Справа № 11-582/11 Головуючий у І інстанції Рябота В.І.
Категорія - ст. 212 ч. 3 КК України Доповідач Трейтяк О. П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
суддів - КАРНАУХА А.С., КОЗАКА В.І.

з участю прокурора НАДТОЧІЙ О.О.

адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 і в його інтересах захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5 і в його інтересах захисника ОСОБА_2, прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 жовтня 2009 року.

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимий 28. 12. 2004 року Прилуцьким міськрайсудом за ст. 212 ч.3, 358 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

засуджений за ст. 212 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю; за ст. 212 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на 3 роки, з конфіскацією майна, окрім житла, за ст. 358 ч.1 КК України до 3 років обмеження волі; за ст. 358 ч.3 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засудженому ОСОБА_5 призначене покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю на 3 роки, з конфіскацією майна, окрім житла.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянин України, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_4 а кв. 1, не працюючий, раніше не судимий,

засуджений за ст. 27 п.5, ст. 212 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на 3 роки, з конфіскацією майна, окрім житла.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянин України, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_6., ІНФОРМАЦІЯ_7, розлучений, не працюючий, раніше не судимий,

засуджений за ст. 27 п. 5, ст. 212 ч.1 КК України до 3 років позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю.

Як зазначив у вироку суд, ОСОБА_5, з метою одержання незаконних доходів шляхом ухилення від сплати податків, будучи позбавленим права самостійно займатись господарською діяльністю, підмовив свого знайомого ОСОБА_3 спільно займатися комерційною діяльністю, для чого останній повинен був зареєструватись в органах державної влади приватним підприємцем і відкрити рахунок у банку. З липня 2007 року ОСОБА_3 зареєструвався у відповідних органах державної влади як фізична особа-підприємець, після чого був зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених Законом.

З метою доведення до кінця свого злочинного умислу по ухиленню від сплати податків ОСОБА_5 у липні 2007 року заволодів реєстраційними документами, свідоцтвом платника ПДВ і печаткою ФОП ОСОБА_3, які останній добровільно передав ОСОБА_5 згідно попередній домовленості, а також підписав у ОСОБА_3 складену заздалегідь довіреність на право ведення господарської діяльності, складання і подачу податкової звітності, розпорядження отриманими коштами.

Так, на прохання ОСОБА_5, ОСОБА_3, як фізична особа-підприємець, видав нотаріально посвідчені довіреності на право користування його розрахунковим рахунком, відкритим у Київській філії КРУ «ОСОБА_7 та Кредит», на осіб, які були вказані йому ОСОБА_5, а саме ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Зазначені особи впродовж часу з 28 серпня 2007 року по 16 лютого 2009 року, не знаючи дійсної мети ОСОБА_5, знімали з цього рахунку готівкові кошти, які передавали останньому.

Діючи за порадами ОСОБА_5, ОСОБА_3 особисто, як фізична особа-підприємець відкрив розрахунковий рахунок у Прилуцькому відділенні АКШ "УкрСиббанк" і впродовж часу з 30 серпня 2007 року по 22 жовтня 2008 року самостійно знімав готівкові кошти, які в подальшому систематично передавав ОСОБА_5 для закупівлі товарно-матеріальних цінностей.

Отримавши реєстраційні документи, свідоцтво платника ПДВ, довіреність на ведення господарської діяльності, печатку ФОП ОСОБА_3 і доступ до здійснення операцій на його банківських рахунках, ОСОБА_5 умисно ухилився від сплати 1 320 989 грн. податку на додану вартість, хоча ОСОБА_3 достовірно знаючи, що особисто ним ніякої господарської і діяльності не проводилося, не повідомляв про це відповідні податкові органи, чим фактично і сприяв ОСОБА_5 в його злочинній діяльності.

Так, маючи можливість купувати продукти харчування на ринках м. Києва за готівку по і нижчим цінам ОСОБА_5 уклав від імені ФОП ОСОБА_3 договір поставки №27/08-07 з ТОВ «Природні продукти» м. Київ, після чого впродовж часу з липня 2007 року по жовтень 2008 року реалізовував продукти харчування зазначеному підприємству. Товари купувались ним у невстановлених слідством осіб на ринках м. Києва та у приватних осіб, без оформлення відповідних бухгалтерських та розрахункових документів, та без нарахування і сплати встановлених податків. ТОВ «Природні продукти» розраховувалось за поставлені товари у і безготівковій формі.

Аналогічно цьому ОСОБА_5 реалізовував товарно-матеріальні цінності (аміачна «літра і комплекти складових СГЕ) ТОВ «Академія-Сервіс» у серпні та грудні 2007 року; будівельні матеріали ТОВ «Автосалон Муна» м. Ніжин з жовтня 2007 року по березень 2008 року та надавав послуги з автомобільних вантажоперевезень для ТОВ «С. Шпаарманн», ПП «Лакітранс», ТОВ «Океан Дорадо» і ТОВ «Еталонмолпродукт» на протязі 2007-2008 років. Розрахунки проводились у безготівковій формі, після чого ОСОБА_3 знімав ці кошти готівкою.

Податкові зобов'язання з ПДВ, які виникали у ФОП ОСОБА_3 при реалізації товарів, відображались у податкових деклараціях ФОП ОСОБА_3 ОСОБА_5, а саме ним була задекларована до сплати за період з липня 2007 року по листопад 2008 року загальна сума ПДВ у розмірі 1 304 427 грн., а за даними перевірки сума, що підлягає до сплати у зазначені періоди становить 1 304 031 грн..

Достовірно знаючи вимоги пп. 7.4.5 п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» про те, що не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними, і враховуючи, що товарно-матеріальні цінності купувались ним у фізичних осіб, які не мають права виписувати податкових накладних, ОСОБА_5, в порушення пп. 7.7.1. п. 7.7 ст.7 вказаного Закону, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, прийняв рішення урівняти податкове зобов'язання, яке виникало при реалізації товарів, з податковим кредитом. Для цього він особисто формував документи від імені службових осіб підприємств міста Дніпропетровська - ТОВ «Технотрейдгруп», ТОВ «Практик-П», ТОВ «Виробничо-маркетингова компанія», ТОВ «Стройконтинент», ТОВ «Днепрпожтехсервіс», а саме податкові накладні, видаткові накладні і квитанції до прибуткових касових ордерів, які повинні були засвідчити придбання товарів та надавали б право на податковий кредит з ПДВ, і загальна сума ПДВ за документами зазначених підприємств становить 1 137 954 грн. 20 коп., проте, згідно висновків судово-почеркознавчої експертизи від 16 квітня 2009 року № 385-390-к, підписи від імені ФОП ОСОБА_3 у податкових та видаткових накладних виконані не ОСОБА_3, а ОСОБА_5; підписи від імені директора ТОВ «Технотрейдгруп» ОСОБА_11 виконані не ОСОБА_11, а ОСОБА_5, підписи від імені директора ТОВ «Строй континент» ОСОБА_12 ймовірно виконані ОСОБА_5; підписи від імені директора ТОВ «Днепрпожтехсервіс» ОСОБА_13 виконані ОСОБА_5; підписи від імені директора ТОВ «Виробничо-маркетингова компанія» ОСОБА_14 виконані ОСОБА_5; підписи від імені директора ТОВ «Практик-П» ОСОБА_15 виконані ОСОБА_5. Таким чином, будучи обізнаним з порядком складання і видачі податкової накладної, ОСОБА_5 систематично підроблював такі накладні і використовував їх дані для формування податкового кредиту з ПДВ у ФОП ОСОБА_3

Крім цього, ОСОБА_5 таким же чином, з метою одержання незаконних доходів, шляхом ухилення від сплати податків, будучи позбавленим права самостійно займатись господарською діяльністю, здійснював фінансово-господарську діяльність від імені фізичної особи-підприємця ОСОБА_6.

Завідомо знаючи, що ОСОБА_6 зареєстрований у встановленому порядку і займається фінансово-господарською діяльністю, як фізична особа-підприємець, ОСОБА_5, використовуючи товариські стосунки, підмовив ОСОБА_6 надати йому можливість займатись комерційною діяльністю від імені останнього, на що той погодився. У березні 2008 року добровільно передав ОСОБА_5К свої реєстраційні документи, свідоцтво платника ПДВ і печатку підприємця, а також дав йому довіреність на право ведення господарської діяльності, складання і подачу податкової звітності, розпорядження отриманими коштами.

Так, за попередньою домовленістю з ОСОБА_5, ОСОБА_6, як фізичною особою-підприємцем, було видано нотаріально посвідчені довіреності на право користування його розрахунковими рахунками, відкритими у АКІБ «УкрСиббанк» та філії КРУ «ОСОБА_7 та Кредит» особам, які були вказані йому ОСОБА_5, а саме ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 Зазначені особи впродовж 2008 року, січня - лютого 2009 року, не знаючи дійсної мети ОСОБА_5 знімали з рахунків ФОП ОСОБА_6 готівкові кошти, які передавали останньому.

Отримавши реєстраційні документи, свідоцтво платника ПДВ, довіреність на ведення господарської діяльності і печатку ФОП ОСОБА_6, ОСОБА_5 умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 740 055 грн. 63 коп., хоча ОСОБА_6 достовірно знаючи, що особисто ним ніякої господарської діяльності не проводилося, не повідомляв про це відповідні податкові органи, чим фактично сприяв ОСОБА_5 в його злочинній діяльності.

Так маючи можливість купувати продукти харчування на ринках м. Києва за готівку по нижчим цінам ОСОБА_5 протягом 2008 року реалізовував продукти харчування ТОВ «Природні Продукти» м. Київ, і ПП «Світ сухофруктів» м. Київ. Таким же чином було придбано запасні частини до автотранспорту, які за готівку були реалізовані ФОП ОСОБА_18, який зареєстрований у ІНФОРМАЦІЯ_8. Товари придбавались ОСОБА_5 у невстановлених слідством осіб на ринках м. Києва та у приватних осіб, без оформлення відповідних бухгалтерських та розрахункових документів. При цьому ОСОБА_5 особисто формував первинні документи, тобто видаткові і податкові накладні, підписував їх від імені ОСОБА_6 та ставив печатку підприємця, яку мав у своєму розпорядженні, після чого передавав ці документи представнику підприємця-покупця.

Податкові зобов'язання з ПДВ, які виникали у ФОП ОСОБА_6 при реалізації товарів, відображались ОСОБА_5 у податковій звітності ФОП ОСОБА_6К, яка ним же, ОСОБА_5, надавалась до Прилуцької ОДГП, і таким чином ним було сформовано декларації з ПДВ за звітні періоди з квітня по грудень 2008 року на загальну суму, яка підлягала сплаті у зазначені періоди 774 090 грн.

Достовірно знаючи вимоги пп. 7.4.5 п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» про те, що не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними, і враховуючи, що товарно-матеріальні цінності придбавались ним у фізичних осіб, які не мають права виписувати податкових накладних, ОСОБА_5, в порушення пп. 7.7.1. п. 7.7 ст.7 вказаного Закону, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, прийняв рішення урівняти податкове зобов'язання, яке виникало при реалізації товарів, з податковим кредитом. Для цього він особисто формував документи від імені службових осіб підприємств міста Дніпропетровська - ТОВ «Практик-П» і ТОВ «Виробничо-маркетингова компанія», а саме податкові накладні, видаткові накладні і квитанції до прибуткових касових ордерів, які повинні були б засвідчити придбання товарів та надавали б право на податковий кредит з ПДВ, в період з квітня по вересень 2008 року, і загальна сума обороту по вищезазначених податкових накладних становить 4 440 333 грн. 78 коп., в тому числі ПДВ - 740 055 грн. 63 коп..

Згідно висновків судово-почеркознавчої експертизи від 17 квітня 2009 року № 429-430-к підписи від імені директора ТОВ «Виробничо-маркетингова компанія» ОСОБА_14 в податкових накладних і квитанціях до прибуткових касових ордерів ФОП ОСОБА_6 виконані ОСОБА_5; підписи від імені директора ТОВ «Практик-П» ОСОБА_15 в податкових накладних і квитанціях до прибуткових касових ордерів ФОП ОСОБА_6 виконані ОСОБА_5

Крім цього, ОСОБА_5 вчинив підроблення документів і використовував підроблені документи, а саме: особисто формував та підписував їх від імені ОСОБА_3 і ставив печатку підприємця; яку попередньо отримав у ОСОБА_3 і мав її у своєму розпорядженні; особисто формував та підписував документи від імені постачальників ФОП ОСОБА_3, а саме від імені службових осіб підприємств міста Дніпропетровська - ТОВ «Технотрейдгруп», ТОВ, «Практик-П», ТОВ «Виробничо-маркетингова компанія», ТОВ «Строй континент», ТОВ «Днепрпожтежсервіс», у тому числі податкові накладні, видаткові накладні і квитанції до прибуткових касових ордерів; особисто формував та підписував їх від імені ОСОБА_6, ставив печатку підприємця, яку попередньо отримав у ОСОБА_6 і мав її у своєму розпорядженні; особисто формував та підписував документи від імені постачальників ФОП ОСОБА_6 ТОВ «Виробничо-маркетингова компанія» і ТОВ «Практик-П».

Крім цього, ОСОБА_5 впродовж часу з липня 2007 року до січня 2009 року формував податкову звітність з ПДВ та податку з доходів фізичних ФОП ОСОБА_3, вносячи до неї завідомо неправдиві дані, а також впродовж 2008 року формував податкову звітність з ПДВ та податку з доходів фізичних ФОП ОСОБА_6, вносячи до неї завідомо неправдиві дані.

В апеляції прокурор, який приймав участь в судовому засіданні суду першої інстанції, просить вирок суду відносно ОСОБА_5 змінити, виключити з мотивувальної частини постанови суду посилання на судимість засудженого, яка відповідно до вимог ст. 89 КК України є погашеною. Крім того, в апеляції вказується на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання на підставі ст. 70 КК України, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, неправильно призначив засудженому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, яке є більшим ніж призначене за конкретний більш тяжкий злочин у вигляді 5 років позбавлення волі. Тому, ставиться питання про помякшення засудженому ОСОБА_5 покарання до 5 років позбавлення волі.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду відносно нього змінити і помякшити йому покарання. Він вказує, що при призначенні йому покарання за сукупністю злочинів, суд порушив вимоги ст. 70 КК України і безпідставно призначив йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Тому, він просить помякшити йому покарання до 5 років позбавлення волі і застосувати до нього ст. 75 КК України. Вказує, що судом не враховані помякшуючі обставини, зокрема його явку з повинною, повне визнання своєї вини, позитивні характеристики. Крім того, вважає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував його дії за ст. 212 ч. 3 КК України і просить перекваліфікувати на ст. 212 ч.2 КК України.

В апеляції адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого зі ст. 212 ч.3 КК України на ст. 212 ч. 2 КК України. Вказує, що органи досудового слідства і суд неправильно підрахували великий розмір несплачених податків, виходячи з неоподатковуваного мінімуму доходу громадян. Однак, при цьому необхідно було виходити не з неоподатковуваного мінімуму, а з соціальної пільги, що на той час становила 302 грн. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. 70 КК України і безпідставно призначив йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Посилаючись на зазначені обставини, просить помякшити засудженому покарання і застосувати до нього ст. 75 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду відносно нього змінити, застосувати до нього ст. 75 КК України і помякшити покарання. Посилається на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про його особу, зокрема позитивну характеристику, визнання вини в повному обсязі.

В апеляції адвокат ОСОБА_4 просить вирок суду відносно ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати його дії з ст. 212 ч.3 КК на ст. 212 ч.2 КК України. Вказує, що органи досудового слідства і суд неправильно підрахували великий розмір несплачених податків, виходячи з неоподатковуваного мінімуму доходу громадян. Однак, при цьому необхідно було виходити не з неоподатковуваного мінімуму, а з соціальної пільги, що на той час становила 302 грн. Крім того, просить застосувати до засудженого ОСОБА_3 ст. 75 КК України, посилаючись на невідповідність призначеного покарання даним про особу засудженого.

Відносно засудженого ОСОБА_6 вирок суду не оскаржується.

Заслухавши доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_2, який підтримав доводи своєї апеляції, але просив вирок суду скасувати і направити на новий розгляд, дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що всі апеляції підлягають задоволенню частково, а вирок суду скасуванню з таких підстав.

Згідно ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину щодо кожного з підсудних. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Ці вимоги закону при постановленні вироку судом першої інстанції не виконані.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, замість формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, щодо кожного з підсудних, суд обмежився лише викладенням обставин вчинення злочинів підсудним ОСОБА_5 В чому саме полягали злочинні дії, форма вини і мотиви злочину підсудних ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у вироку не зазначено.

У відповідності до вимог ст.327 КПК України обвинувальний вирок постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена, тобто висновки суду повністю підтверджені матеріалами справи, які перевірені в судовому засіданні.

В порушення цих вимог, суд не дав аналізу усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях засуджених, свідків та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, так само не навівши мотивів, з яких відкидає інші докази, зокрема, доводи підсудного ОСОБА_3 щодо його непричетності до вчинення злочинів і необізнаності про дії і наміри ОСОБА_5.

За таких обставин вирок суду не можна вважати законним і обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду справи суду необхідно всебічно, повно і обєктивно дослідити всі обставини справи і залежно від встановленого прийняти рішення по справі.

Що стосується доводів скарг адвокатів про неправильно встановлений розмір несплаченого ПДВ, який, на їх думку, має визначатися з урахуванням розміру соціальної пільги за відповідний період і для цього необхідно було призначити та провести судово-економічну експертизу, чого ні органами досудового слідства, ні судом зроблено не було і це призвело до неправильної юридичної оцінки дій засуджених; про те, що ні ОСОБА_5, ні ОСОБА_3 взагалі не є субєктами злочину, передбаченого ст. 212 КК України, оскільки не займалися підприємницькою діяльністю; що ні органи досудового слідства, ні суд не навели доказів, які б підтверджували висновок про те, що ОСОБА_3 був пособником при вчиненні дій ОСОБА_5; що належним чином не перевірено, хто конкретно підписував фінансову звітність, яка подавалась до податкових органів і чи були про це обізнані ОСОБА_3 та ОСОБА_6 та чим підтверджується ця обізнаність, та інші, викладені в апеляціях доводи, то вони мають бути перевірені судом першої інстанції при новому розгляді справи.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_3 і в його інтересах захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5 і в його інтересах захисника ОСОБА_2, прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3 та в порядку ст.365 КПК України щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

СУДДІ:

А.С. ОСОБА_19 ОСОБА_20 Козак