Справа №11a-940, 2007 рік Головуючий
у 1 інстанції Головатий В.Я.
ст.307, ч.2 cn.309, ч.1
ст.317 КК України Доповідач Гнатів
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007 року
листопада 27 дня колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Львівської області в складі:

головуючого,
судді Гнатіва Н.І.,

суддів Яременка
О.Д., Зазулі І.Є.,

з участю
прокурора Свореня М.М.,

захисника
ОСОБА_1,

засудженого
ОСОБА_2, розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Львові кримінальну
справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 та прокурора який брав участь у
розгляді справи судом першої інстанції Вельгоша Т.М. на вирок Сихівського
районного суду м.Львова від 29 травня 2007 року.

Цим вироком,

ОСОБА_2,
народженого ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Львові,
мешканця с.Наварія Пустомитівського
району Львівської області, вул.3елена,1, українця, громадянина України, не
працюючого, з середньою технічною освітою, не одруженого, раніше судимого
25.05.2006 року Пустомитівським міським судом Львівської області за ч.1 ст.309
КК України на 2 роки обмеження волі з застосуванням ст.75 КК України і
іспитовим строком 2 роки, визнано
винуватим та засуджено
за ч.2 ст.307
КК України на
п»ять років позбавлення волі з
конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України на три роки позбавлення волі, за
ч.1 ст.317 КК України на три роки позбавлення волі..

На підставі
ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому
призначено покарання п"ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.71
КК України до даного покарання засудженому частково приєднано невідбуту частину
покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від
25.05.2006 року та призначено остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення
волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід
до вступу вироку в законну силу йому залишено взяття під варту. Початок
відбування покарання зараховано з 13.01.2007 року з часу фактичного затримання.

Стягнено з
засудженого у користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівськів області 480,30 грн. за
проведення експертизи. Речові докази, знищено.

Вироком суду
ОСОБА_2 визнано винуватим в тому, що за місцем свого проживання у будинку
АДРЕСА_1, він повторно, незаконно збув ОСОБА_3:
повторно наприкінці червня 2006 року 1,5 см.куб. наркотичного засобу, опію
за 25 грн.; повторно на початку липня 2006 року 1,5 см.куб. наркотичного
засобу, опію за 25 грн.; повторно в середині липня 2006 року 1,5 см.куб.
наркотичного засобу, опію за 25 грн.; повторно на початку серпня 2006 року 1,5
см.куб. наркотичного засобу, опію за 25 грн.; повторно в першій половині серпня
2006 року 1,5 см.куб. наркотичного засобу, опію за 25 грн.; повторно в серпні
2006 року 1,5 см.куб. наркотичного засобу, опію за 25 грн.

2006
року коло 11 години, за місцем проживання ОСОБА_2 у приміщенні
літньої кухні будинку АДРЕСА_1 виявлено та вилучено 351,6 грама невисушеної
макової соломки і 6,53 грами екстракційного опію, котрий є особливо небезпечним
наркотичним засобом і котрі він повторно, незаконно придбав, виготовив та
зберігав для власного вживання без мети збуту.

2007
року коло 19 години 30 хвилин, він знайшовши біля будинку
АДРЕСА_2, незаконно придбав для власного вживання без мети збуту 48,83 грама
сухої подрібненої макової соломки, яка є особливо небезпечним наркотичним
засобом, обіг котрого заборонено і котра вилучена у нього при затриманні.

Він, за місцем
свого проживання у будинку АДРЕСА_1, надавав приміщення літньої кухні ОСОБА_3 і
ОСОБА_4 для вживання наркотичних засобів.

Вироком
апеляційного суду Львівської області від 27.11.2007 року, скасовано вирок
Сихівського районного суду від 29.05.2007 року в частині засудження ОСОБА_2 за
ч.2 ст.307 КК України за шістьма епізодами збуту засудженим свідку ОСОБА_3
наркотичних засобів в червні-серпні 2007 року, і в цій частині постановлено
новий вирок.

Засуджений в
апеляції порушив питання про скасування вироку і скерування справи для
проведення додаткового розслідування. Покликається на те, що вирок є
необгрунтованим, не підтверджений доказами досудового і судового слідства та
ухвалений з істотним порушенням матеріального та процесуального права, оскільки
злочинів передбачених ч.2 ст.307 і ч.1 ст.317 КК України він не вчиняв,
наркотиків ОСОБА_3 не продавав
та не міг надавати приміщення літньої кухні для вживання наркотиків де живуть
фактичні господарі, а тому суд необгрунтовано поклав в основу його
обвинувачення в цій частині, суперечливі показання свідка ОСОБА_3, які вважає
неправдивими і безпідставно визнав неправдивими показання свідка ОСОБА_4. Судом
не допитано свідків, котрі були понятими при вилученні в нього наркотичного
засобу 13.01.2007 року. Суд у вироку зіслався на показання свідків котрі не
допитувались у суді. Досудовим слідством і судом не проведено медичного
дослідження на предмет його потреби у примусовому лікуванні від наркоманії.
Судом порушено правило розгляду справи за підсудністю, оскільки злочини вчинено
на території Пустомитівського району і ця справа підсудна суду цього району.
Всі досудові слідчі дії проведено без участі захисника. У справі відсутні дані
про те, коли, де та за яких обставин його затримано, хто затримував, чи вчиняв
він опір, чи спіймано на місці злочину, чи були затримані інші, чи складався
протокол затримання, чи роз»яснені йому права, чи забезпечувався захисником, що
вилучено при особистому обшуку, чи обшук був санкціонованим, в якості кого його
допитували і чи показання записано вірно, чи були зводини віч-на-віч, чи були в
нього зауваження до протоколів.

Окрім цього,
судом не враховано, що при вилученні у нього макової соломки 13.01.2007 року та
при відтворення обстановки і обставин він добровільно здав наркотик і вказав на
місце його придбання, що є сприянням у розкритті злочину і пом»якшуючою
покарання обставиною, що він працював і має на утриманні батька, інваліда 1
групи.

Прокурор в
апеляції порушує питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку з
підстав збільшення обсягу обвинувачення. Покликається на те, що судом першої
інстанції при постановленні оскаржуваного вироку пропущено один епізод збуту
засудженим наркотичного засобу ОСОБА_3 в першій половині серпня 2006 року, який
був інкримінований досудовим слідством і досліджувався та був підтверджений в
судовому засіданні.

Заслухавши
доповідача, міркування прокурора на підтримку своєї апеляції і про
необґрунтованість апеляції засудженого, думки засудженого і захисника на
підтримку апеляції засудженого і про безпідставність апеляції прокурора,
розглянувши наведені в апеляціях доводи і перевіривши матеріали справи, колегія
суддів вважає, що апеляція засудженого задоволенню не підлягає.

Висновок суду
першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку
злочинних дій, передбачених ч.2 ст.309 і ч.1 ст.317 КК України, відповідає
фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними
в судовому засіданні доказами і є обгрунтованим.

Як достовірно
встановлено у справі, події злочину відбувалася з участю засудженого, у котрого
20.08.2006 року коло 11 години, за місцем його проживання, у приміщенні літньої
кухні будинку АДРЕСА_1, вилучено 351,6 грама невисушеної макової соломки і 6,53
грами екстракційного опію, котрий є особливо небезпечним наркотичним засобом і
котрі він повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав для власного
вживання без мети збуту.

13.01.2007 року
коло 19 години 30 хвилин, він знайшовши біля будинку АДРЕСА_2, незаконно
придбав для власного вживання без мети збуту 48,83 грама сухої подрібненої
макової соломки, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг котрого
заборонено і котра вилучена у нього при затриманні.

Він, за місцем
свого проживання у будинку АДРЕСА_1, надавав приміщення літньої кухні ОСОБА_3 і
ОСОБА_4 для вживання наркотичних засобів.

Суд першої
інстанції, обґрунтовуючи своє рішення про встановлення вини засудженого в
наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, покликається у
вироку на свідчення свідка ОСОБА_3 в судовому засіданні та свідка ОСОБА_4. на
досудовому слідстві про те, що засуджений в червні-серпні 2006 року надавав їм
приміщення літньої кухні для вживання наркотичних засобів.

Як убачається з
протоколу судового засідання, у своїх свідченнях свідок ОСОБА_3 підтвердив, що
приїздив до засудженого коло 10 разів і вживав наркотики у літній кухні
засудженого коли той виходив.

Факт частого
вживання наркотиків у приміщенні засудженого з використанням своїх шприців, цей
свідок підтверджував і на досудовому слідстві (а.с.104-107).

Таким чином, свідчення свідка ОСОБА_3 про обставини
вживання наркотику у приміщенні
засудженого, котрий продавав
йому ці наркотики є послідовними як на досудовому слідстві так і в суді, а
тому суд першої інстанції обгрунтовано поклав їх в основу встановлення факту
надання засудженим приміщення свідку для незаконного вживання наркотичних
засобів.

Із свідчень
свідка ОСОБА_4. на досудовому слідстві вбачається, що засуджений деколи
упродовж червня-серпня 2006 року надавав йому приміщення своєї літньої кухні
для вживання наркотиків (а.с.143-144). Ці свідчення суд у вироку визнав
правдивими, оскільки вони дані відразу після затримання.

Такі свідчення
свідків об»єктивно підтверджуються тим, що під час огляду місця події і
вилучення 20.08.2006 року у засудженого з приміщення літньої кухні наркотичних
речовин та сировини і пристосувань для їх виготовлення, там були присутні
обидва свідки та засуджений котрий виготовляв наркотичний засіб, що підтвердили
вони і засуджений у своїх свідченнях як на досудовому слідстві так і в суді.

У своїх
свідченнях у суді, свідок ОСОБА_4 заперечив надання йому засудженим приміщення
для вживання наркотиків, а показання на досудовому слідстві про надання
приміщення пояснив застосуванням до нього фізичного і психологічного тиску з
боку працівників міліції.

Проте, як
убачається з протоколу допиту свідка ОСОБА_4. від 15.09.2006 року(а.с.143-144),
його допит проведено у порядку передбаченому ст.ст.85,167,170 КПК України. Дані
викладені в протоколі він підтвердив власноручним записом і підписами.
Будь-яких зауважень про застосування до нього незаконних методів не робив.

З матеріалів
справи убачається, що свідок з часу допиту на досудовому слідстві і до допиту в
суді, не скаржився і не заявляв про застосування до нього незаконних методів та
не вказував на осіб які могли б це робити, у матеріалах справи таких наслідків
не зафіксовано. Це позбавило суд можливості перевірити такі покликання свідка.

За таких
обставин, суд першої інстанції обгрунтовано визнав у вироку неправдивими і
скерованими на пом»якшення відповідальності засудженого, свідчення в суді
свідка ОСОБА_4. у яких він заперечив надання йому засудженим приміщення для
вживання наркотиків.

Тому покликання
засудженого в апеляції на те, що він злочину передбаченого ч.1 ст.317 КК
України не вчиняв бо не міг надавати приміщення літньої кухні для вживання
наркотиків де живуть фактичні господарі, а тому суд необгрунтовано поклав в
основу його обвинувачення в цій частині, суперечливі показання свідка ОСОБА_3 і
безпідставно визнав неправдивими показання свідка ОСОБА_4., є необгрунтованими.

Необгрунтованим
є покликання засудженого в апеляції на те, що судом не допитано свідків, котрі
були понятими при вилученні в нього наркотичного засобу 13.01.2007 року.

Як убачається з
протоколу вилучення від 13.01.2007 року, свідками були ОСОБА_5 і ОСОБА_6
(а.с.4), котрі за списком обвинувального висновку та постановою попереднього
розгляду справи підлягали виклику в судове засідання (а.с.212).

З протоколів
судового засідання від 03.04.2007 року та 29.05.2007 року убачається, що
питання про можливість слухання справи у зв»язку з неявкою на виклик до суду
цих свідків вирішувалось судом з учасю учасників процесу, в тому числі і
засудженого та його захисника, які погоджувались з такою можливістю (219-221,
225-226).

Разом з цим, суд
дослідив свідчення цих свідків у порядку передбаченому ст.306 КПК України та як
убачається з протоколу судового засідання (а.с.226), учасникам процесу було
надано судом можливість обговорити ці свідчення та зробити свої зауваження щодо
них, проте засуджений жодних зауважень з приводу свідчень цих свідків не
заявляв.

З тексту вироку
убачається, що в обгрунтування вини засудженого, суд покликається на свідчення
свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4.

Згідно
протоколів судових засідань (а.с.219-221, 225-226), ці свідки допитувались у
судовому засіданні.

Тому покликання
засудженого в апеляції на те, що суд у вироку зіслався на свідчення свідків
котрі не допитувались у суді, є безпідставні.

Безпідставними є
покликання засудженого в апеляції на те, що досудовим слідством і судом не
проведено медичного дослідження на предмет його потреби у примусовому лікуванні
від наркоманії.

Як убачається з
протоколу медичного огляду, постанови про призначення судово-наркологічної
експертизи, висновку спеціальної медичної, наркологічної експертизи, таке
дослідження проводилось на стадії досудового слідства (а.с.72,132-134).

Судом у вироку
надано оцінку цій експертизі.

Згідно ст.39 КПК
України, в разі об»єднання в одному провадженні кримінальних справ про
обвинувачення декількох осіб у вчиненні декількох злочинів, коли ці справи
підсудні двом або декільком однойменним судам, справу розглядає той суд, в
районі діяльності якого було порушено кримінальну справу або закінчено досудове
слідство чи дізнання.

З матеріалів
справи убачається, що інкримінований засудженому останній злочин 13.01.2007
року вчинено на території Сихівського району м.Львова (АДРЕСА_2), досудове
слідство закінчувалось СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області,
обвинувальний висновок затверджено прокурором Сихівського району м.Львова (а.с.
197-212), що вказує на підсудність справи Сихівському районному суду м.Львова.

Тому покликання
засудженого в апеляції на порушення судом першої інстанції правила розгляду
справи за підсудністю, оскільки злочини вчинено на території Пустомитівського
району а тому ця справа підсудна суду цього району, є безпідставні.

У відповідності
до ч. 1 ст.46 КПК України, підозрюваний і обвинувачений мають право в будь-який
момент провадження у справі відмовитись від запрошеного чи призначеного
захисника. Відмова допускається з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого.

Як убачається з
матеріалів справи (а.с.17,19,20,30-32,100-101,108-110) засудженому на
досудовому слідстві, в установленому законом порядку, роз»яснено його права, у
тому числі і право мати захисника, проте засуджений від послуг захисника
відмовлявся, а пред»явлення остаточного обвинувачення і подальші слідчі дії
проводились з участю захисника (а.с.36-37,151-157, 166-168,198-202,205).

Тому покликання
засудженого в апеляції на проведення всіх досудових слідчих дій без участі
захисника, відсутність у справі даних про роз»ясненя йому права на захист і
забезпечення захисником, є безпідставні.

Необгрунтованими
є покликання засудженого в апеляції на те, що у справі відсутні дані про те,
коли, де та за яких обставин його затримано, хто затримував, чи вчиняв він
опір, чи спіймано на місці злочину, чи були затримані інші, чи складався
протокол затримання, що вилучено при особистому обшуку, чи обшук був
санкціонованим, в якості кого його допитували і чи показання записано вірно, чи
були зводини віч-на-віч, чи були в нього зауваження до протоколів.

З матеріалів
справи вбачається, що протоколи про затримання засудженого, вилучення у
наркотичних речовин, складені у відповідності до вимог ст. 106 КПК України
(а.с.15,16) і в них відображено всі дані котрі ставить під сумнів засуджений. У
протоколах допиту зазначено в якості кого він допитувався з його особистими
підписами, без будь-яких зауважень (а.с.21,33,104,116,157,202).

Колегія суддів
вважає, що на підставі аналізу всіх зібраних у справі доказів, яким дана
належна оцінка відповідно до вимог ст.67 КПК України, суд першої інстанції
дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини засудженого у повторному
незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та у
наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів і правильно
кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 і ч. 1 ст.317 КК України.

Апеляційний суд
при перевірці справи не виявив допущення порушень кримінально-процесуального
закону чи неправильне застосування матеріального закону та додаткових обставин,
які б давали підстави для скасування вироку і скерування справи для проведення
додаткового розслідування або закриття справи в частині засудження за ч.2
ст.309 і ч.1 ст.317 КК України.

Обираючи
засудженому покарання, суд першої інстанції у відповідності до ст.ст. 65-66 КК
України врахував тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого, його позитивну
характеристику за місцем проживання, як пом»якшуючу покарання обставину та
обгрунтовано обрав покарання в межах санкцій статті КК України у вигляді
позбавлення волі.

Покликання
засудженого в апеляції на неврахування судом того, що при вилученні у нього
макової соломки 13.01.2007 року та при відтворення обстановки і обставин він
добровільно здав наркотик і вказав на місце його придбання, як сприянням у
розкритті злочину і пом»якшуючу покарання обставину, що він працював і має на утриманні
батька, інваліда 1 групи суперечать матеріалам справи і є безпідставні.

Призначене судом
покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчинених злочинів й даним про
особу винного і є необхідним для його виправлення та запобігання новим злочинам.

Керуючись ст.ст.
366,373,377 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляцію
засудженогоОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду
м.Львова 29 травня 2007 року в частині його засудження за ч.2 ст.309 і ч.1
ст.317 КК України, без змін.

Ухвала винесене
в нарадчій кімнаті в одному примірнику.