Справа
№ 11 - 768/2007
у 1 інстанції Воронцова
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11
жовтня 2007 року. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого -
судді Кузюри М.М.

суддів -
Зенченко Т.С., Акуленко C.O.

з участю
прокурора - Шваб Л.В.

захисників -
ОСОБА_5., ОСОБА_6

засуджених -
ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянула у
відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями
засуджених: ОСОБА_1 та ОСОБА_2на вирок
Деснянського районного суду м. Чернігова від 27 липня 2007 року.

Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1року народження, уродженець та

мешканець с. Киянка
Чернігівського району Чернігівської області, українець, громадянин України, з
вищою освітою, не одружений, працюючий менеджером ТОВ „Чернігівбуддвір",
раніше не судимий

засуджений за
ст. 190 ч. 2 КК України і призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 850
гривень.

На підставі ст.
74 ч,4 КК України засудженого звільнено від призначеного покарання.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженець та мешканець
м. Чернігова, українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений,
працюючий тренером дитячої спортивної школи інвалідів, раніше не судимий

засуджений за
ст.ст. 27 ч.5, 190 ч.2 КК України і призначено покарання у вигляді штрафу в
сумі 850 гривень.

2

На підставі ст. 74 ч.4 КК України
засудженого звільнено від призначеного покарання.

Стягнуто із
засуджених на користь держави судові витрати по 164 грн.77 коп. з кожного за
проведення судових експертиз.

За вироком суду
засуджені визнані винним у вчинені злочину при наступних обставинах.

ОСОБА_1. та ОСОБА_2. працювали
державними виконавцями відділу Державної виконавчої служби Чернігівського
районного управління юстиції Чернігівської області. На виконанні державного
виконавця ОСОБА_2перебувало
виконавче провадження № 2067, що відкрито постановою від 18.06.2002 року про
стягнення з ОСОБА_3. заборгованості в сумі 2254,40 грн. на користь ОСОБА_4

26 серпня 2004 року
у денний час ОСОБА_2.
спільно з ОСОБА_1. прибули до помешкання ОСОБА_3., розташованого в АДРЕСА_1, де ОСОБА_2. на
підставі пояснень ОСОБА_3. та власниці будинкуОСОБА_7 про належність їй всього
майна, де в присутності понятих склав акт про неможливість стягнення.

Після складання
акту ОСОБА_2.
викликав ОСОБА_3. на 31.08.2004 року до ВДВС Чернігівського районного
управління юстиції.

31.08.2004 року
близько 8 години 30 хвилин ОСОБА_3 прибув до службового кабінету ОСОБА_2в приміщення ВДВС
Чернігівського районного управлінбня юстиції розташованого за адресою: м.
Чернігів, вул. Шевченка 50.

ОСОБА_2. завів ОСОБА_3. до службового кабінету ОСОБА_1, де передав
останньому виконавче провадження № 2067.

Після чого,
ОСОБА_1., достовірно знаючи проте, що вирішення питання про закінчення
виконавчого провадження не знаходиться в його компетенції в присутності ОСОБА_2, почав
домовлятися з ОСОБА_3 про винагороду в сумі 600 гривень, за складений
26.08.2004 року ОСОБА_2акт про неможливість стягнення заборгованості та для
вирішення питання про закінчення виконавчого провадження № 2067 в порядку
ст.ст. 37, 40 Закону України „Про виконавче провадження" на, що ОСОБА_3
вимушений був погодитися та вийшов з кабінету.

В той же день
близько 10 годин 30 хвилин ОСОБА_3 прийшов до службового кабінету ОСОБА_1 і
передав останньому гроші в сумі 100 доларів що по курсу НБУ станом на
31.08.2004 року становило 531,16 грн. Після чого, в ході огляду місця події
співробітниками міліції в службовому кабінеті ОСОБА_1 у виконавчому провадженні
було виявлено та вилучено вказані кошти.

Не погоджуючись
з вироком суду, засуджені подали апеляції.

3

ОСОБА_1. у своїй
апеляції зазначає, що суд аналізуючи зібрані по справі докази прийшов до
висновку, що пред'явлене обвинувачення за ст. 368 ч. 2 КК України є недоведеним,
а в діях підсудного є ознаки шахрайства. З урахуванням зібраних по справі та
досліджених в судовому засіданні доказів, що в своїй сукупності узгоджуються
між собою, суд прийшов до висновку, що навмисні його дії, які виразилися в
заволодінні шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_3., його грошима в сумі
100 доларів США, що по
курсу НБУ станом на 31.08.2004 року становило 531,16 грн., вчинені групою осіб,
підлягають кваліфікації за ст. 190 ч.2 КК України. Вважає, що висновок суду
щодо його винності в шахрайських діях такими, що не відповідають фактичним
обставинам справи. Більше того, в шахрайських діях орган досудового слідства
його не обвинувачував, а в судовому засіданні щодо шахрайських дій з його боку
обставини не з'ясовувалися і покази з цього приводу він не надавав, що свідчить
про упередженість та неправосудність вироку. Більше того, судом допущені
істотні вимоги кримінально-процесуального закону в частині недотримання
обов'язковості пред'явлення особі обвинувачення саме в шахрайських діях та
дослідження позиції підсудного щодо такого обвинувачення. Посилаючись на
зазначені обставини, засуджений просить вирок суду скасувати і виправдати його
в начебто скоєному злочину, передбаченому ст. 190 ч. 2 КК України.

В апеляції
засудженого ОСОБА_2, яка за
змістом аналогічна апеляції ОСОБА_1 ставиться питання про скасування вироку
відносно нього та закриття кримінальної справи. ОСОБА_2. зазначає, що ніяких злочинів він не скоював і не був
співучасником будь-якого злочину. Він, як державний виконавець діяв на підставі
закону, в межах своїх повноважень і не допустив порушень діючих інструкцій та
положень. Кримінальна справа відносно нього неодноразово направлялася на
додаткове розслідування. Вказівки суддів Деснянського та апеляційного суду не
були усунуті. У суду були всі підстави для його виправдання. Суд першої
інстанції дійшов висновку, що він є співучасником дій засудженого ОСОБА_1з тих
мотивів, що начебто три справи виконавчого провадження, заведених на по сплаті
ним штрафу і справу заведену по сплаті боргу ОСОБА_4, в яку він поклав 100
доларів США передав ОСОБА_1. Між тим, всі справи знаходилися одна в одній,
провадження по них не були припинені. Він викликав ОСОБА_3з метою перевірити та
з'ясувати його заяву, чи дійсно він розрахувався з ОСОБА_4. Судом безпідставно
не було прийнято до уваги його з ОСОБА_1покази щодо застосування до них
психологічного та фізичного тиску з боку працівників міліції.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення засуджених, їх захисників, які просили вирок суду
скасувати та провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях
засуджених складу злочину, прокурора, який вважає вирок

4

суду відносно засуджених законним та обґрунтованим,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів
приходить до висновку, що апеляції засуджених підлягають частковому задоволенню
з наступних підстав.

Органами
досудового слідства засудженим було пред'явлено обвинувачення у скоєні злочину,
передбаченого ст. 368 ч.2 КК України. Суд першої інстанції розглядаючи справу
та досліджуючи докази по справі прийшов до висновку, що в діях засуджених є
ознаки шахрайства.

Умисні дії
ОСОБА_1, які виразились в заволодінні шляхом обману та зловживання довірою
ОСОБА_3. його грошима в сумі 100 доларів США
що по курсу НБУ станом на 31.08.2004 року становило 531,16 грн., вчиненні
групою осіб судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України.

Умисні дії ОСОБА_2, які виразились у
пособництві ОСОБА_1. у заволодінні шляхом обману та зловживання довірою
ОСОБА_3. його грошима у сумі 100 доларів США що по курсу НБУ станом на
31.08.2004 року становило 531,16 грн., вчиненні групою осіб, судом першої
інстанції кваліфіковані за ст. 190 ч.2 КК України.

Відповідно до
ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, при
розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону, істотне
порушення кримінально-процесуального закону.

Неправильне
застосування кримінального закону може виражатися у помилці при застосуванні
положень закону про форму вини, співучасті у вчиненні злочину; у помилковому
визначенні кола суб'єктів кримінальної відповідальності за певний злочин,
стадій вчинення злочину, обставин, що виключають злочинність діяння,
кваліфікуючих ознак злочину.

Кваліфікуючими
ознаками шахрайства, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України є вчинення злочину
повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке , що завдала значної
шкоди потерпілому.

Як вбачається з
вироку суду першої інстанції, суд визнав, що у судовому засіданні не знайшло
підтвердження кваліфікуюча ознака, як попередня змова між засудженими та дії
обох засуджених за кваліфікуючою ознакою визнав, як вчинення злочину, групою
осіб.

Проте,
відповідно до ч.2 ст. 190 КК України така кваліфікуюча ознака, як вчинення
злочину групою осіб не передбачена.

5

Визначення термінів
як вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою вказано у
ст. 28 КК України.

Злочин
визнається такими, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька
виконавців без попередньої змови між собою.

Злочин
визнається вчиненим за передньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили
декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про
спільне його вчинення.

При зазначених
обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно
застосував кримінальний закон в частині кваліфікуючих ознак злочину,
передбаченого ст. 190 ч.2 КК України.

Відповідно до
ст. 323 КПК України вирок повинен бути законним і обґрунтованим.

Згідно з
вимогами ст. 332 КПК України вирок повинен складатися з трьох частин - вступної,
мотивувальної і резолютивної.

Зміст
мотивувальної частини вироку
визначається предметом доказування у справі, а також складом злочину, в якому
обвинувачується підсудний і який визнано доведеним.

Мотивувальна
частини вироку повинна починатися з формулювання обвинувачення, яке суд визнав
доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину,
його мотивів, форми вини. У цій частині викладається весь обсяг обвинувачення,
визнаного судом доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності
кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину.

Як вбачається з
мотивувальної частини вироку, суд зазначені вимоги закону не виконав, нечітко
та неконкретно сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним.

Розглядаючи
справу та постановляючи вирок, суд першої інстанції порушив вимоги як
кримінально-процесуального так і матеріального права, у зв'язку з чим колегія
суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з направлення справи на новий
судовий розгляд, але не з підстав зазначених у апеляціях засуджених.

При новому
розгляді справи, суду необхідно повно, всебічно та об'єктивно дослідити
обставини справи, встановити істину в справі та прийняти правильне рішення.

6

Керуючись ст.ст.
365, 366, 367, 374, 379 КПК
України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляції
засуджених ОСОБА_1. і ОСОБА_2задовольнити
частково.

Вирок
Деснянського районного суду м. Чернігова від 27 липня 2007 року щодо ОСОБА_1і ОСОБА_2скасувати, а
справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.