КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/2235/2025 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
ЄУН 759/4271/24 Головуючий у суді 1 інстанції - ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001812, внесеному до ЄРДР 22 вересня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого та зареєстрованого як ВПО за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23 жовтня 2006 року Ворошилівським районним судом м. Донецька за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 24 січня 2008 року Ворошилівським районним судом м. Донецька за ч. 2 ст. 186, ст. 69, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

- 9 березня 2011 року Єнакієвським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 20 січня 2012 року вирок змінено за ч. 1 ст. 309 КК України скасовано, вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 1 липня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 28 квітня 2022 року Галицьким районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 9 серпня 2023 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (рік), на підставі ст. 71, 72 КК України приєднано до призначеного покарання частину невідбутого покарання призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 квітня 2022 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 9 серпня 2023 року та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що, будучи раніше неодноразово засудженим, у невстановлений досудовим розслідуванням час, місце та спосіб, але не пізніше 21 вересня 2023 року у невстановленої особи придбав три пігулки наркотичного засобу - метадону, для особистого вживання, без мети збуту.

Надалі, усвідомлюючи, що вказані пігулки містять в собі наркотичний засіб - метадон, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - метадон, поклав їх до правої кишені штанів, в які був одягнений, таким чином, придбав та став зберігати, при собі без мети збуту, для особистого вживання.

У той же день, 21 вересня 2023 року, приблизно о 15.00 год., знаходячись за адресою: м. Київ, проспект Берестейський, 108/1, був зупинений працівниками поліції, та у подальшому в період часу з 16.22 год. до 16.54 год. на законну вимогу останніх у присутності двох понятих з правої кишені штанів передав для огляду три пігулки білого кольору.

Згідно з висновком експерта Київського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/111-23/51331-НЗПРАП від 9 жовтня 2023 року у наданих на дослідження пігулках білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон).

Маса метадону (фенадону) у таблетках становить 0,067 г.

Метадон (фенадон), згідно зі списком №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, та згідно з Таблицею № 1 Наказу Міністерства охорони здоров`я від 2 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» розмір виявленого та вилученого метадону (фенадону) масою 0,067 г у ОСОБА_7 є достатнім для притягнення до кримінальної відповідальності.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду в частині початку відбування покарання, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вважати початком відбування покарання 30 листопада 2023 року; змінити вирок Галицького районного суду м. Львова від 28 квітня 2022 року відповідно до закону про декриміналізацію; призначити покарання, враховуючи вирок Галицького районного суду м. Львова від 28 квітня 2022 року.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що він знаходиться під вартою з 30 листопада 2023 року, тому початком відбування покарання за вироком Святошинського районного суду від 13 серпня 2024 року просить вважати 30 листопада 2023 року.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК Українине досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційних скаргах, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України якнезаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчиненого особою протягом року після засудження за ст. 309 КК України, та жодним з учасників апеляційного розгляду не оспорюється.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів; обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який не працює, має середню освіту, раніше судимий за аналогічні та корисливі злочини, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, що свідчить про його осудність; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, та дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, є призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, а саме 1 року позбавлення волі, не вбачаючи підстав для призначення іншого виду покарання.

Також судом першої інстанції встановлено, що вказане кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинено у період невідбутого покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 9 серпня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (рік), на підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 квітня 2022 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

З огляду на те, що відповідно до повідомлень ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 5 та 20 березня 2024 року ОСОБА_7 на виконання вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 9 серпня 2023 року затриманий та поміщений до установи 30 листопада 2023 року, судом враховано, що невідбута частина покарання за попереднім вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 9 серпня 2023 року станом на час постановлення вироку від 13 серпня 2024 року становить 4 роки 4 місяці 17 днів.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про призначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України шляхом приєднання до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частини невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначивши остаточне покарання у виді 5 років 3 місяці позбавлення волі.

За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що станом на час постановлення оскаржуваного вироку суд першої інстанції дотримався вимог ст. 50, 65, 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

Строк покарання обвинуваченому судом обчислюється з дня постановлення оскаржуваного вироку - 13 серпня 2024 року, що, на переконання колегії суддів, відповідає вимогам закону.

При цьому доводи обвинуваченого про необхідність обчислення йому строку покарання за оскаржуваним вироком з 30 листопада 2023 року, на думку колегії суддів, є безпідставним.

Так, колегія суддів враховує, що за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 9 серпня 2023 року строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з часу його фактичного затримання у порядку виконання вироку суду.

На виконання вказаного вироку ОСОБА_7 затриманий 30 листопада 2023 року.

Вирок, який на даний час оскаржується обвинуваченим, постановлений 13 серпня 2024 року, і у даному кримінальному провадженні запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Таким чином, період з 30 листопада 2023 року по 13 серпня 2024 року є строком відбуття ОСОБА_7 покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 9 серпня 2023 року.

З огляду на викладене, зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком частково відбутого покарання за попереднім вироком, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки у розумінні положень ст. 71 КК України у даному кримінальному провадженні він не є строком попереднього ув`язнення, а є відбутою частиною покарання за попереднім вироком.

За наведених обставин колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає до задоволення.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що під час апеляційного розгляду встановлено, що ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 9 грудня 2024 року задоволено клопотання ОСОБА_7 про звільнення його від покарання та приведення вироку Галицького районного суду м. Львова у відповідності до вимог Закону України; приведено вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX: засудженого ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного по епізоду вчинення 10 квітня 2022 року таємного викрадення майна на суму 301 грн., з визначенням ОСОБА_7 покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 серпня 2024 року за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 9 серпня 2023 року та остаточно до відбування покарання визначено 1 рік 3 місяці позбавлення волі, з обчисленням строку відбування покарання з 13 серпня 2024 року.

За змістом вказаної ухвали встановлено, що згідно з вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 квітня 2022 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення 10 квітня 2022 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, яким заподіяв шкоду потерпілому на суму 301 грн.

Оскільки розмір шкоди заподіяний злочином від 10 квітня 2022року не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який станом на 1 січня 2022 року становив 3028 грн., засудженого ОСОБА_7 необхідно звільнити від призначеного покарання за діяння, вчинене 10 квітня 2022 року, караність якого усунута на підставі ч. 2 ст. 74 КК України та п. 13 ст. 537 КПК України.Отож, має місце часткова декриміналізація, а саме діянь, які полягають у крадіжці майна, вартістю до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з ч. 2 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За наведеного, на переконання колегії суддів, ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 9 грудня 2024 року ОСОБА_7 звільнений від призначеного за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК Українивироком Галицького районного суду м. Львова від 28 квітня 2022 року покарання у виді 5 років позбавлення волі.

З огляду на викладене, колегія суддів враховує, що за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 9 серпня 2023 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на виконання якого 30 листопада 2023 року він затриманий та поміщений до Державної установи «Київський слідчий ізолятор».

Таким чином, з урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, станом на час постановлення оскаржуваного вироку - 13 серпня 2024 року ОСОБА_7 перебував під вартою з 30 листопада 2023 року до 13 серпня 2024 року на виконання вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 9 серпня 2023 року, тобто, 6 місяців 14 днів, що з врахуванням положень ст. 72 КК України, згідно з якими 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, свідчить, що на 13 серпня 2024 року останній відбув покарання за вказаним вироком, а, відтак, положення ст. 71 КК України у даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки станом на 13 серпня 2024 року відсутня невідбута частина покарання за попереднім вироком.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а вирок суду в порядку ст. 404 КПК України на підставі ст. 409 КПК України підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік

Строк покарання обчислювати з 13 серпня 2024 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4