Номер провадження: 11-кп/813/736/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 30 травня 2024 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, одруженого, з середньою освітою, військовослужбовця військової служби за мобілізацією, номера обслуги 2-го гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , у військовому звані «старший солдат», раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, у кримінальному провадженні за № 0000335 від 01.08.2022 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 30 травня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Також даним вироком вирішено питання заходів забезпечення.

Згідно оскаржуваного вироку:

Відповідно до ст.4 ч.8, ст.5 ч.1, ст.10, 11, ст.22 ч.3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу ВО Президента України від 24.02.2022 №69/2022«Про загальну мобілізацію», затвердженого Верховною Радою України № 1126-VII, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», 25.02.2022 ОСОБА_8 призваний на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_2 та наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27.02.2022 № 40 зарахований до списків особового складу вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду телефоніста-лінійного наглядача відділення зв`язку взводу зв`язку військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира №49-РС від 06.06.2022 ОСОБА_8 увільнено від займаних посад з 06.06.2022 року.

Згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову строкову службу для військовозобов`язаних вважається день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту.

Відтак, з 25.02.2022 року, тобто з моменту дня відправлення ОСОБА_8 у військову частину з обласного збірного пункту останній набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Згідно вимог п.п.1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника), на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби.

Проходячи військову службу старший солдат ОСОБА_8 як військовослужбовець, відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно та неухильно виконувати накази командирів (начальників) у встановлений термін, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Проте, старший солдат ОСОБА_8 достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеними вище вимогами законодавства, що регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи реальну можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, 25.05.2022 о 08 год. 00 хв. самовільно залишив місце служби за місцем розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та ухилявся від проходження військової служби, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Так, старший солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, призваним за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді номера обслуги 2-го гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, без поважних причин 25.05.2022 о 08 год. 00 хв. самовільно залишив місце служби за місцем розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та ухилявся від проходження військової служби до 24.05.2023, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

За таких обставин, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, за кваліфікуючими ознаками самовільне залишення місця служби, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає змінити з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну суворість, мотивуючи апеляційну скаргу тим, що суд призначив йому дуже суворе покарання.

Посилаючись на вказані доводи, обвинувачений просить вирок в частині призначення покарання змінити та призначити йому покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі. Розгляд його апеляційної скарги здійснювати без його участі.

Апеляційний розгляд проведено без обвинуваченого ОСОБА_8 , який бажання про здійснення судового провадження за його участю не виявляв та захисником дане питання не порушувалось.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року по справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України.

В апеляційній скарзі сторона захисту не оскаржує фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ступінь доведеності його вини, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів не переглядає вирок суду в цій частині

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 року №15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ч.5 ст.407 КК України передбачає до винних осіб покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції не встановив, обставин, які пом`якшують його покарання, проте врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про його особу, а саме те, що обвинувачений раніше не судимий, а також той факт, що ОСОБА_8 переховувався від суду, з метою уникнення покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити йому більш м`яке покарання ніж передбачене законом, посилаючись на такі пом`якшуючи покарання обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Так, положення ч.1 ст.69 КК України надають повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Апеляційний суд вважає, що такі пом`якшуючи покарання обставини на які посилається обвинувачений, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за своєю суттю та соціальною вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим в умовах воєнного стану умисного тяжкого злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою для застосування ст.69 КК України.

Крім того колегія суддів враховує, що протиправна поведінка ОСОБА_8 негативно впливає на моральну і психологічну обстановку суспільства під час російської агресії проти України, а також підриває моральний дух інших військовослужбовців.

Згідно ч.1 Закону України «Про Збройні Сили України», Збройні Сили України це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи призваним на проходження військової служби, взяв на себе обов`язки військовослужбовця, а в період воєнного стану, під час військової агресії ворога в особі Російської Федерації, самовільно залишив місце служби з метою ухилитися від військової служби, при наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну і патріотичну свідомість.

Апеляційний суд звертає увагу, що встановлені вищевказані дані, що характеризують особу обвинуваченого також не можуть слугувати чинником, який у сукупності з іншою інформацією про обвинуваченого могли б відіграти ключову роль для застосування положень ст. 69 КК України.

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів і підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання апеляційним судом встановлено не було.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок в частині встановлення вини обвинуваченого, призначеного покарання, законним, обґрунтованим та справедливим, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 30 травня 2024 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, у кримінальному провадженні за № 0000335 від 01.08.2022 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4