АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1202/15 Справа № 186/1834/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

законного представника неповнолітнього обвинуваченого

ОСОБА_9 ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Першотравенська Дніпропетровської області ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_12 , на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2015 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Всесвятське, Межівського району, Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 ,

був визнаний винним та засуджений:

-за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч. 1 ст. 304 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Першотравенську, Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

був визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1-го року позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104, 76 КК України, ОСОБА_9 був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік, та покладенням на нього відповідних обов`язків.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

В апеляційних скаргах:
- Прокурор вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_12 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки призначене покарання за своєю мірою не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм строком не сприятиме досягненню визначеної в ч. 2 ст. 50 КК України мети покарання. При цьому вказує на те, що ОСОБА_12 у вчиненні вказаного злочину вину не визнав взагалі, за наявності рецидиву злочину суд призначив обвинуваченому ОСОБА_12 мінімальне покарання у вигляді трьох років і остаточно до відбуття за сукупністю злочинів призначив ОСОБА_12 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання у виді: за ч. 2 ст. 185 КК України, - 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України - 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

- Адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 вважає, що вирок суду повинен бути скасований, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення жодним чином або доказом не доведено вина ОСОБА_9 а суд першої інстанції не звернув уваги та не надав оцінку усім обставинам справи.

Просить вирок суду скасувати та винести виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9

- Адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_12 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню повністю з ухваленням нового вироку, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що у ході судового розгляду знайшло своє підтвердження вчинення ОСОБА_12 лише одного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, і саме в цьому епізоді він беззаперечно визнав свою вину.

Більш того, вважає, що визначити вартість викраденого мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_13 неможливо, так як телефон не був новим, а вже перебував у використанні. Також за епізодом викрадення автомагнітоли із автомобіля потерпілого ОСОБА_14 .

Визначаючи вид та міру покарання за вказаним кримінальним правопорушенням, на думку захисника, слід виходити з того, що мобільний телефон потерпілому повернено.

Просить вирок суду, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначених кримінальних правопорушень.

Згідно вироку суду 11 липня 2013 року о 00.05 годині ОСОБА_12 разом з ОСОБА_9 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_4 , знаючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, маючи умисел на втягнення неповнолітнього ОСОБА_9 у злочинну діяльність, запропонував ОСОБА_9 здійснити разом крадіжку магнітоли, яка знаходилась в автомобілі, який він побачив у дворі будинку АДРЕСА_4 , на що ОСОБА_9 погодився. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_9 , знаходячись за вказаною адресою повторно разом з ОСОБА_9 , з салону автомобіля "ВАЗ 2101" блакитного кольору д/н НОМЕР_1 , викрали автомагнітолу Домотек яка належить ОСОБА_14 , чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 280 гривень.

11 липня 2013 року о 00.10 годині ОСОБА_12 разом з ОСОБА_9 знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_5 , маючи спільний з ОСОБА_9 умисел на крадіжку магнітоли, повторно, з салону автомобіля Опель Кадет держ. № НОМЕР_2 , викрали автомагнітолу PIONEER DEH-1420UB та флеш-накопичувач 2G Silikon Power Touch, які належать ОСОБА_15 , спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 650 гривень.

ОСОБА_12 31 липня 2013 року о 00.32 годині, знаходячись в кафе Хвилинка м. Першотравенська, відкрито, повторно, взяв три слабоалкогольні напої Revo об`ємом 0,5 л, вартістю 15 гривень кожен та направився до виходу з кафе, не звертаючи увагу на зауваження бармена заплатити за дані напої, чим спричинив власнику кафе Хвилинка - ОСОБА_16 матеріальний збиток на загальну суму 45 гривень.

27 вересня 2013 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, біля будинку №1 по вул. Дзержинського, м. Першотравенська, ОСОБА_12 , повторно, шляхом обману заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном марки Nокіа-1616 чорного кольору, вартістю 200 гривень, в якому була сім карта мобільного оператора МТС вартістю 10 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_13 , завдавши йому матеріального збитку на загальну суму 210 гривень.

ОСОБА_12 , 06 жовтня 2013 року, приблизно о 20.00 годині, знаходячись в приміщенні комп`ютерного клубу Ентер, який розташований в будинку №5 по вул. Леніна, м. Першотравенська, шляхом обману заволодів майном, а саме, мобільним телефоном Самсунг GALAXY-5360, що належить потерпілому ОСОБА_17 , чим заподіяв йому матеріального збитку на суму 1308 гривень.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_10 та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який її подав та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Винність ОСОБА_12 та неповнолітнього ОСОБА_9 у вчиненні зазначених вище злочинів підтверджена сукупністю зібраних по справі, вірно оцінених та обґрунтовано покладених судом в основу вироку доказів, зокрема;

показаннями потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , які підтвердив факти викрадення засудженими майна, вартість якого вказана в довідках торгівельних організацій;

показами свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 про обставини скоєних злочинів обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_9 ;

даними протоколів слідчих дій;

- довідками про вартість викраденого майна.

Уся сукупність зібраних по справі доказів була ретельно проаналізована судом, що дало можливості дійти обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_12 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, а тому доводи апеляційних скарг їх захисників про незаконність засудження є безпідставними.

Відповідно до роз`яснень пункту 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення злочину, визначається лише вартістю цього майна, яке виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Вартість викраденого в даному кримінальному провадженні майна стороною обвинувачення була обґрунтована показаннями потерпілих, які підтверджені довідками торгівельних організацій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, перед завершенням з`ясування обставин та перевірки їх доказами в суді першої інстанції ні від сторони обвинувачення ні від сторони захисту однозначного клопотання про призначення судово-товарознавчої експертизи не надходило. Не надходило таке клопотання і в суді апеляційної інстанції. За відсутності обставин, передбачених ч.2 ст.332 КПК України суд з власної ініціативи доручити проведення такої експертизи під час судового розгляду права не має.

Оскільки покази потерпілих щодо вартості викраденого у них майна підтверджено об`єктивними документальними доказами, довідками торгівельних організацій про вартість викраденого майна, то зазначені обставини дозволяють спростувати доводи сторони захисту про недоведеність розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в тому числі, що вона дорівнює або перевищує 0,2 податкової соціальної пільги.

Неспроможними є і доводи захисника щодо визнання неналежним та недопустимим доказом довідок про вартість викраденого. Зазначені документи надані обвинуваченням в підтвердження вартості викраденого. Їх дані не ставилися під сумнів ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду. Будь-які клопотання з цього приводу не заявлялися обвинуваченими чи стороною захисту. В апеляційній скарзі також не наведено підстав визнання цих документів недостовірними доказами. Тому апеляційні вимоги захисників в цій частині не заслуговують на увагу.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_27 про те, що для визначення вартості викраденого органи досудового розслідування повинні були призначити та провести товарознавчу експертизу для визначення вартості викраденого, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як вбачається з обвинувального акту, вартість майна визначена та підтверджується довідками торгівельних закладів. Більш того, Законом 1261-VІІ від 13.05.2014 року частину другу ст.242 КПК України було доповнено пунктом 6, де йде мова про те, що слідчий або прокурор зобов`язаний звернутись до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків…, тобто на час вчинення зазначеного діяння та час направлення справи до суду вказана норма закону не діяла.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_27 про непричетність неповнолітнього ОСОБА_28 до скоєних злочинів, колегія суддів також вважає безпідставними, так як із показань свідка ОСОБА_19 в судовому засіданні слідує, що він бачив, як ОСОБА_29 та ОСОБА_30 підійшли до автомобіля «Жигулі», ОСОБА_29 відкрив руками двері, заліз і дістав щось із машини, не сідаючи на сидіння, а ОСОБА_30 стояв поруч, бачив коробочку в руках у ОСОБА_29 , який підійшов до ОСОБА_31 і вони удвох пішли вгору по дорозі, роздивляючись коробочку.

Також безпідставним є доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_12 про те, що органами досудового розслідування не було встановлено, а прокурором не доведено в суді дійсна вартість викраденого майна у потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та що конкретно було предметом крадіжки у потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , вся магнітола чи її певна частина та не встановлено, яка дійсна вартість майна.

Вказані доводи спростовуються показами самих потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в судовому засіданні, які підтверджуються довідками про вартість викраденого.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 щодо епізоду, кваліфікованого судом за ст.186 ч.2 КК України, де він вказує на те що у ОСОБА_12 умисел був спрямований на крадіжку трьох банок «Рево» і саме в той момент, коли бармен не бачила і не могла бачити його дій, він таємно викрав зазначені вище 3 банки «Рево» та покинув приміщення кафе, вказані доводи спростовуються показами свідка ОСОБА_21 бармена кафе «Хвилинка», що знаходиться по вул. Комсомольська, 1-а в м. Першотравенську, власником якого є ОСОБА_16 , яка пояснила в судовому засіданні, що ОСОБА_12 попросив її продати 3 банки «Рево», та коли вона відійшла за проханням ОСОБА_12 до холодильника, останній без оплати схватив ці банки та втік, не відреагувавши на її прохання, щоб він зупинився, так як забув заплатить, але останній, так і не заплативши, втік, після чого вона написала заяву в міліцію.

При таких обставинах суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, повторно.

Доводи захисника ОСОБА_7 про відсутність в діях ОСОБА_12 складу злочину,передбаченого ч.1 ст.304 КК України, так як в його діях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачений ч.2 ст.185 КК України (щодо інкримінованого йому викрадення обох авто магнітол), тому що не встановлений розмір викрадення, також не заслуговують на увагу, тому що свідок ОСОБА_19 пояснив в судовому засіданні, що бачив, як ОСОБА_29 та ОСОБА_30 разом підійшли до автомобіля «Жигулі», де ОСОБА_29 відкрив руками двері,заліз і дістав щось із машини, не сідаючи на сидіння, а ОСОБА_30 поруч стояв, бачив коробочку в руках у ОСОБА_29 , який підійшов до ОСОБА_31 і вони пішли вгору по дорозі, роздивляючись коробочку. Йому, тобто свідку ОСОБА_19 хтось розповідав про крадіжку з другої машини.

Крім того, із прослуханого технічного запису попередніх судових засідань в суді першої інстанції слідує, що обвинувачені визнавали себе винними в скоєнні злочинів повністю, ОСОБА_12 пояснював, що запропонував ОСОБА_9 викрасти авто магнітоли.

При таких обставинах суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.1 ст.304 КК України, як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.

Кваліфікація дій ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України також є правильною, а міра покарання обрана йому у відповідності до вимог закону.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 за ст.185 ч.2 КК України є також правильною, а міра покарання обрана йому у відповідності до вимог закону.

При призначенні покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинувачених та призначив покарання в межах санкції інкримінованих статей, яке є достатнім та необхідним для виправлення обвинувачених та попередження скоєння нових злочинів.

При визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за сукупністю злочинів суд першої інстанції дотримався вимог ст. 70 КК України.

Колегією суддів не встановлено таких порушень вимог закону, прав учасників судового розгляду, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду.

Зважаючи на наведене, підстав для скасування вироку з закриттям провадження, як того просять апелянти, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Першотравенська Дніпропетровської області ОСОБА_11 та захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_27 залишити без задоволення, а вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2015 року у відношенні обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді: