ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 683/3880/23

Провадження № 11-кп/4820/644/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000289 від 22 вересня 2023 року, за спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 07 жовтня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Старокостянтинова Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, неодруженого, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 у військовому званні солдат, не має судимостей,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

За вироком суду, 31 серпня 2023 року близько 18-ї години військовослужбовець за мобілізацією солдат ОСОБА_6 , перебуваючи на території постійного місця дислокації військової частини НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без поважних причин, в умовах воєнного стану, з метою ухилитися від відбуття до нового місця служби, в порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 16, 28, 29, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи ознайомленим з бойовим наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28 серпня 2023 року №156т в присутності командування військової частини НОМЕР_1 , представників ІНФОРМАЦІЯ_2 та військовослужбовців 1-го батальйону охорони, відкрито відмовився виконати вказаний бойовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 про відбуття з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 та прибуття 01 вересня 2023 року до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) з метою виконання завдань за призначенням.

Своїми умисними діями, які виразились у непокорі, тобто іншому умисному невиконанні наказу, вчиненому в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК України.

У спільній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 просили змінити вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 07 жовтня 2024 року та пом`якшити йому покарання, а саме призначити покарання за ч.4 ст.402 КК України п`ять років позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст.75 КК України з іспитовим строком тривалістю один рік.

Уважали, що вирок місцевого суду є незаконним і таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Зазначали, що право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист було порушено, а саме: допит ОСОБА_6 проводився слідчим першого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Хмельницькому всупереч вимог ст.52 КПК України без залучення захисника. Факт необхідності обов`язкової участі захисника міститься у висновку судово-психіатричної експертизи №558, де констатовано, що на момент проведення експертизи ОСОБА_6 виявляє розлад адаптації з переважним порушенням емоцій.

Посилалися на те, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на спотворених доказах та мають обвинувальний ухил.

Зауважували, що ОСОБА_6 відмовився від виконання наказу лише через стан здоров`я, оскільки фізично нездатний воювати в піхоті.

Наголошували, що ОСОБА_6 беззастережно визнає вину, яка полягає у непокорі наказу командира в/ч НОМЕР_3 від 28.08.2023 року та визнав правоту командира в/ч НОМЕР_1 , що вже покарав його за цю подію дисциплінарно.

За таких обставин, з урахуванням особи обвинуваченого та його стану здоров`я, вважали за можливе призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України.

У запереченні на спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 прокурор у кримінальному провадженні Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 просив вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 07 жовтня 2024 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Уважав, що вирок суду першої інстанції в повній мірі відповідає фактичним обставинам справи, судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим та таким, що відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Зазначав, що призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, достатнім для його виправлення та запобігання вчинення інших кримінальних правопорушень.

На думку сторони обвинувачення, підстави для скасування судового рішення стосовно ОСОБА_6 відсутні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали спільну апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора ОСОБА_5 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.402 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 КК України, є встановлений у Збройних Силах України, інших військах та військових формуваннях України порядок підлеглості в управлінні військами з метою забезпечення їхньої постійної боєготовності та боєздатності, нормального виконання військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. Додатковим факультативним об`єктом можуть бути безпека держави, власність, довкілля.

Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.

Відповідно до п.30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно з ч.2 ст.41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до п.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 КК України, полягає у вчиненні діяння у вигляді відкритої відмови виконати законний наказ начальника (непокора), коли підлеглий відкрито та категорично заявляє, що не виконуватиме наказ, або у вчиненні іншого умисного невиконання наказу.

Склад цього кримінального правопорушення є формальним, тобто, закінченим його слід уважати з моменту вчинення діяння, а саме з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту умисного його невиконання.

Суб`єктивна сторона непокори характеризується виною у формі прямого умислу. Умисел на невиконання наказу може виникнути у винної особи як у момент отримання наказу, так і пізніше. Ставлення винного до наслідків непокори (ч.2 ст.402 КК України) характеризуються, зокрема, і необережністю. Мотиви можуть бути різними і для кваліфікації цього кримінального правопорушення значення не мають.

Зважаючи на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та з урахуванням викладених вище положень, суд першої інстанції дав правильну кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_6 суспільно небезпечному діянню, яке полягало у відкритій непокорі виконувати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану.

Доводи апеляційної скарги про відмову виконувати наказ через стан здоров`я є безпідставними.

Суд першої інстанції ретельно перевірив версію ОСОБА_6 , висунуту ним на свій захист, про неспроможність виконати наказ за станом здоров`я, а саме через незадовільний стан здоров`я, викликаний низкою хвороб та не встановив підстав уважати, що існували будь-які перешкоди, які б об`єктивно унеможливлювали виконання ОСОБА_6 наказу.

Згідно з довідкою військово-лікарської комісії №782 від 05 липня 2023 року, солдат ОСОБА_6 пройшов медичний огляд військово-лікарської комісіїї військової частини НОМЕР_4 та на підставі статті 52-в, 55-б, 61-в, 23-в Розкладу хвороб, графи ТДВ визнаний придатним для проходження військової служби.

Згідно з вимогами п.1.1 Розділу ІІ Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України ( в редакції на момент обстеження обвинуваченого), медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я і фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, з винесенням письмового висновку (постанови).

Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до закону (далі - інші військові формування), у мирний час та під час дії особливого періоду.

Пунктом 20.3 глави 20 Положення передбачено, що за результатами медичного огляду військовослужбовців та інших контингентів ВЛК приймаються постанови із зазначенням у ній висновку: придатний, непридатний, потребує, обмежено придатний до військової служби, тимчасово непридатний, тощо.

Отже, зміст довідки військово-лікарської комісії №782 однозначно свідчить про те, що ОСОБА_6 отримав необхідне лікування і комісія у складі медичних фахівців дійшла висновку, що останній за станом здоров`я може виконувати обов`язки військової служби.

Відтак, колегія суддів уважає, що доводи сторони захисту про неможливість виконання ОСОБА_6 наказу через незадовільний стан здоров`я зводяться лише до суб`єктивної оцінки ОСОБА_6 стану свого здоров`я на момент події та незгоди з висновком військово-лікарської комісії №782 від 05 липня 2023 року.

Дослідивши всю наявну в матеріалах кримінального провадження, медичну документацію та довідки військово-лікарських комісій: №5194 від 10 листопада 2023 року, №2310 від 16 липня 2024 року, суд першої інстанції визнав їх такими, що не спростовують вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, оскільки зафіксовані наданою медичною документацією факти станом на 31 серпня 2023 року, тобто, на момент відмови обвинуваченого від виконання бойового наказу, не давали підстав стверджувати, що виявлені порушення стану здоров`я обвинуваченого перешкоджали йому виконувати бойове завдання або свідчили про його непридатність до військової служби, з чим колегія суддів погоджується та вважає такі висновки суду першої інстанції обґрунтованими та такими що відповідають фактично встановленим обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги про необхідність призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст.409 КПК України може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положеннями ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ст.50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону України щодо призначення покарання, підстав для застосування вимог ст.ст.75, 76 КК України в ході судового провадження не встановив, дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах реальної ізоляції від суспільства із відбуванням покарання у виправній установі, з чим погоджується і колегія суддів.

Водночас судом ураховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст.12 КК України є тяжким злочином, характер кримінального правопорушення, який пов`язаний із кримінальним правопорушенням проти встановленого порядку несення військової служби, та який виразився у непокорі, тобто, відкритій відмові виконати наказ начальника в умовах воєнного стану та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.

Належно взято до уваги й відомості про особу ОСОБА_6 , який визнав свою вину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є військовослужбовцем, призваним на військову службу під час мобілізації, за місцем проходження військової служби характеризується незадовільно (не реагує на зауваження, рівень мотивації до проходження військової служби незадовільний, правил поведінки військовослужбовця не дотримується, схильний до вживання спиртних напоїв), має незняті дисциплінарні стягнення у виді суворих доган, не одружений, має постійне місце проживання, проживає разом із матір`ю ОСОБА_8 , 1955 року народження, має доньку ОСОБА_9 , яка 09 лютого 2024 року досягла повноліття, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, а також ураховано відсутність обставин, які відповідно до ст.ст.66, 67 КК України пом`якшують або обтяжують покарання та відсутність розкаяння у вчиненому.

Також судом ураховано, що ОСОБА_6 , хоча й визнає свою вину, однак таке визнання вини не супроводжувалось щирим каяттям.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висловлював позицію, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині. Також ця обставина може бути визнана такою, що пом`якшує покарання лише в тому разі, коли щире каяття було дієвим і включало в себе активні дії (постанова Верховного Суду від 11 липня 2023 року у справі №726/78/23).

Заразом, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості на підтвердження того, що ОСОБА_6 намагався виправити наслідки вчиненого, вживав для цього конкретні заходи, а тому визнання ним своє винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність вимог апеляційної скарги щодо застосування вимог ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки не вбачає правових підстав, з яких можна було б дійти беззаперечного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реальної ізоляції від суспільства.

Застосування ст.75 КК України при визначенні покарання за вчинення військових кримінальних правопорушень в умовах повномасштабного вторгнення країни агресора є неприпустимим. Тобто, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання бойового наказу в умовах воєнного стану не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України, нівелює визначену статями 50, 65 КК України мету призначення покарання і може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності й територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства і держави в цілому.

Колегія суддів погоджується, що призначене обвинуваченому покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги такими, що на увагу не заслуговують.

Підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_6 та пом`якшення йому покарання колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 07 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3