ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2025 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 28.11.2024 року в кримінальному провадженні №0000157 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, солдата військової служби за контрактом, на час інкримінованих злочинів, перебував на посаді механіка-водія 2 гірсько-штурмового відділення 1 гірсько-штурмового взводу в/ч НОМЕР_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 402, ч.5 ст. 407 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 28.11.2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 402, ч.5 ст. 407 КК України і йому призначено покарання:

-за ч.4 ст. 402 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 407 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

ЄУНСС 726/1321/24 НП 11кп/82252/25 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8 .

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 10.05.2024 року.

Згідно вироку суду, 25.10.2019 р. ОСОБА_7 , уклав контракт про проходження військової служби з командиром в/ч НОМЕР_1 строком на три роки. Цього ж дня наказом командира військової частини НОМЕР_1 №101-РС (по особовому складу) ОСОБА_7 зараховано в списки особового складу Збройних Сил України, прийнято на військову службу за контрактом і призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника гірсько-штурмового відділення гірсько-штурмового взводу гірсько-штурмової роти в/ч НОМЕР_1 .

В подальшому наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.04.2020 № 235 військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_7 , призначено на посаду механіка - водія 2 гірсько-штурмового відділення 1 гірсько-штурмового взводу 1 гірсько-штурмової роти в/ч НОМЕР_1 та з цього дня ОСОБА_7 прийняв посаду та справи і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Відповідно до положень п. 3 ч. 9 ст. 1, п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовцем є особа, яка проходить військову службу, а початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.

Пунктом 2 частини 9 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації.

Відтак, з моменту прийняття на військову службу за контрактом солдата ОСОБА_7 у в/ч НОМЕР_1 , останній набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

Вимоги ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язують кожного громадянина України захищати Вітчизну, суверенітет, незалежність та територіальну цілісність України.

Будучи військовослужбовцем, солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статті 129, 130, 131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачають необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-XIV, передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

За змістом ст. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Вимогами ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Положеннями ст. ст. 29, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

У ст. 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України відображено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Згідно із вимогами ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ. Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV, передбачено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Положеннями ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця поміж іншого: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до вимог ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

24 лютого 2022 Президент України видав Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого на території України, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, відповідно до пункту 20 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні з 05:30 год 24.02.2022, введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово був продовжений, діє на даний час та діяв на час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень.

Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Так, відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 04.09.2022 №235 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_7 , а також ряд інших військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 було відряджено з пункту постійної дислокації в/ч НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_2 , знято з котлового забезпечення зі сніданку 05.05.2023 та зобов`язано вибути до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації, які залучаються та беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій до тимчасового розташування в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , куди останній мав вибути 04.09.2022 та відповідно прибути у строк до 05.09.2022, для подальшого проходження служби.

Так, 04.09.2022 о 09.00 год. на ранковому шикуванні на плацу в пункті постійної дислокації в/ч НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_2 , заступником начальника штабу в/ч НОМЕР_1 , перед строєм військовослужбовців, в тому числі ОСОБА_7 , доведено письмовий наказ командира в/ч НОМЕР_1 про вибуття з пункту постійної дислокації військової частини з АДРЕСА_2 в АДРЕСА_1 для відсічі і стримування збройної агресії російської федерації.

Довівши усно військовослужбовцям в/ч НОМЕР_1 , в тому числі ОСОБА_7 , згаданий вище письмовий наказ про необхідність вибуття для подальшого проходження військової служби до АДРЕСА_1 , солдат військової служби за контрактом ОСОБА_7 , який перебував на посаді механіка - водія 2 гірсько-штурмового відділення 1 гірсько-штурмового взводу 1 гірсько-штурмової роти в/ч НОМЕР_1 , перебуваючи на шикуванні військовослужбовців, на плацу в/ч НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків, посягаючи на встановлений порядок підлеглості, порушуючи військову дисципліну, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без поважних причин, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст. 17, 19, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 11, 28, 29, 30, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та іншого законодавства України, про яке останній достовірно був обізнаний, в усній формі відкрито відмовився виконувати згаданий письмовий наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 04.09.2022 №235 (по стройовій частині), яким окремих військовослужбовців, в тому числі ОСОБА_7 , зобов`язано вибути до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації, які залучаються та беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій до тимчасового розташування військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 . Даний наказ було віддано у встановленому Законом порядку, уповноваженими командирами (начальниками), в межах їх повноважень, він не суперечив чинному законодавству, не носив в собі явно злочинного змісту, був сформульований чітко і не допускав подвійного тлумачення, не був пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод солдата ОСОБА_7 , а відтак підлягав беззастережному та неухильному виконанню останнім у встановлений строк, тобто щодо його вибуття 04.09.2022 та відповідно прибуття у строк до 05.09.2022, для подальшого проходження військової служби.

Крім цього, військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_7 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді механіка - водія 2 гірсько-штурмового відділення 1 гірсько-штурмового взводу 1 гірсько-штурмової роти, в порушення вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», п. 3 ч. 9 ст. 1, п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин та дозволу командування в/ч НОМЕР_1 , 20.12.2022 р. приблизно о 09.00 год. самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та вибув до місця свого постійного проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби до 15.01.2023, чим вчинив самовільне залишення військової частини, в умовах воєнного стану, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби).

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, подали апеляційні скарги, які за своїм змістом є ідентичні, в яких просили касувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначали, що суд у вироку вказав, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.402, ч.5 ст.407 КК України підтверджується постановами Садгірського районного суду м. Чернівців від 24.01.2023 р., 27.01.2023 р., 05.02.2023 р., 02.06.2023 р. та Шевченківського районного суду м. Чернівців від 06.04.2023року, якими ОСОБА_7 було притягнуто до адміністративної відповідальності, вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 14.04.2013 р., яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.152 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки., ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м.Чернівців від 10.05.2024 року, якою підозрюваному ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Але вищевказані документи ніяким чином не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, останній вважається таким, що не притягувався до кримінальної відповідальності. Зазначали, що вина ОСОБА_7 не підтверджується вищевказаними доказами. Вказували, що судове рішення можна вважати таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і це є підставою для скасування вироку.

Також вказували, що ОСОБА_7 завив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з бажанням продовжити військову службу та захисником було надано суду письмові згоди командирів військових частини НОМЕР_2 та НОМЕР_3 на продовження ОСОБА_7 проходження військової служби в цих військових частинах. Але суд не задовольнив клопотання захисту та вказав у вироку, що обвинувачений не визнає своєї вири та оцінив таку позицію як спосіб захисту обвинуваченого. Але для застосування ч.5 ст. 401 КК України не потрібно визнавати обвинуваченим свою вину. Крім того, стороною захисту долучено до матеріалів провадженням копії заяв про ініціювання укладення угоди з прокурором про визнання винуватості щодо обвинувачення за ст. 402 КК України. Цим документам суд також не дав ніякої оцінки. Наведене, на думку апелянтів, свідчить про неповноту судового розгляду і тягне за собою скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який просив задовольнити подані апеляційні скарги, посилаючись на обставини, що наведені в них, прокурора, який просив відмовити в задоволенні вимог апелянтів, перевіривши доводи обвинуваченого та адвоката, колегія суддів вважає, що заявлені апеляційні вимог є необґрунтовані і в задоволенні поданих скарг необхідно відмовити.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суду апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в поданих апеляційних скаргах не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів при обставинах, що наведені у вироку суду, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів не наводить в цій ухвалі доводів на підтвердження тих обставин, які встановлені судом першої інстанції і ніким не оспорено.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 402 та ч.5 ст. 407 КК України повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Посилання апелянтів на те, що суд безпідставно у вироку зазначив, що вина ОСОБА_7 підтверджується також постановами районних судів про притягнення останнього до адміністративної відповідальності, вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 14.04.2013 року, протоколом затримання обвинуваченого, є слушними. Разом з тим, вказані в цих документах відомості є даними, що характеризують обвинуваченого.

І той факт, що суд вказав на ці документи, як на докази вини обвинуваченого, а не на як дані, що характеризують особу, не є тим порушенням, яке тягне за собою скасування вироку.

Оскільки апелянти не оспорювали правдивість, правильність зібрання та дослідження інших доказів, якими суд обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, детальний аналіз яких викладено у вироку, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Не заслуговують на увагу також твердження апелянтів про те, що суд першої інстанції повинен був застосувати правила ч.5 ст.401 КК України та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з тим, що останній виявив бажання продовжити проходження військової служби, оскільки з диспозиції цієї норми вбачається, що застосування цієї норми та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності є правом суду, а не обов`язком. І крім того, застосування цієї норми можливе щодо осіб, які вперше вчинили злочини, передбачені статтями 407, 408 КК України. В даному ж випадку ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 402 та ч.5 ст. 407 КК України. І оскільки, злочин, передбачений ст.402 КК України, відсутній в переліку злочинів, при вчиненні яких особа, яка виявила бажання продовжити проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини на це, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, суд в даному випадку, не вправі був приймати рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Посилання апелянтів на те, що сторона захисту зверталась з клопотаннями до прокурора про укладення угоди про визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КК України і суд не звернув на це уваги, ніяким чином не впливає на законність прийнятого судом рішення.

Покарання обвинуваченому призначено у відповідності до вимог ст. 50, 65, 70 КК України.

Оскаржуваний вирок суду є законним на обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає, а тому в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника необхідно відмовити.

На підставі наведеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 відмовити, а вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 28 листопада 2024 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.402, ч.5 ст.407 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя