ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6079/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/736/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 189, ч. 2 ст. 365 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харків від 19 грудня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 189, частиною 2 статті 365 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000228 від 14.02.2018, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Ленінського районного суду м. Харків від 19 грудня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вельськ Архангельської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працює на посаді старшого оперуповноваженого ВП № 2 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 189, частиною 2 статті 365 КК України, та виправдано його на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаних кримінальних правопорушень. Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - залишено без розгляду. Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що його наказом начальника ГУ НП в Харківській області №522 о/с від 07.12.2016 призначено на посаду старшого оперуповноваженого Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою з владними повноваженнями, виконуючи свої професійні обов`язки, діяв у порушення вимог статей 28, 29 Конституції України, статті 18 Закону України «Про національну поліцію» та функціональних обов`язків, а саме перевищив службові повноваження, що супроводжувалось насильством, застосуванням спеціальних засобів та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Так, 06.04.2017 близько 22.30 год. старший оперуповноважений сектору кримінальної поліції Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_7 , знаходячись при виконанні своїх службових обов`язків, прибувши у вищезазначений час до приміщення адміністративної будівлі Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області, яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Маліновського, 1, перебуваючи у приміщенні вищевказаної адміністративної будівлі та перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, з єдиним наміром незаконного позбавлення волі громадянина України ОСОБА_10 , яке супроводжувалось безпідставним фізичним та психологічним насильством, застосуванням спеціальних засобів «кайданок» (ручних браслетів) та болісних і таких, що ображають особисту гідність ОСОБА_10 діями, утримував останнього у приміщенні свого кабінету № 14, та в коридорі поряд із вищевказаним кабінетом, який знаходиться в ізольованому кодовими дверима приміщенні секторі карного розшуку, який розташований на другому поверсі адміністративної будівлі Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області, приблизно з 22-30 год 06.04.2017 до 21-00 год. 07.04.2017, чим незаконно позбавив волі у вищевказаний період ОСОБА_10 . Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України, а саме: перевищення службових повноважень, яке супроводжувалось насильством, застосуванням спеціальних засобів та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Крім того, 06.04.2017 близько 22.30 год. старший оперуповноважений сектору кримінальної поліції Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_7 , знаходячись при виконанні своїх службових обов`язків, прибувши у вищезазначений час за адресою: АДРЕСА_2 , вимагав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 10 000 доларів США за не притягнення її батька - ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК України. В подальшому, 07.04.2017, продовжуючи свої злочинні наміри, діючи з корисливих мотивів ОСОБА_7 , знаходячись в районі розташування адміністративної будівлі Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області, яка розташована за адресою: м, Харків, вул. Маліновського, 1, починаючи приблизно з 07.30 год. по 15.00 год. систематично, шляхом особистих зустрічей та телефонних дзвінків вимагав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 10 000 доларів США за непритягнення її батька - ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК України. Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, а саме: вимагання передачі чужого майна, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища. Прокурор, не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 189, частиною 2 статті 365 КК України та призначити йому покарання: за частиною 2 статті 189 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за частиною 2 статті 365 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі статті 54 КК України позбавити спеціального звання майор поліції. На підставі статті 70 КК України, шляхом поглинення більш м`якого покарання більш тяжким остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі статі 54 КК України позбавити спеціального звання майор поліції. В обгрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що суд посилався на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які заяви будь-якої особи стосовно вчинення відносно неї вимагання ОСОБА_7 . Разом з цим, у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 вказала, що вона не пам`ятає, чи подавала таку заяву. Стороною обвинувачення були надані копії скріншотів з телефону свідка ОСОБА_11 та відомості з інформації, яка міститься у довідці щодо проведення радіо-технічного обстеження, протоколи тимчасового доступу до інформації операторів мобільного зв`язку. Факт того, що 07.04.2017 року є кілька пропущених дзвінків від ОСОБА_7 свідку ОСОБА_11 , на які вона не відповідала, також проігноровано судом як доказ того, що він телефонував саме з метою вимагання грошових коштів. Прокурор вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і до них слід віднестись критично, виходячи з наступного. На питання прокурора, ОСОБА_7 відповів, що коли він возив ОСОБА_10 на освідування на вул. Шевченка, на судово-медичний огляд на вул. Дмитрієвську та до Ленінського районного суду м. Харкова на обрання запобіжного заходу, то ОСОБА_10 не знаходився під примусом працівників поліції і під його примусом, у тому числі, останній міг піти куди завгодно та розпоряджатися своєю волею. Зазначені твердження ОСОБА_7 не відповідають дійсності, тому що з моменту фактичного затримання на місті події, ОСОБА_10 не міг вільно обирати своє місце знаходження, не міг залишити приміщення відділу поліції, не міг не поїхати на освідування тощо. Прокурор посилається на позицію Верховного Суду у по справі № 204/6541/16-к щодо важливості складання протоколу затримання, забезпечення права особи на свободу і запобігання зловживанням, яким може сприяти незареєстроване затримання. Суд зазначив, що факт затримання може визначатися не тільки протоколом затримання, а й іншими доказами. У даному випадку, є очевидним, що ОСОБА_10 був затриманий 06.04.2017 о 22.00 без складання відповідного протоколу, без роз`яснення його процесуальних прав. ОСОБА_7 обмежив права ОСОБА_10 , надавши вказівку пристебнути його до лавки у коридорі кайданками на ніч, та примусово доставляючи його до місця освідування на стан сп`яніння, та до ХОБСМЕ для встановлення наявності тілесних ушкоджень. Вина ОСОБА_7 в інкримінованому злочині протоколами пред`явлення особи для впізнання із свідком ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_10 , які упізнали ОСОБА_7 , як особу, яка вимагала грошові кошти та надавала наказ пристебнути ОСОБА_10 до лавки кайданками на ніч. Сторона захисту посилалася на недопустимість цих доказів, з мотивів того, що на впізнання надано більш 5 фотокарточок, та наявні прізвища працівників поліції. Постановою ККС ВС № 742/2200/19 визначено, що законодавцем не передбачено жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків. Те, що було надано більше 5 фото, не приводить до недопустимості зазначеної слідчої дії, тому що, відповідно до статті 228 КПК висувається вимога про наявність фотокарточок не менше трьох, гранична кількість фотокарток не визначена. Зазначення прізвища осіб, не впливає на допустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання. Беззаперечним доказом винуватості ОСОБА_7 також є протокол відтворення обстановки та обставин події, під час якого ОСОБА_10 показав, де сидів пристебнутим до лавки вночі. Інформація, викладена в зазначеному протоколі, узгоджується з показами потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яким ОСОБА_10 розповідав, що сидів пристебнутим до лавки кайданками всю ніч з 06.04.2017 на 07.04.2017. Саме тілесні ушкодження на зап`ястях були зафіксовані у ОСОБА_10 під час судово-медичної експертизи, з посиланням на те, що вони могли утворитися від тривалого носіння кайданок. Зі слів ОСОБА_10 , саме ОСОБА_7 надав вказівку пристебнути його до лавки на ніч. Доказом вимагання грошових коштів у сумі 10000 доларів США є показання ОСОБА_11 під час судового розгляду, в ході якого вона повідомила про обставини спілкування із ОСОБА_7 06-07.04.2017, та заявила, що останній вказав про необхідність надання 10 000 доларів США за не притягнення її батька до кримінальної відповідальності, протоколом її допиту в ході досудового розслідування у якості свідка від 30.03.2018., додатком до якого є копії скріншотів з мобільного телефону. Надані копії скріншотів, як і відомості з інформацією, яка міститься у довідці щодо проведення радіо-технічного обстеження, протоколи тимчасового доступу до інформації операторів мобільного зв`язку, є доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України. 07.04.2017 є безліч пропущених дзвінків від ОСОБА_7 свідку, на які вона не відповідала, надати логічні пояснення навіщо так часто і настирно ОСОБА_7 телефонував ОСОБА_11 , він не зміг, повідомивши, що хотів поцікавитися її здоров`ям. Разом з цим, суд прийняв доводи сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, тому що у ОСОБА_11 відсутній статус потерпілої у кримінальному провадженні. Прокурор посилається на постанову Верховного Суду від 04.08.2021 № 712/10080/15-к де зазначено, що жодна норма КПК не виключає здійснення досудового розслідування, судового провадження за інкримінованим особі правопорушенням, за відсутності підстав брати участь фізичній чи юридичній особі в кримінальному провадженні як потерпілій. Кримінальний процесуальний закон, як форма реалізації кримінально-правових відносин, не пов`язує їх втілення за інкримінованим кримінальним правопорушенням з набуттям процесуального статусу потерпілого. У постанові Верховного Суду від 04.04.2023 № 572/1684/19 наголошується на тому, що рапорт слідчого, який містить конкретні відомості про вчинення кримінально-протиправних дій, є заявою про вчинення кримінального правопорушення. Отже, відсутність відповідної заяви про вчинений злочин від ОСОБА_11 не може свідчити про відсутність факту вчинення ОСОБА_7 , кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, та підтверджується витягом з ЄРДР, рапортом слідчого в ОВС першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_13 від 26.09.2018, на підставі якого були внесені відомості до ЄРДР за частиною 2 статті 189 КК України. У зазначеному рапорті слідчого зазначено, що в ході проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000228 встановлено достатньо доказів, які дають підстави вважати, що в діях оперуповноваженого Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, а саме по факту вимагання в ніч з 06.04.2017 на 07.04.2017 грошових коштів у сумі 10 000 доларів США у ОСОБА_11 за не притягнення її батька до кримінальної відповідальності. З приводу епізоду кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України прокурор посилається на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові № 13-57кс18 від 5 грудня 2018 року у справі № 301/2178/13-к. Потерпілий ОСОБА_10 вказує на ОСОБА_7 як на особу, яка надавала вказівку пристебнути його кайданками до лавочки, вимагала грошові кошти у його доньки, чинила психологічний тиск. Крім того, судом допитано в якості свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 (прослухано диск з її показами, наданими безпосередньо суду у іншому складі), вказані свідки, хоч і не вказали на ОСОБА_7 як на особу що вчиняла протиправні дії стосовно потерпілого ОСОБА_10 , однак підтвердили перебування ОСОБА_10 у РВ вночі з 06.04.2017 на 07.04.2017, що підтверджує наявну можливість у ОСОБА_17 вчинити інкриміновані злочини. Доказом винуватості ОСОБА_7 , є заява про вчинення злочину, подана 22.01.2018 адвокатом ОСОБА_18 , який діяв в інтересах ОСОБА_10 . Протокол проведення слідчого експерименту від 14.06.2018 проведеного в період часу з 11.55 до 12.11 за участю потерпілого ОСОБА_10 , до якого додано диск з відеозаписом слідчої дії, який було досліджено у судовому засіданні, також є беззаперечним доказом вини ОСОБА_17 . Інформація, яка міститься у довідці щодо проведення радіо-технічного обстеження, свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 користувався номером мобільного телефону - НОМЕР_1 , свідок ОСОБА_11 - НОМЕР_2 . Прокурор вказує про кількість дзвінків обвинуваченого до ОСОБА_11 . ОСОБА_7 не заперечує, що за вказівкою слідчого 06.04.2017 о 23.22 їздив до домоволодіння ОСОБА_11 , щоб взяти речі для ОСОБА_10 , так як речі, що були одягнуті на останньому були вилучені, як такі, що містять сліди злочину. Цей факт підтверджується радіолокацією знаходження його мобільного телефону, та відповідними дзвінками. Дослідження радіолокації телефону ОСОБА_7 доводить, що 06.04.2017 о 21.55 ОСОБА_7 був на місці події, звідки поїхав додому (завезти свою наречену), звідти поїхав у Холодногірський ВП, 07.04.2017 о 00.20 був на вул. Шевченка, куди возив фактично затриманого проти його волі ОСОБА_10 на освідування, о 01.20 повернувся до ВП з освідування, потім перебував за місцем свого мешкання, а о 10.04 приїхав до ВП. Зазначений аналіз радіолокації телефону ОСОБА_7 доводить показання ОСОБА_7 , про те, що він не перебував у ніч з 06.04.2017 на 07.04.2017 разом зі ОСОБА_10 у приміщенні ВП, однак не спростовує показів ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 надав наказ пристебнути його до лавки кайданками, та поїхав. Відповідно до копії журналу реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння розпочатого 11.03.2017 та закінчено 13.04.2017, у якому міститься запис під № 884 дата 07.04.2017 о 00-40 год, ким направлено - Холодногірський ВП, слідчий Харатян, ПІБ особи ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діагноз алкогольне сп`яніння, особа хто отримав примірник акту - ОСОБА_7 10.04.2017. ОСОБА_7 не заперечує факт супроводу ОСОБА_10 на освідування, на його думку ОСОБА_10 не знаходився під його примусом та міг самовільно обирати місце свого перебування, що не відповідає дійсності. Таким чином, наведені вище докази у їх сукупності свідчать про те, що вина ОСОБА_7 в інкримінованих злочинах, повністю підтверджена матеріалами кримінального провадження, письмовими доказами, показами потерпілого та свідків. Більш того, ухвалою Полтавського апеляційного суду від 05.04.2023, якою скасовано виправдувальний вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 05.10.2021, констатовано допустимість та належність досліджених доказів. При цьому, судом не встановлено підстав, передбачених статтею 87 КПК України, для визнання цих доказів недопустимими. Також судом апеляційної інстанції констатовано й допустимість та належність таких доказів як протоколи пред`явлення особи для впізнання з участю потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , відповідно до яких вони впізнали ОСОБА_7 . Не спростовано й показання свідка ОСОБА_11 про вимагання ОСОБА_7 грошових коштів за не притягнення її батька ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, тим більше, що вони узгоджуються з цілим рядом інших, досліджених судом доказів (показаннями свідка ОСОБА_12 , інформацією про з`єднання між номерами телефонів, якими користувалися ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , роздруківкою повідомлень від обвинуваченого). Вищенаведене свідчить про те, що судом першої інстанції знов допущено неповноту судового розгляду. Від представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_19 надійшла заява, в якій він просив апеляційну скаргу прокурора розглядати без їх участі. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне. Виходячи з вимог статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Як зазначено у статті 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення. Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку. Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції посилався на пояснення обвинуваченого, показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , що були надані під час попереднього судового розгляду. Крім того, судом першої інстанції досліджено ряд письмових доказів, а саме: витяг з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000228 від 14.02.2018; заява про вчинення злочину, яка подана адвокатом ОСОБА_18 22.01.2018 року в інтересах ОСОБА_10 , в якій ним повідомлялися обставини затримання ОСОБА_10 ; рапорт інспектора патрульної поліції ОСОБА_22 від 06.04.2018; лист-відповідь № 1384/119-25/02-2018 від 01.03.2018 року, у якому повідомлено про реєстрацію дзвінків на спецлінію «102» 06.04.2017; список особового складу, який у квітні 2017 року працював у Холодногірському ВП ГУНП в Харківській області, копії журналу відвідувачів та запрошених Холодногірського ВП за період з 06.04.2017 до 07.04.2017, добове зведення Холодногірського ВП за період з 06.04.2017 до 07.04.2017; лист № 2685/41/14/02-2018 від 22.03.2018; диск з копіями відеозаписів з нагрудних відеореєстраторів інспекторів УПП м. Харкова, а також диск із копіями матеріалів кримінального провадження № 0000967; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.03.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.06.2018 року за участю свідка ОСОБА_12 , протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 30.03.2018 з долученими скріншотами; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 11.06.2018 року до інформації, що знаходиться у володінні операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» по мобільному телефону НОМЕР_3 , який проведений на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15.05.2018 року; протокол огляду місця події від 14.06.2018 року, який проведений слідчим в ОВС першого СВ управління прокуратури Харківської області ОСОБА_13 , в період часу з 11-40 год. до 12-20 год. за участю потерпілого ОСОБА_10 ; протокол проведення слідчого експерименту від 14.06.2018 року, за участю потерпілого ОСОБА_10 , журнал єдиного обліку - 12 (почато 01.04.2017 - закінчено 08.04.2017); лист начальника СКЗ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області №5256/119-64/0112/2018 від 05.04.2018 щодо номерів мобільних телефонів, якими користуються ОСОБА_7 - НОМЕР_1 ; ОСОБА_14 - НОМЕР_4 ; ОСОБА_23 - НОМЕР_5 ; ОСОБА_16 - НОМЕР_6 ; характеризуючі матеріали відносно ОСОБА_7 ; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 12.06.2018, CD диск з інформацією; довідка щодо проведення радіо-технічного обстеження за адресою АДРЕСА_3 , перевірено факт реєстрації мобільних пристроїв у базових станціях; роздруківка радіо-технічного обстеження моб. телефону ОСОБА_14 ( НОМЕР_7 ); копія журналу реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, копія постанови про призначення експертизи від 07.04.2017, копії акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 07.04.2017, висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 07.04.2017 року, копії результатів токсикологічного обстеження; постанова слідчого в ОВС першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_13 про закриття кримінального провадження від 21.08.2018, кримінальне провадження № 0000228 від 14.02.2018 за ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 371 КК України; рапорту слідчого в ОВС першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_13 від 26.09.2018; інформація № 68-аз, наданої начальником Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області від 03.06.2019 року, на запит захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_24 , старшому оперуповноваженому ВКП Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 спеціальні засоби - кайданки на постійне носіння та використання, а також в період часу з 05.04.2017 по 08.04.2017 року не видавались. Суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, дійшов висновку, що наведені докази у своєму взаємозв`язку є недостатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , є суперечливими та не доводять, що ОСОБА_7 , займаючи посаду старшого оперуповноваженого Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області, перевищив службові повноваження, що супроводжувалось насильством, застосуванням спеціальних засобів та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, а саме: застосував до потерпілого ОСОБА_10 будь-яке насильство, або висловлював словесну погрозу застосувати насильство, а також застосував до нього спецзасоби - кайданки, болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії за відсутності ознак катування та вимагав передачі грошових коштів, з використанням свого службового становища. Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, судом апеляційної інстанції було встановлено, що викладаючи у вироку показання свідка ОСОБА_12 , суд першої інстанції залишив поза увагою ту частину показань свідка ОСОБА_12 , які могли вплинути на остаточні висновки суду. Зокрема, у вироку зазначено зі слів свідка ОСОБА_12 , що наступного ранку 07.04.2017 він приїхав з донькою ОСОБА_10 - ОСОБА_25 до відділу поліції. Вони стояли біля відділення поліції, десь через півгодини вийшов ОСОБА_7 , який погодився передати речі брату. Вони всі разом ( ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_26 ) перейшли на інший бік дороги та почали розмовляти. ОСОБА_7 повідомив, що трапилась страшна подія, строк покарання може бути від 10-12 років позбавлення волі, але ситуацію можна вирішити за 8 тисяч доларів, наприклад перекваліфікувати злочин з вбивства на необережне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, таким самим зменшити строк позбавлення волі. Потім ОСОБА_7 забрав речі, щоб передати їх ОСОБА_27 , та пішов. Донька ОСОБА_10 почала дзвонити знайомим з метою зібрати всю суму грошей. ОСОБА_7 кожні півгодини телефонував ОСОБА_26 та питав, чи знайшла вона гроші, тому що на нього тиснуть і треба щось вирішувати. Сам він особисто не чув, щоб ОСОБА_7 щось вимагав у доньки ОСОБА_10 , тільки з її слів. Наслідками ОСОБА_7 не погрожував, але роз`яснив, що брат може отримати в суді покарання від 10-12 років позбавлення волі за вчинений злочин. Однак, перевіркою звукозапису судового засідання від 06.11.2023 встановлено, що на запитання суду до свідка ОСОБА_12 про те, чи вимагав ОСОБА_7 гроші чи просто пропонував, свідок ОСОБА_12 відповів, що вимагав. На запитання суду, чи вимагав ОСОБА_7 у доньки чи у самого свідка, ОСОБА_12 повідомив, що у родичів, але більше ОСОБА_7 розмовляв із донькою ОСОБА_10 . На запитання прокурора, чи погрожував ОСОБА_7 якимись негативними наслідками для ОСОБА_10 , у разі якщо родичі не передадуть кошти, свідок ОСОБА_12 пояснив, що піде по максимуму, бо там труп, тобто роз`яснено було так, щоб пришвидшити, підштовхнути родичів, але таких коштів відразу не було. Відповідаючи на питання захисника обвинуваченого, свідок ОСОБА_12 повідомив, що з боку ОСОБА_7 це була категорично не пропозиція про передачу коштів, а було озвучено так, що його брат «вляпався». На запитання, які вигоди пропонував ОСОБА_7 у разі надання озвученої суми коштів, свідок пояснив, що - іншу статтю, яка передбачає менший строк покарання. Крім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що свідок ОСОБА_12 був безпосередньо присутнім під час розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_11 біля відділу поліції, тоді як у вироку суд зазначив, що свідок ОСОБА_12 сам особисто не чув, щоб ОСОБА_7 щось вимагав у доньки ОСОБА_10 , тільки з її слів. Залишено поза увагою суду і показання свідка ОСОБА_12 про те, що він безпосередньо чув по гучному зв`язку, коли ОСОБА_7 телефонував 07.04.2017 ОСОБА_28 кожні 30-40 хвилин та питав: «ну що, як там, час іде, треба справі давати рух, якщо гроші не отримаю, нічого не вийде.» Зі слів свідка ОСОБА_12 , близько першої години дня ОСОБА_7 вже нервував, було чутно по телефону, і потім, з третьої години дзвінки припинилися. У контексті наведених показань свідка ОСОБА_12 , який безпосередньо чув зміст дзвінків ОСОБА_7 ОСОБА_11 07.04.2017, не зрозумілими є висновки суду при наданні оцінки інформації щодо зв`язків між вказаними абонентами в частині того, що за версією суду ОСОБА_7 телефонував ОСОБА_11 саме з метою встановлення самопочуття, так як остання перебувала на сьомому місяці вагітності і дуже переймалася за батька, хоча як свідок ОСОБА_12 , так і свідок ОСОБА_11 повідомили, що ОСОБА_29 дзвонив та запитував, чи шукає ОСОБА_11 гроші. Крім того, висновок суду про те, що кілька пропущених 07.04.2017 дзвінків від ОСОБА_7 свідку ОСОБА_11 , на які вона не відповідала, не можуть достовірно свідчити, що він телефонував саме з метою вимагання грошових коштів, не узгоджуються з показаннями, наданими свідком ОСОБА_12 щодо змісту телефонних розмов обвинуваченого з його племінницею ОСОБА_11 07.04.2019, свідком яких він був, оскільки в цей час разом з ОСОБА_11 знаходився у автомобілі. Посилаючись у вироку на зміст довідки про з`єднання між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 07.04.2019, суд першої інстанції врахував не всю кількість вихідних з`єднань, які зазначені у вказаній довідці, а зазначив лише, що 07.04.2019 ОСОБА_7 телефонував ОСОБА_11 з метою встановлення її самопочуття о 13-48 год. - вх. 6 с.; о 14-27 год. - вих 0 с.; о 14-30 год. - вих. 0 с.; о 14-39 год. - вих. 0 с.; о 14-48 год. - вих. 0 с.; о 14-54 год. - вих. 0 с., зазначено, що зв`язок не було встановлено. Колегія суддів звертає увагу, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Кожен доказ має підтверджувати певну обставину, яка має значення для конкретного кримінального провадження, і лише сукупність усіх доказів, оцінених судом відповідно до статті 94 КПК України, у своєму взаємозв`язку доводять винуватість чи невинуватість особи. Тобто, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного. У зв`язку із наведеним, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції не було взято до уваги вищенаведені обставини, які могли вплинути на остаточні висновки суду, та відповідно їм не надано оцінку у сукупності з іншими дослідженими доказами, навіть за умови визнання частини доказів недопустимим. Неточне викладення показань свідка ОСОБА_12 призвело до того, що судом першої інстанції не надано оцінку вищезазначеним обставинам, які можуть бути суттєвим елементом при вирішенні питання щодо наявності в діях ОСОБА_7 саме складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України. У вироку суд першої інстанції допустився суперечностей у своїх висновках, одночасно вказуючи, що жоден із вказаних свідків не вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка вимагала кошти за сприяння у перекваліфікації дій ОСОБА_10 , при цьому, у вироку зазначено, що суд критично ставиться до показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки кожен з них вказує лише на необхідність передання грошових коштів, але за що та для кого конкретно, точно вказати не можуть. Однак, з показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбачається, що зазначена ОСОБА_7 сума коштів необхідна була для вирішення питання щодо зміни кваліфікації злочину на менш тяжкий. Слушними є доводи прокурора про те, що відсутність заяви про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, від ОСОБА_11 не може свідчити про відсутність факту вчинення кримінального правопорушення. У вироку суд зазначив, що в досліджених матеріалах кримінального провадження, відсутні будь-які заяви, від будь-якої особи стосовно вчинення відносно неї вимагання ОСОБА_7 . Крім того, в рамках даного кримінального провадження єдиним потерпілим визнано ОСОБА_10 , який під час допиту в судовому засіданні не підтвердив факту вимагання у нього ОСОБА_7 коштів, а навіть заперечував цей факт. Відомості до ЄРДР з кваліфікацією за частиною 2 статті 189 КК України внесені на підставі рапорту слідчого в ОВС першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_13 26.09.2018. Однак, суд апеляційної інстанції зауважує, що кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 189 КК України, не є злочином, кримінальне провадження за яким, може бути розпочате лише за заявою потерпілого. На переконання колегії суддів та обставина, що ОСОБА_11 особисто не звернулася із заявою про вчинення кримінального правопорушення, не була визнана потерпілою у кримінальному провадженні безумовно не вказує на відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України. Крім того, свідок ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_11 , яка була допитана попереднім складом суду, попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Судом першої інстанції показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 оцінені в контексті того, що обвинувачений стосовно них не вчиняв активних або агресивних дій, які супроводжувалися вимагання коштів, однак, при цьому залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 подзвонив їй ввечері та сказав, що потрібно поговорити, коли приїхав на зустріч пояснив, що її батьку загрожує покарання не менше 15 років позбавлення волі. Питання можна вирішити за 10000 доларів. Суд не врахував та взагалі не надав оцінку показанням свідка ОСОБА_12 , який чув зміст телефонних розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_11 07.04.2017, а також поясненням ОСОБА_12 , зі слів якого, обставини щодо отримання коштів від родичів ОСОБА_10 були не пропозицією з боку ОСОБА_7 , не зазначивши, у зв`язку із чим, такі пояснення свідка не прийняті до уваги. Фактично, суд першої інстанції частину показань свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , обставини здійснення телефонних дзвінків залишив поза увагою, без їх врахування при оцінці всієї сукупності доказів. За наведених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та вважає, що така невідповідність могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, суд першої інстанції для належного дотримання норм статей 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог статей 91, 94 КПК України, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Враховуючи, що судом першої інстанції не було надано оцінку всім обставинам, на які звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі, не усунуті суперечності при оцінці окремих показань свідків, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що також є істотними порушеннями, що передбачені вимогами статті 411 КПК України, та є процесуально неприпустимим при ухваленні остаточного судового рішення за наслідками судового розгляду, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у статті 370 КПК України, а також містяться у статті 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. У зв`язку із наведеним, судом апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог КПК України, які можуть вплинути на остаточні висновки суду за результатами судового розгляду, які у своїй сукупності перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку. Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог статті 370 КПК України, щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку, не відноситься до передбаченого частиною 1 статті 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені пунктами 2, 10, 15,16, частини 1 статті 7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини. Перевіряючи апеляційні доводи прокурора в межах, передбачених статтею 404 КПК України, на думку суду апеляційної інстанції, за наявності того ж обсягу доказів, при новому судовому розгляді щодо обставин перебування ОСОБА_10 в Холодногірському ВП ГУНП в Харківській області, доводи прокурора щодо незаконного позбавлення волі ОСОБА_10 саме ОСОБА_7 , за обставин, викладених у обвинувальному акті, не знаходять свого підтвердження. У зв`язку із наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні доводи прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є слушними, у зв`язку з чим його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. Враховуючи, що судом апеляційної інстанції встановлені порушення при оцінці судом першої інстанції обставин за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України і обставини, які інкриміновані ОСОБА_7 за частиною 2 статті 365 та за частиною 2 статті 189 КК України є взаємопов`язані між собою та фактично пов`язані з однією і тією ж подією, вирок суду першої інстанції слід скасувати в цілому. Згідно з частиною 2 статті 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково. Вирок Ленінського районного суду м. Харків від 19 грудня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: