Номер провадження: 11-кп/813/186/25
Справа № 494/669/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

за участі прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ,

захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ,

потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_18 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.05.2022 у к/п №0000062 від 22.02.2018 стосовно:

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Горінчово Хустського р-ну Закарпатської обл., громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Одесі, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- 28.09.2023 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_12 відраховано з 22.02.2018.

До набрання вироком законної сили застосовано стосовно ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експертів в сумі 12 004, 59 грн.

ОСОБА_13 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад злочину.

Задоволено частково позовні вимоги ОСОБА_16 та стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_16 суму в розмірі 8 675 грн. у якості компенсації за заподіяну матеріальну шкоду, суму в розмірі 50 000 грн. в якості компенсації за заподіяну моральну шкоду.

Залишено без розгляду вимоги викладені в цивільному позові потерпілого ОСОБА_16 до ОСОБА_13 .

Задоволено частково позовні вимоги ОСОБА_17 та стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_17 суму в розмірі 17 000 грн. у якості компенсації за заподіяну матеріальну шкоду, суму в розмірі 50 000 грн. у якості компенсації за заподіяну моральну шкоду.

Залишено без розгляду вимоги викладені в цивільному позові ОСОБА_17 до ОСОБА_13 .

Скасовано арешт, накладений майно ухвалою слідчого судді Березівського райсуду Одеської обл. від 16.04.2018.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_12 визнаний винуватим у тому, що він 22.02.2018 в період часу з 10 до 11 год. на виконання свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, прибув на автомобілі «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), під керуванням ОСОБА_13 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_12 , до домоволодіння, де проживали ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Впевнившись у відсутності будь-якої небезпеки для реалізації злочину, ОСОБА_12 розбив віконце та проник у будинок, де заволодів спільним майном, належним ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , а саме: золотим ланцюжком з підвіскою у вигляді хрестика, загальною вагою 5 г., 585 проби, вартістю 10 000 грн.; золотим ланцюжком з підвіскою у виді підкови, загальною вагою 3 г, 585 проби, вартістю 7 000 грн.; набором з позолоченого ланцюжка у формі кольє та пари позолочених каплеподібних сережок, вартістю 1 000 грн.; позолоченим ланцюжком з позолоченою підвіскою у вигляді сердечка та срібною циліндричною підвіскою, вартістю 500 грн., парою продовгуватих позолочених сережок, із чорними камінням, вартістю 250 грн.; парою позолочених сережок, квадратної форми, із білим камінням, квадратної форми, вартістю 250 грн.; парою позолочених сережок, у виді кілець, із камінням білого кольору, вартістю 250 грн.; парою позолочених сережок, круглої форми, вартість яких становить 250 грн., всього загальною вартістю 19 500 грн. Після цього, знаходячись за вказаною адресою, ОСОБА_12 невстановленим способом відчинив сейф та викрав пістолет ПМ РУОС №КІРД 2111, належний ОСОБА_16 , який не представляє матеріальної цінності для потерпілого.

Під час вчинення ОСОБА_12 крадіжки до домоволодіння повернулися власники будинку ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , при цьому, остання прослідкувала до будинку, а ОСОБА_16 залишився її чекати на подвір`ї. Увійшовши до будинку, ОСОБА_17 побачила ОСОБА_12 . Останній, не бажаючи припинити свої злочинні діяння, не маючи на той момент можливості розпорядитися викраденим майном, намагаючись довести злочин до кінця, діючи з прямим умислом, вирішив вчинити стосовно ОСОБА_17 розбійний напад, задля чого спрямував у бік потерпілої викрадений пістолет, здійснивши таким чином психологічний тиск на потерпілу з метою подавлення опору.

ОСОБА_17 , сприймаючи погрозу застосування насильства стосовно неї з боку ОСОБА_12 як пряму, реальну та небезпечну для її здоров`я та життя, почала втікати від останнього. В свою чергу, ОСОБА_12 , діючи умисно, бажаючи усунути перешкоди для закінчення злочину, здійснив постріл з викраденого пістолета ПМ РУОС та прослідкував слідом за ОСОБА_17 на подвір`я, де зустрів ОСОБА_16 , якому також став погрожувати насильством, небезпечним для його життя, шляхом застосуванням пістолета, скерувавши його у обличчя потерпілого. Останній, розуміючи, що ОСОБА_12 діє з метою незаконного заволодіння майном, сприймаючи погрозу застосування зброї як пряму загрозу, небезпечну для його здоров`я та життя, був змушений на цьому етапі не вчиняти активних дій по затриманню нападника, чим скористався ОСОБА_12 та з місця скоєння злочину зник на автомобілі «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), під керуванням ОСОБА_13 , якому достеменно не було відомо про обставини вчиненого злочину, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_12 завдав потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 19 500 грн.

Дії ОСОБА_12 судом 1-ої інстанції були кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я та життя особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Органом досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується у тому, що у лютому 2018 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у нього та ОСОБА_12 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном сім`ї ОСОБА_19 шляхом проникнення до їх житла.

У відповідності до досягнутих домовленостей ОСОБА_12 мав проникнути до житла та заволодіти чужим майном, в той час коли ОСОБА_13 зобов`язувався залишатися за кермом транспортного засобу неподалік від домоволодіння, з метою спільного залишення місця вчинення злочину разом з викраденим майном та уникнення кримінальної відповідальності.

На виконання свого єдиного злочинного умислу, 22.02.2018 у період часу з 10 до 11 год., більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_13 на автомобілі «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), за попередньою змовою з ОСОБА_12 прибули за місцем мешкання сім`ї ОСОБА_19 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

В продовження свого спільного злочинного умислу, ОСОБА_12 , за відсутності власників, проник до житла, де в одній із кімнат з серванта викрав золотий ланцюжок з підвіскою у виді хрестика, загальною вагою 5 г., 585 проби, вартістю 10 000 грн., золотий ланцюжок з підвіскою у виді підкови, загальною вагою 3 г., 585 проби, вартістю 7000 грн., набір з позолоченого ланцюжка, у формі кольє та пари позолочених каплеподібних сережок, вартістю 1 000 грн., позолочений ланцюжок, з позолоченою підвіскою у виді сердечка та срібною циліндричною підвіскою, вартістю 500 грн., пару продовгуватих позолочених сережок, із чорними камінням, вартістю 250 грн.; пару позолочених сережок, квадратної форми, із білим камінням, квадратної форми, вартістю 250 грн.; пару позолочених сережок, у виді кілець, із камінням білого кольору, вартістю 250 грн.; пару позолочених сережок, круглої форми, вартість яких становить 250 грн., належні ОСОБА_17 , загальною вартістю 19 500 грн. та шляхом пошкодження внутрішнього замка та дверцят заздалегідь підготовленою фомкою, відчинив сейф, у якому виявив та викрав пістолет ПМРУОС № НОМЕР_2 , належний ОСОБА_16 , що не представляє матеріальної цінності для потерпілого.

Під час вчинення ОСОБА_12 узгоджених з ОСОБА_13 злочинних дій, до домоволодіння повернулися ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

У момент виявлення власниками будинку вчинення ОСОБА_12 злочинних дій, останній, без повідомлення та попереднього обумовлення з ОСОБА_13 вчинення розбою, із застосуванням пістолету ПМРУОС № НОМЕР_2 та шляхом висловлення погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я власників майна, разом з викраденим майном залишив територію домоволодіння.

На виконання своїх злочинних дій до кінця, ОСОБА_13 , побачивши, що ОСОБА_16 наздоганяє ОСОБА_12 , відчинив з середини задні праві дверцята автомобіля «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), та ОСОБА_12 сів до вказаного автомобіля. В подальшому, за обізнаності того, що їх злочинні дії, пов`язані з відкритим викраденням чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, викриті потерпілим, умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення майна, спільно з ОСОБА_12 залишили місце вчинення злочину та спричинили матеріальну шкоду в сумі 19 500 грн.

Дії ОСОБА_13 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор Березівської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 зазначив, що вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог КПК України, з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції не вірно надано оцінку показанням потерпілого ОСОБА_16 який зазначив, що в той момент, коли він наздоганяв ОСОБА_12 , останній комусь телефонував по мобільному телефону, в цей час з боку м. Березівка під`їхав автомобіль БМВ сірого кольору з реєстр. номером 1810, болгарської реєстрації, водій вказаного автомобіля з середини відкрив задні праві пасажирські дверцята та сказав «Що ти телишся? Давай швидше залазь», при цьому, потерпілий зазначає, що він чітко роздивився водія та може стверджувати, що це був ОСОБА_13 , та ОСОБА_13 також побачив його, більш того, навіть після того, як потерпілий кинув каміном по вказаному автомобілю, в результаті чого тріснуло заднє скло, водій ОСОБА_13 не зупинив автомобіль та продовжив втікати разом з ОСОБА_12 , тобто зазначене напряму свідчить про обізнаність ОСОБА_13 про злочинні дії ОСОБА_12 та їх попередню змову;

- судом 1-ої інстанції не надано оцінку тому факту, що після скоєння злочину, під час зупинки автомобіля БМВ, яким керував ОСОБА_13 у смт. Доброслав, з метою приховання своєї особи, останній пред`явив співробітникам поліції паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та посвідчення водія серії НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_20 , що свідчить про те, що ОСОБА_13 заздалегідь готувався до вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_12 ;

- також судом 1-ої інстанції не надано оцінки тому факту, що під час затримання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вилучених у них мобільних телефонах були відсутні сім-карти мобільних операторів, що також безпосередньо свідчить про намір приховати сліди злочину як ОСОБА_12 так і ОСОБА_13 ;

- суд 1-ої інстанції залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_12 , зрозумівши, що його дії викрито, і до моменту його затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, на шляху від будинку потерпілих і до смт. Доброслав Одеської обл., викинув все, що може його зв`язати із кримінальним правопорушенням: спочатку, тікаючи від будинку потерпілих, він позбавився пістолету та батареї мобільного телефону; рухаючись далі в автомобілі BMW по вул. Пушкінській м. Березівки він з вікна автомобіля викинув річ, схожу на сумку, що фіксують камери відеоспостереження; після зупинки автомобіля працівниками поліції поблизу смт. Доброслав, він викинув неподалік автомобіля частину викраденого у потерпілих майна та при виявленні заявив, що він не знає, чиї ці речі та що вони його не його, в той час ОСОБА_13 , керуючи автомобілем, безпосередньо був очевидцем, як ОСОБА_12 через вікно автомобіля позбавляється речей, з якими він повернувся до авто після того, як його наздоганяв потерпілий та спокійно на це реагує, що свідчить про обізнаність ОСОБА_13 щодо злочинного характеру дій ОСОБА_12 та спільний умисел;

- суд 1-ої інстанції не врахував того факту, що під час затримання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в ході огляду автомобіля «BMW-530», д.н.з. НОМЕР_5 , знайдено приладдя для відмикання замків, що спростовує твердження суду про те, що ОСОБА_13 не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_12 ;

- окрім того судом 1-ої інстанції не надано оцінку тому факту, що ОСОБА_13 в ході судового розгляду змінював свої показання, так, на початку він повідомляв, що з ОСОБА_12 він раніше не знайомий та останнього він просто підвозив у попутному напрямку, проте в подальшому, ОСОБА_13 показання змінив та зазначив, що саме ОСОБА_12 зателефонував увечері 21.02.2018 та попросив ОСОБА_13 відвести його до м. Березівка, тобто ОСОБА_13 намагався ввести суд в оману та уникнути відповідальності;

- суд 1-ої інстанції всупереч п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України, не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, а саме показання потерпілого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_21 , які підтверджують попередню змову у вчиненні кримінального правопорушення, натомість, суд взяв до уваги показання саме обвинувачених, які спростовують вказані факти, та відкинув показання потерпілого та свідка;

- судом 1-ої інстанції безпідставно виключено з обвинувачення ОСОБА_12 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_12 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я та життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна; визнати ОСОБА_13 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникнення у житло та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років; відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, до даного вироку приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 17.08.2021 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_18 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 зазначив, що не погоджується з оскаржуваним вироком в частині визнання винуватим його підзахисного, вважає його незаконним та необґрунтованим, з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції використано як докази матеріали, зокрема, показання та документи, які жодним чином не можуть бути визнані такими, що прямо або непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що відповідно до протоколу ОМП від 22.02.2018 огляд проводився за адресою: АДРЕСА_3 , в той час як він проводився за іншою адресою, а саме: АДРЕСА_3 ;

- відповідно до висновку судової експертизи №290-Б/724-Х від 16.05.2018 на експертизу поступив пістолет «ПМР-УОС» № НОМЕР_2 1954 р.в. та експерт під час огляду пістолету виявив 8 набоїв, при цьому вказавши, що один набій був у патроннику та 7 набоїв (саморобні) у магазині та одна стріляна гільза (заводського виробництва не перероблена), проте відповідно до ТТХ зазначеного пістолету ємкість магазину становить 8 набоїв, тобто слідчий під час огляду 28.02.2018 зазначеного предмету вказав, що в наявності тільки 7 набоїв у магазині та в патроннику набої відсутні та вилучено лише 7 набоїв;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що відповідно до висновків судової експертизи 626-Х та 625-Х від 19.03.2018 на обвинуваченому ОСОБА_12 не виявлено слідів пострілу та порохових газів;

- судом 1-ої інстанції не надано оцінки тому факту, що під час огляду місця події було виявлено та вилучено одну стріляну гільзу калібру 9 мм., в порожньому акваріумі, який знаходиться серед квітів перед столом, проте з показань потерпілої ОСОБА_17 нападник начебто стояв за столом та здійснив постріл також із-за столу, разом із цим, викидач пістолету знаходиться з правої сторони, що виключає можливість гільзи летіти вперед, більш того, під час огляду місця події не було виявлено та вилучено саму кулю;

- судом 1-ої інстанції не враховано, що на дверцятах та замкового отвору сейфу не виявлено слідів злому, а лише виявлено незначні подряпини;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що слідчим при вилучені пістолету були порушенні вимоги ч. 5 ст. 237 КПК України, а саме вилучений пістолет не був належним чином упакований;

- судом 1-ої інстанції не враховано того, що прокурором у судовому засіданні не доведені обставини вчинення розбійного нападу саме ОСОБА_12 , а саме не доведено факту наявності зброї у останнього, проведення ним пострілу, факту того, що потерпілі бачили саме ОСОБА_12 у будинку.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_18 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 виправдати у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу зазначеного злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які підтримали вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили її задовольнити, заперечуючи при цьому проти задоволення апеляційної скарги захисника, думку обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також їх захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, заперечуючи при цьому проти задоволення апеляційної скарги прокурора, повторно частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В свою чергу, вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступні обставини.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та пояснив, що станом на 22.02.2018 він проживав у м. Одесі та в той день приїхав в м. Березівку з метою зустрічі з чоловіком, дані про якого йому не відомі; його попросив про це знайомий на ім`я ОСОБА_22 , прізвища якого він не пам`ятає; мета зустрічі забрати у цього чоловіка грошові кошти у сумі 350 доларів США; до м. Березівки він приїхав на автомобілі БМВ, яким керував його знайомий ОСОБА_13 , якого він заздалегідь попросив підвезти його; ОСОБА_13 на його прохання висадив його на зупинці транспорту та поїхав на АЗС заправити автомобіль та купити каву, а він залишився чекати чоловіка; приблизно через 20 хв. він побачив, як від дому, який був приблизно 50 метрів від зупинки, від`їхала машина потерпілого, назву вулиці та номер будинку, від якого від`їжджала машина потерпілого він не знає, але це був будинок, в якому відбулась крадіжка; побачивши, що машина від`їхала від дому, у нього виник умисел обікрасти цей будинок; він підійшов до будинку, зайшов у двір, постукав, але ніхто не відчинив, обійшов будинок ззаду, з собою ніяких підручних засобів в нього не було; він розбив вікно, яке знаходилось в задній частині будинку, та відкрив вікно, яке було найближчим до калитки, щоб чути якщо повернуться господарі; він заліз у вікно та потрапив до ванної кімнати, після чого він пройшовся по будинку та знайшов дві скриньки, одну в спальні, іншу в великій кімнаті; в скриньках знаходились прикраси, які він висипав собі в кишеню; пістолета в жодній зі скриньок не було, та взагалі пістолета у будинку він не бачив; сейф в будинку він бачив, але він був зачинений, сейф відкрити він не намагався; коли він почув звук автомобілю, він вистрибнув у вікно та почав тікати з будинку, вибіг через ворота з двору; коли він вибіг з будинку, одразу почав дзвонити ОСОБА_13 , щоб той забрав його в тому місці, де залишив; він пробіг десь приблизно півтора кілометра та почув позаду удар, як потім виявилось його збили автомобілем, після цього у нього з потерпілим зав`язалась бійка, потерпілий жбурляв в нього каміння та кілька разів вдарив палкою; після штовханини з потерпілим, яка тривала декілька хвилин, під`їхав ОСОБА_13 , він сів до нього в автомобіль та вони поїхали з місця події, після чого їх затримали співробітники поліції; ОСОБА_13 після того як він сів в автомобіль він нічого не пояснював, тому що був у шоці; він викрав з будинку ювелірні прикраси та мобільний телефон, викрадені ювелірні прикраси, рукавиці та мобільний телефон в нього вилучили під час затримання; прикраси вилучили під автомобілем, він їх туди викинув, але це побачили працівники поліції; пістолет в сторону потерпілих він не направляв; він не знає, кому належить пістолет та батарея від мобільного телефону, що зазначені в протоколі огляду місця події, ці речі йому не належать, раніше він їх не бачив, як вони там опинились йому не відомо; причини, з яких його оговорюють потерпілі йому не відомі.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та зазначив, що вечері 21.02.2018 йому подзвонив його знайомий ОСОБА_12 та попросив його наступного дня відвезти в смт. Березівку Одеської обл., за це ОСОБА_12 пообіцяв йому винагороду, суму винагороди вони не оговорювали; зранку вони зустрілись, він забрав ОСОБА_12 та вони поїхали в смт. Березівку; в смт. Березівка він висадив ОСОБА_12 на зупинці, та поїхав пити каву на АЗС; через 30-40 хв. йому подзвонив ОСОБА_12 та попросив його забрати на тому місці, де він його залишив; відстань між місцем, де він пив каву, та місцем, де залишив ОСОБА_12 , він не пам`ятає, але їхати було приблизно 2 хв.; після того, як він приїхав на місце, він побачив як ОСОБА_12 відбивався від незнайомого чоловіка; на той момент він пересувався на автомобілі «БМВ 530», д.н.з. НОМЕР_5 , на болгарський реєстрації; коли він під`їхав, ОСОБА_12 одразу сів до нього в автомобіль, при цьому, незнайомий чоловік вдарив по задньому склу його автомобіля; після того як ОСОБА_12 сів в автомобіль, вони поїхали в м. Одесу, він просив ОСОБА_12 пояснити, що трапилось, але він сказав, що розповість пізніше; затримали їх біля АЗС в с. Комінтернове, їх зупинив патрульний автомобіль, поліцейський попросив його вийти з автомобілю, він вийшов, а ОСОБА_12 залишився в машині; коли він вийшов з автомобіля, до них під`їхали декілька автомобілів, в яких знаходились працівники поліції та почали їх затримувати; від працівників поліції він дізнався про події, що стались; працівники проводили обшук його автомобіля, його особисто та ОСОБА_12 , ювелірні прикраси він не бачив у своєму автомобілі, перший раз він їх побачив в відділі поліції; показання потерпілого він не підтверджує, ОСОБА_12 вислів: «Що ти телишся? Давай швидше залазь» він не говорив; на місці події він не побачив, що потерпілий пошкодив його автомобіль, скол на склі він побачив вже пізніше.

На підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, судом 1-ої інстанції за клопотанням сторони обвинувачення були досліджені наступні докази:

- проведено допит потерпілої ОСОБА_17 , яка пояснила, що 22.02.2018 вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_16 поїхали до м. Березівка на ринок та о 10:20 год. ранку були вже на ринку, час пам`ятає чітко, оскільки по прибуттю на ринок розмовляла по телефону зі своєю матір`ю; коли приїхали додому о 10:50 год., вона вийшла з автомобіля, а чоловік ще перебував в автомобілі; далі вона зайшла до подвір`я та відкрила двері будинку ключем, та коли підходила до будинку, почула шум всередині, однак спочатку подумала, що це шум в сусідів; коли вона зайшла до будинку, то побачила, що у коридорі були відчинені двері, які вели в кабінет чоловіка; зайшовши до кабінету, вона побачила незнайомого їй чоловіка з пістолетом в руках, який сказав їй «тихо-тихо»; вибігаючи з будинку, вона почула постріл позаду себе та сказала чоловіку, що в будинку злодії, а незнайомий в цей час біг за нею, на ньому була сумочка через плече, а в руках пістолет та монтировка; коли чоловік побіг на подвір`я, незнайомий вибіг з будинку та сховався в провулку через два будинки від їхнього, тому чоловік спочатку побіг за ним, а потім сів до автомобіля та намагався його наздогнати; в цей час, коли вона зайшла до будинку, щоб викликати поліцію, то звернула увагу, що вікно у ванній кімнаті було розбите, а в спальні були відкриті скриньки для коштовностей та відчинене вікно; далі вона повернулась до кабінету та побачила, що в кабінеті чоловіка був відчинений сейф, в якому знаходились тільки коробочки від коштовностей, а самі дорогоцінні коштовності: два золотих ланцюжки, хрестик та золота підкова зникли; повернувшись до спальні, вона побачила, що зі скриньки зникла її біжутерія, а саме: ланцюжки та три пари позолочених сережок; події відбулись за адресою: АДРЕСА_3 , вона добре роздивилась незнайомого чоловіка та може з впевненістю сказати, що це був ОСОБА_12 ; у нього в руках був пістолет та монтировка синього кольору, пістолет був направлений на неї та вона чітко розуміла, що це зброя, тому сприйняла це як загрозу для свого життя, і з того часу не може спокійно перебувати в своєму будинку; потерпіла повідомила, що у відділі сейфу, де були відкриті дверцята, раніше лежав пістолет, а другі дверцята, де лежать інші речі були закриті, їх не відкривали; серед речей, які надавались потерпілій для впізнання на досудовому розслідуванні, вона впізнала ланцюжок у вигляді кольє з бузковими камінчиками, який був розірваний, одну сережку з камінчиком та ще один ланцюжок, проте дорогоцінних прикрас там не було; в слідчому експерименті участь вона приймала та підтверджує обставини, про які вона повідомила під час слідчої дії;

- допит потерпілого ОСОБА_16 , який зауважив, що 22.02.2018 він збирався їхати на відпочинок на курорт Буковель, про цю поїздку знало багато людей; того ж дня він зі своєю дружиною прокинулись та зібрались їхати на ринок, о 09:50 год. він вигнав автомобіль на стоянку, поклав туди валізу та повернувся додому; потім вони з дружиною поїхали на ринок за продуктами, по прибуттю їй зателефонувала матір, вони швидко купили продукти та повернулися до будинку; дружина пішла до будинку, а він залишився в автомобілі; коли заходив до подвір`я через калітку, то почув крик дружини в будинку та побіг їй назустріч, і саме в цей час почув постріл; дружина, вибігши на двір, кричала, що в будинку знаходяться злочинці; в цей час позаду дружини вибіг незнайомий чоловік та направив пістолет в його обличчя, сказавши «в сторону я буду стріляти»; коли незнайомий пробіг повз нього, він зайшов до будинку, щоб взяти пістолет з сейфу, який був відкритий, проте пістолету там не було, тому він зрозумів, що у незнайомого в руках був саме його пістолет; далі він вийшов з будинку, сів в автомобіль та поїхав наздоганяти незнайомого, та на перехресті побачив, що зліва біжить незнайомий в бік смт. Березівка; він намагався перегородити незнайомому шлях автомобілем, проте той вдарив йому в лобове скло монтировкою, розбив скло автомобіля та почав тікати; коли він наздогнав його, незнайомий відбивався монтировкою, а пістолету у нього вже не було; в цей час з боку смт. Березівка їхав автомобіль БМВ сірого кольору, водій цього автомобіля, обличчя якого він зміг роздивитись, відкрив дверцята автомобіля з салону та сказав незнайомому «Що ти телишся? Давай швидше залазь»; в цей час незнайомий швидко вскочив до автомобіля, а він кинув камінцем в заднє скло автомобіля БМВ, проте наздогнати незнайомців не зміг; повернувшись до будинку, він побачив, що в будинку було брудно, а вікно в ванній було розбите; події відбулись за адресою: АДРЕСА_3 ; він добре роздивився нападника та може з впевненістю стверджувати, що це був ОСОБА_12 ; пістолет, який був у руках незнайомого, він сприймав як зброю та загрозу для свого життя, пістолет був заряджений патронами; коли він наздогнав незнайомого, той вдарив його монтировкою по руці; автомобіль, який під`їхав за незнайомцем з боку смт. Березівка, був марки БМВ, кольору металік, з реєстр. номером 1810, на болгарській реєстрації, серію не пам`ятає; водія автомобіля потерпілий роздивився через відчинені задні двері автомобіля та може чітко стверджувати, що це був ОСОБА_13 ; потерпілий пам`ятає, що від удару камінця тріснуло заднє скло автомобіля, проте водій автомобіля не відреагував на це та поїхав далі; він приймав участь у слідчому експерименті та повністю підтверджує обставини, про які він повідомив; незнайомий чоловік жодних вимог про передачу майна до нього не ставив, однак, коли він наздогнав його, той весь час повторював «Давайте домовимось»; з належного саме йому майна було викрадено було пістолет; щодо кількісті патронів, які знаходились у пістолеті після його вилучення з місця події, потерпілий пояснив, що пістолет зберігався в сейфі з досланим в патронник патроном та восьма патронами в обоймі;

- допит свідка ОСОБА_21 , який зауважив, що наприкінці лютого 2018 року, точну дату він не пам`ятає, він, працюючи трактористом, ремонтував на тракторі двигун, в цей час до нього підійшов охоронець та повідомив, що почув шум; коли він вийшов на вулицю, побачив ОСОБА_23 , який махав руками та бився з незнайомим чоловіком, який був одягнений в шапку та куртку чорного кольору, а в руках знаходилась палиця або монтировка, колір якої свідок не пам`ятає; біля них також стояв автомобіль марки БМВ срібного кольору, з номерним знаком, на думку свідка, 1018, більш точно свідок не пам`ятає; далі невідомий сів до вказаного автомобіля на заднє сидіння з правого боку, хто ще знаходився в автомобілі, свідок не бачив, чи були вже відчинені двері автомобіля, свідок точно сказати не зміг; автомобіль продовжував рухатись в бік смт. Березівка, в цей час ОСОБА_19 кинув камінцем в заднє скло автомобіля, проте автомобіль не зупинився та продовжив рух; за подіями він спостерігав на відстані приблизно 60 метрів та все добре бачив;

- допит свідка ОСОБА_24 , який повідомив, що в день скоєння злочину, пори року свідок не пам`ятає, він їхав додому по вул. Ломоносова та по дорозі побачив автомобіль БМВ сірого кольору з європейськими номерами, більш точно реєстраційний номер свідок не пам`ятає; автомобіль здався йому підозрілим, оскільки він знає майже всі автомобілі в смт. Березівка;

- протокол огляду місця події від 22.02.2018 за адресою: АДРЕСА_3 , із доданими до нього фото-таблицями;

- протокол огляду місця події від 22.02.2018 на ділянці місцевості навпроти будинку АДРЕСА_3 , із доданою до протоколу фото-таблицею;

- протокол огляду речей та документів від 28.02.2018, вилучених в ході огляду місця події навпроти будинку АДРЕСА_3 ;

- протокол огляду місця події від 22.02.2018, якою є ділянка місцевості при в`їзді у м. Доброслав Березівського р-ну Одеської обл. з боку с. Каїри;

- протокол огляду речей та документів від 26.02.2018, вилучених з салону автомобіля «BMW», д.н.з. НОМЕР_1 , ході огляду місця події 22.02.2018;

- протокол огляду речей та документів, вилучених в ході огляду місця події 22.02.2022 від 13.03.2018 із доданим до нього відеозаписом, що міститься на DVD-R диску;

- протоколи пред`явлення потерпілій ОСОБА_17 речей для впізнання від 13.05.2018 із доданим до них відеозаписами, що містяться на DVD-R дисках;

- протокол огляду речей та документів (даних з камер відеоспостереження) від 22.02.2018 із доданою до нього фото-таблицею та відеозаписом, що міститься на DVD-R диску;

- протокол огляду місця події від 22.02.2018, яким є автомобіль «SKODA OKTAVIA», д.н.з. НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_25 ;

- протокол огляду місця події від 22.02.2018, проведеного у службовому кабінеті Березівського ВП ГУ НП в Одеській обл.;

- висновок судової експертизи №290-Б/724-Х від 16.05.2018 з доданою ілюстративною таблицею;

- висновок судової експертизи №626-Х від 19.03.2018 з доданою ілюстративною таблицею;

- висновок судової експертизи №625-Х від 19.03.2018 з доданою ілюстративною таблицею;

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_17 від 26.04.2018 із доданим до нього відеозаписом, що міститься на DVD-R диску;

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_16 від 28.03.2018 із доданим до нього відеозаписом, що міститься на DVD-R диску та схемою руху автомобіля;

- протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_21 від 12.05.2018 із доданим до нього відеозаписом, що міститься на DVD-R диску;

- протокол пред`явлення речей для впізнання (автомобіля) від 12.05.2018 свідку ОСОБА_21 із доданою до нього фото-таблицею та відеозаписом, що міститься на DVD-R диску;

- протокол пред`явлення особи для впізнання з участю потерпілої ОСОБА_17 від 14.05.2018.

На підставі дослідження та аналізу вищезазначених доказів, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що обвинувачення, яке висунуте ОСОБА_13 не було доведено у суді, в той час як обвинувачення, висунуте ОСОБА_12 доведено частково.

Так, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я та життя особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, виклавши при цьому в мотивувальній частині оскаржуваного вироку формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, зміст якого відрізняється від формулювання обвинувачення, що міститься в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_12 , виключивши таку кваліфікаційну ознаку інкримінованого останньому злочину як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Мотивуючи необхідність виправдання ОСОБА_13 у висунутому йому обвинуваченні, суд 1-ої інстанції послався у вироку на те, що надані стороною обвинувачення докази ані прямо, ані опосередковано не доводять його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема, не підтверджують існування змови між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при вчиненні кримінального правопорушення, натомість, дійшов висновку про те, що ОСОБА_13 діяв в умовах необізнаності про злочинний замисел ОСОБА_12 .

Разом із тим, проаналізувавши під час апеляційного розгляду висновки суду 1-ої інстанції в частині виправдання ОСОБА_13 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, повторно дослідивши докази в даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає їх помилковими та такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступні обставини.

Положеннями ст. 84 КПК України встановлено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В свою чергу, відповідно до вимог ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно із приписами ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, відповідно до повторно дослідженого судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони обвинувачення протоколу огляду місця події від 22.02.2018 із додатком у вигляді фото-таблиці вбачається, що під час проведення огляду території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 слідчим в присутності понятих, експерта та власника приміщення ОСОБА_17 , серед іншого, динамічний слід взуття та сліди структури тканини на металопластиковому вікні, в приміщенні ванної кімнати на підлозі було виявлено кусочки болота та за допомогою дактилоскопічного порошку виявлено два динамічних сліди від взуття, на металопластиковому вікні динамічні сліди від рукавичок, на віконному підвіконнику один металевий шуруп; в приміщенні кабінету вазон «алое», від якого відламано пластинку стебля, на металевому сейфі в кабінеті пошкодження у вигляді подряпин по всьому периметру дверцят, на етикетці сейфу виявлені сліди тканини в нижній частині та по всій поверхні дверцят після обробки дактилоскопічним порошком сліди у вигляді подряпин, потертостей; а акваріумі в кабінеті одну гільзу; в приміщенні спальні №2 на підлозі біля стільця знаходиться дерев`яна шкатулка, відчинена, біжутерія, картка, ґудзик (т. 2, а.с. 89-115).

За результатами вищезгаданого огляду місця події було вилучено 6 слідів структури тканини, три сліди взуття, одну гільзу калібру 9 мм. із надписом «COBA П», два кухонних ножа.

Відомості, отримані за результатами проведення вищевказаного огляду місця події свідчать про порушення звичайної обстановки в домоволодінні потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Як вбачається із протоколу огляду місця події від 22.02.2018 із додатком у вигляді фото-таблиці, під час проведення огляду ділянки місцевості навпроти буд. АДРЕСА_3 слідчим в присутності понятих та експерта було виявлено та вилучено, серед іншого, пістолет травматичної дії «ПМР-УОС», № НОМЕР_2 , калібр 9 мм, 1954 року випуску (т. 2, а.с. 117-122).

Відповідно до протоколу огляду речей від 28.02.2018, проведеного слідчим у присутності понятих, об`єктом огляду був предмет, ззовні схожий на пістолет травматичної дії «ПМР-УОС», № НОМЕР_2 , де в рукоятці присутній магазин, при вийманні якого в ньому виявлено 7 предметів, ззовні схожих на набої, при цьому, в патроннику предмету, схожого на набої, виявлено не було (т. 2, а.с. 127-128).

В даному випадку суд апеляційної інстанції критично сприймає посилання сторони захисту на те, що вилучений під час проведення огляду місця події пістолет не був належним чином упакований з огляду на наступні обставини.

Так, вимогами ч. 5 ст. 237 КПК України в ред. від 07.01.2018, чинної на момент проведення слідчої дії огляду місця події від 22.02.2018, передбачено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Так, зі змісту вищевикладеного протоколу огляду речей від 28.02.2018 вбачається, що об`єкт огляду предмет, ззовні схожий на пістолет травматичної дії «ПМР-УОС», № НОМЕР_2 , який було попередньо вилучено під час проведення огляду місця події від 22.02.2018, був належним чином упакований, зокрема, знаходився в опечатаному експертному пакеті №0159124, із зазначенням місця його вилучення та підписів слідчого ОСОБА_26 , понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , спеціаліста ОСОБА_29 , які приймали участь у проведенні огляду місця події за місцем вилучення пістолета, а саме за адресою: АДРЕСА_3 .

За встановлених обставин, є повністю неспроможними посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_12 на те, що слідчим під час проведення огляду місця події було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, приписів ч. 5 ст. 237 КПК України.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту з приводу того, що, відповідно до протоколу огляду місця події від 22.02.2018, огляд проводився за адресою: АДРЕСА_3 , в той час як він проводився за іншою адресою, а саме: АДРЕСА_3 , колегія суддів зауважує на тому, що такі твердження захисника є вочевидь наслідком помилкового трактування проведених слідчих дій, натомість, із вищезгаданих досліджених судом апеляційної інстанції письмових доказів вбачається, що в межах даного кримінального провадження огляд місця події був проведений як за місцем проживання потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ( АДРЕСА_3 ), так і ділянки місцевості навпроти буд. АДРЕСА_3 , за результатами чого було виявлено та вилучені різноманітні речові докази.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 22.02.2018, слідчим в присутності понятих, було проведено огляд території, розташованої на в`їзді до смт. Доброслав Одеської обл. зі сторони с. Каїри, де було виявлено автомобіль «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), срібного кольору, двигун в робочому стані, на відстані 4 м від стели АЗС «Перемоги», на бордюрі даної стели було виявлено та вилучено пару чорних рукавичок, чорну шапку, пачку цигарок, газовий балон, три мобільних телефони «Samsung» без сім-карток, без наклейок моделі та ІМЕІ, складний ніж, грошові кошти, які, за словами ОСОБА_12 , належать йому; на відстані 3 м від стели виявлено та вилучено вироби, ззовні схожі на золоті у вигляді: пари сережок, жіночих, з білим камінням, ланцюжок з кулоном у виді серця, на якому круглий виріб, дві частини ланцюга, який візуально складає один ціпок, з частиною форми гілки, овальної форми кулон, 1 сережка, які, за слова ОСОБА_12 , останній не знає; при огляді заднього скла автомобіля, в лівій нижній частині, виявлено динамічний слід каміння, вгору по склу, при огляді салону автомобіля виявлені та вилучені, серед іншого, три чорні рукавиці, більярдна рукавиця, відкрита пачка медичних масок, зелений ліхтар, флеш-носій, газовий балон «ТЕРЕН-4», 3 стрічки, зв`язка ключів, рація (т. 2, а.с. 129-132).

В подальшому, зазначені речі, виявлені та вилучені з салону вищевказаного автомобіля «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), були об`єктом огляду слідчого, за результатами чого було складено протокол огляду речей та документів від 26.02.2018 (т. 2, а.с. 134-135), а речі, вилучені в ході огляду місця події поряд стели АЗС «Перемоги», об`єктом огляду відповідно до протоколу огляду речей та документів від 13.03.2018 (т. 2, а.с. 139-141), повторно досліджені в судовому засіданні апеляційного суду.

Згодом, дві частини жіночого ланцюжка золотистого кольору, у формі кольє із кулоном у вигляді гілки, на якій кріпиться фіолетове каміння, б/в; жіночий ланцюжок золотистого кольору із підвіскою у виді сердечка, на якому в нижній частині прикріплена ще одна частина підвіски циліндричної форми, б/в; пара жіночих сережок квадратної форми жовтого кольору, на яких посередині знаходиться камінець квадратної форми, б/в, вилучені 22.02.2018 в ході проведення огляду місця події, були впізнані потерпілою ОСОБА_17 як такі, що належить їй серед інших прикрас в ході проведення слідчих дій пред`явлення речей для впізнання, за результатами яких було складено три протоколи від 13.05.2018 із додатками у вигляді відеозапису (т. 2, а.с. 183-193).

Колегією суддів було також повторно досліджено протокол огляду речей та документів від 22.02.2018 із доданою до нього фото-таблицею та відеозаписом, із аналізу якого вбачається, що на відеозаписі з камери зовнішнього відеоспостереження зафіксований рух автомобіля «BMW» сірого кольору вулицями м. Березівка 22.02.2018 в період часу з 11:01 по 11:05 год. та встановлено, як відкривається задні праві пасажирські дверцята автомобіля, з якого було викинуто предмет, ззовні схожий на сумку, який в подальшому був підібраний сторонньою особою пасажиром автомобіля марки «ВАЗ» (т. 2, а.с. 201-202).

Відповідно до повторно дослідженого судом апеляційної інстанції протоколу проведення слідчого експерименту від 28.03.2018 за участю потерпілого ОСОБА_16 із додатками у вигляді відеозапису та схемою руху автомобіля вбачається, що потерпілий в присутності його представника та понятих на місці вчинення кримінального правопорушення за адресою його домоволодіння: АДРЕСА_3 , розповів та відтворив обставини вчинення стосовно нього 22.02.2018 кримінального правопорушення, при цьому, пояснення, надані потерпілим під час проведення зазначеної слідчої дії, узгоджуються із показаннями, наданими ним під час його допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції; під час слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_16 продемонстрував дії нападника, прослідував по його маршруту, після чого нападник заскочив на заднє сидіння автомобіля «BMW», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_7 (Болгарія), а потерпілий вдарив вищевказаний автомобіль камінням, від чого залишилось пошкодження; в подальшому потерпілий зазначив, що впізнав нападника на місці затримання в смт. Доброслав за його зовнішніми ознаками (т. 3, а.с. 104-110).

Очевидець події свідок ОСОБА_21 під час проведення слідчого експерименту від 12.05.2018 в присутності понятих, про що було складено відповідний протокол із додатком у вигляді відеозапису, розповів та відтворив обставини, свідком яких він був 22.02.2018, зокрема, зазначив, що почув шум автомобіля, вийшов з майстерні та побачив, як проїхав автомобіль «BMW», сірого кольору, який розвернувся навпроти садка та до салону (зі сторони задніх правих дверцят) заскочив невідомий чоловік, слідом за яким біг ОСОБА_16 , який щось кричав, після чого автомобіль «BMW» різко почав рух в напрямку м. Березівка, при цьому, при початку його руху ОСОБА_16 якимось предметом вдарив по задньому склу автомобіля (т. 3, а.с. 112-115).

В подальшому, свідок ОСОБА_21 під час проведення слідчої дії пред`явлення речей для впізнання за фотознімками впізнав за зовнішніми ознаками автомобіль «BMW», який він бачив 22.02.2018 в с. Роздол Одеської обл. по вул. Ломоносова, про що було складено відповідний протокол від 12.05.2018 із додатками у вигляді фото-таблиці та відеозапису (т. 3, а.с. 126-133).

Водночас, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції від 30.05.2024 було проведено повторний допит потерпілої ОСОБА_17 та потерпілого ОСОБА_16 (т. 8, а.с. 121).

Так, потерпіла ОСОБА_17 пояснила, що вони з чоловіком ОСОБА_16 поїхали з дому в АДРЕСА_3 , вона закрила хвіртку, проте не на ключ; на базарі були хвилин 20, коли повернулись додому, побачили, що хвіртка була привідкрита; вона зайшла в двір, відкрила двері будинку та в кабінеті чоловіка побачила невідомого чоловіка, який направив на неї пістолет та сказав «тихо-тихо»; вона перелякалась та почала кричати, розвернулась та побігла з будинку до хвіртки, почала кликати чоловіка, а він вже йшов їй на допомогу; невідомий вибіг за нею з двору та побіг по їх вулиці в праву сторону, а чоловік за ним; вона викликала поліцію по мобільному телефону; коли зайшла в будинок з поліцейським, то побачила відкрите вікно в спальні, перевернутий відкритий сейф лежав на підлозі, в ванній кімнаті сліди, в кабінеті лежали ножі з кухні, пропали вироби з золота кулон у вигляді підкови, 2 золоті хрестики та біжутерія, яку їй повернули працівники поліції, проте не всі вироби.

Зауважила на тому, що вказаний злочин вчинив ОСОБА_12 , якого вона впізнала у відділі поліції на впізнанні, в руках у нього був синій ломик, за допомогою якого, мабуть, він відкрив сейф; нападник був у робочих рукавицях; пістолет, з якого останній стріляв, за припущеннями потерпілої, належить її чоловіку.

Потерпілий ОСОБА_16 зауважив на тому, що 22.02.2018 зібрався їхати в гори Карпати на авто, поклав чемодани до автомобіля та вони з жінкою поїхали на базар, вдома їх не було хвилин 20, після базару зупинились біля будинку на стоянці, дружина пішла перша в будинок, після чого він почув постріл та крик дружини; дружина вибігла з дому та почала кричати, що в будинку невідомий; за дружиною вибіг чоловік, який направив на нього зброю та сказав, що буде стріляти; він дав йому вибігти з дому та забіг в свій кабінет за пістолетом, який був у нього в сейфі, проте пістолету там не було; він зрозумів, що нападник стріляв з його пістолета, сів в авто та поїхав за ним; наздогнав нападника, після чого останній побив його машину ломом, під час переслідування пропонував «договоритись»; після цього виїхав автомобіль «BMW», сірого кольору, він послизнувся та не зміг наздогнати нападника, а останній сів в авто та поїхав, він кинув в авто камінь та пошкодив автомобіль.

Потерпілий ОСОБА_16 також зазначив, що водій автомобіля «BMW» відрив пасажирські двері та сказав нападникові: «що ти телишся?» та нападник скоро сів в авто, при цьому, потерпілий впізнав водія автомобіля, зокрема, зазначив, що це був ОСОБА_13 , який був одягнутий в темну куртку та чорну шапку, водій так само його бачив. Після цього він повернувся додому, щоб оглянути все, після чого співробітники поліції повідомили, що авто «BMW» затримали в Комінтернівському районі, авто було на болгарських номерах.

Додатково потерпілий зазначив, що замки в сейфі прості та він був відкритий, пістолета не було; пістолет ПМ травматичний лежав в нижній частині сейфу, у верхній частині були гроші: велика сума доларів; своїм автомобілем він нападника не збивав, проте боровся з ним, в цей час у нападника пістолета не було, в його руках був лом; нападник був одягнутий в чорну шапку, темно-синю куртку, джинси.

З урахуванням наявних в матеріалах кримінального провадження та повторно досліджених судом апеляційної інстанції доказів, апеляційний суд вважає, що висновок суду 1-ої інстанції про те, що висунуте обвинуваченому ОСОБА_13 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України не було доведено з огляду на розумний сумнів у наявності попередньої домовленості обвинувачених про спільне вчинення злочину є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, ОСОБА_13 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Водночас, приписами ч. 2 ст. 28 КК України встановлено, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Аналіз вищевикладених досліджених судом апеляційної інстанції доказів дає підстави стверджувати про те, що між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 існувала попередня змова стосовно вчинення злочину, зокрема, незаконного заволодіння чужим майном, про що свідчить те, що обвинувачений ОСОБА_12 після вчинення злочину, покидаючи місце його скоєння, зателефонував обвинуваченому ОСОБА_13 , після чого останній одразу ж, перебуваючи за кермом автомобіля «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), приїхав за ОСОБА_12 у вказане останнім місце, після чого, відкривши задні пасажирські дверцята вищевказаного транспортного засобу, звернувся до ОСОБА_12 із фразою: «Що ти телишся? Давай швидше залазь».

Після того, як ОСОБА_12 сів до керованого ОСОБА_13 автомобіля, останній різко розпочав рух та покинув вищевказане місце, проігнорувавши те, що потерпілий ОСОБА_16 завдав пошкодження автомобілю (кинув каміном, внаслідок чого заднє скло автомобіля тріснуло), при цьому, не відреагував жодним чином на те, що ОСОБА_12 по дорозі розпочав позбавлятись речей прямо із салону рухомого транспортного засобу.

Окрім того, на користь існування попередньої змови між обвинуваченими свідчать речі, вилучені в багажнику та салоні автомобіля «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), зокрема, чорні рукавички, складний ніж, ліхтар, газовий балон «ТЕРЕН-4», 3 стрічки, рація, а також той факт, що обвинувачені мали при собі та використовували мобільні телефони без жодних ідентифікуючих ознак, зокрема, сім-карт, наклейок із назвами моделі та номеру ІМЕІ.

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, беззаперечно свідчать про обізнаність обвинуваченого ОСОБА_13 щодо злочинного характеру дій ОСОБА_30 та про спільний умисел на вчинення кримінального правопорушення.

Додатковим існуванням факту того, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заздалегідь домовились про вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним заволодінням майном, слугує той факт, що під час затримання автомобіля «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_8 під керуванням ОСОБА_13 співробітниками поліції, останній представився іншою особою, зокрема, ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 2, а.с. 129-132), надавши підроблені документи, які посвідчують особу паспорт та посвідчення водія.

Факт підробки зазначених документів паспорту гр. України серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та посвідчення водія серії НОМЕР_4 підтверджується дослідженою в судовому засіданні апеляційного суду копією ухвали Березівського районного суду Одеської обл. від 16.06.2022, якою к/п №0000140 від 07.05.2018 за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України було закрито у зв`язку із закінченням строків давності (справа №494/1147/18, провадження №1-кп/494/26/22).

Зазначена обставина стосовно ненадання обвинуваченим ОСОБА_13 під час його зупинки співробітниками правоохоронних органів його справжніх, дійсних документів, які посвідчують його особу, свідчить про його небажання бути викритим, намагання приховати свою справжню особу та видати себе за іншого, отже, в сукупності із іншими дослідженими апеляційним судом доказами, опосередковано свідчить про наявність попередньої згоди між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вчинення саме кримінального правопорушення.

Окремо, апеляційний суд зауважує на непослідовності версій обвинуваченого ОСОБА_13 , висунутих ним на свій захист, оскільки в ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_13 змінював свої показання, зокрема, спочатку повідомив, що з ОСОБА_12 раніше знайомий не був та просто підвозив його у попутному напрямку, а в подальшому заявив, що саме ОСОБА_12 зателефонував йому ввечері 21.01.2018 та попросив підвезти його до м. Березівка.

В даному випадку суд апеляційної інстанції приймає до уваги той факт, що матеріали кримінального провадження не містять прямих доказів на підтвердження існування попередньої змови між обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вчинення кримінального правопорушення, таких як зміст телефонних розмов, листувань, тощо.

Разом із тим, в даному випадку колегія суддів зауважує на тому, що на підставі логічного тлумачення положень ч. 1 ст. 85 КПК України вбачається, що докази в кримінальному провадженні стосовно факту вчинення кримінального правопорушення конкретною особою поділяють на прямі та непрямі.

Підставою для поділу доказів на прямі та непрямі (побічні) є характер їх відношення до обставин, які підлягають доказуванню.

Так, прямим є доказ, який прямо та безпосередньо встановлює наявність чи відсутність обставин, що доказується.

Непрямим (побічним) є доказ, який спочатку обґрунтовує наявність чи відсутність проміжного (доказового) факту, а через нього наявність чи відсутність шуканої обставини предмета доказування. Непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу кримінального правопорушення та інші обставини предмета доказування.

Існує правило, згідно якого один непрямий доказ не може бути покладений в обґрунтування процесуального рішення, необхідно сформувати систему непрямих доказів, в якій би кожний непрямий доказ був нібито ланкою нерозривного ланцюга.

Враховуючи вищезазначене, норми чинного КПК України не містять заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд констатує, що факт наявності попередньою змови між обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вчинення кримінального правопорушення судом апеляційної інстанції встановлений на підставі дослідження та оцінки сукупності вищенаведених належних та допустимих непрямих доказів, які, з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутих на свій захист непослідовних версій обвинуваченого, що не узгоджувалися із вказаними доказами, дозволили апеляційному суду встановити факт наявності такої попередньої змови відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Зазначена позиція суду апеляційної інстанції узгоджується із практикою суду касаційної інстанції, зокрема, аналогічні висновки містяться в постанові колегії суддів ККС у складі ВС від 07.12.2020 у справі №728/578/19 (провадження №51-3411км20).

За встановлених обставин, колегія суддів доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, сукупності зібраних по справі доказів достатньо для стійкого висновку про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Озвучена обвинуваченим ОСОБА_13 , позиція, яка полягає у запереченні своєї винуватості у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло, є способом самозахисту, оскільки вона об`єктивно спростовується дослідженими доказами, не довіряти яким об`єктивних підстав немає.

В даному випадку колегія суддів також враховує той факт, що спільна домовленість ОСОБА_12 та ОСОБА_13 була спрямована на таємне заволодіння майном сім`ї ОСОБА_19 шляхом проникнення до їх житла, про що свідчить те, що останні дочекались моменту, коли потерпілі покинуть домоволодіння, проте, з урахуванням того факту, що їх злочинні дії були викриті потерпілими та після цього продовжені обвинуваченими, дії обвинуваченого ОСОБА_13 підлягають кваліфікації саме за ст. 186 КК України, як відрите викрадення чужого майна (грабіж) з огляду на наступні обставини.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні).

Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові ККС у складі ВС від 09.04.2020 у справі №629/577/19 (провадження №51-1114ск20), згідно з якою відповідно до ч. 1 ст. 185 КК України крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. При цьому основною умовою є те, що, здійснюючи викрадення, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Згідно з ч. 1 ст. 186 КК України грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. При цьому, розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна та не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння). Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Логічний аналіз ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати ККС у складі ВС від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Посилання сторони захисту на те, що в даному кримінальному провадженні не здобуто будь-яких прямих чи непрямих доказів вчинення розбійного нападу саме ОСОБА_12 є такими, що суперечать наявним в матеріалах кримінального провадження доказам, дослідженим як судом 1-ої, так і судом апеляційної інстанції.

Так, винуватість саме ОСОБА_12 у вчиненні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтверджується сукупністю досліджених у встановленому порядку доказів, зокрема, показаннями потерпілих, які є логічними, послідовними та детальними, саме ОСОБА_12 останні застави на місці вчинення злочину зі зброєю у руках пістолетом, належним потерпілому ОСОБА_16 , після чого виявили факт відсутності за місце їх проживання виробів із золота та пістолета; показаннями свідка ОСОБА_21 , який був очевидцем конфлікту між потерпілим ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_12 , а також того, як обвинувачений покинув місце вчинення правопорушення, при цьому, надані свідком пояснення повністю узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_16 , а також іншими письмовими доказами в даному кримінальному провадженні.

Окрім того, про причетність саме ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого йому злочину, пов`язаного із розбійним нападом на потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 свідчать також повторно досліджені апеляційним судом письмові докази в кримінальному провадженні, детальний аналіз яких наведено вище, зокрема, майно, вилучене за місцем проживання потерпілих, в подальшому було виявлено та вилучено під час огляду місця події, зокрема, на території, де було зупинено автомобіль, в якому пересувались обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та в подальшому впізнані потерпілою ОСОБА_17 під час проведення слідчої дії пред`явлення для впізнання речей.

Водночас, відповідно до повторно дослідженого апеляційним судом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.05.2018, потерпіла ОСОБА_17 в присутності понятих впізнала, ОСОБА_12 , який на той час перебував у процесуальному статусі підозрюваного, та його захисника, впізнала ОСОБА_12 за зовнішніми ознаками як особу, яка вчинила 22.02.2018 розбійний напад на неї та її чоловіка (т. 3, а.с. 134-138).

Окрім того, пістолет, викрадений за місцем проживання потерпілих, було знайдено недалеко від місця події злочину в ході огляду місця події від 22.02.2018, що з урахуванням показань потерпілого ОСОБА_16 про те, що обвинувачений ОСОБА_12 вибіг з його будинку, погрожуючи йому зброєю, проте безпосередньо перед тим, як сісти до автомобіля «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), під керуванням обвинуваченого ОСОБА_13 , в момент конфлікту між ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , у обвинуваченого ОСОБА_12 на той час був відсутній пістолет, свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_12 , втікаючи від потерпілого ОСОБА_16 , який його переслідував, позбувся цього пістолета.

В судовому засіданні апеляційного суду було повторно досліджено висновок комплексної судової експертизи зброї №250-Б/724-Х від 16.05.2018 (т. 3, а.с. 6-37), відповідно до якого експерт дійшов висновку про те, що на наданому на дослідженні предметі, схожому на пістолет, вилучений 22.02.2018 в ході проведення огляду ділянки місцевості навпроти домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 були виявлені сліди поту, походження яких на затворі та спусковому гачку пістолета можуть походити як від потерпілого ОСОБА_16 , так і від потерпілої ОСОБА_17 , при цьому, походження слідів поту на рукоятці та магазині пістолета від потерпілих виключається; в стволі наданого на дослідження пістолета виявлені сліди продуктів пострілу з використанням в якості заряду нітроцелюлозного пороху; наданий на дослідження предмет є короткоствольною, вогнепальною зброєю, гладкоствольним самозарядним пістолетом «ПМР», калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_2 , виготовлений промисловим способом на ДП «Укроборонсервіс», призначений для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, на час дослідження пістолет до стрільби придатний.

Окрім того, експерт також зазначив про те, що надана на дослідження гільза, вилучена 22.02.2018 в ході огляду домоволодіння ОСОБА_16 , є складовою частиною, а саме гільзою патрону травматичної дії «СОВА П», калібру 9 мм Р.А., які споряджаються еластичними метальними снарядами; гільза стріляна з наданого на дослідження пістолету 8 патронів (один патрон з патронника ствола); надані на дослідження 8 патронів (один патрон з патронника ствола) являються патронами травматичної (несмертельної) дії, калібру 9 мм Р.А., та до категорії боєприпасів не відносяться, являються нестандартними патронами калібру 9 мм Р.А., виготовленими саморобним способом, до стрільби придатні; наданий на дослідження пістолет придатний для стрільби наданими на дослідження патронами калібру 9 мм Р.А.

При цьому дійсно, як на цьому обґрунтовано зауважує захисник в апеляційній скарзі, під час огляду слідчим 28.02.2018 вказаного пістолету, вилученого під час проведення огляду місця події, слідчий зазначив, що в магазині пістолету було виявлено 7 предметів, ззовні схожих на набої, а в патроннику предмету, схожого на набої, виявлено не було (т. 2, а.с. 127-128), в той час як експерт під час проведення вищезгаданого експертного дослідження при огляді пістолета виявив 8 набоїв, зокрема, 7 набоїв у магазині та 1 набій в патроннику.

Разом із тим, в даному випадку колегія суддів акцентує увагу на тому, що слідчий, який проводив огляд вищевказаної зброї, не має спеціальних технічних знань, необхідних для надання вичерпної та беззаперечної оцінки об`єкту огляду вогнепальної зброї, внаслідок чого не виключається можливість допущення слідчим помилки під час проведення огляду пістолета, натомість, експерт, використовуючи наявні знання, кваліфікацію та досвід, достеменно встановив факт перебування одного з патронів саме у патроннику ствола пістолета.

Окрім того, допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції потерпілий ОСОБА_16 зауважив на тому, що пістолет зберігався в сейфі з досланим в патронник патроном та восьма патронами в обоймі.

Зазначені обставини, на переконання суду апеляційної інстанції, не свідчать про допущення порушення слідчим або експертом будь-яких порушень приписів кримінального процесуального закону під час проведення огляду та експертизи відповідно, а також не свідчать про непричетність ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Відповідно до повторно досліджених апеляційним судом висновків вибухотехнічних експертиз №626-Х та №625-Х від 19.03.2018, на наданих на експертизу шапці чорного кольору з написом «adidas», вилученій 22.02.2018 в ході проведення огляду місця події навпроти АЗС «Перемога» та змивах з обох рук та обличчя ОСОБА_12 слідів продуктів пострілу виявлено не було (т. 3, а.с. 39-42 та 44-49).

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, всупереч тверджень захисника, не спростовують факту здійснення обвинуваченим ОСОБА_12 пострілу із пістолета, належного потерпілому ОСОБА_16 , оскільки обвинувачений, під час використання зазначеного пістолету та здійснення пострілу, міг бути одягнутий в рукавиці, що опосередковано підтверджується речами, що були вилучені під час огляду салону автомобіля, в якому переміщувались обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , серед яких була пара чорних рукавиць.

Аналіз вищезазначених доказів в їх сукупності, зокрема, показань потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , факт виявлення стріляної гільзи під час огляду місця події домоволодіння потерпілих, факт виявлення пістолета неподалік місця вчинення кримінального правопорушення, в своїй сукупності та взаємозв`язку, свідчать про те, що при вчиненні розбійного нападу обвинувачений ОСОБА_12 використовував вогнепальну зброю, а саме пістолет «ПМР», калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_2 , який до цього викрав з сейфу домоволодіння потерпілих.

В цьому контексті, надаючи оцінку твердженням сторони захисту з приводу того, що нападник, відповідно до показань потерпілої ОСОБА_17 , здійснював постріл із-за столу в кабінеті, в той час як стріляна гільза була виявлена в порожньому акваріумі, колегія суддів зауважує на тому, що в даному випадку захисник спотворює встановлені судами 1-ої та апеляційної інстанцій фактичні обставини справи та його доводи суперечать дослідженим у кримінальному провадженні доказам.

Так, допитана як судовому засіданні суду 1-ої інстанції потерпіла ОСОБА_17 зауважила на тому, що саме почула позаду себе постріл, коли вибігала з будинку, а не побачила його.

За встановлених обставин апеляційний суд констатує, що факт виявлення стріляної гільзи саме в порожньому акваріумі в даному випадку не має вирішального значення для розуміння механізму здійснення пострілу, більш того, така гільза могла зрикошетити від безпосереднього місця траєкторії її падіння.

Факт виявлення на дверцятах та замковому отворі сейфу лише подряпин також не може бути визнаний достеменним доказом непричетності ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого йому злочину, з урахуванням наявності в кримінальному провадженні інших належних, допустимих та достатніх доказів протилежного.

Відтак, суд апеляційної інстанції вважає повністю спростованими посилання сторони захисту на недоведеність вчинення саме ОСОБА_12 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Водночас, надаючи оцінку твердженням сторони обвинувачення з приводу того, що судом 1-ої інстанції було безпідставно виключено з формулювання обвинувачення ОСОБА_12 таку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення як «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», колегія суддів зауважує на наступних обставинах.

Так, дійсно, як вже було раніше детально проаналізовано апеляційним судом, між обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 дійсно існувала попередня змова на вчинення незаконного заволодіння майном потерпілих родини ОСОБА_19 шляхом проникнення до їх житла, при цьому, на виконання зазначеного єдиного умислу 22.02.2018, за відсутності власника домоволодіння, обвинувачений ОСОБА_12 проник до житла та розпочав реалізацію вищевказаного умислу, викравши належне потерпілим майно.

Проте, під час вчинення ОСОБА_12 узгоджених із ОСОБА_13 дій, спрямованих на заволодіння майном, до домоволодіння повернулись потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та в момент виявлення ОСОБА_17 злочинних дій ОСОБА_12 , останній вчинив ексцес виконавця, тобто вчинення дій, які не охоплювались спільним умислом з обвинуваченим ОСОБА_13 , а саме заволодів майном потерпілих шляхом погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я власників майна, шляхом застосування пістолету.

Відповідно до доктрини кримінального права, ексцес виконавця (еxcessus facti) вчинення виконавцем злочину дій, які не охоплюються умислом інших співучасників, якщо його дії утворюють самостійний склад злочину або його дії суттєво відрізняються від дій, запланованих іншими учасниками.

В кримінально праві розрізняють кількісний та якісний ексцес виконавця. Кількісний ексцес має місце там, де виконавець учинив однорідний злочин, але більш тяжкий, ніж було заплановано співучасниками (наприклад, вчинив розбій замість крадіжки). В цьому разі виконавець несе відповідальність за статтею, що передбачає покарання за фактично вчинений ним злочин, а співучасники несуть відповідальність за статтею, якою передбачено злочин, який вони планували здійснити.

Про якісний ексцес кажуть тоді, коли виконавець учинив неоднорідний, зовсім інший злочин додатково до злочину, який було заплановано.

Імплементація зазначеного поняття міститься в ч. 5 ст. 29 КК України, відповідно до якого співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.

В даному випадку на переконання апеляційного суду вирішальною є правова позиція, викладена в постанові ККС у складі ВС від 09.07.2019 у справі №221/6752/16-к (провадження №51-9857км18), відповідно до якої якщо за попередньою домовленістю співучасники мали намір відкрито викрасти майно потерпілої особи без застосування насильства, тоді як двоє з них під час вчинення злочину за допомогою знаряддя застосували до потерпілої особи насильство, небезпечне для її життя чи здоров`я, то має місце ексцес виконавця у діях тих співучасників, які вийшли за межі попередньої домовленості між співучасниками на вчинення грабежу. У такому випадку дії співучасників, які застосовували до потерпілої особи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, слід кваліфікувати як розбій (ст. 187 КК України), а дії інших співучасників, які такого насильства не застосовували як грабіж (ст. 186 КК України).

За встановлених обставин, колегія суддів доходить висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України є повністю доведеною та його дії правильно кваліфіковані судом за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я та життя особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Позиція сторони захисту, яка полягає у запереченні причетності обвинуваченого ОСОБА_12 до вчинення розбійного нападу є способом самозахисту, оскільки вона спростовується сукупністю досліджених судами 1-ої та апеляційної інстанції доказів, не довіряти яким об`єктивних підстав немає, та направленою на уникнення кримінальної відповідальності за вчинений особливо тяжкий злочин.

Разом із тим, з урахуванням повторно досліджених апеляційним судом доказів у даному кримінальному провадженні, колегія суддів, вважаючи правильною правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_12 кримінального правопорушення, здійснену судом 1-ої інстанції, не погоджується із формулюванням обвинувачення ОСОБА_12 , визнаного судом доведеним.

Відтак, перевіривши та повторно дослідивши докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, апеляційний суд встановив наступні фактичні обставини справи.

У лютому 2018 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_13 та ОСОБА_12 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном сім`ї ОСОБА_19 шляхом проникнення до їх житла.

У відповідності до досягнутих домовленостей ОСОБА_12 мав проникнути до житла та заволодіти чужим майном, в той час коли ОСОБА_13 зобов`язувався залишатися за кермом транспортного засобу неподалік від домоволодіння, з метою спільного залишення місця вчинення злочину разом з викраденим майном та уникнення кримінальної відповідальності.

На виконання свого єдиного злочинного умислу, 22.02.2018 у період часу з 10 до 11 год., більш точний час не встановлено, ОСОБА_13 на автомобілі «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), за попередньою змовою з ОСОБА_12 прибули за місцем мешкання сім`ї ОСОБА_19 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

В продовження свого спільного злочинного умислу, ОСОБА_12 , за відсутності власників житла, проник до житла, де в одній із кімнат з серванта викрав золотий ланцюжок з підвіскою у виді хрестика, загальною вагою 5 г., 585 проби, вартістю 10 000 грн., золотий ланцюжок з підвіскою у виді підкови, загальною вагою 3 г., 585 проби, вартістю 7000 грн., набір з позолоченого ланцюжка, у формі кольє та пари позолочених каплеподібних сережок, вартістю 1 000 грн., позолочений ланцюжок, з позолоченою підвіскою у виді сердечка та срібною циліндричною підвіскою, вартістю 500 грн., пару продовгуватих позолочених сережок, із чорними камінням, вартістю 250 грн.; пару позолочених сережок, квадратної форми, із білим камінням, квадратної форми, вартістю 250 грн.; пару позолочених сережок, у виді кілець, із камінням білого кольору, вартістю 250 грн.; пару позолочених сережок, круглої форми, вартість яких становить 250 грн., належні ОСОБА_17 , загальною вартістю 19 500 грн. та шляхом пошкодження внутрішнього замка та дверцят заздалегідь підготовленою фомкою, відчинив сейф, у якому виявив та викрав пістолет ПМРУОС № НОМЕР_2 , належний ОСОБА_16 , що не представляє матеріальної цінності для потерпілого.

Під час вчинення ОСОБА_12 узгоджених з ОСОБА_13 злочинних дій, до домоволодіння повернулися власники житла ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

У момент виявлення власниками будинку вчинення ОСОБА_12 злочинних дій, останній, без повідомлення та попереднього обумовлення з ОСОБА_13 на вчинення розбою, із застосуванням пістолету ПМРУОС № НОМЕР_2 та шляхом висловлення погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я власників майна, разом з викраденим майном залишив територію домоволодіння.

На виконання своїх злочинних дій до кінця, ОСОБА_13 , побачивши, що ОСОБА_16 наздоганяє ОСОБА_12 , відчинив з середини задні праві дверцята автомобіля «BMW-530D», д.н.з. НОМЕР_1 (BG), та ОСОБА_12 сів до вказаного автомобіля. В подальшому, за обізнаності того, що їх злочинні дії, пов`язані з відкритим викраденням чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, викриті потерпілим, умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення майна, спільно з ОСОБА_12 залишили місце вчинення злочину та спричинили матеріальну шкоду в сумі 19 500 грн.

За встановлених обставин в їх сукупності, суд апеляційної інстанції вважає повністю доведеною «поза розумним сумнівом» вину ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, та винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: розбій, а саме напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я та життя особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у житло.

При цьому, на переконання колегії суддів підстави для додаткової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_12 за ознакою «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», на яких наполягає сторона обвинувачення, в даному випадку відсутні, оскільки попередня домовленість між обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 була спрямована на вчинення іншого кримінального правопорушення, а не розбою.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_13 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Водночас, відповідно до г ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Санкція інкримінованого ОСОБА_13 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України в редакції від 12.01.2018, чинної на момент вчинення останнім злочину, яка наразі не зазнала змін, передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 4-х до 8-ми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , апеляційний суд враховує тяжкість та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, пов`язаного із посяганням на власність; дані стосовно особи обвинуваченого, який має постійне місце проживання та реєстрації в м. Одесі, за яким позитивно характеризується (т. 3, а.с. 209, 211), міцних соціальних зв`язків за місцем постійного проживання не має, зокрема, не одружений та неповнолітніх дітей на утриманні не має, проживає разом із матір`ю; позицію обвинуваченого ОСОБА_13 , який впродовж судового розгляду кримінального провадження та апеляційного провадження, під час яких останній свою вину у вчиненні злочину не визнавав, змінював версії, висунуті на свій захист; думку потерпілих, які підтримали вимоги сторони обвинувачення стосовно необхідності ізоляції обвинуваченого ОСОБА_13 від суспільства.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_13 відповідно до вимог ст.ст. 66, 67 КК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів доходить переконання про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_13 без ізоляції суспільства неможливе, внаслідок чого вважає за необхідне призначити останньому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, яке, на переконання апеляційного суду, буде достатньо для виправлення обвинуваченого ОСОБА_13 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_13 ст.ст. 69, 75 КК України, тобто призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційним судом не встановлено.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду провадження було встановлено те, що, відповідно до даних джерел ЄДРСР, вироком Суворовським районного суду м. Одеси від 17.08.2021 у к/п №0000909 від 03.07.2021 ОСОБА_13 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки (справа №523/13936/21, провадження №1-кп/523/1423/21).

Згодом, ухвалою Одеського апеляційного суду від 09.02.2023 за результатами розгляду апеляційної скарги сторони захисту вищевказаний вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.08.2021 було залишено без змін (справа №523/13936/21, провадження №11-кп/813/245/23).

В подальшому, вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.09.2023 у к/п №0001604 від 07.12.2021 ОСОБА_13 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.08.2021, було призначено ОСОБА_13 остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки (справа №523/3015/22, провадження №1-кп/523/757/23).

Зазначений вирок учасниками кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржував та набрав законної сили.

Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, встановленими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В свою чергу, приписами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, Об`єднана палата Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі №766/39/17 сформулювала правовий висновок щодо застосування норм права, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Так, злочин передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_13 вчинив 22.02.2018, тобто до постановлення попередніх вироків Суворовського районного суду м. Одеси від 17.08.2021 та 28.09.2023.

Отже, в даному випадку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 остаточного покарання, апеляційний суд вважає за необхідне, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 12.01.2018, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, яка наразі не зазнала змін, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Окрім того, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_13 у строк основного остаточного покарання відбуте ним покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.09.2023.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_13 був затриманий 22.02.2018 (т. 1, а.с. 163-165) та перебував у режимі попереднього ув`язнення з моменту застосування стосовно нього ухвалою слідчого судді Березівського райсуду Одеської обл. від 23.02.2018 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ще на стадії досудового розслідування вказаного кримінального провадження (т. 1, а.с. 166-169), до моменту звільнення його з-під варти на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської обл. від 23.05.2018 про застосування стосовно ОСОБА_13 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту (т. 1, а.с. 173-176).

З урахуванням викладених обставин, обвинувачений ОСОБА_13 перебував в режимі попереднього ув`язнення з моменту його затримання, тобто з 22.02.2018, до моменту звільнення його з-під варти 23.05.2018 у зв`язку із застосуванням більш м`якого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, тобто в період часу з 22.02.2018 по 23.05.2018.

Відтак, зазначений строк перебування обвинуваченого ОСОБА_13 в режимі попереднього ув`язнення в період часу з 22.02.2018 по 23.05.2018 підлягає зарахуванню у строк відбування ним покарання на підставі вимог вищевикладеної ч. 5 ст. 72 КК України.

В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Разом із тим, ч. 1 ст. 5 КПК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

В цьому контексті колегія суддів зауважує на тому, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» №3342-IX від 23.08.2023, який набрав чинності 28.03.2024, ст. 72 КК України було доповнено ч. 7, відповідно до якої домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в ч. 1 цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що вищезгаданою ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської обл. від 23.05.2018 стосовно ОСОБА_31 на стадії досудового розслідування кримінального провадження було застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на два місяці, тобто до 23.07.2018 (т. 1, а.с. 173-176).

Згодом, ухвалою Апеляційного суду Одеської обл. від 19.07.2018 за результатами розгляду апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської обл. від 14.06.2018 було продовжено строк застосування стосовно ОСОБА_13 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 2 місяці, тобто до 19.09.2018 (т. 1, а.с. 177-182).

У подальшому, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 14.09.2018 вже на стадії судового розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_13 було обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 2 місяці, тобто до 12.11.2018 (т. 1, а.с. 129-131).

Також під час судового розгляду кримінального провадження, ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 05.11.2018 обвинуваченому ОСОБА_13 було змінено застосований стосовно нього запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту на домашній арешт в нічний час доби (т. 1, а.с. 152-154), строк якого неодноразово продовжувався протягом судового розгляду кримінального провадження.

Відтак, сукупний період утримання обвинуваченого ОСОБА_13 в даному кримінальному провадженні під цілодобовим домашнім арештом склав з 23.05.2018 по 05.11.2018, та, з урахуванням принципу зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, підлягає зарахуванню у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_13 на підставі ч. 7 ст. 72 КК України із розрахунку: три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Водночас, колегія суддів вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд 1-ої інстанції об`єктивно врахував тяжкість та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, пов`язаного із посяганням на власність, відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого дані стосовно особи обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України. Окрім того апеляційний суд додатково враховує позицію обвинуваченого ОСОБА_12 , який впродовж судового розгляду кримінального провадження та апеляційного провадження, під час яких останній свою вину у вчиненні злочину не визнавав а також думку потерпілих, які підтримали вимоги сторони обвинувачення стосовно необхідності ізоляції обвинуваченого ОСОБА_12 від суспільства.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією майна, буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Окрім того, апеляційний суд зауважує на тому, що в даному кримінальному провадженні, суд 1-ої інстанції, вирішуючи цивільні позови потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 до обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , задовольнив їх частково та стягнув розмір матеріальної та моральної шкоди лише з ОСОБА_12 (т. 7, а.с. 216).

Натомість, позовні вимоги потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 до обвинуваченого ОСОБА_13 були залишені без розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 129 КПК України, що було обумовлено ухваленням стосовно ОСОБА_13 виправдувального вироку за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції, постановляючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_13 , позбавлений законних підстав для перегляду поданого потерпілими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 цивільного позову, оскільки, відповідно до приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі таких вимог лише у випадку, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Натомість, прокурор в поданій апеляційній скарзі не висував вимог стосовно зміни порядку вирішення цивільного позову, а потерпілі апеляційної скарги до апеляційного суду, в тому числі з мотивів незгоди із порядком вирішення цивільного позову, не подавали.

Водночас, в частині розподілу процесуальних витрат колегія суддів зауважує на тому, що в даному кримінальному провадженні було проведено кілька експертних досліджень, зокрема, комплексна судова експертиза зброї №290-Б/724-Х від 16.05.2018, витрати за проведення якої, відповідно до довідок, склали 4862 грн. та 3424, 59 грн. (т. 3, а.с. 4-5); вибухотехнічна експертиза №626-Х від 19.03.2018, витрати за проведення якої склали 1430 грн. (т. 3, а.с. 38) та вибухотехнічна експертиза №625-Х від 19.03.2018, витрати за проведення якої склали 2288 грн. (т. 3, а.с. 43).

Загальний розмір витрат на проведення судових експертиз в даному кримінальному провадженні склав 12 004, 59 грн.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції процесуальні витрати на залучення експертів у вищевказаному розмірі 12 004, 59 грн. були покладені на обвинуваченого ОСОБА_12 .

Всі процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні були пов`язані із експертним дослідженням вогнепальної зброї пістолет ПМРУОС № НОМЕР_2 , яка використовувалась ОСОБА_12 в процесі вчинення ним ексцесу, зокрема, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, внаслідок чого суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни в даному випадку порядку розподілу процесуальних витрат, застосованого судом 1-ої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, згідно із п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно із ч. 1 ст. 418 КПК України, у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

За приписами п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду 1-ої інстанції.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін обвинувачення та захисту підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню, в частині визнання ОСОБА_13 невинуватим та виправдання у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, з ухваленням в цій частині нового обвинувального вироку, яким ОСОБА_13 за визнати винуватим у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначення йому покарання, з підстав викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_18 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.05.2022 у к/п №0000062 від 22.02.2018, яким ОСОБА_12 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та ОСОБА_13 , визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України скасувати, в частині визнання ОСОБА_13 невинуватим та виправдання у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.09.2023, остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Зарахувати ОСОБА_13 у строк покарання відбуте останнім покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.09.2023.

Строк відбування покарання ОСОБА_13 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч.ч. 5 та 7 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_13 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 22.02.2018 по 23.05.2018 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а також строк його перебування під цілодобовим домашнім арештом в період часу з 23.05.2018 по 05.11.2018 із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили а засудженими, які утримуються під вартою в той самий строк із моменту отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручити засудженим та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4