АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего Мажары С.Б.
судей Пистун А.А., Яценко Т.Л.
с участием прокурора Буйленковой И.М.
осужденного ОСОБА_1
рассмотрела 18 июля 2013 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_1, защитника ОСОБА_2, действующего в интересах осужденного ОСОБА_1 на приговор Жовтневого районного суда г. Кривого Рога Днепропетровской области от 01 апреля 2013 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец Черниговской области пгт. Десна, гражданин Украины, украинец, имеющий среднее образование, холост, не работающий, ранее судим:
1) 23.05.1996 Центрально Городским районным судом г. Кривого Рога по ст.142 ч.2 УК Украины ( в редакции 1960 г) к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества, освобожден 25.10.2002 года по отбытию срока наказания;
2) 21.10.2003 года Саксаганским районным судом г. Кривого Рога по ст. 395 УК Украины ( в редакции 2001 г) к аресту сроком на 1 месяц;
3) 01.08.2007 года Саксаганским районным судом г. Кривого Рога по ст. 186 ч.2,185 ч.2,190 ч.2,70 УК Украины к 4 годам лишения свободы, освобожден 30.03.2011 года по отбытию срока наказания;
4) 22.02.2012 г. Саксаганским районным судом г. Кривого рога по ст. 190 ч.2 УК Украины к 1 году лишения свободы;
5) 29.03.2012г. Саксаганским районным судом г. Кривого Рога по ст. 185 ч.2, 70 ч.4 УК Украины к 1 году 1 месяцу лишения свободы;
проживающий по адресу: АДРЕСА_1, -
осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.
На основании ст. 70 ч.4 УК Украины, путем поглощения менее строго наказания более строгим наказанием по приговору Саксаганского районного суда г. Кривого Рога от 29 март а 2012 года по ст. 185 ч.2 УК Украины к 1 году 1 месяцу лишения свободы поглотить, окончательно определить наказание ОСОБА_1 6 лет лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
Взыскано с ОСОБА_1 судебные расходы на проведение судебно- химической экспертизы в сумме 421,92 грн.
Вопрос с вещественными доказательствами разрешен.
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным в том, что, 03 января 2012 года примерно в 15-20 часов, в 3 подъезде на первом этаже дома №20 по ул. Ногина в Жовтневом районе г. Кривого Рога незаконно сбыл гр-ну ОСОБА_3 медицинский шприц объемом 2,6 мл., наполненный жидкостью в количестве примерно 1,0 мл.
В этот же день, 03 января 2012 года, примерно в 15-25 часов, сотрудники милиции в 3-м подъезде на первом этаже дома №20 по ул. Ногина в Жовтневом районе г. Кривого Рога, задержали гр-на ОСОБА_3, у которого в ходе проведения наружного досмотра обнаружили и изъяли медицинский шприц объемом 2,0 мл с жидкостью в количестве 1,0 мл которая согласно заключения судебно - химической экспертизы №58/10-12 от 05.01.2012 года, содержит особо-опасное наркотическое средствоопий ацетилированный, масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 0,032 гр, которое он незаконно приобрел у ОСОБА_1 и хранил при себе без цели сбыта.
03 января 2012 года, примерно в 15-45 часов, сотрудники милиции, задержали ОСОБА_1, на лестничной площадке между первым и вторым этажами 3-го подъезда дома №20 по ул. Ногина в Жовтневом районе г. Кривого Рога, у которого в ходе проведения наружного досмотра в левом наружном кармане куртки был обнаружен и изъят медицинский шприц, объемом 5,0 мл, с жидкостью в количестве 3,0 мл, которая согласно заключения судебно-химической экспертизы №58/10-12 от 05.01.2012 года, содержит особо-опасное наркотическое средство- опий ацетилированный, масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 0,096 гр., которое он незаконно хранил при себе с целью сбыта.
В апелляции защитник ОСОБА_2, действующий в интересах осужденного ОСОБА_1, просит приговор суда первой инстанции в отношении ОСОБА_1 изменить, переквалифицировать действия осужденного ОСОБА_1 с ч.2 ст. 307 УК Украины на ч.1 ст. 309 УК Украины и назначить ему наказание с применением ст. 75 УК Украины, так как сбыта наркотических средств ОСОБА_1 не совершал, а выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Все доказательства, на которые ссылается суд в приговоре, добыты с нарушениями уголовно-процессуального закона и не могут быть признанны допустимыми.
В апелляции осужденный ОСОБА_1, просит приговор суда первой инстанции отменить, переквалифицировать его действия с ч.2 ст. 307 УК Украины на ч.1 ст. 309 УК Украины, поскольку сбыта наркотических средств он не совершал, а доказательства, которые положены судом первой инстанции в основу обвинительного приговора, собранные с нарушением норм уголовно-процесуального закона.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, просившего приговор суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляции осужденного ОСОБА_1. защитника ОСОБА_2, действующего в интересах осужденного ОСОБА_1 оставить без удовлетворения; выслушав пояснения осужденного ОСОБА_1 и его защитника ОСОБА_2, которые просили удовлетворить их апелляции, а приговор суда первой инстанции изменить, переквалифицировав действия осужденного ОСОБА_1 на ч.1 ст. 309 УК Украины и назначить ему наказание с применением ст. 75 УК Украины, изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляции осужденного ОСОБА_1, защитника ОСОБА_2 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным.
Как усматривается из приговора, суд первой инстанции допустил несоответствие своих выводов фактическим обстоятельствам дела, изложенным в приговоре, в связи с чем в соответствии со ст.369 УПК Украины приговор суда подлежит отмене.
Так, суд первой инстанции признал доказанным обвинение ОСОБА_1 по эпизоду сбыта 03.01.2012 года ОСОБА_3 особо опасного наркотического средства опия ацетилированного в количестве 1.0 мл., что в пересчете на сухой вес составляет 0, 032г.
Как установлено материалами дела при предыдущем рассмотрении дела в суде первой инстанции, ОСОБА_3 изменил свои показания, данные на досудебном следствии и отрицал факт покупки наркотических средств у ОСОБА_1 При этом он пояснял, что они с ОСОБА_1 приобрели наркотическое средство у парня по имени Дмитрий и зашли в ближайший дом, чтобы употребить наркотические средства, где они были задержаны работниками милиции. На досудебном следствии он оговаривал ОСОБА_1, так как на него оказывалось давление со стороны работников милиции.
Аналогичные показания в суде давал и ОСОБА_1
Суд первой инстанции показания свидетеля ОСОБА_3 не перепроверил, не передопросил ОСОБА_3 при рассмотрении дела, хотя осужденным ОСОБА_1 заявлялись об этом неоднократные ходатайства, и также не провел проверку по заявлению ОСОБА_3 о применении к нему недозволенных мер со стороны работников милиции.
Кроме того, как на доказательство вины ОСОБА_1, суд первой инстанции сослался на приговор в отношении ОСОБА_3 по ст. 309 ч.1 УК Украины, в установочной части которого указано, что ОСОБА_3 у ОСОБА_1 приобрел наркотическое средство.
Такой вывод суда противоречит требованиям ст. 275 УПК Украины ( ред. 1960г.), так как уголовные дела в отношении и ОСОБА_1 и ОСОБА_3 рассматривались в отдельных производствах, на момент осуждения ОСОБА_3 приговора в отношении ОСОБА_1 не было, поэтому в приговоре суда в отношении ОСОБА_3 не должна была указываться фамилия ОСОБА_1, а должно быть указано, что преступление совершено совместно с лицами, в отношении которых дело выделено в отдельное производство.
Приговор в отношении ОСОБА_3 не обжаловался и поэтому не изменен в указанной части.
Обоснованными следует признать доводы защитника в апелляции в той части, что следственными органами для подтверждения причастности ОСОБА_1 к сбыту наркотических средств не проводилась оперативных мероприятий, утвержденных Инструкцией О порядке проведения оперативной закупки, утвержденной приказами МВД, СБУ, Государственной налоговой администрации от 30.11.2001г..
Материалами дела не доказан тот факт, что деньги, изъятые у ОСОБА_1 получены ним за незаконный сбыт наркотических средств ОСОБА_3
В связи с отменой приговора суда первой инстанции по вышеуказанной неполноте судебного следствия, которая имеет значение для правильного принятия решения по существу дела, коллегия судей не входит в обсуждение других доводов, содержащихся в апелляциях защитника и осужденного и которые следует перепроверить в суде первой инстанции при новом рассмотрении дела.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины ( в редакции 1960г), п.п.11,15 раздела ХІ Переходных положений УПК Украины ( в редакции 2012 года), коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции осужденного ОСОБА_1. защитника ОСОБА_2. действующего в интересах осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Приговор Жовтневого районного суда г.Кривого Рога от 01 апреля 2013 года в отношении ОСОБА_1 по ст. 307 ч.2 УК Украины отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежнюю содержание под стражей.
Судьи апелляционного
суда
Дело № 11/774/416/к/12 Председательствующий судья 1-й инстанции Ваврушак Н.Н.
Категория ст. 307 ч. 2 УК Украины Докладчик судья Мажара С.Б.