У х в а л а

іменем україни

23 жовтня 2014 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді ОСОБА_4,

суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6

при секретарі ОСОБА_7,

за участю прокурора ОСОБА_8,

засудженого ОСОБА_1

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000051, про обвинувачення

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та мешканця АДРЕСА_2,

громадянина України, не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 31 січня 2014 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади державного виконавця в органах державної виконавчої служби строком на 1 рік та із штрафом у розмірі 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_1 позбавлено 14 рангу державного службовця.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23 квітня 2014 року вирок залишено без змін.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень щодо нього із закриттям кримінального провадження з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, порушення кримінального процесуального закону. Вказує на неповноту та однобічність судового слідства, внаслідок чого судом не дано належної оцінки доказам. Звертає увагу на порушення вимог закону при відкритті кримінального провадження. Вказує, що поза увагою суду залишилися обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, а саме, що відсутність у ОСОБА_2 предмету іпотеки у зв'язку з переходом права власності іншій особі - ОСОБА_3 не позбавляє її обов'язку перед банком щодо виконання зобов'язань за кредитним договором. Зазначає, що судом не встановлено, в чому саме полягало зловживання владою, не враховано, що заподіяння шкоди при перевищенні службовою особою службових повноважень з метою запобігти більш значним шкідливим наслідкам, які не можна відвернути, не можуть бути визнані злочинними. Вважає, що суд не врахував, що інтереси Банку не є пріоритетними перед інтересами іншого стягувача, тому дійшов безпідставного висновку про вчинення ним дій всупереч інтересам служби, а також не звернув уваги на те, що він зобов'язаний був передати майно стягувачу в рахунок стягнення коштів з метою виконання рішень суду та об'єднаних виконавчих проваджень. Вказує, що судом не встановлено мотиву і мети інкримінованого кримінального правопорушення. Вважає, що вищенаведені порушення залишилися поза увагою апеляційного суду. Крім того, посилається на порушення процесуальних прав, оскільки не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження та був позбавлений права брати участь під час судового розгляду у суді апеляційної інстанції.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він, будучи службовою особою, яка відповідно до посадової інструкції та ст. 5 Закону України "Про виконавче провадження" виконує функції представника влади, обіймаючи посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, маючи 14 ранг державного службовця, у період часу з 23 жовтня 2012 pоку по 29 жовтня 2012 pоку умисно, в інтересах третіх осіб вчинив зловживання владою, що спричинило тяжкі наслідки, за таких обставин.

01 жовтня 2011 року відділом ДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні відкрито виконавче провадження № 29578670 з примусового виконання виконавчого листа № 2-010/10, виданого Суворовським районним судом м. Херсона 21 жовтня 2010 року про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості на користь ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит" у розмірі 250943,60 грн. за кредитом від 27 червня 2007 року, на забезпечення виконання якого між названим ПАТ та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки однокімнатної квартири за адресою АДРЕСА_1, на відчуження якої накладено заборону, а також про стягнення судового збору у сумі 1700 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у розмірі 120 грн. 15 березня 2012 року державним виконавцем було описано зазначену квартиру, вартість якої згідно з експертною оцінкою склала 230105 грн., та накладено арешт.

17 квітня 2012 року відділом ДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні відкрито виконавче провадження № 2198888 про стягнення з ОСОБА_2 406559,70 грн. на користь ОСОБА_3

Встановивши, що ОСОБА_2 та ОСОБА_2 є однією і тією ж особою, старший державний виконавець ОСОБА_1 19 вересня 2012 року виніс постанову, якою виконавче провадження № 29578670 про стягнення з ОСОБА_2 кредитної заборгованості на користь ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит" було приєднано до зведеного виконавчого провадження № 34346586, у складі якого було і виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_2 406559,70 грн. на користь ОСОБА_3

09 серпня та 17 вересня 2012 року проведено публічні торги з продажу арештованого майна - зазначеної квартири, які не відбулись через відсутність покупців. 20 вересня 2012 року ОСОБА_1 направив стягувачу ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит" лист з пропозицією прийняти нереалізоване майно в рахунок погашення заборгованості, на який не отримав відповіді.

19 жовтня 2012 року лист із пропозицією про прийняття нереалізованого майна ОСОБА_1 направив стягувачу другої черги - ОСОБА_3, яка 22 жовтня 2012 року письмовою заявою повідомила про свою згоду прийняти майно і згідно з постановою та актом від 25 жовтня 2012 року вказану квартиру було передано останній в рахунок часткового погашення боргу.

Після отримання ОСОБА_3 свідоцтва про придбання квартири з прилюдних торгів в силу ст. 50 Закону України «Про іпотеку» припинилися будь-які права та вимоги інших осіб на зазначене нерухоме майно, що було предметом іпотеки, в тому числі вимоги заставодержателя - ПАТ «Банк Фінанси та Кредит», що призвело до порушення права заставодержателя на задоволення кредиторських вимог за рахунок предмета іпотеки та неможливості виконання судового рішення про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості за кредитом в розмірі 250943,60 грн., судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, а всього в сумі 252763,60 грн.

Таким чином, старший державний виконавець ОСОБА_1, діючи в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_2 умисно вчинив зловживання владою, що потягло тяжкі наслідки, а саме спричинив ПАТ «Банк Фінанси та кредит» матеріальну шкоду на загальну суму 223201,85 грн. та шкоду нематеріального характеру, що полягає у створенні несприятливих умов для виконання основних функцій банку. Крім того, протиправними діями ОСОБА_1 спричинено істотну шкоду нематеріального характеру охоронюваним законом інтересам держави в особі відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, що полягає у підриві авторитету та престижу органів державної виконавчої служби України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримання касаційної скарги, думку прокурора, який вважав, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути зазначені короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали; при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

При розгляді кримінального провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 апеляційним судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій просив скасувати вирок щодо нього та закрити кримінальне провадження за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення. При цьому він наводив докладні доводи на обгрунтування своїх вимог, які є аналогічними тим, які наведені у касаційній скарзі.

Як убачається зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції, суд не виклав належним чином доводи, наведені засудженим в апеляційній скарзі.

Залишаючи апеляцію ОСОБА_1 без задоволення, суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не навів у своїй ухвалі докладних мотивів такого рішення, не зазначив підстави, через які визнав необґрунтованою апеляцію засудженого щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а обмежився загальною фразою про те, що доводи засудженого про відсутність в його діях складу злочину спростовуються матеріалами провадження. При цьому суд не проаналізував доводів ОСОБА_1 щодо необгрунтованості його засудження, не зазначив мотивів на їх спростування.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_1 надіслав до апеляційного суду заяву про перенесення слухання справи у зв'зку з необхідністю ознайомитися з матеріалами справи. Апеляційний суд розглянув справу у відсутність засудженого, натомість повідомив його, що чинним КПК не передбачено ознайомлення з матеріалами кримінального провадження апеляційним судом, надіславши відповідне повідомлення вже після розгляду справи. Наведене свідчить про порушення апеляційним судом права засудженого брати участь під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, у звʼязку з порушенням вимог кримінального процесуального закону, на підставі ч. 1 ст. 436 КПК України, ухвала суду апеляційної інстанції в даній справі підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати вищевикладене, розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог закону, неухильно дотриматися вимог кримінального процесуального закону та ухвалити обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 376 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 квітня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_5 ОСОБА_4 ОСОБА_6