ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/412/25 Справа № 704/1080/24 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2025 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 17.02.2025 р. у кримінальному провадженні № 0000861 від 2.07.2024 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Гордашівка Звенигородсько-

го р-ну Черкаської обл., громадянин України,

українець, який має середню освіту, не пра-

цює, не одружений, є особою з інвалідністю

III групи, раніше судимий 3.05.2023 р. Таль-

нівським райсудом Черкаської обл. за ч. 4 ст.

185 та ч. 1 ст. 357 КК України до 5 років поз-

бавлення волі, на підставі ст. 75 КК України

звільнений від відбуття покарання з іспитовим

строком 3 роки, проживає:

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково у виді 1 місяця позбавлення волі приєднано не відбуту частину покарання за вироком Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 3.05.2023 р. і остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з 25.07.2024 р. по 12.02.2025 р. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 13.02.2025 р.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати при проведенні експертиз на загальну суму 757 грн. 28 коп.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що 23.07.2024 р. приблизно о 15:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу входу до магазину «Craft», який знаходиться за адресою: вул. Захисників України, 113, м. Тальне, Звенигородського р-ну Черкаської обл., реалізовуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, введеного на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 р. № 2102-IX зі змінами, який Указом Президента України від 6 травня 2024 року № 271/2024, затвердженим Законом України від 8 травня 2024 року № 3684-IX, продовжено з 05 години 30 хвилин 14 травня 2024 року строком на 90 діб, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «AZIMUT», який на праві приватної власності належить потерпілій ОСОБА_9 та на момент викрадення знаходився поблизу входу до магазину «Craft», після чого із викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи від 31.07.2024 р. під № СЕ-19/124-24/10878-ТВ становить 4366,66 грн.

Не погоджуючись з вироком суду перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок стосовно ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій обвинуваченого, кваліфікуючу ознаку - поєднана з проникненням в житло.

У решті вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення у тому числі є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З 01.07.2020 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 р., яким ст. 12 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції, згідно з якою кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини.

Положеннями ст. 34 КК України зі змінами, внесеними указаним вище Законом передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

У той же час, цим Законом до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, що встановлює перелік обставин, які обтяжують покарання, не внесено змін щодо заміни слова «злочин» в усіх відмінках та числах на слова «кримінальне правопорушення».

Отже, відповідно до спеціальної норми закону - п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, зокрема, визнається рецидив злочинів.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, що згідно з класифікацією кримінальних правопорушень, визначеною ст. 12 КК України, є злочином.

Разом з цим встановлено, що він раніше судимий вироком Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 3.05.2023 р. за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України. Відповідно до примітки 1 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 185 КК України, за якою засуджений ОСОБА_7 до інкримінованого останньому кримінального правопорушення вчиненого 23.07.2024 р., утворює повторність, а ч. 1 ст. 357 КК України, є кримінальним проступком.

Виходячи з положень п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Отже, рецидив може бути лише при вчиненні повторного умисного злочину після засудження за перший умисний злочин, якщо судимість за нього не була знята або погашена.

Водночас якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Відтак, не може бути визнано обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочинів», оскільки дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковано з урахуванням кваліфікуючої ознаки «вчинення крадіжки повторно», а ч. 1 ст. 357 КК України за попереднім вироком, є проступком, а не злочином.

Однак суд не дотримався зазначених вище норм закону України про кримінальну відповідальність, оскільки за обставин засудження ОСОБА_7 зайво врахував обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Також, суд першої інстанції зайво застосував кваліфікуючу ознаку «поєднана з проникненням у житло» при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Як вбачається із формулювання обвинувачення, пред`явленого органом досудового розслідування та визнаного судом доведеним, ОСОБА_11 шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеда, який знаходився поблизу входу до магазину «Craft».

Згідно з обвинувальним актом дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Проте, у мотивувальній частині вироку при формулюванні фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які вважав встановленими, а так само при визначенні кваліфікації протиправних дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, суд помилково врахував кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення «поєднана з проникненням у житло», незважаючи на те, що з огляду на формулювання обвинувачення дії обвинуваченого за такою ознакою не кваліфікувались та в обвинувальному акті така кваліфікуюча ознака відсутня.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, а саме: помилково кваліфікував дії обвинуваченого з урахуванням кваліфікуючої ознаки «поєднана з проникненням у житло», а також безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та представник потерпілої юридичної особи ОСОБА_13 в судове засідання Черкаського апеляційного суду, призначене на 22.07.2025 р. не з`явились, були належним чином повідомлені про день, час та місце судового засідання про, що свідчать довідка про доставку електронного документу «ухвала про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду» від 4.04.2025 р. з визначеною датою судового засідання 22.07.2025 р. о. 16:00 год., яка була доставлена одержувачу ТОВ «АТБ-Маркет» в його електронний кабінет 04.04.2025 р. (а. пр. 170), рекомендоване повідомлення про вручення поштових відправлень на адресу потерпілого ОСОБА_12 (а. пр. 174) та довідка про доставку SMS-повідомлення потерпілій ОСОБА_9 , яка була доставлена 21.07.2025 р. о 8:48 год.

Заяви про відкладення ці учасники судового розгляду не надали. Справу було розглянуто без їхньої участі, тому що відповідно до вимог ст. 405 КПК України, їх участь не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 та просила задовольнити її лише в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з доводами апеляції прокурора у вказаній частині та не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, у тому числі, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З 1.07.2020 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 р., яким ст. 12 КК України викладено в новій редакції, згідно з якою кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини.

Вимогами ст. 34 КК України зі змінами, внесеними указаним вище Законом, передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

У той же час, цим Законом до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, який встановлює перелік обставин, які обтяжують покарання, не внесено змін щодо заміни слова «злочин» в усіх відмінках та числах на слова «кримінальне правопорушення».

Отже, згідно до спеціальної норми закону, а саме п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, зокрема, визнається рецидив злочинів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, що згідно з класифікацією кримінальних правопорушень, визначеною ст. 12 КК України, є злочином.

Разом з цим, встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 3.05.2023 р. за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України.

Відповідно до Примітки 1 до ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 185 КК України, за якою засуджений ОСОБА_7 до інкримінованого останньому кримінального правопорушення вчиненого 23.07.2024 р., утворює повторність, а ч. 1 ст. 357 КК України, є кримінальним проступком.

Виходячи зі змісту п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4.06.2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Таким чином, рецидив може бути лише при вчиненні повторного умисного злочину після засудження за перший умисний злочин, якщо судимість за нього не була знята або погашена.

Водночас, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Відтак, не може бути визнано обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочинів», оскільки дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковано з урахуванням кваліфікуючої ознаки «вчинення крадіжки повторно», а ч. 1 ст. 357 КК України за попереднім вироком, є проступком, а не злочином.

Проте суд першої інстанції не дотримався зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність, оскільки за обставин засудження ОСОБА_7 зайво врахував обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є цілком обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Прокурор ОСОБА_6 з посиланням на ухвалу Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 24.02.2025 р., якою було виправлено описку у оскаржуваному вироку суду стосовно кваліфікації дій ОСОБА_7 , не підтримала доводи апеляції в цій частині, тому апеляційний суд і не розглядає по суті доводи апеляційної скарги перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 в цій частині., а в цілому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 17.02.2025 р. стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а обвинуваченим який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення йому ухвали суду.

Головуючий

Судді