АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11-кп/791/334/15 р. Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року березня місяця «26» дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 ОСОБА_4
При секретаріОСОБА_5
З участю прокурораОСОБА_6
ОбвинуваченоїОСОБА_7
ЗахисникаОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000290, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 і обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 27 січня 2015 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Восход,
Червоногвардійського району, Кримської області, жительку
АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
засуджено
за ч. 5 ст. 191 КК України до позбавлення волі на вісім років з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю, пов`язаною з посередницькими послугами у торгівлі та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на три роки, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві особистої власності,
за ч. 1 ст. 358 КК України до обмеження волі на один рік,
за ч. 4 ст. 358 КК України до обмеження волі на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим остаточно до позбавлення волі на вісім років з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю, пов`язаною з посередницькими послугами у торгівлі та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на три роки, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві особистої власності.
Вказано на необхідність обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу тримання під вартою з моменту набрання вироком законної сили. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання.
Цивільний позов задоволено частково і постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ « Імпульс-Миколаїв ДК» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 518 919 гривень 61 копійки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 16 497 гривень 20 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною і засуджено за те, що вона в період часу з 29 травня 2012 року по 06 липня 2012 року, працюючи на посаді торгівельного агента ТОВ « Імпульс-Миколаїв ДК», представництво якого розташоване за адресою пр. Адмірала Сенявіна, 27 у м. Херсоні, вчинила розтрату чужого майна, яке перебувало у її віданні, в особливо великих розмірах, а також підробила та використала підроблені офіційні документи. Так, користуючись наданими правами ОСОБА_7 під час виконання своїх посадових обов`язків, переслідуючи умисел на розтрату чужого майна, формувала за допомогою кишенькового персонального комп`ютеру заявки на контрагентів ТОВ « Імпульс-Миколіїв ДК», які насправді не замовляли вказаній у заявці товар та передавала їх для формування видаткової накладної до оператора підприємства. На підставі видаткової накладної комірники на складі підприємства складали замовлення і передавали його експедитору, який повинен був відвести його адресату, вказаному у видатковій накладній. Однак торговий агент Корчагіна давала усні вказівки експедитору щодо зміни контрагента у видатковій накладній та вказувала іншого отримувача замовлення. При цьому обвинувачена підробляла видаткові накладні шляхом власноручного підпису від імя замовника, який товар не отримував, та з метою укриття фактів розтрати матеріальних цінностей подавала ці накладні оператору « ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК». В подальшому отримані гроші від контрагентів за реалізовану продукцію ТОВ « Імпульс-Миколаїв ДК» ОСОБА_7 використала на свій розсуд. В результаті протиправних, продовжуваних дій обвинуваченої, вчинених із користі, вказаному підприємству була спричинена матеріальна шкода на суму 548 919 гривень 61 копійки.
Зокрема ОСОБА_7
29 травня 2012 року оформила на товар заявку на імя підприємця ОСОБА_11 , який товар не замовляв. Відповідно до заявки товар за видатковою накладеною за № НS221 від 30 травня 2012 року на суму 42 293 гривні 78 копійок було доставлено невстановленій особі. Вказану видаткову накладну обвинувачена підробила шляхом підпису від імені ОСОБА_11 і надала її оператору підприємства та внесла в касу лише 24 293 гривні 78 копійок, розтративши майно підприємства на суму 18 000 гривень.
30 травня 2012 року оформила на товар заявку на імя підприємця ОСОБА_12 , яка товар не замовляла. Відповідно до заявки товар за видатковою накладною за № НS564 від 31 травня 2012 року на суму 43 589 гривень 26 копійок було доставлено невстановленій особі. Вказану видаткову накладну обвинувачена підробила шляхом підпису від імені ОСОБА_12 і надала її оператору підприємства, розтративши майно підприємства на вище вказану суму.
01 червня 2012 року оформила на товар заявку на імя підприємця ОСОБА_13 , яка товар не замовляла. Відповідно до заявки товар за видатковою накладною за № НS112 від 02 червня 2012 року на суму 44 214 гривень 16 копійок було доставлено невстановленій особі. Вказану видаткову накладну обвинувачена підробила шляхом підпису від імені ОСОБА_13 і надала її оператору підприємства, розтративши майно підприємства на вказану суму.
01 червня 2012 року оформила на товар заявку на імя підприємця ОСОБА_14 , яка товар не замовляла. Відповідно до заявки товар за видатковою накладною за № НS113 від 02 червня 2012 року на суму 38 288 гривень 80 копійок було доставлено невстановленій особі. Вказану видаткову накладну обвинувачена підписала від імені ОСОБА_14 і надала її оператору підприємства, розтративши майно підприємства на вказану суму.
02 червня 2012 року оформила на товар заявку на імя підприємця ОСОБА_12 , яка товар не замовляла. Відповідно до заявки товар за видатковою накладною за № НS463 від 05 червня 2012 року на суму 42 846 гривень 42 копійки було доставлено невстановленій особі. Вказану видаткову накладну обвинувачена підписала від імені ОСОБА_12 і надала її оператору підприємства, розтративши майно підприємства на вказану суму.
04 червня 2012 року і 05 червня 2012 року оформила на товар заявки на імя підприємця ОСОБА_15 , який товар не замовляв. Відповідно до заявки товар за видатковими накладними за №№ НS464, НS568 від 05 червня 2012 року і 06 червня 2012 року на суми відповідно 20 016 гривень і 30 356 гривень 38 копійок було доставлено невстановленій особі. Вказані видаткові накладні обвинувачена підписала від імені ОСОБА_15 і надала їх оператору підприємства, розтративши майно підприємства на вказані суми.
07 червня 2012 року оформила на товар заявку від імені підприємця ОСОБА_16 , яка товар не замовляла. Відповідно до заявки товар за видатковою накладною за № НS977 від 08 червня 2012 року на суму 43 895гривень 22 копійки було доставлено невстановленій особі. Вказану видаткову накладну обвинувачена підписала від імені ОСОБА_16 і надала її оператору підприємства, розтративши майно підприємства на вказану суму.
08 червня 2012 року і 14 червня 2012 року оформила на товар заявки від імені підприємця ОСОБА_17 , яка товар не замовляла. Відповідно до заявок товар за видатковими накладними за №№ НS940 і HS391 від 09 червня 2012 року і 16 червня 2012 року на суми відповідно 39 914 гривень 40 копійок та 3 882 гривні 70 копійок було доставлено невстановленим особам. Вказані видаткові накладні обвинувачена підписала від імені ОСОБА_17 і надала їх оператору підприємства, розтративши майно підприємства на вказані суми.
19 червня 2012 року, 20 червня 2012 року 21 червня 2012 року і 21 червня 2012 року оформила на товар заявки від імені підприємця ОСОБА_18 , який товар не замовляв. Відповідно до заявок товар за видатковими накладними за №№ HS366, HS577, HS807, HS808 від 20 червня 2012 року, 21 червня 2012 року, 22 червня 2012 року на суми відповідно 45 009гривень 50 копійок, 659 гривень 52 копійки, 1 821 гривні 54 копійки і 14 210 гривень 56 копійок було доставлено невстановленим особам. Вказані видаткові накладні обвинувачена підписала від імені ОСОБА_18 , надала їх оператору підприємства, розтративши майно підприємства на вказані суми.
22 червня 2012 року і 25 червня 2012 року оформила на товар заявки від імені підприємця ОСОБА_19 , яка товар не замовляла. Відповідно до заявок товар за видатковими накладними за №№ HS005, HS770, HS763 і HS453 від 23 червня 2012 року і 26 червня 2012 року
на суми відповідно 27 283 гривні 50 копійок, 64 689 гривень 84 копійки, 10 871 гривня 20 копійок і 4 528 гривень 66 копійок було доставлено невстановленим особам. Вказані видаткові накладні обвинувачена підписала від імені ОСОБА_19 , надала їх оператору підприємства, до каси здала лише 3 400 гривень і 3 028 гривень 66 копійок, а решту товару підприємства розтратила.
25 червня 2012 року 27 червня 2012 року, 28 червня 2012 року і 05 липня 2012 року оформила на товар заявки на імя підприємця ОСОБА_20 , яка товар не замовляла. Відповідно до заявок товар за видатковими накладними за №№ HS460, HS712, HS967, HS968, HS215, HS616 від 26червня 2012 року,27 червня 2012 року, 28червня 2012 року, 29 червня 2012 року і 06 липня 2012 року на суми відповідно 34 653 гривні 92 копійки, 2 427 гривень 08 копійок, 3 212 гривень 91 копійки, 6 400 гривень, 4 427 гривень 46 копійок, 27 533 гривні 94 копійки і 13 904 гривень було доставлено невстановленим особам. Вказані видаткові накладні обвинувачена підписала від імені ОСОБА_20 , надала їх оператору підприємства, до каси здала лише 4 000 гривень, а решту товару підприємства розтратила.
25 червня 2012 року оформила на товар заявку на імя підприємця ОСОБА_21 , який товар не замовляв. Відповідно до заявки товар за видатковою накладною за № HS458 від 26 червня 2012 року на суму 3 996 гривень було доставлено невстановленій особі. Вказану видаткову накладну обвинувачена підписала від імені ОСОБА_21 , надала її оператору підприємству, розтративши товар підприємства на вказану суму.
29 червня 2012 року оформила заявки на імя підприємця ОСОБА_22 , яка товар не замовляла. Відповідно до заявок товар за видатковими накладними за №№ HS575 і HS576 від 30 червня 2012 року на суми відповідно 2 938 гривень 90 копійок і 51 531 гривень 04 копійки було доставлено невстановленим особам. Вказані видаткові накладні обвинувачена підписала від імені ОСОБА_22 , надала їх оператору підприємства, розтративши товар підприємства на вказані суми.

На вирок місцевого суду прокурор ОСОБА_9 і обвинувачена ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, у яких

· прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченої, вказує на незаконність вироку внаслідок допущенних судом істотних порушень процесуального законодавства. Зокрема, судом у вступній частині вироку не вказано номер кримінального провадження. Просить вирок змінити, вказавши у вступній частині вироку номер провадження 0000029.

· обвинувачена покликається на незаконність вироку та таким, що прийнято з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства та трудового права. Зокрема, як вказує апелянт вона не погоджується з встановленим розміром матеріальної шкоди, що не підтверджено і висновком експерта. Розбіжність між сумами, на які було отримано товари і зданими нею в касу підприємства, виникли тому, що отримані від продажу товару гроші вона вносила до каси ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК» в якості оплати за товар, реалізованим по іншим накладним. При цьому відбувалося повернення товару і вона надавала підприємцям знижки на товари. Погоджується, що сума безпідставно наданої нею такої знижки у 4 % складає всього 24 646 гривень 43 копійки, яка і є шкодою. Такі скидки надавалися окремим підприємцям з метою утримання клієнтів. Судом дана неправильна оцінка висновку експерта щодо розміру спричиненою нею матеріальної шкоди. Крім того, суд не звернув уваги, що стягненню з працівника на користь підприємства підлягає лише спричинена шкода, а не упущена вигода. Просить вирок змінити, а саме виправдати її в обвинуваченні за ч. 5 ст. 191 КК України, за ч. 1 і ч. 4 ст. 358 КК України призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі та відмовити у задоволенні цивільного позову ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК».

Директор ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК» на апеляційну скаргу обвинуваченої подав заперечення, вважаючи її доводи безпідставними. Просить залишити її без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Заслухавши міркування прокурора про необхідність зміні вироку з наведених в апеляційній скарзі прокурора підстав, обвинувачену і захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. ст. 370, 374 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У вступній частині вироку зазначається, крім інших передбачених нормою процесуального права, найменування ( номер ) кримінального провадження.
За змістом вироку суд у вступній частині вироку не зазначив найменування кримінального провадження.
Обгрунтовуючи доведеність вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, місцевий суд погодився з доводами обвинувачення щодо розтрати обвинуваченою майна ТОВ «Імпульс Миколаїв ДК» в період часу з 29 травня 2012 року по 06 липня 2012 року на загальну суму 548 919 гривень 61 копійки. При цьому суд взяв до уваги як доказ, крім показань свідків, висновок експерта № 2642 від 17 грудня 2012 року, що відповідно до актів звіряння ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК» з приватними підприємцями ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 .
Не погоджуючись з висновком експерта, обвинувачена в судовому засіданні визнала, що виписані товари по видаткових накладних на імя вказаних підприємців дійсно інколи передавалися іншим підприємцям, які розраховувалися з нею і кошти вона вносила в касу підприємства. Місцевий суд погодився з доводами сторони захисту та призначив додаткову судову - економічну експертизу, за висновком якої нестача грошових коштів в розмірі 548 919 гривень 61 копійки, встановлена за актом інвентаризації розрахунків з вище вказаними підприємцями та ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК «, документально не підтверджується. При цьому експертом зауважується, що сума коштів, отриманих та переданих ОСОБА_7 до каси ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК « за період з 01 червня 2012 року по 10 липня 2012 року від всіх покупців ( контрагентів ) в розмірі 1 029 439 гривень 86 копійок перебільшує суму видаткових накладних в акті інвентаризації розрахунків з покупцями дебіторами від 10 липня 2012 року на 480 520 гривень 25 копійок. Як зазначено у висновку експерта документи по покупцям контрагентам, які не зазначені в акті інвентаризації та на які посилається сторона захисту, на клопотання експерта не надані. Оцінюючи висновок експерта, суд вказав, що не приймає його до уваги так як експерт фактично вийшла за межі дослідження, визначеного ухвалою суду про призначення експертизи та приймає як докази в першу чергу, що по спірних накладних ОСОБА_7 грошові кошти до каси ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК « не вносилися. При цьому судом залишилися поза увагою факти зазначені у висновку експерта дані про внесення обвинуваченою у касу підприємства за вказаний період часу суми коштів, які явно перевищують вартість товару по спірним накладних. При призначенні експертизи поза увагою суду залишилися ряд фактичних обставин, зокрема визнання обвинуваченою фактів передачі товару підприємцям, які не зазначені у видаткових накладних, отримання від них коштів за товар і передача цих коштів в касу підприємства та перерахування коштів підприємству по безготівковому розрахунку. Не взято до уваги і розбіжності у сумах коштів, які зазначені у видаткових накладних на імя вказаних підприємців та розміром коштів внесених обвинуваченою до каси підприємства у період з 01 червня 2012 року по 10 липня 2012 року, а також дані про повернення товару та ряд інших фактів, зокрема і щодо кількості контрагентів у обвинуваченої за цей період, на яку суму їй були видані видаткові накладні та скільки коштів вона внесла до каси підприємства, надходження коштів підприємству шляхом безготівкового розрахунку.
Фактично як на досудовому розслідуванні так і під час судового провадження доводи обвинуваченої залишилися без перевірки, її фінансова діяльність взята лише вибірково щодо певних контрагентів без врахування всієї фінансової діяльності за вказаний період з усіма контрагентами. При проведенні додаткової експертизи експерт направив вимогу про надання додаткових документів, без перевірки яких неможливо зробити висновок про розмір спричиненої обвинуваченою шкоди підприємству в результаті розтрати майна. Однак такі матеріали експерту не були надані. Без з`ясування всіх цих обставин неможливо встановити дійсний розмір спричиненої обвинуваченою шкоди ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК». Таким чином, призначивши експертизу і не надавши експерту всі необхідні для цього документи бухгалтерського обліку, які стосуються трудової діяльності обвинуваченої з ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК», та фактично взявши до уваги лише частково дані експертиз, суд фактично позбавив обвинувачену права на захист від пред`явленого обвинувачення визначеними процесуальним законом доказами. Таке порушення процесуального законодавства необхідно визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке унеможливлювало постановлення законного і обґрунтованого рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно повно та всебічно дослідити докази, перевіривши доводи сторони захисту, дати їм належну правову оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ст.ст. 91, 337 КПК України однією із обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення. З оглядом на викладене, суду необхідно встановити дійсний розмір шкоди, спричиненої обвинуваченою ТОВ « Імпульс Миколаїв ДК» за період часу з 01 червня 2012 року по 10 липня 2012 року. Для зясування цього питання необхідно визначити вартість товару, який був відпущений підприємством за заявками обвинуваченої, встановити суми, які внесла вона до каси підприємства готівкою і суму коштів що надійшли шляхом безготівкового розрахунку підприємству за видатковими накладними на імя обвинуваченої та вартість повернутого товару, відпущеного за видатковоми накладними на імя обвинуваченої, за вказаний період часу. Обвинуваченій оголошено про підозру та складено обвинувальний акт у вчиненні злочинів саме у цей період часу, а тому її трудова діяльність на підприємстві, де вона і раніше працювала тільки на іншій посаді і коли могла мати місце допущена нею недостача матеріальних цінностей, яку вона могла погашати і у вказаний період часу, у цьому кримінальному провадженні не повинна розглядатися без відповідної зміни обвинувачення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 і обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 27 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя