Справа № 381/27/18
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26.06.2024 м. Біла Церква

Білоцерківський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Біла Церква обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000501 від 24.03.2015 відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Угли, Сарненського району, Рівненської області, не працюючого, пенсіонер, інвалід 3 групи, проживачого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.3 ст. 191, 366-1, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 367 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

сторона обвинувачення: прокурор ОСОБА_6 ,

сторона захисту: обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_7 ,

У С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_5 , обвинувачується в тому, що наказу № 154-к від 10.06.2014 року, ОСОБА_5 в порядку переведення з посади головного інженера, призначений на посаду лісничого Державного підприемства «Фастівське лісове господарство» та очолював підлеглий йому трудовий колектив лісництва, виконував обов`язки по управлінню та розпорядженню державним майном, таким чином був наділений адміністративно - господарськими та організаційно-розпорядчими обов`язками.

До посадових обов`язків ОСОБА_5 відповідно до посадової інструкції лісничого Державного підприємства «Фастівське лісове господарство» затвердженої директором Державного підприємства «Фастівське лісове господарство» ОСОБА_8 від 01.06.2015 року входило: здійснення керівництва виробничо-господарською діяльністю лісництва, забезпечення виконання планових завдань лісництвом, забезпечення ефективного використання матеріальних та фінансових ресурсів у лісництві на основі впровадження передових методів праці, передової технології в лісовому та лісопромисловому виробництві, організація та здійснення керівництва в залежності зі виробничими планами, за проведенням робіт на рубках головного користування та на лісогоподарських рубках, організація робіт на рубках головного користування та лісогоподарських рубках, організація робіт по відновленню лісових ресурсів, а також робіт в лісонасіневій справі, організація робіт по охороні лісів від самовільних вирубок, лісових пожеж та інших лісових порушників, здійснення контролю за своєчасністю відвантаження продукції споживачам, забезпечення правильного та своєчасного ведення технічної та планово облікової документації, а також своєчасне представлення звітності в лісгосп.

Відтак, ОСОБА_5 обіймаючи посаду лісничого Дмитрівського лісництва Державного підприємства «Фастівське лісове господарство», будучи наділеним організаційно-розпорядчими функціями по Дмитрівському лісництву Державного підприємства «Фастівське лісове господарство» до яких в тому числі відноситься підписання актів приймання виконаних робіт, відпуск лісоматеріалів, підписання лісорубних квитків, неодноразово зловживаючи своїм службовим становищем здійснював відпуск не облікованих Дмитрівським лісництвом лісоматеріалів невстановленим особам.

Так, 13.03.15, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду лісничого Дмитрівського лісництва Державного підприємства «Фастівське лісове господарство», діючи умисно, використовуючи службове становище та діючи всупереч інтересам служби, виконуючи організаційно-розпорядчі функції під час здійснення своєї діяльності, діючи в інтересах третіх осіб, використовуючи фактичні можливості, які надані йому посадовими обов`язками, всупереч інтересам служби, в невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи на території Фастівського району, Київської області, точного місця перебування не встановлено, під час відвантаження 28 кубометрів пиловнику сосни загальною вартістю 25 200 грн., маючи обов`язок належного розпорядження державним майном та його належний облік, діючи в інтересах третіх осіб, взагалі не оформляв факт реалізації деревини, таким чином спричинив Державному підприємству «Фастівське лісове господарство» матеріального збитку на суму 25200

Крім цього органом досудового слідства ОСОБА_5 , обвинувачується, що будучи службового особою та перебуваючи на посаді лісничого Державного підприємства «Фастівське лісове господарство», продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, 13.03.15, в невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи на території Фастівського району Київської області, точного місця перебування не встановлено, маючи обов`язок належного розпорядження державним майном та його належний блік, відпустив невстановлений особі, не облікувавши належним чином деревину, а саме дрова дубові в кількості 15 кубічних метрів на загальну суму 12 150 грн., таким чином вчинивши незаконне витрачання ввіреного його майна, чим спричинив Державному підприємству «Фастівське лісове господарство» матеріального збитку на вказану суму.

Крім цього органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 17.03.2015 року, будучи службовою особою та маючи обов`язок належного обліку лісоматеріалів, які на праві власності належать Державному підприємству «Фастівське лісове господарство» та мали бути використані для потреб лісового господарства, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, вчинив незаконне витрачання ввіреного його майна, надавши розпорядження підлеглому працівнику познімати бирки з облікованого лісу з метою використання їх повторно для реалізації не облікованої деревини.

Крім цього органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, щобудучи службовою особою та маючи обов`язок належного обліку, розпорядження майном Державного підприємства «Фастівське лісове господарство», на початку січня 2013 року, вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, усувати перешкоди, що ускладнюють реалізації злочинного наміру співучасників в частині належного контролю за діяльністю працівників ПП «Ед Марліс» під час виконання ними робіт на території Державного підприємства «Фастівське лісове господарство» за договором № 4 «Про виконання робіт та надання послуг» від 03.01.2014 року укладеного між Державним підприємством «Фастівське лісове господарство» та приватним підприємством «ЕдМарліс».

Після цього, ОСОБА_5 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, для реалізації свого злочинного умислу направленого на незаконне збагачення, на початку січня 2014 року, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час, визначили між собою ролі під час вчинення кримінального правопорушення, а саме ОСОБА_5 в порушення своїх службових повноважень, маючи таку можливість, не повинен був контролювати роботу працівників ПП «ЕдМарліс» на території Державного підприємства «Фастівське лісове господарство», а натомість сприяти в тому, що вказані роботи виконувалися за рахунок працівників Державного підприємства «Фастівське лісове господарство», оскільки відповідно до даних пенсійного фонду та податкових органів, кількістьофіційно працюючих осіб в ПП «Ед Марліс» осіб складає 19 чоловік і вказані особи фізично не мали можливості виконати заплановані роботи.

Відтак, ОСОБА_5 , будучи охопленим єдиним злочинним умислом, на протязі часу з 03.01.2014 року по 2015 рік, під час дії договору № 4, яким передбачено, що ПП «ЕдМарліс» надає послуги по заготівлі, трелюванню та рубці лісової продукції на території Дмитрівського лісництва на загальну суму 455 136, 93 грн., згідно попередніх домовленостей діючи як пособник вчинення злочину, не контролював роботу працівників ПП «ЕдМарліс» на території Державного підприємства «Фастівське лісове господарство», а натомість сприяв в тому, що вказані роботи виконувалися за рахунок штатних працівників Державного підприємства «Фастівське лісове господарство», а кошти при цьому сплачувалися ПП «Ед Марліс» за нібито виконані роботи, цим завдав шкоди на загальну суму 1 455 136, 93 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім цього органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується у декларуванні недостовірної інформації, тобто подання ним, як суб`єктом декларування, завідомо недостовірних відомостей у декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції» за ознаками злочину передбаченого ст. 366-1 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 в порядку переведення з посади головного інженера, призначений на посаду лісничого Державного підприємства «Фастівське лісове господарство».

Відповідно до частини першої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» зобов`язаний подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

ОСОБА_5 , відповідно до підпункту пункту 1, статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» відноситься до суб`єктів, на яких поширюється дія вказаного закону.

Згідно до частини першої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Відповідно до частини 1 статті 46 Закону у декларації зазначаються відомості про:

1) прізвище, ім`я, по батькові, реєстраційний номер облікової картки платника податків (серія та номер паспорта громадянина України,) суб`єкта декларування та членів його сім`ї, зареєстроване місце проживання, а також місце фактичного проживання або поштову адресу, на яку суб`єкту декларування Національним агентством може бути надіслано кореспонденцію, місце роботи (проходження служби) або місце майбутньої роботи (проходження служби), займану посаду, або посаду, на яку претендує, та категорію посади (якщо така є) суб`єкта декларування.

2) об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім"ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право. Такі відомості включають: дані щодо виду, характеристики майна, місцезнаходження, дату набуття майна у власність, оренду або інше право користування, вартість майна на дату набуття його у власність, володіння або користування.

До членів сім`ї, відповідно до статті 1 Закону віднесені, в тому числі, особи, які перебувають у шлюбі.

Відповідно пункту 19 Роз`яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, затвердженого Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції 11.08.2016 р. № 3 членами сім`ї суб`єкта декларування вважається особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом декларування (чоловік/дружина), незалежно від їх спільного проживання.

Так, згідно інформації з РАЦС ОСОБА_5 офіційно з 31.08.1991 року по 01.04.2017 перебував у шлюбі із громадянкою України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Однак, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що декларує недостовірну інформацію, знаючи, що перебуває в офіційному шлюбі та з метою приховати майно, відтак діючи з прямим умислом- усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, його наслідки та бажаючи їх настання: 24.03.2017 року о 14:48 шляхом заповнення електронної декларації на сайті Національного агентства з питань запобігання корупції «https://nazk.gov.ua/» умисно не вніс в декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування відомості щодо дружини - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та про об`єкти нерухомості, які перебувають у приватній власності останньої.

Так, відповідно до Інформаційної довідки з Державного Реєстру речових прав на нерухому майно та Реєстру прав власності на нерухому майно № 86646305, ОСОБА_10 володіє на праві приватної власності квартирою в АДРЕСА_2 , житловим будинком в Київській області, Фастівський район, с. Скригалівка, вул. Весняна, 5 та земельною ділянкою в Київській області, Фастівський район, с. Скригалівка, вул. Весняна, 5 площею 0, 7326 га.

Згідно звіту про вартість нерухомого майна, вартість житлового будинку в Київській області, Фастівський район, с. Скригалівка, вул. Весняна, 5 та земельної ділянки площею 0,7326 га, які свідомо не зазначені ОСОБА_5 під час подання декларації складає: 401 900 грн. Такі відомості відрізняються від достовірних на суму понад 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Таким чином орган досудового слідства обвинуваченому ОСОБА_5 пред`явив обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме у розтраті майна шляхом зловживання службовим становищем, ч. 3 ст. 191 КК України, а саме у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 367 КК України пособництва у службовій недбалості, тобто невиконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумліне ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки державним інтересам, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України у декларуванні недостовірної інформації, тобто подання суб`єктом декларування, завідомо недостовірних відомостей у декларацію особи, уповноваженої на викоання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

Прокурором в інтересах держави в особі Державного підприємства «Фастівське лісове господарство» до ОСОБА_5 цивільний позов, в порядку ч. 3 ст. 128 КПК України, про стягнення шкоди, завданої державі внаслідок вчинення кримінального правопорушення заявлено не було.

Допитаний в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 вину у пред`явлених обвинуваченнях не визнав. Суду пояснив, що працював в лісгоспі з 1989 року на посаді головного інженера, переведений з 01.06.2015 року до 2020 року на посаду лісничого. В посадовій інструкції лісничого, яку ОСОБА_5 отримав 01.06.2015 та ознайомився 02.06.2015 року, чітко прописано чим має займатися лісничий, а саме в його обов`язки входило вести контроль за лісничими процесами та діяльністю, забезпечення працівників спецодягом, екологічна безпека. Пояснив, що як посадова особа, лісничий, не має прямого доступу для оформлення реалізації деревини, так як цим займаються майстри з відділу збуту, які приймають продукцію, чіпують її, заносять в електронну базу і згідно з цією електронною базою вони відправляють тому чи іншому контрагенту чи підприємству продукцію, яка була проплачена останніми. У лісничого не має доступу до електронної бази. База знаходиться на основному сервері лісгоспу. Матеріальними цінностями займається підприємство. Відповідно до посадової інструкції відношення до збуту він не мав, а тільки давав вказівку згідно наряду відпустити ліс продукцію контрагенту, його підписи там не фігурують так як він не відпускає продукцію.

Кожен день на будь якій дільниці майстер в кінці робочого дня повинен прийняти всю продукцію і занести в електронну базу. З електронної бази вилучити дану інформацію не можливо. Продукції присвоюється чіп, де вказано всі реквізити: вид лісопродукції, квартал, вид рубки тощо.. Підприємство (інженер, головний інженер чи головний лісничий) постійно контролює, проїжджає по лісосікам зчитує бирку на якій видно інформацію по лісопродукції чи відповідає вона класу придатності. Бирки є одноразовими та списуються через електронну базу.

Крім того вказав, що повинен був контролювати всі види робіт, які проводилися в підрозділі, виконувати планові завдання, які давали з підприємства, розраховувати робочий графік майстрів, помічника, бухгалтера, трактористів, водія також на загальних зборах розділяв кожному працівнику роботу на місяць. Контроль виконання роботи (плану) здійснював лісничий. Одним із обов`язків лісничого є забезпечення правильного та своєчасного ведення технічного та планового обліку документації, а також правильне представлення звітності, відповідно всі майстри здають бухгалтерію, всі дії ведуться через електронну базу. ОСОБА_5 перевіряє правильність чи неправильність того чи іншого процесу і кожного місяця здає звітність підприємству, яке перевіряє діяльність працівників штату.

З приводу нестачі 28 куб.м половнику сосни повідомив, що за час його роботи такої нестачі не було, якщо лісопродукція не була прийнята виноситься догана. ОСОБА_5 пояснив, що не давав працівникам лісгоспу вказівок знімати бирки з облікованого лісу, крім цього це зробити неможливо.

Щодо співпраці з ПП «ЕдМарліс» обвинувачений ОСОБА_5 повідомив наступне.

Будь який контрагент який хотів здійснювати ту чи іншу діяльність, приїжджав безпосередньо у лісгосп з правовстановлюючими документами, підписував договір на трудову діяльність, працівники лісгоспу даний договір не бачать. В договорі чітко прописано, що вони не повинні втручатись в трудову діяльність підприємства. Майстри можуть підказати де знаходиться місце роботи. Після того як підприємець зробив свою роботу, майстер лісу на території де виконувалась робота, пише акт, що робота виконана якісно, потім викликає комісію, комісія перевіряє виконану роботу, підписує акт виконаних робіт та направляє його в лісгосп. В лісгоспі затверджується усіма головними спеціалістами потім директор підписує акт виконаних робіт і направляє документи на оплату в центральну бухгалтерію. Центральна бухгалтерія згідно акта виконаних робіт робить на підприємство проплату згідно договору. З усіма підприємствами однакова процедура і ПП «ЕдМарліс» не виключення.

До укладення договорів лісничий не має ніякого відношення, договори укладаються з керівництвом.

На запитання головуючого судді, щодо того яким чином проводилося фіксування, того що працівники ПП «ЕдМарліс» приступали до роботи чи завершували її, обвинувачений ОСОБА_5 пояснив наступне.

Коли працівники ПП «ЕдМарліс» приступали до роботи виділялась лісосіка, яку показував майстер лісу. Приватному підприємству давалася окрема площа, відповідно до якої розроблялася технологічна карта (правила розробки лісосіки). В технологічній карті відображається схема участку, межі, кількість людей, техніка, згідно планчику. Планчик підписує підприємець або інженер. ДП «Фастівське лісове господарство» повністю передає ділянку під розробку. Спочатку робиться документація, потім приступають майстри, які кожен день приймають лісопродукцію, яку підприємець заготовив. За техніку безпеки не відповідає ні підприємство, ні підрозділ, ні майстер.

На запитання прокурора щодо того чи є на території ДП «Фастівське лісове господарство» гуртожитки, де люди (працівники) можуть переночувати чи відпочити, обвинувачений пояснив, що є штатні вагончики, які розраховані на бригаду 3-5 людей, але ночувати або проживати там постійно не можна, можливо лише сховатись від дощу, пообідати та відпочити.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що не мав відношення до контролю ПП «ЕдМарліс» згідно договору № 4. ДП «Фастівське лісове господарство» не надавало техніку для роботи ПП «ЕдМарліс», вони працювали своєю технікою.

В силу ст. 129 Конституції України та ст. 7 КПК України, основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом, повага до людської гідності.

За змістом ст.ст. 22, 21, 30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється судом на основі змагальності, безпосередності дослідження судом показань, речей та документів. Державне обвинувачення в суді підтримує прокурор, захист обвинуваченого здійснює він сам і його захисник, а функція розгляду справи покладається на суд. При цьому суд, зберігаючи незалежність, неупередженість і об`єктивність, створює необхідні умови для виконання учасниками їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийнятття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно із положеннями ст.ст. 6, 13 Європейської Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий розгляд його справи, який встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, кожен, чиї правата свободи, визнані в Конвенції було порушено має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 91 КПК України передбачено, що обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальни правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно постанови Верховного Суду у складі Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 року у справі № 712/13361/15 відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Оцінюючи зібрані органом досудового слідства докази, які були представлені суду під час судового розгляду стороною обвинувачення та безпосередньо досліджені судом, суд приходить до наступного висновку.

В ході судового розгляду був допитаний представник ДП «Білоцерківське лісове господарство» як потерпілий ОСОБА_11 , яка суду повідомила, що визнавати ДП «Білоцерківське лісове господарство» потерпілим у даному кримінальному провадженні передчасно, оскільки збитки данному підприємству кримінальним правопорушенням не заподіяно.

Допитані в ході судового розгляду свідки суду пояснили наступне.

Допитаний в судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання свідок ОСОБА_12 суду показав, що на даний час працює майстром лісу на ДП «Білоцерківське лісове господарство», а в період приблизно 2015-02016 року працював за сумісництвом на ПП «Ед Марліс» у вільний від основної роботи час про що узгоджував з лісничим ОСОБА_13 .. Працював звалювальником лісу на території Веприківського лісового господарства. В обов`язки входило розробляти лісову деревину, а саме зрізати, обробити, гілки спалити. Кожного для проводились інструктажі. Для роботи надавались всі необхідні матеріали та ставились завдання виконання певних робіт. Після здійснення порубки дерев їх перевіряв та приймав майстер лісу та лісова охорона. Після чого деревина забиралась та що з нею відбувалось далі не знає. Заробітна плата сплачувалась щомісячно на банківську картку. Також повідомив, що особисто з керівництвом ПП «Ед Марліс» не знайомий, в офісі ніколи не був та де знаходиться не знає.

Допитаний в судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання свідок ОСОБА_14 показав суду, що працював лісничим ДП «Фастівське лісове господарство» в обов`язки якого входило збереження лісу від незаконної вирубки, пожарів тощо. Для роботи на ділянці обов`язково в картографічну базу зазначаються відомості ділянки на якій будуть проводиться певні роботи та виписується лісовий квиток. В розрахунковій Лісосіці зазначаються квартал проведення робіт, територія земельної ділянки лісу , план проведення роботи, фотозйомка ділянки, перерахунок дерев, матеріально-грошова оцінка та видається лісорубний квиток (документ що дає право на рубку дерев). Земельна ділянка огороджується у визначених межах, та вийти за межі зазначені в лісорубному квитку неможливо. Роботи лісозаготівлі виконувало лісництво яке надає всі необхідні матеріали та техніку для проведення робіт. Сторонні особи не могли проводити рубку. Для рубки могли залучатися суб`єкти підприємницького діяльності про що укладався відповідний договір з керівництвом. Лісова охорона здійснювала контроль за порубкою, прийом лісопродукції, заміри деревини. Кожна деревина биркується. Бирки повторно використати неможливо. Щодо роботи ПП «Ед Марліс» на території ДП «Фастівське лісове господарство» повідомив, що вони працювали до призначення його на посаду лісничого. Про їх діяльність нічого не відомо. Щодо робити ОСОБА_5 на посаді головного інженера повідомив, що в обов`язки входило забезпечення необхідними матеріалами для роботи. До лісозаготівлі та контролю за вирубкою відношення не мав.

Допитаний в судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання свідок ОСОБА_15 показав суду, що з травня 2014 року по 01 лютого 2015 року працював на підприємстві «Мерлен ліс» різноробочим. До робіт в лісі не залучався, на ДП «Фастівське лісове господарство» роботи не виконував та нічого не знає щодо діяльності ПП «Ед Марліс» .

У судовому засіданні прокурором заявлено клопотання про відмову від допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та яке ухвалою суду, постановлено у порядку ч. 4 ст. 371 та ч. 2 ст. 372 КПК України, за згодою сторін кримінального провадження, а саме з боку обвинувачення та захисту з урахуванням положень статей 22, 26 КПК України, задоволено.

Досліджуючи та аналізуючи позицію обвинуваченого та покази представника потерпілого, а також свідків, суд вважає за необхідне надати оцінку їх показанням після аналізу доказів у провадженні в сукупності.

Окрім показань обвинуваченого, пояснень представника потерпілого, показань свідків, судом відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України безпосередньо були досліджені у порядку статті 358 КПК України на предмет належності та допустимості докази надані стороною обвинувачення, які на думку прокурора підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 367 КК України . Зокрема:

-Витяг з ЄРДР з кримінального провадження №0000501 від 24.03.2015 (т.3, а.с. 1);

-рапорт від 24.03.2015 о/у ДСБЕЗ Фастівського МВ майора міліції ОСОБА_18 про те, що в діях посадових осіб ДП «Фастівське лісове господарство» вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ст. 191 КК України(т.3, а.с. 2-3);

-відповідь начальника управління ПФУ у Бородянському районі Київської області ОСОБА_19 від 29.12.2014 №3573/06(т.3, а.с. 4);

-лист заступника начальника Бородянського відділення Ірпінської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області про надання інформації від 03.12.2015 №32/9/18, про те, що ТОВ «ЕдМарліс» перебуває на обліку у Бородянському відділенні Ірпінської ОДПІ з 25.11.2003, з додатками (т.3, а.с. 5-56);

-відповідь директора ДП «Фастівське лісове господарство» на запит від 03.12.2014 №7179, реєстри актів робіт та послуг, виконаних суб`єктами підприємницької діяльності протягом 2014; копії договорів страхування (т.3, а.с. 57-69);

-відповідь на запит директора ДП «Фастівський лісгосп» від 10.09.2014 №351, відповідно до якої працівники лісгоспу державними службовцями не являються і рангів та категорій державних службовців не мають; (т.3, а.с. 66-69);

-відповідь директора ДП`Фастівський лігсоп» та копії лісорубних квитків щодо проведення ДП`Фастівськй лісгосп» лісогосподарських рубок за період з 26 вересня 2014 року по 26 вересня 2014 року (т.3, а.с. 70 -107);

-протокол №20 про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 08.04.2015 (т.3, а.с. 117-139);

-рапорт т.в.о. начальника Фастівського ВП Васильківського відділу НП ГУ в Київській області ОСОБА_20 , про те, що в діях ОСОБА_5 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України (т.3, а.с. 140-141);

-витяг з ЄРДР з кримінального провадження №0000501 від 24.03.2015 (т.3, а.с. 142-145);

-постанова про об`єднання матеріалів кримінального провадження від 19.05.2017; (т.3, а.с. 146-148);

-ухвала Білоцерківського міськрайонного суду від 24.01.2017; (т.3, а.с. 149-150);

-протокол обшуку від 03.02.2017; (т.3, а.с. 151-153);

-копія договору №204 від 02.12.2013 на виконання послуг по вивезенню продукції (т.3, а.с. 155-156);

-протоколи погодження ціни на вартість послуг з вивезення та навантаження деревини з 01.12.2013; 01.09.2014; 01.03.2015 (т.3, а.с. 157-159);

-копія договору №126 від 01.10.2012 (т.3, а.с. 160-161);

-протоколи погодження ціни на вартість послуг з лісовідновлення від 01.10.2012; 01.05.2015; 01.09.2014; 01.10.2014; 01.05.2015; 01.11.2015; 01.10.2016; (т.3, а.с. 162-165);

-договір №124 від 01.10.2012 (т.3, а.с. 166-169);

-договір №4 про виконання робіт та надання послуг від 03.01.2014 (т.3, а.с. 170-172);

-копії лісорубних квитків за період з 06 січня 2014 по 02 січня 2015 року (т.3, а.с. 173-208);

-податкові накладні ПП «ЕдМарліс» за виконані роботи по лісовому господарству за період з 26 квітня 2014 року по 31 грудня 2014 року (т.3, а.с. 209-250, т.4, а.с.1 - 37 );

-копія наказу директора ДП «Фастівський лісгосп» ОСОБА_8 від 10.06.2014 №154-к відповідно до якого ОСОБА_5 , головного інженера, переведено за його згодою на посаду лісничого Дмитрівського лісництва з 10.06.2014; (т.4, а.с. 38);

-реєстр актів отриманих послуг ДП «Фастівський лісгосп» наданих ПП «ЕдМарліс» за період з червня 2014 року по грудень 2015 року (т.3, а.с. 40-75);

-копія посадової інструкції лісничого ДП «Фастівський лісгосп» від 01.06.2015; (т.4, а.с. 90-93);

-копія наказу директора ДП «Фастівський лісгосп» ОСОБА_8 від 22.10.2014 №80-од змінено назву Дмитрівське лісництво на Фастівське лісництво (т.4, а.с. 94-95);

-відповідь заступника начальника Фастівського відділення Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_21 на запит №501 від 20.03.2017 щодо відомостей (адреси реєстрації) (т.4, а.с. 96-103);

-лист начальника Фастівського міськрайонного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Київській області ОСОБА_22 про те, що у відділі виявлено актовий запис про шлюб ОСОБА_5 та ОСОБА_10 (т.4, а.с. 104);

-лист директора КП ФМР «Фастівське БТІ» ОСОБА_23 №124 від 26.04.2017 про те що за ОСОБА_5 нерухоме майно в м. Фастові та Фастівському районі не зареєстроване (т.4, а.с. 105);

-витяг з кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000042 від 10.05.2017; (т.4, а.с. 106);

-витяг з кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000501 від 24.03.2015 (т.4, а.с. 107-108);

-звіт про вартість нерухомого майна, а саме житлового будинку з господарськими будівлями і спорудами по АДРЕСА_1 ; (т.4, а.с. 110-131);

-акт від 02.12.2016 №10-30/230 позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Фастівське лісове господарство» за період з 01.01.2014 по 01.09.2016. (т.4, а.с. 143-186), яким встановлено відсутність порушень фінансово-господарської діяльності «ДП «Фастівське ласове господарство».

Заслухавши показання обвинуваченого, свідків, пояснення представника потерпілого, дослідивши кожний доказ сторони обвинувачення з точки зору належності та допустимості суд встановив таке.

Судом встановлено, що органом досудового розслідування відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 191 КК України внесено до ЄРДР 24 березня 2015 року. Обвинувачення було пред`явлено за ч. 2 ст. 191 КК України, а саме у розтраті майна шляхом зловживання службовим становищем, ч. 3 ст. 191 КК України, а саме у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 367 КК України пособництва у службовій недбалості, тобто невиконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінення ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки державним інтересам, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України у декларуванні недостовірної інформації, тобто подання суб`єктом декларування, завідомо недостовірних відомостей у декларацію особи, уповноваженої на викоання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

Однак, в ході судового розгляду було встановлено та стороною обвинувачення не надано доказів щодо причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 367 КК України.

З дослідженої судом посадової інструкції лісничого ДП «Фастівський лісгосп» від 01.06.2015 року в коло обов`язків ОСОБА_5 входить: здійснення керівництва виробничо-господарською діяльністю лісництва, забезпечення виконання планових завдань лісництвом, забезпечення ефективного використання матеріальних та фінансових ресурсів у лісництві на основі впровадження передових методів праці, передової технології в лісовому та лісопромисловому виробництві, організація та здійснення керівництва в залежності зі виробничими планами, за проведенням робіт на рубках головного користування та на лісогоподарських рубках, організація робіт на рубках головного користування та лісогоподарських рубках, організація робіт по відновленню лісових ресурсів, а також робіт в лісонасіневій справі, організація робіт по охороні лісів від самовільних вирубок, лісових пожеж та інших лісових порушників, здійснення контролю за своєчасністю відвантаження продукції споживачам, забезпечення правильного та своєчасного ведення технічної та планово облікової документації, а також своєчасне представлення звітності в лісгосп.

Органом досудового розслідування не доведено, що саме за допомогою ОСОБА_5 здійснювалась розтрата лісосировини з використанням ним свого службового становища та невиконанні ним своїх службових обов`язків через несумлінення ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки державним інтересам. З представлених суду доказів не вбачається і не простежується, що ОСОБА_5 вчиняв активні дії по розтраті ввіреного йому майна та допустив розтрату цього майна, що спричинило тяжкі наслідки.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з його посадою. У цілому зловживання, службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

З епізодів кримінального правопорушення від 13.03.2015, 17.03.2015, згідно показань ОСОБА_5 , доданих письмових доказів, судом не встановлено, що ОСОБА_5 вчинялися активні дії, щодо відвантаження деревини, не облікувавши її належним чином . Як доказ таких активних дій з боку ОСОБА_5 судом були перевірені докази здобуті в результаті НСРД (телефонні розмови ОСОБА_5 ). Із телефонних розмов, ОСОБА_5 , які велись між ними та з іншими невстановленими абонентами розмови, щодо вивезення лісу та узгодження дій. На що, ОСОБА_5 показав суду, що не вів жодних перемовин із зазначеними особами, не давав вказівки на необліковане вивезення лісу, на повторне використання товаро-транспортної накладної та бирок на деревину.

Стороною обвинувачення під час судового розгляду на підтвердження висунутого обвинувачення по епізодах від 13.03.2015, 17.03.2015 надано приведені вище докази.

Зокрема, протокол про проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.04.2015, складений оперуповноваженим ДСБЕЗ Фастівського МВ ГУ МВС в Київській області ОСОБА_18 за результатами проведення оперативно-технічного заходу, передбаченого ч. 4 ст. 191 КПК України, що проводився в період з 07.03.2015 до 24.03.2015. З протоколу вбачається, що з матеріалів отриманих при проведенні НСРД слідчим відібрана інформація, яка може бути використана як джерело доказів в кримінальному провадженні (т. 3, а.с. 117-139).

На підтвердження законності отримання доказу стороною обвинувачення не було надано суду: клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД, ухвали слідчого судді апеляційного суду Київської області про надання дозволу на проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме: з абонентського номеру телефону, який використовує ОСОБА_5 .

Також судом встановлено, що вказана негласна слідча (розшукова) дія проведена до відкриття кримінального провадження (в період з 07.03.2015 по 24.03.2015), оскільки в реєстрі матеріалів досудового розслідування, зазначено про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 0000501 лише 24.03.2015.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобовязаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.Положенняпро Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до частини 3 даної статті, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Відповідно до ч. 5 вказаної статті до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, імя, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, імя, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Під час судового засідання було встановлено, що негласна слідча (розшукова) дія проведена до відкриття кримінального провадження (в період з 07.03.2015 по 24.03.2015), а тому дана слідча дія та частина доказів мають визнаватись судом як недопустимими доказами («Принцип плодів отруєного дерева»), зважаючи на наступне.

Вказана правова позиція виснувана в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року по справі № 208/2160/18 (провадження № 51-1868кмо22), яка є обов`язковою для суду.

Згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом ст. 84 КПК України доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому процесуальним кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів чи обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідне тлумачення наявне в рішенні Конституційнного суду України від 20 жовтня 2011 року, згідно резолютивної частини якого положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотриманняя конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого Законом.

В мотивувальній частині даного рішення (абзац 4 пункту 3.2) також зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод ллюдини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, право на повагу до приватного життя, справедливість судового розгляду є фундаментальними благами, цінність яких є найвищою. Практика Європейського суду з прав людини свідчить про рішуче визнання порушення прав людини у аналогічних випадках.

Аналізуючи все в сукупності, суд приходить висновку визнання недопустимими як доказу, протоколу про проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.04.2015, складений оперуповноваженим ДСБЕЗ Фастівського МВ ГУ МВС в Київській області ОСОБА_18 за результатами проведення оперативно-технічного заходу, передбаченого ч. 4 ст. 191 КПК України, що проводився в період з 07.03.2015 до 24.03.2015.

В ході судового розгляду стороною обвинувачення не представлено доказу того, що мало місце втручання безпосередньо ОСОБА_5 будь-яким незаконним шляхом на формування товарно-транспортних накладних на відпуск сировини на користь третіх осіб, більш того, на надання вказівки на повторне використання товарно-транспортної накладної з повторним використанням бирок на лісопродукцію.

Крім того, щодо наявності матеріальної шкоди у розмірі 1 455 136,93 грн., яка не підтверджена стороною обвинувачення, що саме на таку суму була виявлена нестача деревини у ДП «Фастівський лісгосп».

Проте, стороною обвинувачення надано суду акт від 02.12.2016 №10-30/230 позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Фастівське лісове господарство» за період з 01.01.2014 по 01.09.2016. (т.4, а.с. 143-186), яким встановлено відсутність порушень фінансово-господарської діяльності «ДП «Фастівське лісове господарство».

Така правова позиція міститься у постанові Верховного суду, яка викладена у постанові від 28 лютого 2019 року по справі № 456/1181/15-к, провадження № 51-7858км 18. «Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний. Разом із тим, із наведених доказів, не вбачається яким саме чином, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив та розтратив грошові кошти. Також, судом не зазначено форму умислу, мотиви злочину, а також за якими ознаками обвинуваченого віднесено до службових осіб, відповідно до займаної ним посади і його службових обов`язків».

Відтак, з наданих суду стороною обвинувачення доказів дослідених судом безпосередньо під час судового розгляду, жоден із свідків не змогли довести позицію обвинувачення стосовно причетності ОСОБА_5 до розтрати чужого майна, шляхом зловживання службовим становищем, невиконанні ним своїх службових обов`язків через несумлінення ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки державним інтересам

За епізодом вчинення кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 367 КК України пособництва у службовій недбалості, тобто невиконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінення ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки державним інтересам судом встановлено, що після прийняття ОСОБА_5 посади, йому було відомом про співпраццю ДП «Фастівський лісгосп» з ПП «ЕдМарліс». До укладення договорів лісничий не має ніякого відношення, договори укладаються з керівництвом. Ніякого відношення до контролю діяльнсті ПП «ЕдМарліс» згідно договору № 4 не мав. ДП «Фастівське лісове господарство» не надавало техніку для роботи ПП «ЕдМарліс», вони працювали своєю технікою.

Суд, аналізуючи покази свідків, приходить до висновку, що контракт не був збитковим для ДП «Фастівський лісгосп». Крім того, за встановленим алгоритмом дій, керівництво ДП «Фастівський лісгосп» в собі директора укладало контракт з ПП «ЕдМарліс» і зауважень з свого боку не висловило.

З пред`явленого обвинувачення ОСОБА_5 убачається, що орган досудового слідства вважає, що діями обвинуваченого були спричинені тяжкі наслідки у розмірі 1 455 136,93 грн гривень. На таку суму прокурором цивільний позов заявлено не було.

Згідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, у справі справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433 кмо 18 від 25 листопада 2019 року викладена позиція про те, що обов `язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми. Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування. У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).

В ході судового розгляду стороною обвинувачення не було представлено належних та допустимих доказів щодо обрахування суми завданої шкоди.

За епізодом за ст. 366-1 КК України судом встановлено, що ОСОБА_5 обвинувачується у декларуванні недостовірної інформації, тобто подання ним, як суб`єктом декларування, завідомо недостовірних відомостей у декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції» за ознаками злочину передбаченого ст. 366-1 КК України.

Так, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 о 14:48 шляхом заповнення електронної декларації на сайті Національного агентства з питань запобігання корупції «https://nazk.gov.ua/» не вніс в декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування відомості щодо дружини - ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та про об`єкти нерухомості, які перебувають у приватній власності останньої. Судом встановлено, що умислу на умисне неподання декларації у ОСОБА_5 не було.

В судовому засіданні жоден з учасників кримінального провадження не подав клопотання про закриття провадження у зв`язку з декриміналізацією.

Рішенням Коституційного Суду України № 13-р/2020 від 27.10.2020 року ст.. 366-1 КК України визнана неконституційною, тобто вищезазначені дії обвинуваченого декриміналізовані.

Однак, після роз`яснення судом ОСОБА_5 порядку та наслідків закриття кримінального провадження, останній не погодився на закриття кримінального провадження внаслідок декриміналізації.

Статтею 58 Костититуції України встановлено, що закони та інші нормативно- правові авти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Верховний суд в постанові від 11.12.2019 року по справі № 153/1289/18 зазначив, що рішення про закриття кримінального провадження на підставі зазначеної норми, констатує відсутність злочинності та караності діяння і відповідно не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки спрямоване на захист прав цієї особи, а тому враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі та й кримінальне переслідування відносно обвинуваченого підлягає припиненню, а тому суд у судовому провадженні не може на зміну державою оцінки державою оцінки певного діяння.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення.

В п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 1 листопада 1996 року, зазначено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст. 62 Конституції України, яка визначає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Для визнання доказів такими, що отримані незаконним шляхом, достатньо будь-якого одного із зазначених порушень їх отримання.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" (пункт 4) звертається увага судів на те, що "згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Національне законодавство України повністю узгоджується і з усталеною судовою практикою ЄСПЛ, що сформульована зокрема у п. 43 рішення від 14.02.2008 в справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine) (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом». При цьому розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Суд вважає, що в матеріалах справи міститься достатньо доказів, які вказують на те, що ОСОБА_5 не причетний до інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В судовому засіданні, безпосередньо, всебічно, судом було досліджено всі обставини кримінального провадження та з точки зору належності, допустимості та достовірності, в сукупності наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вважає, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки всі в сукупності, прямо чи не прямо не підтверджують причетність ОСОБА_5 до діянь, про які зазначено в обвинувальному акті.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частинами першої статті 284 цього Кодексу.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Такий висновок Верховного Суду України та Верховного Суду в повній мірі узгоджується з позицією Конституційного Суду України, який у своєму Рішенні № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 131/2011) даючи Конституційне тлумачення положень статті 62 Конституції України вказав, що положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі Закон № 2135/XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, прямо передбачено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Перевірка щодо законності отримання доказів без аналізу правових підстав їх отримання, безумовно, позбавляє суд ухвалити законне і справедливе рішення, а обвинуваченого та його захисника здійснювати захист у повному обсязі.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому суспільно-небезпечних діянь не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, в рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд, при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

В Україні діє принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст.8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають грунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

Відповідно до положень ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець виключає, що будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку подало обвинувачення, був спростований фактами встановленими на підставі допустимих доказів і єдина версія, якщо розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів установлених в суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад законності та виконуючи свій професійний обов`язок передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних та допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй предявлено обвинувачення.

Судом з`ясовано, що органом досудового розслідування допущено значних, грубих, процесуальних порушень, під час досудового розслідування, не спростованих та не усунутих в ході судового розгляду, що викликають обґрунтовані сумніви та можливості фабрикації даного кримінального провадження.

Суд зобов`язаний перевірити при судовому розгляді докази, які надаються сторонами. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях . Суд не може збирати докази з власної ініціативи. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. І обов`язок доказування обставин у даному кримінальному провадженні покладається саме на сторону обвинувачення.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Виходячи з наведеного ОСОБА_5 , слід визнати невинуватим у предявленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 367 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складів кримінальних правопорушень та не встановлення достатніх доказів для винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримання.

Судом констатовано, що докази надані стороною обвинувачення лиш підтвреджують що ОСОБА_5 діяв у відповідності до своїх посадових обо`язків, що визначені його посадовою інструкцією лісничого Державного підприємства «Фастівське лісове господарство» затвердженої директором Державного підприємства «Фастівське лісове господарство» ОСОБА_8 від 01.06.2015 року.

Кримінальне провадження № 0000501 від 24.03.2015 в частині пред`явленого обвинувачення відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, закрити у зв`язку з декриміналізацією.

Недопустимість обгрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч. 3 ст. 62 Конституції України, а згідно ч. 2 ст. 64 Конституції України ця гарантія не може бути обмежена.

В п. 3.2. рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011, який на підставі аналізу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обгрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме, порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина, з порушенням встановлених законом порядку, засобі, джерел отримання фактичних даних, не уповноваженою на те особою.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства відповідно до статті 9 Конституції України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожна людина звинувачена в скоєнні злочину, вважається невинуватою до тих пір, поки його провина не доведена відповідно до Закону. Кожна людина при визначенні його громадських прав і обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і неупередженим судом.

Так у справі Барбера, Мессере і Хабардо проти Іспанії від 06 грудня 1988 року ЄСПЛ встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитись на користь обвинуваченого (підсудного).

Крім того, в основі цього права лежить принцип згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі Тельфнер проти Австрії від 20.03.2001 року та Джон Мюррей проти Сполученого Королівства від 08.02.1996 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, з точки зору достатності та взаємозв`язку не надають підстав суду визнати винуватим ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у пред`явлених обвинуваченнях за ч. 2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 367 КК.

Цивільний позов у кримінальному провадженні відсутній.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

Керуючись ст.ст. 368, 373, 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у пред`явлених обвинуваченнях за ч. 2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 367 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складів кримінальних правопорушень.

Кримінальне провадження № 0000501 від 24.03.2015 в частині пред`явленого обвинувачення відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, закрити у зв`язку з декриміналізацією.

Цивільний позов у кримінальному провадженні відсутній.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя: ОСОБА_25