Справа № 567/10/20 Провадження №11-кп/802/82/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000215 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Сіянці Острозького району Рівненської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, не працюючий, особа з інвалідністю ІІІ групи, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, визнаний невинуватим та виправданий за ч.1 ст.263 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України з підстав не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання скасовано.

Вироком також вирішено питання щодо арешту на майно та питання про речові докази.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він маючи умисел на придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за невстановлених обставин та часу придбав бойові припаси, а саме: 109 ручних гранат марки «РГД-5», 39 ручних гранат марки «Ф-1», уніфіковані запали ручних гранат модернізовані марки «УЗРГМ» в кількості 126 штук, 28 гранатометних вистрілів марки «ВОГ-25», 29 реактивних протитанкових ракет марки «РПГ-22», 5 реактивних протитанкових ракет марки «РПГ-26», 6 протитанкових гранат «ПГ-7М», патрони калібру 7,62 мм в кількості 6940 штук та 896 патронів калібру 9 мм, які приблизно 20 листопада 2018 року близько 23:00 год., закопав на земельній ділянці АДРЕСА_2 та зберігав до 7:38 год. 11 червня 2019 року, до моменту виявлення та вилучення вказаних боєприпасів співробітниками поліції в ході проведення обшуку за цією адресою.

За таких обставин ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло безпідставне виправдання ОСОБА_7 .

Зазначає про те, що місцевий суд безпідставно та необґрунтовано визнав недопустимими письмові докази, які надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні. Так, суд визнав недопустимим доказом протокол обшуку із додатком до нього у вигляді відеозапису від 11.06.2019, з тих підстав, що така процесуальна дія не була повністю зафіксована на відеозаписі. Однак, в даному випадку технічна фіксація проведення обшуку здійснювалась, тому положення ч.6 ст.107 КПК України не може бути застосоване. При цьому, такої вимоги, що відеозапис має відбуватися безперервно в КПК України не закріплено. Розрив у часі між окремими частинами не визнається порушенням будь-яких нормативних документів. Факт того, що під час проведення обшуку здійснювались технічні перерви та повністю зафіксовано зазначену процесуальну дію, не суперечить положенням КПК України, а відтак не вказує про недопустимість чи недостовірність протоколу обшуку та відеозапису до нього. Така позиція висловлена у постанові апеляційного суду Одеської області від 13.09.2018 в справі №521/14133/18. Зважаючи на визнання недопустимим доказом у справі вказаного протоколу обшуку із додатком (відеозапис) місцевий суд також із посиланням на доктрину плодів «отруйного дерева» визнав недопустимими висновок судово-молекулярної експертизи №10/1010 від 05.12.2019. Звертає увагу прокурор на те, що місцевий суд в такій доктрині визнав недопустимими не усі докази, а лише ті, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 .

Окрім того, суд першої інстанції оцінюючи покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вважав, що вони є зацікавленими особами у справі, оскільки були запрошені в якості понятих працівниками поліції з іншої місцевості і відповідно вмотивовані працівниками поліції бути присутніми при проведенні обшуку. Однак, будь-яких даних про зацікавленість таких свідків місцевий суд не навів.

Також суд формально підійшов до необхідності дотримання принципу змагальності сторін та свободи у поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та доцільності. Суд не забезпечив належних умов для реалізації права сторони обвинувачення на допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з приводу обставин проведення вищевказаного обшуку та роботи зі свідком ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ). Так, суд безпідставно відмовив прокурору у допитів цих свідків.

Крім того, суд у вироку зазначив, що покази обвинуваченого про те, що він брав боєприпаси в руки при проведенні обшуку підтверджується оглядом його телефону, який у нього був вилучений 11.06.2019, оскільки файл з датою створення 11.06.2019 містить фото, з яких вбачається, що ОСОБА_7 був присутній при проведенні обшуку та брав до рук боєприпаси, які там знайшли. Однак, у ході судового розгляду досліджено фото- і відеоматеріали, що містяться на мобільному телефоні ОСОБА_7 і на одному із відеозаписів видно, що останній бере в руки обгорнутий в папір (заводське упакування) один боєприпас, а не боєприпаси. Також жодне фото чи будь-який інший доказ, що досліджені в судовому засіданні, не підтверджують позицію сторони захисту, що ОСОБА_18 лише в ході обшуку 11.06.2019 відкривав металеві упаковки з-під запалів, доторкався до їх внутрішньої поверхні і тільки так він міг залишити свої зразки ДНК на них.

Також суд зазначив, що ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що у листопаді 2018 року перебував на стаціонарному лікуванні в лікарні м.Рівне (інфаркт, оперували), тому фізично не міг закопувати 20.11.2018, тобто у дату вчинення злочину про який йде мова в обвинувальному акті. Однак, ОСОБА_7 лише 23.11.2018 госпіталізований у відділення інвестиційної радіології та репурфузійної терапії КНП «ЦМЛ» Рівненької міської ради.

Посилаючись на викладене, прокурор вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки при ухваленні вироку не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також невірно надано їм оцінку.

Окрім того, прокурор зазначає, що судом при ухваленні вироку не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що в розумінні п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно підставою для скасування необґрунтованого виправдувального вироку.

Прокурор посилаючись на положення ч.3 ст.404 КПК України просить повторно допитати обвинуваченого і свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також повторно дослідити письмові докази.

Також прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Захисник обвинуваченого подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де вказує про безпідставність апеляційних доводів. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без змін. Також просить відмовити в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, прокурора, який підтримав подану апеляцію в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які вважали скаргу безпідставною та просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Волинського апеляційного суду від 24.10.2023 було залишено без змін вирок Острозького районного суду рівненської області від 21.03.2023, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Ухвалою Верховного Суду від 13.06.2024 скасовано ухвалу Волинського апеляційного суду від 24.13.2023 та призначено новий судовий розгляд в цьому суді.

Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За положеннями ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора і, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.10.2011 в справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.17, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Положення ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Стороною обвинувачення винуватість ОСОБА_7 обґрунтовувалась показаннями свідків та письмовими і речовими доказами, які досліджувались судом безпосередньо в судовому засіданні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдав ОСОБА_7 і при цьому, своє рішення мотивував тим, що результати обшуку, під час якого вилучено боєприпаси, та похідні від нього докази (змиви, досліджені у висновку молекулярно-генетичної експертизи №10/1010 від 05.12.2019) є недопустимими, а допитані поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які брали участь у цій слідчій дії, є зацікавленими особами. Крім того, суд відхилив показання свідка ОСОБА_16 , отримані в порядку ст.225 КПК України і, водночас врахував як достовірні його показання надані безпосередньо в суді про те, що внаслідок тиску та примусу зі сторони оперативних працівників під час досудового розслідування він неправдиво вказав на ОСОБА_7 як на особу причетну до вчинення кримінального правопорушення. Водночас суд відмовив прокурору в допиті свідків з приводу повідомлених ОСОБА_16 фактів, та дійшов висновку, що іншими дослідженими доказами не доведено причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення.

Однак, прокурор з такими мотивами місцевого суду не погоджується.

З цього приводу апеляційний суд зазначає таке.

Частиною 3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції визнавши заявлене в апеляційній скарзі прокурора клопотання частково обґрунтованим, під час апеляційного розгляду вирішив у порядку ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити частину письмових доказів, які досліджувалися судом першої інстанції, повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , у допиті яких було відмолено прокурору судом першої інстанції.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, не визнав та в суді першої інстанції показав, що 11 червня 2019 року о 7 год. ранку, працівники поліції приїхали до будинку, де він проживає разом з дружиною - ОСОБА_19 , що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , звідки забрали його для проведення обшуку на земельній ділянці АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності його брату ОСОБА_20 . На цій земельній ділянці знаходиться баня, погреб та криниця, однак з 2009 року там ніхто не проживає. Він показав, що в листопаді 2018 року він нічого на закопував, тому що у той час в нього був інфаркт. Сама ж територія, де були знайдені бойові припаси, розташована за сараєм зі сторони поля, доступ до якої фактично не огороджений та є вільним. При проведені обшуку частково здійснювалося фіксування технічними засобами. Обшук тривав фактично весь день, де він був присутнім, як викопували боєприпаси, а також була перерва на обід. Додав, що при проведенні обшуку у нього склалося таке враження, що працівник поліції ОСОБА_12 був обізнаний, де закопані боєприпаси, оскільки їх зайшли за півгодини. Обмеження безперешкодного доступу до боєприпасів не було, а тому будь-хто із учасників слідчої дії міг взяти їх до рук чи будь-яким іншим чином залишити на них свої відбитки. Також показав, що він при цьому фотографував боєприпаси, а деякі брав до рук. На одному із файлів обшуку видно як він сидить на ящику з боєприпасами, тому міг під час цього залишити там свої ДНК. Вважає, що їх змиви і були дослідженні у висновку судової молекулярно-генетичної експертизи. Зазначив, що земельна ділянка з будовами, де проводився обшук, розташована на хуторі, трішки вдалі від самого села, в яких ніхто постійно не проживав з 2009 року. Доступ до цього володіння зі сторони поля фактично є вільним, там навіть є польова дорога, якою можна під`їхати. Також показав, що там є баня, куди на протязі 2018 року приїздили різні люди відпочивати з якими він товаришував з часів АТО. Вони з братом надавали дозвіл на ночівлю у тому будиночку всім військовим та волонтерам, яким це було необхідно. Навіть ключі від будинку були під килимком і всім, кому це було відомо, могли там залишитися на ніч.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений додаткових показів не надав.

Свідок ОСОБА_9 при повторному допиті в суді апеляційної інстанції показав, що він працівниками поліції був запрошений в якості понятого під час здійснення обшуку в с.Сінці, де були знайдені боєприпаси. Обшук тривав від ранку до вечора, тобто цілий день. Будь-якої винагороди для того аби він був у якості понятого ніхто не пропонував. Обвинуваченого, який був на місці проведення обшуку, він до цього не знав. Саме ж місце проведення обшуку було огороджено стрічкою. Чи брав обвинувачений щось до рук він не бачив. Також показав, що декілька разів він відходив з місця події.

Свідок ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду при повторному допиті надав покази про те, що працівниками поліції він був запрошений в якості понятого під час здійснення обшуку в с.Сінці, де були знайдені боєприпаси. Жодної винагороди йому ніхто не пропонував. Обшук тривав фактично цілий день. Обвинуваченого, який був на місці проведення обшуку, він до цього не знав, оскільки проживає в іншому селі. Під час проведення обшуку він бачив, як ОСОБА_7 на місці події робив фото боєприпаси великого подібного за трубу. Чи після цього обвинувачений торкався до чогось він не бачив, хоча весь час був присутній на місці події. Місце де були віднайдені боєприпаси не було огороджено стрічкою.

Також апеляційний судом допитано свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , у допиті яких стороні обвинувачення було відмовлено судом першої інстанції.

Так, свідок ОСОБА_12 , який являється працівником поліції, показав, що отримав від заявника ОСОБА_16 (він же таємний свідок « ОСОБА_17 »), який на то час перебував в Рівненському СІЗО, оперативну інформацію, що в с.Сіянці закопано так званий схрон зі зброєю та боєприпасами. При цьому, ОСОБА_16 намалював приблизну схему, де саме закопаний такий схрон. Після надання слідчим суддею дозволу на обшук, прибувши на вказане заявником місце, було виявлено схрон зі зброєю та боєприпасами. При проведенні обшуку сторонніх осіб на місце події не допускали із-за можливої небезпеки. Тут же під час проведення обшуку перебував ОСОБА_7 , який стояв на відстані приблизно 10 метрів визначеної вибухотехніками. Будь-яких предметів, які були віднайдені ОСОБА_7 до рук не бав та не наближався до них. Ствердив, що будь-який тиск ним чи іншими особами на ОСОБА_16 не чинився. Можливо тиск на нього було здійснено іншими осами, які могли були причетні до зберігання зброї, тобто його побратимами після того, як ОСОБА_16 став не таємним свідком, який йому під час зустрічі повідомляв, що побоюється побратимів. Також показав, що ОСОБА_16 під час спілкування з ним вказував на ОСОБА_7 як одну з осіб, яка була присутня під час закопування зброї та боєприпасів. На місце проведення обшуку забирали саме ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що він повідомив, що користується цим господарством на земельній ділянці, де проводився обшук, хоча фактично воно належить його рідному брату.

Свідок ОСОБА_15 , який являється працівником поліції, показав суду про те, що в червні 2019 року після отримання ухвали слідчого судді про проведення обшуку, вони приїхати до ОСОБА_7 , якому пред`явили таку ухвалу та поїхали у те місце, де необхідно було провести обшук. При проведенні обшуку були присутні працівники поліції та поняті, а сам хід процесуальної дії фіксувався на відеозапис. В ході проведення обшуку було виявлено схрон зі зброєю та боєприпасами. Після чого викликано вибухотехніків, які також залучені до слідчої дії. Під час проведення обшуку будь-хто із учасників слідчої дії, у тому числі ОСОБА_7 , не мав доступу до боєприпасів. Також він не бачив щоб хтось фотографувався на фоні вилучених боєприпасів поряд з ними.

Свідок ОСОБА_21 , який являється працівником поліції, що був на місці проведення обшуку, фактично надав покази аналогічні допитаному свідку ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_13 , який являється працівником поліції, показав суду про те, що він був присутній під час проведення обшуку про який йде мова в цьому кримінальному провадженні. Під час проведення обшуку було виявлено схрон із боєприпасами, проте їх кількість і, які саме, він не пам`ятає. Сам обшук проводився в присутності двох понятих та працівників поліції, а також велась відеофіксація цієї слідчої дії. Він перебував поряд з ОСОБА_7 , однак не бачив того, що останній торкався будь-яких вилучених речей, у тому числі боєприпасів.

Окрім того, апеляційним судом відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України частково повторно досліджено такі письмові докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала винуватість ОСОБА_7 , про які зазначено в апеляційній скарзі, а саме:

Ухвалу слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 19.09.2019 в справі №569/16483/19, якою задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на примусове відібрання зразків букального епітелію у ОСОБА_7 для проведення молекулярно-генетичної експертизи (т.5 а.с.16-21).

Висновок експерта №10/1010 від 05.12.2019, з якого вбачається, що генетичні ознаки наданого на дослідження зразка букального епітелію ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (об`єкт №1) встановлено та наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1). Генетичні ознаки (ДНК-профіль) особи, що домінує серед змішаних генетичних ознак клітин на марлевій серветці зі змивом, яка містилася в конверті з написами «Змив ДНК з металевої упаковки з під запалів ящик №4.» (таблиця 2.1, додаток 2) збігаються з генетичними ознаками букального епітелію ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (об`єкт №1) (т.5 а.с.32-38).

Протокол обшуку від 11.06.2019 з описом до нього, з якого вбачається, що в період часу з 07:38 год. по 21:43 год. 11 червня 2019 року на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 10.06.2019 було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено предмети зовні схожі на бойові припаси, мобільний телефон та 57 конвертів з ДНК змивами з предметів. Така слідча дія поводилась в присутності двох понятих, спеціалістів та інших учасників слідчої дії, а також фіксувалась за допомогою відеозаписувального технічного засобу. Протокол обшуку підписаний усіма учасниками, окрім обвинуваченого ОСОБА_7 , який відмовився його підписувати (т.2 а.с.87-94).

В судовому засіданні апеляційного суду досліджено також додаток до вказаного протоколу обшуку (флеш-носій з відеозаписом) від 11.06.2019 за вищевказаною адресою у тих його проміжках часу, яких просили сторона обвинувачення та сторона захисту для виконання положень ч.3 ст.404 КПК України (т.2 а.с.95). Так, зокрема, на відеозаписах зафіксовано ті обставини, які викладені у протоколі обшуку, а також те, що відеозапис переривався з технічних причин (виклик спеціалістів, заміна батареї тощо). Окрім того, на відеозаписі (файл №3 на проміжку часу 45-46 хв.) чутно, що працівник поліції говорить, що все діставалось особами, які були в рукавичках. І в цей час, як встановлено, ОСОБА_7 вказує: «я поправляв один ящик», на що один з працівників поліції йому відповів, - «ну все, Ви попали».

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, судом першої інстанції були досліджені докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала винуватість ОСОБА_7 і, які повторно судом апеляційної інстанції в порядку ч.3 ст.404 КПК України не досліджувались. Це:

Показання свідка ОСОБА_16 , який в суді першої інстанції фактично надав взагалі інші покази аніж під час досудового розслідування в порядку ст.225 КПК України в якості таємного свідка під псевдонімом « ОСОБА_17 ». Так, безпосередньо в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження свідок ОСОБА_16 показав, що коли він заходився в СІЗО по своїй справі в обвинуваченні за ст.185 КК, то до нього приїхали працівник поліції ОСОБА_12 і ще з одним його колегою, прізвища якого він не знає, для того аби він надав свідчення проти ОСОБА_7 , інакше вони теж його там запишуть. Також ОСОБА_16 вказував, що через деякий час твій побратим ОСОБА_7 буде біля тебе. Водночас, на нього з приводу надання таких свідчень тиснули на нього і працівники СІЗО. Пізніше до нього до дому приїхав ОСОБА_12 та сказав, щоб він свідчив в суді як інша людина. Коли його привезли, то в транспортному засобі (бус) передягли, до нього підійшов слідчий ОСОБА_11 надав аркуш паперу з якого необхідно було прочитати текст свідчень і, що з ним буде працівник поліції, який підказуватиме. Після цього, його завели в кімнату перед судом, де з ним було ще дві особи. Один працівник поліції був біля нього, а як зайшов суддя в ту кімнату, інший працівник поліції вийшов, а згодом зайшов. Давав він покази читаючи їх з того аркуша паперу, який йому надали, хоча тієї інформації він не знав. Показав, що його залякали, що якщо не прочитає так як написано, то його повернуть в СІЗО та влаштують йому «веселе життя». Окрім того, ствердив, що працівник поліції ОСОБА_12 з колегами їздили до нього додому, щоб дав покази як таємний свідок, і при цьому, чинили тиск на нього, погрожували, що знову ж помість в СІЗО, утримувались в якійсь квартирі, споювали алкоголем. Можливо він щось і підписав в стані алкогольного сп`яніння, однак не пам`ятає. Він переховувався від працівників поліції, не з`являвся в судові засідання до Корецького районного суду у справі, де він був обвинувачений за ст.185 КК України. У зв`язку з цим, він звертався до ДБР щодо порушених щодо нього незаконних проваджень і такий протиправних дій працівників поліції. Окрім того, показав, що він раніше знав ОСОБА_7 , вони разом їздили на схід, куди доставляли волонтерську допомогу у 2018 році. Також показав, що він у вересні 2019 звернувся до адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_22 , де разом з ним був його командир ОСОБА_23 . Він не знав, що йому робити, повідомив, що на нього тиснули з самого початку, він уникав поліцейських, переховувався, оскільки не хотів, щоб його змусили давати покази. Наголошував що не знає, що підписував, оскільки було таке, що йому давали вживати алкоголь перед тим, як щось підписувати.

Судом встановлено, що на даний час свідок ОСОБА_16 проходячи військову службу в ЗСУ рахується безвісти зниклим.

Показання свідка ОСОБА_24 , який показав, що він працює на посаді о/у УКР ГУНП в Рівненській області. У 2019 року він отримав оперативну інформацію, що ОСОБА_7 вдома або у житловому господарстві, що по АДРЕСА_2 зберігає зброю та боєприпаси. В подальшому, в ході проведення обшуку така інформація підтвердилася. Також показав, що при проведенні обшуку він не був присутній, з таємним свідком ОСОБА_17 ( ОСОБА_16 ) не працював, його не знає.

Показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , а також усі інші письмові докази, які досліджувались місцевим судом і яким було надано відповідну правову оцінку. Тому виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів п.16 ч.1 ст7, ст.23 КПК України, апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку надав суд першої інстанції, якщо докази, надані сторонами обвинувачення та захисту не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Також апеляційним судом було досліджено надані стороною захисту під час апеляційного розгляду докази звернення ОСОБА_16 до органу ДБР (т.7 а.с.162-182), які на думку захисту, підтверджують здійснення тиску з боку працівників поліції на свідка ОСОБА_16 , які були відкриті стороні обвинувачення в порядку ч.11 ст.290 КПК України в ході апеляційного розгляду.

Апеляційний суд безпосередньо в судовому засіданні дослідивши певну частину доказів щодо повторного дослідження яких у порядку ч.3 ст.404 КПК України просив прокурор, дослідивши докази у дослідженні яких було відмовлено судом першої інстанції, а також перевіривши усі інші докази, які досліджувались безпосередньо судом першої інстанції, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, надає їм остаточну оцінку з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

В першу чергу перевіривши апеляційні доводи прокурора у розрізі з мотивами Верховного Суду щодо цього кримінального провадження, про безпідставне та/або передчасне визнання недопустимим доказом протоколу обшуку з додатком до нього (флеш-носій із відеозаписом), а також похідних від нього доказів як «плодів отруйного дерева», колегія суддів вважає їх цілком підставними, оскільки суд повторно у порядку ч.3 ст.404 КПК України дослідивши такі докази, а також повторно допитавши свідків, які були понятими та свідків, які брали участь у цій слідчій дії (не допитувались місцевим судом), вважає їх належними і допустимими в розумінні ст.85, 86 КПК України, які жодним чином не порушують прав і свобод будь-кого з осіб, у тому числі ОСОБА_7 , та не надають підстав для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних.

Тому мотиви місцевого суду про визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 11.06.2019 з додатком (флеш-носій) та похідних від нього доказів - змивів, досліджених у висновку молекулярно-генетичної експертизи №10/1010 від 05.12.2019, є передчасними та неправильними.

В цій частині апеляційні доводи прокурора знайшли своє підтвердження.

Окрім того, перевіривши апеляційній доводи прокурора про безпідставність відхилення показань допитаних понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які брали участь у проведенні обшуку з посиланням на їх зацікавленість, апеляційний суд зазначає таке.

Частиною 7 ст.223 КПК України визначено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених ст.615 цього Кодексу. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Таким чином, понятий це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Під «незаінтересованістю» понятого необхідно розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови в залученні його як понятого.

Відповідно до мотивів місцевого суду, зацікавленість понятих фактично ґрунтується лише на тому, що вони прибули до місця проведення обшуку з іншої місцевості й були вмотивовані працівниками поліції бути присутніми під час цієї слідчої дії. Проте, суд жодним чином не конкретизував у чому полягає позапроцесуальний вплив з боку працівників поліції з метою забезпечення їх участі у слідчій дії, та як саме такий міг позначитися на їхній неупередженості або викликав заінтересованість у результатах кримінального провадження, що б доводило будь-яку зацікавленість цих осіб.

Апеляційний суд перевіряючи такі мотиви місцевого суду шляхом повторного допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які брали участь під час проведення обшуку в якості понятих, не виявив будь-якого позапроцесуального впливу на них з боку працівників поліції з метою забезпечення їх участі у цій слідчій дії. Ці свідки апеляційному суду ствердили, що будь-якого примусу з боку працівників поліції до них не було, як і не було пропозиції про надання їм жодної вигоди. Вони добровільно погодились на пропозицію працівників поліції бути присутніми при проведенні обшуку.

Тому мотиви місцевого суду про відхилення місцевим судом показань цих свідків є передчасними та безпідставними, а апеляційні доводи прокурора в цій частині, - відповідно правильними.

Апеляційний суд як і суд першої інстанції вважає послідовними та логічними покази свідка ОСОБА_16 , які він надав безпосередньо в судовому засіданні з урахуванням положень ст.95 КПК України та відхиляє ті покази, які він надавав під час досудового розслідування як таємний свідок в порядку ст.225 цього Кодексу. Так, в суді першої інстанції він підтвердив, що дійсно надавав покази в судовому засіданні у порядку ст.225 КПК України під псевдонімом " ОСОБА_17 ", однак у той час вони були надані під тиском та примусом зі сторони оперативних працівників.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів повністю відхиляє з урахуванням положень ст.97 КПК України «Показання з чужих слів» показання свідка ОСОБА_12 , який є працівником поліції та інших свідків - працівників поліції, у тій частині, що свідок ОСОБА_16 повідомляв їм на ОСОБА_7 як особу, яка причетна до вчинення злочину за обставин, які зазначені в обвинувальному акті, у тому числі про те, що ОСОБА_7 був одним із тих хто закопував віднайдені під час обшуку боєприпаси.

Також апеляційний суд не бере до уваги показання допитаних апеляційним судом свідків працівників поліції, які були присутні при проведенні обшуку у тій частині, що ОСОБА_7 не торкався до будь-яких віднайдених предметів, оскільки вони спростовується дослідженими доказами і, зокрема відеозаписом ходу проведення обшуку, де ОСОБА_7 чітко повідомив вголос про те, шо: «я поправляв один ящик», на що один з працівників поліції йому відповів, - «ну все, Ви попали». У зв`язку з цим, не може бути покладено в основу винуватості у якості достатнього доказу ОСОБА_7 у вчиненні злочину висновок експерта №10/1010 від 05.12.2019, відповідно до якого, змив ДНК з металевої упаковки з під запалів ящик №4 збігаються з генетичними ознаками букального епітелію ОСОБА_7 .

Окрім того, показання інших допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які як вбачається з їх аналізу, як не спростовують так і не підтверджують будь-яким чином того, що кримінальне правопорушення було вчинене ОСОБА_7 .

Усі інші письмові докази, які зібрані у даному кримінальному провадженні в ході досудового розслідування на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та досліджені безпосередньо судами, хоча фактично підтверджують подію кримінального правопорушення ч.1 ст.263 КК України, про яке йде мова у даному кримінальному провадженні, однак жодним чином не про те, що воно було вчинене саме ОСОБА_7 .

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до переконання, що зібраними під час досудового розслідування та дослідженими у даному кримінальному провадженні доказами хоча і доводиться подія кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, однак жодним чином такі докази поза розумним сумнівом не доводять того, що воно вчинене ОСОБА_7 .

А тому, висновок місцевого суду про визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України та його виправдання на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, є цілком правильним.

Беручи до уваги вищевикладене, усі апеляційні доводи прокурора щодо наявності у матеріалах кримінального провадження достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України за обставин наведених в обвинувальному акті та відповідно незаконності судового рішення про його виправдання, колегія суддів вважає голослівними і до уваги не приймає, оскільки вони жодним чином не спростовують висновків місцевого суду щодо виправдання обвинуваченого та не дають жодних підстав для скасування вироку, як про це просить апелянт.

Зважаючи на не встановлення у ході апеляційного розгляду підстав для скасування оскаржуваного вироку, колегія судів залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Острозького районного суду Рівненської області від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді