АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11-кп/791/24/15 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.364 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

іменем України

13 січня 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19.09.14р. по кримінальному провадженню №0000133 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Новорайськ Бериславського району Херсонської області, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_7
визнана винною та засуджена за ст.ст.190 ч.1, 364 ч.1 КК України та їй призначено покарання: за ст.190 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.; за ст.364 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади у державних органах строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 4250 грн. Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю в органах державної влади, строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 4250 грн. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від основного покарання з іспитовим строком 1 рік. Згідно зі ст.76 п.3 КК України покладено обов`язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За вироком суду вирішено питання щодо процесуальних витрат по справі, а також щодо речових доказів, серед яких грошові кошти в сумі 900 грн., які повернуті потерпілому ОСОБА_8 ,

ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона, обіймаючи посаду головного спеціаліста Каховського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області, на підставі наказу начальника управління Державної міграційної служби України в Херсонській області №144-к від 3.09.13р., що відповідно до Положення про Каховський районний сектор УДМС України в Херсонській області, затвердженого наказом начальника УДМС в Херсонській області №35-ОД від 25.06.12р., є територіальним підрозділом центрального органу виконавчої влади, який відповідно до Положення «Про Державну міграційну службу України», затвердженого Указом Президента України №405/2011 від 6.04.11р., зокрема здійснює оформлення і видачу громадянам України, які постійно проживають в Україні, документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство, затримує видачу та вилучає ці документи у передбачених законодавством випадках, будучи відповідно до п.2.1 посадової інструкції, затвердженої начальником УДМС України в Херсонській області 6.09.13р., та на підставі розділу VI Порядку оформлення і видачі паспорту України, затвердженого наказом МВС України №320 від 13.04.12р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №1089/21401 від 2.07.12р., уповноваженою здійснювати оформлення паспорта громадянина України в разі втрати (крадіжки), будучи державним службовцем 13 рангу, тобто особою згідно зі ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» уповноваженою на виконання функцій держави, і, таким чином, постійно здійснювати функції представника влади, наділеного повноваженнями в межах компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, тобто, відповідно до Примітки 1 до ст.364 КК України, будучи службовою особою, вчинила умисні корисливі злочини за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 17.05.14р. та 20.05.14р. у денний час доби, знаходячись на своєму робочому місці в адміністративній будівлі Каховського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області, розташованого по вул.Мелітопільська 153 в м.Каховка Херсонської області, з єдиним умислом на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , шляхом вчинення тотожних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, повідомила ОСОБА_8 неправдиві відомості, а саме, що для прискорення видачі йому паспорту громадянина України замість втраченого (викраденого) йому необхідно сплатити грошові кошти органам державної міграційної служби України у сумі 1500 грн., достовірно знаючи, що відповідно до п.6.2 Порядку оформлення і видачі паспорту України, затвердженого наказом МВС України №320 від 13.02.12р., зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України за №1089/21401 від 2.07.12р., строк розгляду заяви про втрату паспорта складає 1 місяць і що оплату за скорочення цього строку чинним законодавством не передбачено та що вона не збирається передавати отримані від нього грошові кошти будь-якій іншій особі, у тому числі на рахунок чи в касу органів Державної міграційної служби України, в результаті цього ОСОБА_8 , будучи введеним ОСОБА_7 в оману та переконаним, що діє у своїх інтересах, 17.05.14р. приблизно о 9 год. 30 хв., та 20.05.14р. приблизно о 9 год., знаходячись на робочому місці ОСОБА_7 , в будівлі за вказаною адресою, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 600 грн. та 900 грн. відповідно, які вона, продовжуючи реалізацію вказаного злочинного умислу, звернула на свою користь і розпорядилась ними на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 збитки на загальну суму 1500 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного спеціаліста Каховського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області, і у зв`язку з цим, постійно здійснюючи функції представника державної влади, будучи відповідно до ст.19 ч.2 Конституції України зобов`язаною діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, в порушення вимог ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», згідно з якими особам, уповноваженим на виконання функцій держави, забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, 17.05.14р. та 20.05.14р. у денний час доби, знаходячись на своєму робочому місці, в адміністративній будівлі Каховського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області, розташованого по вул.Мелітопільська,153 в м.Каховка Херсонської області, з єдиним умислом на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , шляхом вчинення тотожних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою противоправного збагачення, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, повідомила ОСОБА_8 неправдиві відомості, а саме, що за прискорення видачі йому паспорту громадянина України замість втраченого (викраденого) необхідно сплатити органам Державної міграційної служби України грошові кошти у сумі 1500 грн., достовірно знаючи, що відповідно до п.6.2 Порядку оформлення і видачі паспорту України, затвердженого наказом МВС України №320 від 13.02.12р., зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України за №1089/21401 від 2.07.12р., строк розгляду заяви про втрату паспорту складає 1 місяць і що оплату за скорочення цього строку чинним законодавством не передбачено та що вона не збирається передавати отримані від нього грошові кошти будь-якій іншій особі, у тому числі на рахунок чи в касу органів Державної міграційної служби України, в результаті чого ОСОБА_8 , будучи введеним нею в оману та переконаним, що діє у своїх інтересах, 17.05.14р. приблизно о 9 год. 30 хв. та 20.05.14р. приблизно о 9 год., знаходячись на робочому місці ОСОБА_7 в будівлі за вказаною адресою, передав останній грошові кошти в сумі 600 грн. та 900 грн. відповідно, якими ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію вказаного злочинного умислу, незаконно заволоділа, завдавши цим істотну шкоду, як державним інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу Каховського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області, який є територіальним підрозділом органу Державної виконавчої влади, що мало прояв у створенні нею в ОСОБА_8 хибної впевненості щодо неможливості безоплатного скорочення строку видачі цим підрозділом паспорту громадянина України замість втраченого (викраденого), а також у вчиненні з використанням наданої їй влади злочину, передбаченого ст.190 ч.1 КК України, так і охоронюваним законом інтересам ОСОБА_8 у вигляді завдання останньому збитків на загальну суму 1500 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, згідно з вироком суду, обвинувачена визнана винною, в числі іншого, у вчиненні злочину, передбаченого ст.364 ч.1 КК України. Проте, призначаючи покарання обвинуваченій за ст.364 КК України, суд в резолютивній частині вироку не зазначив частину вказаної статті кримінального закону. Призначаючи додаткове покарання суд не конкретизував характер та коло тих посад або вид тієї діяльності, право обіймати які чи займатися якими він позбавляє обвинувачену. В резолютивній частині вироку по різному сформульовано додаткове покарання, а саме: за ст.364 КК України - «із позбавленням права обіймати певні посади в державних органах», за ст.70 КК України - «із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю, в органах державної влади». Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинила злочин здійснюючи функції представника влади, тобто будучи службовою особою, вважає, що в якості додаткового покарання обвинуваченій слід призначити позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.1, 364 ч.1 КК України, та призначити покарання за ст.190 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.; за ст.364 ч.1 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 4250 грн. Відповідно до ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки із штрафом у розмірі 4250 грн. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покласти обов`язок, передбачений ст.76 ч.1 п.3 КК України. Відповідно до ст.962 ч.5 КК України за ст.364 ч.1 КК України не застосовувати спеціальну конфіскацію до грошових коштів в сумі 900 грн., оскільки вони підлягають поверненню потерпілому ОСОБА_8 , як такі, що йому належні.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.190 ч.1, 364 ч.1 КК України, призначити покарання за ст.190 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.; за ст.364 ч.1 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 4250 грн., відповідно до ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки, із штрафом у розмірі 4250 грн., на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покласти обов`язок, передбачений ст.76 ч.1 п.3 КК України, відповідно до ст.962 ч.5 КК України за ст.364 ч.1 КК України не застосовувати спеціальну конфіскацію до грошових коштів в сумі 900 грн.; думку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка просила залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнала свою вину по обвинуваченню за ст.ст.190 ч.1, 364 ч.1 КК України, ні вона, ні інші учасники судового провадження не заперечували проти визнання судом недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин, які ні ким не оспорювались, суд дослідив докази у скороченому порядку відповідно до ст.349 ч.3 КПК України.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ст.190 ч.1 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, та за ст.364 ч.1 КК України, як зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам та охоронюваним законом інтересам окремих громадян, - кваліфіковані правильно.

Разом з тим, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст.65 ч.1 КК України, покарання має призначатися у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Згідно з вимогами ст.374 ч.4 п.2 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначаються в числі іншого: відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, за якими особа визнана винуватою, а також покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними.

Всупереч зазначеним вимогам закону, визнавши ОСОБА_7 винною, в числі іншого, у вчиненні злочину, передбаченого ст.364 ч.1 КК України, при призначенні покарання за ст.364 КК України, суд в резолютивній частині вироку не зазначив частину вказаної статті кримінального закону.

При таких обставинах, доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора, де йдеться про вказане порушення закону заслуговує на увагу.

Доводи апелянта про те, що суд, призначаючи за ст.364 КК України додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, не конкретизував коло та характер даних посад є слушним.

Посилання апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченій за ст.364 ч.1 КК України та за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування, - також заслуговують на увагу та є обґрунтованими.

Відповідно до ст.55 КК України, п.17 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.03р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього.

Однак, резолютивна частина вироку не містить чіткого формулювання додаткового покарання, що призначено обвинуваченій ОСОБА_7 , а саме: за ст.364 КК України суд першої інстанції призначив позбавлення права обіймати певні посади в державних органах, за ст.70 КК України - позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю, в органах державної влади.

Оскільки ОСОБА_7 вчинила злочин працюючи на посаді головного спеціаліста Каховського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області, таким чином будучи особою, яка згідно зі ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» уповноважена на виконання функцій держави, а тому постійно здійснювала функції представника влади, наділеного повноваженнями в межах компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними і юридичними особами, незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, тому, на думку колегії суддів, обвинуваченій має бути призначено додаткове покарання за ст.364 ч.1 КК України та за сукупністю злочинів - у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до ст.961 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення злочину, передбаченого статтею 354 та статтями 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 розділу XVII Особливої частини цього Кодексу, або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого зазначеними статтями.

Згідно зі ст.962 ч.5 КК України спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.

Всупереч вищевказаних вимог закону, суд не вирішив питання про незастосування спеціальної конфіскації, що передбачена санкцією ст.364 ч.1 КК України, відносно грошових коштів, які були предметом злочину та підлягають поверненню власнику.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі ст.409 ч.1 п.3, п.4 КПК України вирок в частині призначення покарання - має бути скасований, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 має бути призначено покарання: за ст.190 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме: 850 грн.; за ст.364 ч.1 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме: 4250 грн. Відповідно до ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно має бути призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме: 4250 грн. На підставі ст.75 КК України обвинувачена повинна бути звільнена від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покладенням обов`язку, передбаченого ст.76 ч.1 п.3 КК України. Відповідно до ст.962 ч.5 КК України за ст.364 ч.1 КК України та за сукупністю злочинів спеціальна конфіскація до грошових коштів в сумі 900 грн., застосуванню не підлягає, скільки вони підлягають поверненню потерпілому ОСОБА_8 , як такі, що йому належні.

З урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до злочинів невеликої тяжкості, другий до середньої тяжкості; даних про особу винної, яка за місцем проживання характеризується позитивно; обставин, що пом`якшують покарання: повне визнання вини та щире каяття, притягнення до кримінальної відповідальності вперше; відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає що вищезазначене покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, та є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 , попередження нових злочинів.

Враховуючи, що доведеність вини обвинуваченої та кваліфікація її дій не оскаржуються, а вищезазначені порушення закону мали місце при призначенні покарання, апеляційні вимоги прокурора в частині де йдеться про необхідність скасування вироку в повному обсязі та в частині необхідності визнання апеляційним судом ОСОБА_7 винною у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.1, 364 ч.1 КК України є безґрунтовними. Вирок суду першої інстанції має бути скасований лише в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19.09.14р. щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

· за ст.190 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме: 850 грн.;

· за ст.364 ч.1 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме: 4250 грн. Відповідно до ст.962 ч.5 КК України не застосовувати спеціальну конфіскацію до грошових коштів в сумі 900 грн.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме: 4250 грн.; згідно зі ст.962 ч.5 КК України не застосовувати спеціальну конфіскацію до грошових коштів в сумі 900 грн.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст.76 ч.1 п.3 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію вироку суду. Засудженій ОСОБА_7 та прокурору копію вироку вручити негайно.

Надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення вироку його копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :