайшли 5-6 чоловік, серед яких була жінка. Вони одразу ж попрямували до люка. Вона спостерігала за подіями з вікна. Як їй потім стало відомо, ОСОБА_27 , директор водоканалу, наказав відкрити люк. Один чоловік заліз в люк, а ОСОБА_27 давав йому команди «перевірити» та «відкрутити». В цей момент ОСОБА_9 попросив усіх присутніх, щоби вони нічого не розбирали та покинули територію його домоволодіння. У відповідь ОСОБА_28 почав погрожувати: «Хто ти тут такий?» Свідок злякалася, забрала дітей на другий поверх будинку і що відбувалось далі не знає.
Таким чином, і свідки працівники водоканалу, і свідки родичі обвинуваченого майже однаково (кожен з свого боку) описали одні і ті ж події проникнення працівників водоканалу на територію приватного домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , невдоволення останнього діями відвідувачів та вимогу залишити домоволодіння і демонстрацію пістолета та погрозу його застосування.
Тому, на переконання суду апеляційної інстанції, насамперед необхідно було встановити правомірність дій працівників водоканалу, зокрема, його директора потерпілого ОСОБА_11 .
В матеріалах кримінального провадження (а.с. 11 т. 2) міститься копія заяви ОСОБА_9 , датована 12.08.2003 року на ім`я директора водоканалу про надання дозволу на підключення його домоволодіння до водогінної та каналізаційної мережі міста, а також схема підключення водогінно-каналізаційної мережі до домоволодіння ОСОБА_30 (а.с. 10 т. 2). В обох документах адресою домоволодіння зазначено АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 ніколи не проживав і йому воно не належить.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що про існування цих документів дізнався після подачі заяви щодо неправомірних дій ОСОБА_13 . Ніколи зазначеної заяви не писав, почерк та підпис на заяві не його. Крім того, ОСОБА_9 повідомив, що з приводу підробки звернувся з заявою до міліції, яка відкрила кримінальне провадження. Проте, оригіналів заяви та схеми водоканал не надав, повідомивши, що збереглись лише копії.
Представник потерпілого ОСОБА_13 - адвокат Корнага в суді апеляційної інстанції пояснив, що ОСОБА_9 мав заборгованість по сплаті за водопостачання та водовідведення з 2003 року, при цьому письмового договору на надання послуг не укладалось, він був укладений в усній формі і у такий самий спосіб вносилися подальші зміни до нього.
Сам же потерпілий ОСОБА_27 показував суду першої інстанції, що йому повідомили, що абонент будинку АДРЕСА_1 не допускає контролерів і одразу ж туди виїхав, де слюсар ОСОБА_14 виявив несанкціоноване підключення до центрального водогону.
Орган досудового слідства не проводив таку слідчу дію як огляд місця події, який при внесенні відомостей до ЄРДР зазначено як вул. Спортивна, 179-А (т. 1, а.с. 1-2), а в подальшому вже зазначено як АДРЕСА_1 (т. 1, а.с. 53) на предмет наявності лічильника використання води, або ж слідів самовільного підключення до водогону.
Таким чином, ні орган досудового слідства, ні суд не з`ясували: чи існувала заборгованість у абонента будинку АДРЕСА_2 , де за твердженням представника потерпілого в суді апеляційної інстанції було встановлено лічильник, і чому впродовж 11 років будь-яких перевірок не проводилось, і заборгованість не стягувалась, і чому контролери добивалися до домоволодіння АДРЕСА_1 , яке в даних водоканалу не зазначено, або ж чи встановлений факт самовільного водовикористання ОСОБА_9 з огляду навіть на те, що з моменту подій минуло більше року і підтвердження цього водоканалом не здобуто.
Згідно ст. 63 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1988 року (п. 143) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи обов`язки, судді не розпочинати розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні.
Акт обстеження, що міститься в матеріалах провадження (т. 1, а.с. 9), колегія суддів не може сприйняти як належний доказ, оскільки жоден зі свідків, як з боку обвинувачення, так і захисту не пояснили в який саме момент його було складено і чому там зазначено, що ОСОБА_9 від підпису відмовився. Крім того, акт засвідчує про виявлення підключення біля будинку АДРЕСА_2 , який за словами ОСОБА_9 знаходиться на відстані близько одного кілометра від його будинку АДРЕСА_1 , де працівники водоканалу демонтували обладнання свердловини, належної ОСОБА_9 . Отже, твердження ОСОБА_9 про те, що він не є і ніколи не був абонентом водоканалу, а тому, не зобов`язаний був допускати контролерів ніким не спростовані.
Згідно висновку експерта №279-Б від 13.06.2014 року вилучений в ОСОБА_9 належним чином зареєстрований за ним пістолет є короткоствольною вогнепальною зброєю - гладкоствольным самозарядним пістолетом моделі «Форт-12РМ», виготовлений заводським способом, призначеним для стрільби (відстрілу) патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії (т. 1, а.с. 59-61).
Відповідно до ст. 41 Конституції України право приватної власності є непорушним.
Кожному, згідно ст. 30 Конституції, гарантується недоторканість житла, не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
Відповідно до ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Право на необхідну оборону є абсолютним: кожна особа має право вжити заходів оборони від суспільно небезпечного посягання незалежно від того, чи має вона можливість уникнути посягання або звернутись за допомогою до представників влади чи інших осіб. Дії, вчинені у стані необхідної оборони, якщо при цьому не було перевищено її межі, вважаються правомірними і не можуть бути підставою для притягнення особи не тільки до кримінальної, а й до цивільної чи будь-якої іншої юридичної відповідальності.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника ОСОБА_31 про те, що ОСОБА_9 не мав іншого способу убезпечити себе, свою сім`ю, своє майно від неправомірних дій працівників водоканалу в кількості сімох осіб та, зокрема, його директора - потерпілого ОСОБА_13 , які не маючи будь-яких правових підстав, порушили його конституційне право на недоторканість житла, перевищали свої службові повноваження та демонтували обладнання свердловини, яке є приватною власністю Омелька, окрім як шляхом застосування належним чином зареєстрованої травматичної зброї
За таких обставин суд вважає, що він діяв в стані необхідної оборони та не порушив її меж, встановлених ст. 36 КК України, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 129 КК України.
Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю.
Речовий доказ пістолет «Форт-12 РМ», вилучений у ОСОБА_9 , - підлягає поверненню власнику.
З урахуванням вищенаведеного мотиви на спростування доводів апеляційної скарги потерпілого про необхідність призначення більш суворого покарання не наводяться.
Керуючись ст. ст. 284, 405, 407, 417, 419 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 закрити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 18 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом вірно: