АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 598/922/14Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/21/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ;

засудженого ОСОБА_6 ;

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляцієми засудженого ОСОБА_6 та старшого прокурора прокуратури Збаразького району ОСОБА_8 на вирок Збаразького районного суду від 23 червня 2014 року, яким засуджено:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Доброводи Збаразького району Тернопільської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,

- за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_6 залишено без змін підписку про невиїзд.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_9 30 000 тисяч гривень завданої моральної шкоди.

Як зазначено у вироці, приблизно о 01 годині 45 хвилин 10.08.2012р., поблизу заїзду на територію ПрАТ «Збаразьке АТП 16140», що знаходиться по вулиці Грушевського, 109, в м.Збаражі Тернопільської області між потерпілим по справі ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , який на той час працював водієм таксі у ПП «Галич» виник словесний конфлікт у зв`язку із відмовою останнього безоплатно підвезти автомобілем, яким він здійснював перевезення пасажирів, потерпілого до магазину «Релакс», що знаходиться по вулиці Грушевського м.Збараж Тернопільської області.

В ході даного конфлікту ОСОБА_11 вдарив рукою по автомобілю таксі, чим викликав у ОСОБА_6 обурення.

В цей момент у ОСОБА_6 виник раптовий умисел спрямований на заподіяння ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.

Вийшовши з автомобіля ОСОБА_6 наздогнав ОСОБА_13 який уже відійшов від автомобіля на декілька метрів, зловив його рукою за плече та висловив йому претензії з приводу нанесеного ним по автомобілю удару.

Надалі, словена суперечка переросла в шарпанину, під час якої ОСОБА_6 зловив двома руками потерпілого за руки і став тягнути його на себе та в різні сторони. В результаті цього, ОСОБА_11 втратив рівновагу та впав на землю.

Після цього, ОСОБА_6 зловив ОСОБА_13 двома руками за плечі та потягнувши на себе підняв його на ноги.

В послідуючому, підтримуючи ОСОБА_13 руками ОСОБА_6 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та можливості їх наслідків, умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_12 один удар коліном в область паху.

Після нанесеного удару ОСОБА_6 потерпілого відпустив.

На цьому конфлікт, який тривав 5-7 хвилин припинився.

Внаслідок нанесеного ОСОБА_6 удару коліном в пах потерпілому, були заподіяні тілесні ушкодження і вигляді травми правого яєчка у виді його забиття та просякання кров`ю, що призвело до початку відмирання органа, а тому потребувало його видалення хірургічним способом разом з придатком, які за ознакою втрати органу відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляції:

- старший прокурор прокуратури Збаразького району ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України до 6 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

При цьому зазначає, що судом при винесені вироку не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин, пов`язаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років. Окрім того, Він намагався ввести суд в оману даючи покази про те, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження поблизу магазину «Релакс» у м.Збараж, хоча, як з`ясовано під час судового розгляду, вказане не відповідає фактичним обставинам. Зазначене свідчить про небажання ОСОБА_6 виправитися, а також про те, що він становить підвищену суспільну небезпеку;

- засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України. Вважає, що під час досудового та судового слідства обвинуваченням та судом не було знайдено достатньої сукупності достовірних доказів його вини в скоєнні злочину, кваліфікованому за ч.1 ст. 121 КК України.

Зазначає, що обвинувачення побудовано на суперечливих, непослідовних показаннях потерпілого ОСОБА_14 , свідків: матері потерпілого ОСОБА_15 , сестри потерпілого ОСОБА_16 , друзів потерпілого ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , співпрацівника матері потерпілого ОСОБА_19 , осіб, які явно зацікавлені в результатах справи. Тому вважає, що їх показання слід було оцінювати критично. Судом були повністю проігноровані показання інших свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , котрі дали показання, які спростовують показання вищевказаних потерпілого та свідків.

Крім того вказує, що суд, під час судових засідань, не виконав всіх вказівок судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області, які були викладені в ухвалі апеляційного суду від 15 травня 2013 року, після скасування вироку щодо нього Збаразького районного суду Тернопільської області від 22 лютого 2013 року.

Також зазначає, що Він раніше не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності, не приймав раніше участі в бійках, характеризується виключно позитивно.

На його думку, викликає великий сумнів в правдивості викладення обставин справи і утримання ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження від нього в районі стоянки таксі з боку потерпілого, який про те, що особисто засуджений наніс йому таке ушкодження, не казав працівникам швидкої допомоги, лікарям під час звернення в травмпункт Збаразької ЦРКЛ в ніч 10 серпня 2012 року, під час доставки зранку в Збаразьку ЦРКЛ, а говорив, що це він отримав травму в побиті при падінні.

Заслухавши суддю-доповідача, при дачі пояснень, в дебатах та в останньому слові: засудженого ОСОБА_6 та в дебатах захисника, які підтримали апеляцію, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокуратури, дослідивши матеріали та доводи апеляцій, колегія вважає наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 323 КПК України ( в редакції 1960р.) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права .

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом .

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави ухвалення судового рішення.

Суд , у відповідності до вимог ст.67 КПК України ( в редакції 1960р.), за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішенн я. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як встановлено, в апеляційній інстанції вказані вимоги закону суд в повному обсязі не дотримався. При наявності суперечливих доказів в частині заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не було дано їм належної правової оцінки та не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, а відкинув інші, при чому частина доказів своєї юридичної оцінки у ньому не отримала, хоча це має важливе значення для прийняття законного та неупередженого рішення.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні першої інстанції та в дебатах апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснив, що приблизно о 01 години 40 хвилин 10 серпня 2012 року до автомобіля таксі «Галич», в якому він знаходився, підійшли двоє незнайомих громадян. Згодом з`ясувалось, що це були ОСОБА_11 та ОСОБА_17 . При цьому ОСОБА_11 відкрив дверцята його автомобіля та запитав про те, чи не міг би він його відвезти до магазину «Релакс», при умові розрахунку наступного дня. На дану пропозицію він ОСОБА_23 відмовив, на що останній почав у грубій формі наполягати, щоб він все таки відвіз його з товаришем.

Коли він спробував зачинити дверцята автомобіля, то ОСОБА_11 йому в цьому завадив. Тоді він йому ще раз сказав, що його нікуди безкоштовно не повезе. Після цього він ще раз намагався зачинити дверцята автомобіля, однак цього йому знову не дав зробити ОСОБА_24 .. Одразу після цього він почув удар по кузову автомобіля, який ймовірно зробив ОСОБА_24 .. Після чого він одразу вийшов з автомобіля і підійшов до ОСОБА_14 та зробив йому зауваження щодо його негідної поведінки. В результаті між ними виникла словесна суперечка. Згодом дана суперечка переросла в шарпанину. Під час шарпанини він потерпілого лише крутив навколо себе, а потім поклав його на землю, обличчям вниз, щоб той заспокоївся. Будь-яких ударів при цьому, в тому числі і в пахову ділянку, він ОСОБА_23 не наносив. Із землі ОСОБА_11 піднявся сам, після чого одразу перейшов через дорогу та залишив місце конфлікту разом із своїм товаришем.

В послідуючому зі слів його знайомого ОСОБА_25 , який на той час також працював водієм таксі « ОСОБА_26 », йому стало відомо, що тієї ночі ОСОБА_11 крім сварки із ним, мав ще один конфлікт з іншим особами поблизу магазину «Релакс», де його побили.

З пояснень потерпілого ОСОБА_14 в судовому засіданні вбачається, що 10 серпня 2012 року, приблизно 01 годині 40 хвилин, він, спільно з своїм товаришем ОСОБА_17 , підійшли до заїзду на територію ПрАТ «Збаразьке АТП-16140», що в м.Збаражі па вул.Грушевського, де планували сісти в таксі та поїхати до магазину «Релакс», який працював цілодобово. На стоянці знаходилося два автомобіля служби таксі «Галич». Водій автомобіля, до якого вони підійшли спочатку, повідомив, що не його черга та попросив підійти до іншого автомобіля. До іншого автомобіля він підійшов сам та почав розмовляти з водієм, а саме з раніше невідомим йому чоловіком, якого як з`ясувалось згодом, прізвище ОСОБА_6 ..

Коштів у нього було мало, а тому він запитав у ОСОБА_6 про те, чи не міг би він їх безкоштовно відвезти, при умові, що він розрахується наступного дня. На дану пропозицію таксист відмовив, крім того потягнув дверцята автомобіля на себе та притиснув йому праву руку. З цього приводу він зробив водієві зауваження, однак ОСОБА_6 ще раз потягнув дверцята на себе, в результаті чого знову притиснув йому руку. Оскільки такі дії таксиста йому завдали болю, то він, будучи на нього обуреним, силою захлопнув дверцята автомобіля та несильно вдарив рукою по автомобілю, після чого направився до ОСОБА_17 , який стояв позаду. Відійшовши декілька метрів від автомобіля таксі він почув, що ОСОБА_6 щось нецензурно кричить в його бік, після чого ще й підбіг та потягнув його рукою за плече. Після цього ОСОБА_6 став висловлювати йому претензії з приводу удару по автомобілю. У відповідь він сказав ОСОБА_6 , щоб той заспокоївся. В результаті між ними виникла словесна суперечка, яка майже одразу переросла в шарпанину. Під час шарпанини, яка тривала близько 5-7 хвилин, ОСОБА_6 зловив його обома руками за руку і потягнув на себе, в результаті чого він втратив рівновагу та впав на землю. Далі ОСОБА_6 зловив його обома руками за плечі з обох сторін та потягнув на себе, таким чином піднявши його на ноги, після чого, все ще притримуючи його руками, одразу наніс йому удар правим коліном в пахову ділянку. Від даного удару він відчув різку біль.

Після удару ОСОБА_6 відпустив його, після чого він, спільно із ОСОБА_17 , покинув дане місце та перебіг через дорогу. Там він повідомив ОСОБА_17 про біль в яєчках, однак біль була терпимою, а тому вони вирішили все таки поїхати до магазину «Релакс».

По дорозі він зайшов додому та взяв у своєї матері 30 грн., при цьому про конфлікт їй нічого не повідомив. Потім він повернувся в двір, де з ОСОБА_17 вирішили піти пішки до магазину «Релакс». По дорозі зателефонували до свого знайомого ОСОБА_18 та запропонували йому приєднатися до їх компанії. В магазині «Релакс» вони придбали сигарети та по пиву, яке й стали на місці вживати. За деякий час біль в яєчках стала сильнішою, а тому він вирішив піти додому. Вдома ліг на ліжко, однак біль не припинялася. Згодом, близько 04 години, матір викликала швидку медичну допомогу, якою його і було доправлено до Збаразької районної центральної лікарні. Того ж дня, близько обідньої пори, йому зробили операцію, в результаті якої видалили праве яєчко.

Потерпілий також вказав, що ні напередодні, ні 10 серпня 2012р. жодних інших конфліктів, а зокрема поблизу магазину «Релакс» крім даного конфлікту з ОСОБА_6 , він не мав.

При чому в перших своїх поясненнях ОСОБА_9 ствердив , що водій таксі збив його з ніг на землю та почав наносити удари по тілу ногами . Через деякий час Він припинив та пішов сів в автомобіль. Біль в паху почув на початку подій, після того як таксист підійшов до нього і почав наносити удари в голову та пах.

Т.1 а.с.11-12

При допиті в якості потерпілого ОСОБА_9 дав інші показання , ствердивши, що під час шарпанини ОСОБА_6 наніс йому декілька незначних ударів в різні частини тіла. Можливо вони і мали не умисний характер. Далі Він зловив його обома руками за плечі і одразу наніс удар правим коліном в пахову ділянку. Після цього Він покинув дане місце з ОСОБА_17 та перебіг дорогу та почав бігти в напрямку власного дому.

Т.1 а.с.23-25

Тобто, у вказаних показаннях маються розбіжності з приводу розвитку подій: в перших заявляв , що кинув на землю і наносив удари руками , ногами , а перед тим як кинув ударив в пах.

Крім того, пояснив , що в палатці біля магазину сиділо кілька хлопців , однак конфліктів з ними не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 ствердив, що в ніч на 10 серпня 2011 року він, працюючи таксистом, перебував в автомобілі-таксі «Галич» та знаходився на чергуванні біля заїзду на територію ПрАТ «Збаразьке АТП-16140», що в м.Збаражі по вул.Грушевського. В автомобілі він дрімав, оскільки це буле вночі і не було клієнтів. Приблизно 01 години 30 хвилин до його автомобіль підійшло двоє раніше невідомих йому молодих хлопців, які хотіли кудись їхати. Із ними він практично не розмовляв, оскільки була не його черга виконувати замовлення, а тому він одразу направив їх до ОСОБА_6 , який також в цей час чергував там же. Після чого він продовжив дрімати в салоні свого автомобіля. Через деякий час він почув зі сторони автомобіля ОСОБА_6 якийсь шум. Він вийшов з автомобіля та побачив, що ОСОБА_6 шарпається з одним із вказаних хлопців. Після цього він намагався словесно припинити конфлікт. Під час конфлікту інший хлопець також намагався припинити конфлікт. Шарпанина припинилась через невеликий проміжок часу, після чого ці двоє хлопців перейшли на інший бік вулиці. За час конфлікту він не бачив, щоб ОСОБА_6 бив незнайомого йому хлопця в пах, однак стверджувати, що таких ударів не було взагалі не може, оскільки не бачив початку конфлікту.

Тобто, ОСОБА_27 фактично заперечив твердження потерпілого , що удар в пах був в кінці конфлікту.

Слідчим при розслідуванні кримінальної справи було дано доручення, з метою перевірки тверджень обвинуваченого про можливе побиття потерпілого біля магазину, начальнику Збаразького РВ УМВСУ для встановлення продавця магазину, якого слід було опитати для вияснення питання конфліктів , бійок біля приміщення в ніч скоєння злочину. 8.10.2012 року була дана відповідь про те, що встановлено власника магазину ОСОБА_28 , яка пояснила , що продавця звали

ОСОБА_29 1 а.с.110-111

Як встановлено , даний продавець не був встановлений та допитаний ні на слідстві, ні в суді, хоча його покази можуть мати важливе значення для встановлення істини, про що настоює захист.

Таким чином , залишилася до кінця не перевірена версія засудженого про те, що потерпілого побили біля магазину. Довідки з райвідділу міліції про те, що відомості про бійку до них не поступало , на яку посилається суд у вироку, колегія вважає недостатньою з цього приводу. При цьому на необхідність провести всебічну перевірку з цього приводу вказувалося в ухвалі апеляційного суду від 15 травня 2013 року, однак вказівки дані в ній не виконані в повному обсязі.

Тобто, по кримінальній справі маються різні твердження потерпілого, свідків, засудженого про механізм заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, подіям , що передували злочину, під час нього та після :

потерпілого

- отримав в побуті;

· отримав під кінець конфлікту з засудженим ; при чому частину його ударів можливо мала не умисний характер;
· отримав на початку конфлікту, після чого його засуджений збив з ніг , та наносив удари ногами;
засудженого

-міг завдати випадково в першому поясненні, при чому в апеляційній інстанції Він заявив , що цього не говорив;

- взагалі не наносив удар в пах , а це пошкодження могли потерпілому завдати під час бійки біля магазину, що не до кінця перевірено ні слідством , ні судом;

- потерпілий після конфлікту з ним побіг , ходив в магазин , до дому , жодних ознак ушкодження в ділянці паху не показував;

свідки, допитані в суді та під час досудового слідства дали протиречиві покази з приводу розвитку подій.

При проведенні судово-медичної експертизи потерпілого питання про те чи міг активно рухатися потерпілий після нанесеного удару взагалі не досліджувалося, що має важливе значення для підтвердження чи спростування тверджень засудженого про те, що не Він , а хтось інший біля магазину заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_9 через значний проміжок часу.

З пояснень свідка ОСОБА_30 , лікаря , в судовому засіданні слідує, що Він питав , коли поступив потерпілий , чи потрібно викликати міліцію, на що йому відповіли , що не потрібно. Потерпілий був з матір`ю і сказав , що отримав травму вдома.Можливо Він сказав при падінні. Теоретично таку травму можна отримати в побуті, то травма тупим предметом, можливо коліном і ногою, а можлива при падінні. Вказані питання ставилися судом лікарю , хоча по справі була проведена судово-медична експертиза і це питання експертів , на що не звернув уваги суд. Тобто, дане питання з`ясовано судом неналежним чином. Крім того , по всій фабулі обвинувачення проходить термін шарпанина , хоча описується бійка в громадському місці в присутності громадян.

Таким чином, у відповідності до вимог ст.368 КПК України ( в ред.1960р.) колегія вважає однобічним та неповним судове слідство в суді першої інстанції по кримінальній справі, оскільки залишилися недослідженими наведені вище обставини, з`ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи. Крім того, в повному об`ємі не були виконанні вказівки апеляційної інстанції , викладені в ухвалі від 15 травня 2013 року з приводу дослідження подій біля магазину, психічного та психологічного стану засудженого після нанесення ударів по машині потерпілим. Також, , у фабулі правопорушення не розкрито в повному обсязі мотивів нанесення удару коліном в ході конфлікту потерпілому в пах з якою ціллю це робилося та чому раптово припинилися дії засудженого, як слідує із слів очевидців.

В зв`язку з вищенаведеним , колегія вважає дані порушення норм кримінально-процесуального законодавства істотними , такими що не можуть бути усуненими в апеляційній інстанції, в зв`язку з чим у відповідності до вимог ст.ст.367-368, ч.1,2 п.3 ст. 370 КПК України (1960р.)вирок слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути вказані порушення закону шляхом допиту потерпілого , свідків, експертів, дачі доручень на встановлення продавця магазину та його допит з приводу вказаних подій.

Керуючись п.п. 11, 13 розділу ХІ Перехідних положень КПК України від 13 квітня 2012 року, ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА.
Апеляції засудженого ОСОБА_6 , старшого прокурора прокуратури Збаразького району ОСОБА_8 задовольнити частково , а вирок Збаразького районного суду від 23 червня 2014 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у Збаразький районний суд в іншому складі суддів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2