ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/6138/23
Номер провадження: 11-кп/819/112/25
Головуючий в суді І інстанції: ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2025 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора зі змінами та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 серпня 2024 року в кримінальному провадженні №0000951 від 01 липня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30 серпня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Ухвалено вважати продовженим запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання в залі суду за ухвалою про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 07 серпня 2023 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим за те, що він 30.06.2023 близько 10 год. 50 хв., маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, умисно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину «ВАТСАК», розташованого за адресою: м. Херсон вул. Комкова, 75, діючи в умовах воєнного стану, таємно, шляхом вільного доступу викрав зі столу мобільний телефон торговельної марки Самсунг, модель SM-G965F/DS, який належить ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта №3819/23 від 07.07.2023 становить 4650,00 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вище вказану суму.

Суд кваліфікував вказані дії за ч.4 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами в яких просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 серпня 2024 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним та правовій кваліфікації дій вказати про повторність дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України.

Просить призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк відбування покарання рахувати з 07 серпня 2023 року, тобто з моменту затримання в залі суду по ухвалі слідчого судді про застосування запобіжного заходу.

Також просить на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити вимогу про судимості ОСОБА_8 , надану в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що ухвалюючи вирок, суд безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «повторність». Так, своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01 квітня 2020 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до арешту на строк 5 місяців та його звільнено з під варти як такого, що відбув покарання, а дії за які ОСОБА_8 засуджено за цим вироком відбулися 17.09.2019 року та вказаний злочин на час вчинення відносився до категорії злочинів середньої тяжкості.

Однак поза увагою суду залишився вирок суду від 07 серпня 2012 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений з виправної колонії 02 січня 2015 року. При цьому судимість встановлена вказаним вироком двічі переривалася вироками Херсонського міського суду Херсонської області від 14 грудня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк три роки 6 місяців та вироком від 01 квітня 2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до арешту на строк 5 місяців.

Відповідно до ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України є тяжким злочином. Таким чином, згідно п.7 ч.1 ст.89 КК України, строк погашення судимості за даною нормою складає шість років з дня відбуття покарання (основного та додаткового).

Таким чином, мінімальний строк погашення судимості за вироком від 07 серпня 2012 року становить 01 квітня 2026 року, а тому крадіжка, що вчинена 30 червня 2023 року, у якій ОСОБА_8 визнано винним оскаржуваним вироком вчинена ним під час непогашеної судимості.

Отже, кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_8 за фактом крадіжки 30 червня 2023 року мобільного телефону ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Вказує, що судом першої інстанції попри клопотання сторони захисту не був досліджений висновок судово-товарознавчої експертизи № 3819/23 від 07 липня 2023 року.

Зазначає, що дана експертиза проведена із суттєвими порушеннями норм законодавства. При цьому експертом була дана поверхнева оцінка параметрам та характеристиці мобільного телефону, адже вказаний телефон експертом безпосередньо не досліджувався через його відсутність.

Вказує, що згідно протоколу огляду слідчим спочатку було оглянуто коробку від мобільного телефону і лише 06 липня 2023 року мобільного телефону, який невідомо де був.

Надалі було проведено судово-товарознавчу експертизу в ході якої телефон безпосередньо не досліджувався.

На думку обвинуваченого зазначені обставини вплинули на належне вирішення питання про вартість телефону станом на 30 червня 2023 року і як наслідок на кваліфікацію його дій, що можуть бути кваліфіковані як адміністративне правопорушення в силу закону про «декриміналізацію».

Вказує, що досудове розслідування проведено з обвинувальним ухилом.

Крім того, судом першої інстанції не було дотримано вимоги процесуального законодавства щодо фіксації судового провадження, зокрема під час оголошення повного тексту судового рішення щодо запобіжного заходу, що порушило його право на захист. Вказує, що бажав, щоб суд в повному обсязі оголошував судові рішення стосовно нього.

Зазначає, що злочину вчиняти наміру не мав, телефон взяв лише тому, що переплутав його зі своїм, коли присів за столик. Надалі телефон повернув потерпілій, віднісши до магазину. Вказане також підтвердила і потерпіла, при цьому написала заяву, що моральних та матеріальних претензій до нього не має. Звертає увагу, що заяву про вчинення кримінального правопорушення потерпіла не подавала.

Просить апеляційний суд дослідити характеризуючі матеріали стосовно нього, оскільки постійно працював, та характеризується позитивно.

Крім того, обвинувачений додатково подав доповнення до апеляційної скарги в яких до раніше доданих аргументів вказав, що суд безпідставно не викликав свідка ОСОБА_10 , яка могла підтвердити, що у них з ОСОБА_11 був схожий телефон.

Крім того, суд залишив поза увагою, що під час досудового розслідування на свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 впливали співробітники поліції з приводу чого вони були допитані ДБР. При цьому висновків із вказаного приводу матеріали справи не містять.

Просить взяти до уваги вік та стан здоров`я, зокрема те, що в умовах установи попереднього ув`язнення заразився ВІЛ-інфекцією.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1. 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо доведеності винуватості обвинуваченого.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, зокрема щодо відсутності у нього умислу на вчинення крадіжки та невірності висновку судово-товарознавчої експертизи в частині вартості майна, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, відповідає вказаним вимогам, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів.

При цьому, суд першої інстанції, заслухавши показання винного, потерпілої, свідків та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.

Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, послався на:

- показання потерпілої ОСОБА_9 яка у суді показала, що 30.06.2023 року була на роботі, а саме у магазині «ВАТСАК », що повул.Комкова, буд.75, у м.Херсоні , де залишила без уваги свій телефон Samsung чорного кольору на столі у залі для відвідувачів, коли виходила покурити, коли в магазин зайшли двоє чоловіків, одного з яких вона впізнала у суді як обвинуваченого, при цьому інший чоловік, коли вона повернулась до роботи, підійшов до неї купити пакети, що в той час робив обвинувачений, після того як зайшов до зали магазину, вона не бачила. Коли обидва чоловіки покинули магазин, вона виявила зникнення свого телефону, який лежав на столі у залі для відвідувачів, та одразу, в продовж п`яти хвилин пішла до своєї знайомої ОСОБА_14 , що працює в сусідньому магазині задля того, щоб та зателефонувала на її мобільний телефон. Спочатку гудки йшли, а вона із ОСОБА_15 пішли у бік зупинки, що неподалік, де побачили обвинуваченого із другим чоловіком, які заходили до магазину, із ними також була жінка, вони тримали у руках пакети магазину «ВАТСАК», проте той момент зв`язок з її телефоном припинився, та телефон вже був поза зоною досяжності. Підходити до них побоялись, вирішили викликати поліцію. Зазначила про те, що телефон їй повернула дівчина, яка працює у сусідньому кафе, при цьому чохол та сім-карти вже були окремо від телефону, пояснивши, що їй віддала телефон невідома жінка. Розповіла також про те, що ОСОБА_11 заходив до магазину приблизно через тиждень після події та просив забрати заяву з приводу крадіжки телефону із поліції, чим перелякав її;

- показання свідка ОСОБА_16 , яка показала в суді те, що у день події до неї на роботу, а саме до сусіднього із магазином « ІНФОРМАЦІЯ_3 » кіоску зайшла її знайома на ім`я ОСОБА_17 та яка повідомила проте, що вкрали її мобільний телефон, у зв`язку із чим вони удвох вирішити розшукати телефон, вийшли на вулицю, почали дзвонити на номер зниклого телефону, дійшовши до зупинки громадського транспорту, що неподалік. Коли підійшли до зупинки там стояли двоє чоловіків та жінка, тримаючи в руках пакети магазину «ВАТСАК», серед яких, як вона зазначила в суді, був і обвинувачений, якого вона впізнала у суді, при цьому вони із ОСОБА_17 стали трохи осторонь, оскільки злякалися. Гудки телефону припинились, телефон став поза зоною досяжності, в зв`язку із чим вони вирішили викликати поліцію;

-показання свідка ОСОБА_18 , яка в суді показала, що одного дня в кінці червня 2023 року вона була на роботі, а саме у кафе, що по вул. Комкова у м.Херсоні, де вона працює кухаркою, коли до неї підійшла незнайома їй раніше жінка, та дала їй телефон, який був без чохла та окремо він нього дала їй дві сім-карти, зазначивши при цьому, що вказаний телефон був знайдений неподалік. Вказані сім-карти вона, вже наступного дня, поставила до свого телефону, та подзвонивши по номерах вказаних на сім-картках дізнались, що цей телефон є власністю дівчини, що працює у магазині «ВАТСАК» поблизу. Телефон власниці відносила її знайома ОСОБА_19 вже наступного дня;

- показання свідка ОСОБА_20 , яка у суді показала, що у кінці червня 2023 року вона працювала у кафе, що по АДРЕСА_2 , коли незнайома їй раніше жінка передала їй через вікно роздачі продуктів сенсорний телефон, та окремо від нього дві сім-картки, яка при цьому сказала, що вказаний телефон знайшли у кущах біля кафе. Наступного дня, встановивши одну із сім-карт до іншого мобільного, побачили пропущенні останні дзвінки, на номер телефону який і зателефонували, дізнавшись, що вказаний телефон належить дівчині, яка працює у магазині «ВАТСАК», що неподалік, якій вона того ж наступного дня і віднесла телефон. Вказала про те, що скористатися вказаним телефоном задля дзвінка вони не могли, оскільки на ньому стояв пароль;

- частково показання допитаного у суді свідка ОСОБА_21 , який в суді вказав про те, що він у час подій, точної дати якої він не пам`ятає, зустрівся із ОСОБА_8 та ОСОБА_22 , із якими він знайомий, та у той день, він із ОСОБА_11 заходили до магазину «ВАТСАК», де у залі для відвідувачів на столику він бачив телефон, який був без догляду. Продавчиня була за прилавком. При цьому він скуплявся, а що робив ОСОБА_8 він у той момент не міг бачити. Коли придбав товар, ОСОБА_8 у магазині вже не було.

- частково показання допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_22 , яка в суді показала, що за розглядуваних судом обставин, вона перебувала разом зі своїми знайомим ОСОБА_8 та ОСОБА_21 , коли останні відійшли на короткий час до магазину, а повернувшись ОСОБА_8 тримав в руках мобільний телефон, який попросив її повернути жінкам до найближчого кафе, на яких вказав сам ОСОБА_8 , що вона і зробила. Разом із нею також пішов сам ОСОБА_8 , проте тримався осторонь.

- протокол огляду місця події від 30.06.2023 року яким, у період часу з 12.45 год. по 13.30 год. проведено огляд приміщення магазину «ВАТСАК», що по вул.Комкова, буд.75, де встановлено місце, з якого зник мобільний телефон потерпілої, а саме SAMSUNG, а також встановлено наявність в магазині камери відеоспостереження, та фототаблицею до нього ( т.1 а.с. 128-131)

- протокол огляду предмета від 01.07.2023 року у період часу з 09.40 год. до 10.00 год, за участю потерпілої ОСОБА_9 , яким зафіксовано огляд пакування з-під мобільного телефону, що було викрадено у потерпілої, із відповідним маркуваннями, та який належить останній, із фото до нього (т. 1 а.с. 132-133);

- протокол огляду предмета від 06.07.2023 року у період часу з 11.50 год. до 12.10 год., за участю ОСОБА_9 , викраденого за обставинами справи телефону, який пізніше їй було повернуто, а також розпискою ОСОБА_9 від 06.07.2023 року, якою вона підтвердила повернення їй викраденого телефону (т. 1 а.с. 136-137, 139);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 28.07.2023 року, згідно якого ОСОБА_23 впізнала ОСОБА_8 як особу, який 30.06.2023 року давши їй мобільний телефон потерпілої, прохав віддати його третій особі, та довідкою до цього протоколу (т. 1 а.с. 140-141);

- протокол проведення слідчого експерименту від 18.07.2023 року у період часу з 12.51 до 12.57 годин за участі свідка ОСОБА_22 згідно якого остання показала, що 30.06.2023 року у період часу з 10-00 до 11-00 години вона разом зі своїм чоловіком зустрілись із ОСОБА_24 . Чоловік із ОСОБА_8 відлучились до магазину, а коли ОСОБА_8 повернувся, то він був вже із мобільним телефоном, якого до цього у нього не було, та який він попросив її повернути його у кафе поблизу, куди вони із ОСОБА_11 пішли разом. Що це за телефон та звідки він у нього вона не питала. Коли підійшли до кафе там було дві жінки, у яких вона спитала, чи знають вони власника телефону, після чого вони взяли телефон та сказали, що повернуть власнику (т.1 а.с. 142-144);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 08.07.2023 року у період часу з 10.40 год. до 10.50 год, та довідкою до нього, згідно якого свідок ОСОБА_21 упізнав ОСОБА_8 , з яким вони 30.06.2023 року заходили до магазину «ВАТСАК» (т. 1 а.с. 145-146);

- протокол проведення слідчого експерименту від 18.07.2023 року у період часу з 12.44 год. до 12.48 год., біля магазину «ВАТСАК», що по вул.Комкова, буд.75, за участі свідка ОСОБА_21 , та оптичним диском до нього, згідно якого свідок ОСОБА_21 розказав та показав обставини того, як він 30.06.2023 року близько 11.00 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту разом зі своєю знайомою ОСОБА_22 зустрів ОСОБА_8 , після чого він відійшов до магазину «ВАТСАК» що поблизу, щоб зробити покупки, коли побачив як за ним зайшов ОСОБА_8 та пішов у бік від місця здійснення покупок. Що далі робив ОСОБА_8 не бачив, коли він здійснив покупки, ОСОБА_8 у магазині вже не було, проте він здогадувався, що останній повернувся до ОСОБА_22 , куди він і повернувся, де ОСОБА_22 повідомила йому, що ОСОБА_8 попросив її повернути телефон, який він взяв в магазині (т. 1 а.с. 147-149).

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 07.07.2023 року у період часу з 12.20 год. до 12.30 год, та довідкою до нього, згідно якого свідок ОСОБА_25 впізнала ОСОБА_22 як особу, яка віддала їй мобільний телефон потерпілої (т. 1 а.с. 150-151);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 07.07.2023 року у період часу з 12.05 год. до 12.15 год., та довідкою до нього, згідно якого свідок ОСОБА_20 впізнала свідка ОСОБА_22 як особу, яка 01.07.2023 року за адресою АДРЕСА_2 , віддала в присутності свідка мобільний телефон потерпілої ( т. 1 а.с. 152-153 );

-Висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 3819/23 від 07.07.2023 року, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону Самсунг Sm-G965F/DS, бувшого у використанні, із урахуванням зносу, станом на 30.06.2023 року становить 4650,00 гривень ( т.1 а.с.159);

-Протоколом огляду від 18.08.2023 року, що відбувся у період часу з 14.00 до 14.30 год., та додатком до нього у вигляді оптичного диску з написом «ВАТСАК», та самим відео з якого вбачається те, як до магазину, в якому здійснюється торгівля кондитерськими виробами, заходять двоє чоловіків, один з яких відразу прямує до вітрини, що біля каси, після чого підходить до каси, де придбаває товари, а другий попрямував наліво по залі для відвідувачів, де присів ненадовго на стілець, після чого встав, та вийшов із магазину, при цьому другий чоловік залишався біля каси, вийшовши з магазину трохи пізніше, ця подія триває протягом не більше 1 хв. 26 с. (т. 1 а.с. 173-175);

Як вбачається зі змісту вироку, місцевий суд надав належну та повну оцінку вказаним доказам та прийшов до обґрунтованого висновку, що вказані докази в повній мірі поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Так, відповідно до ч.4 ст.185 КК України передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Законом України №2102-IX від 24 лютого 2022 року затверджено указ Президента України від 24 лютого 2022 №64/2022 «про введення воєнного стану в Україні». З 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який вподальшому постійно продовжувався, зокрема Указом Президента України від 01 травня 2023 року №254/2023, продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Тобто станом на 30 червня 2023 року в Україні діяв режим воєнного стану.

Так, факт викрадення 30 червня 2023 року ОСОБА_8 мобільного телефону, що належить потерпілій ОСОБА_9 підтверджується сукупністю доказів, зокрема показами потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_20 , частково показаннями свідка ОСОБА_21 та свідка ОСОБА_22 .

Зазначені показання у своїй сукупності дозволяють в повній мірі відтворити обставини та послідовність вчинення ОСОБА_8 злочину.

Відповідно до вказаних показань потерпіла ОСОБА_9 30 червня 2023 року близько 10:50 год, працюючи у магазині «ВАТСАК», що знаходиться по вул.Комкова, буд.75, у м.Херсоні, залишила свій мобільний телефон Самсунг Sm-G965F/DS на столику у залі для відвідувачів. В цей час до магазину зайшли свідок ОСОБА_21 та обвинувачений ОСОБА_8 . Поки свідок ОСОБА_21 спілкувався із продавцем, обвинувачений ОСОБА_8 , підійшов до столика та викрав належний потерпілій телефон, після чого одразу покинув приміщення магазину. Вподальшому потерпіла разом зі свідком ОСОБА_16 удвох вирішити розшукати телефон, вийшли на вулицю, почали дзвонити на номер зниклого телефону, дійшовши до зупинки громадського транспорту, що неподалік, побачили двох чоловіків та жінку, серед яких, був і обвинувачений. При цьому вони із потерпілою стали трохи осторонь. Гудки телефону припинились, телефон став поза зоною досяжності, в зв`язку із чим вони викликали поліцію. Вподальшому, ОСОБА_22 віддала вказаний телефон ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , які зазначили, що переданий їм телефон був без чохла та з вилученими сім-картами. Наступного дня цей телефон було повернуто потерпілій.

Покази потерпілої та вказаних свідків в повній мірі узгоджуються із наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, а також відеозаписами. Відповідно до змісту відеозапису, що наявний в додатку до протоколу огляду від 18 серпня 2023 року, на відеозаписі зафіксовано, як до магазину заходять двоє чоловіків, один з яких відразу прямує до вітрини, що біля каси, після чого підходить до каси, де придбаває товари, а другий попрямував наліво по залі для відвідувачів, де присів ненадовго на стілець, після чого встав, та вийшов із магазину, при цьому другий чоловік залишався біля каси, вийшовши з магазину трохи пізніше.

Зазначений відеозапис в повній мірі підтверджує показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_21 щодо обставин перебування ОСОБА_8 в магазині «ВАТСАК» та зникнення мобільного телефону, що лежав на столі у залі для відвідувачів.

Надалі, згідно показань свідка ОСОБА_22 , ОСОБА_8 коли повернувся з магазину «ВАТСАК» тримав в руках мобільний телефон.

Зазначені показання та докази узгоджуються також з іншими доказами, зокрема протоколом огляду місця події від 30 червня 2023 року, згідно якого проведено огляд приміщення магазину «ВАТСАК» де було викрадено мобільний телефон, протоколом огляду предмета від 01.07.2023 року відповідно до якого слідчим здійснено огляд пакування викраденого мобільного телефону та встановлено його модель, протоколом огляду предмета від 06.07.2023 року відповідно до якого слідчим оглянуто викрадений та вподальшому повернутий ОСОБА_9 телефон, висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 3819/23 від 07.07.2023 року, згідно якого визначено вартість вказаного телефону станом на 30 червня 2023 року, а також протоколами пред`явлення особи для впізнання від 28 липня 2023 року та 08 липня 2023 року відповідно до яких свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_21 впізнали ОСОБА_8 як особу, яка 30 червня 2023 року разом з ОСОБА_21 перебувала в магазині «ВАТСАК» та вподальшому віддала ОСОБА_22 мобільний телефон.

При цьому суд апеляційної інстанції погоджується із критичною оцінкою судом показань свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 з приводу того, що ОСОБА_8 загубив свій телефон та шукаючи його начебто виявив його в магазині, після чого з`ясував, що телефон не його.

Як вірно встановив суд першої інстанції зазначені обставини спростовуються показаннями потерпілої, свідка ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , та ОСОБА_20 , а також протоколами слідчих експериментів від 18.07.2023. Зокрема потерпіла та свідок ОСОБА_16 зазначили, що одразу після зникнення телефону здійснювали заходи, щоб знайти телефон та повернути його, зокрема телефонували на нього та пішли шукати в напрямку зупинки громадського транспорту.

Попри це, обвинувачений ОСОБА_8 нібито виявивши, що телефон не його не здійснив жодних заходів, щоб повернути його, зокрема не відповідав на вхідні дзвінки та не повернув його особисто. Навпаки, як вбачається зі змісту показань потерпілої та свідка ОСОБА_16 телефон невдовзі було вимкнуто та він перестав відповідати на дзвінки. Більш того, як вбачається зі змісту показань свідків ОСОБА_18 , та ОСОБА_20 телефон їм повернула ОСОБА_22 та він був без чохла та з вилученими сім-картами.

Що стосується факту повернення потерпілій мобільного телефону, то апеляційний суд звертає увагу, що зазначена обставина не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та не виключає кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжку та грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 викравши телефон потерпілої, мав реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. При цьому з метою приховування своєї протиправної діяльності попросив ОСОБА_22 телефон у вже розібраному стані повернути.

Посилання обвинуваченого на відсутність у нього умислу на викрадення мобільного телефону потерпілої апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки наявність умислу ОСОБА_8 на таємне заволодіння чужим майном підтверджується сукупністю наявних в матеріалах провадження доказів. Так, зокрема на наявному в матеріалах провадженні відеозаписі з приміщення магазину «ВАТСАК» зафіксовано, як ОСОБА_8 присівши за столик в приміщенні для відвідувачів перебував там всього декілька секунд і одразу ж вийшов з приміщення магазину, хоча свідок ОСОБА_21 , з яким ОСОБА_8 зайшов, продовжував перебувати в магазині . Тобто, виявивши на столику мобільний телефон, ОСОБА_8 одразу ж привласнив його, не бажаючи з`ясувати кому він належить і чи є цей телефон нібито «його телефоном». Крім того, вподальшому телефон було вимкнуто та з нього були вилучені сім-карти. Зазначені відомості у сукупності із показами свідків безпосередньо вказують на наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на заволодіння чужим майном.

Посилання обвинуваченого на те, що слідчий після огляду коробки від мобільного телефону та безпосередньо мобільного телефону повернув їх потерпілій, не вказують на порушення слідчим вимог Кримінального процесуального кодексу України під час огляду вказаних предметів.

Так, відповідно до протоколу огляду від 01 липня 2023 року потерпіла на наступний день після події злочину надала слідчому на огляду коробку від викраденого мобільного телефону, із відповідним маркуваннями. Згідно вказаного протоколу огляду слідчим оглянуто коробку від мобільного телефону Самсунг Sm-G965F/DS.

Згідно протоколом огляду предмета від 06 липня 2023 року у період часу з 11.50 год. до 12.10 год., за участю ОСОБА_9 , слідчим оглянуто викрадений за обставинами справи телефон Самсунг Sm-G965F/DS, який пізніше їй було повернуто (т. 1 а.п. 136-137, 139).

Виходячи зі змісту вказаних протоколів марка та модель мобільного телефону, що було викрадено співпадають, а тому у суду відсутні будь-які сумніви щодо вірності предмета злочину.

Факт повернення вказаної коробки та мобільного телефону потерпілій не свідчить про порушення вимог Кримінального процесуального закону, оскільки положеннями ст.100 КПК України передбачено можливість передачі речових доказів на зберігання їх власникам.

Доводи обвинуваченого про те, що висновком експерта неправильно встановлено вартість викраденого мобільного телефону, оскільки експертизу було проведено без безпосереднього дослідження телефону є безпідставними.

Так, згідно з п. 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень від 8 жовтня 1998 року №53/5 коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам для проведення відповідних експертиз.

З матеріалів провадження вбачається, що висновок судово-товарознавчої експертизи виконано кваліфікованим судовим експертом, що має кваліфікацію судового експерта з правом проведення судових експертиз за спеціальністю 12.1 «Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів», має свідоцтво про присвоєння кваліфікації. Експерт, відповідно до ст. 70, ч. 2 ст. 102 КПК та статей 384, 385КК України, був попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експертиза проводилася згідно постанови про призначення судово-товарознавчої експертизи і вартість мобільного телефону, зазначеного в постанові експертом визначалася загальноприйнятими методами, керуючись методичними матеріалами щодо визначення вартості на не представлені на дослідження товари. Ринкова вартість не наданого на дослідження майна визначалася із використанням порівняльного підходу, шляхом визначення цін на товари аналогічного призначення, діючими на ринках попиту Херсонського регіону та території України станом на 30 червня 2023 року. У зв`язку з наведеним експертиза проведена відповідно до вимог діючого законодавства.

Отже, враховуючи, що експертиза була призначена та проведена з дотриманням вимог ст.242, 243 КПК України, висновок експерта відповідає вимогам ст. 101, 102 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав цей доказ належним та допустимим.

Твердження обвинуваченого про неповноту судового розгляду місцевим судом, оскільки не було допитано експерта, є безпідставними з огляду на таке.

Так, вирішення такого клопотання сторони кримінального провадження виноситься на розсуд суду. Залежно від обставин конкретного кримінального провадження, суд у кожному конкретному випадку приймає рішення про необхідність виклику експерта для допиту. Саме тому законодавець у диспозиціях низки статей кримінального процесуального законодавства вказує, що суд має право, а не зобов`язаний вчинити певну процесуальну дію. Так, у ч. 1 ст. 356 КПК України вказано, що суд має право викликати експерта для допиту.

Положення КПК про вирішення клопотань про виклик експерта для допиту містять у собі не імперативні приписи, а тому місцевий суд діяв у межах наданих йому повноважень у відповідності до вимог кримінального процесуального закону і не порушив його.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд прийшов до висновку, що всі докази, які покладені судом в основу обвинувального вироку досліджені безпосередньо, належним чином перевірені та їм надана правильна юридична оцінка як кожному окремо, так і у взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості та достатності для доведення винуватості ОСОБА_8 .

Апеляційний суд не знаходить підстав для надання цим доказам іншої оцінки, ніж суд першої інстанції та закриття провадження через невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Не наводить переконливих мотивів про недопустимість цих доказів і обвинувачений в апеляційній скарзі.

Посилання обвинуваченого на те, що суд не викликав в якості свідка його співмешканку ОСОБА_10 , апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки за твердженням обвинуваченого ОСОБА_10 може підтвердити наявність у них схожого мобільного телефону. В той же час, на думку суду апеляційної, інстанції вказана інформація не має жодного доказового значення, оскільки версія обвинуваченого щодо наявності у нього схожого телефону врахована судом.

Крім того, у даному кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року (далі - Закон №3886 від 18 липня 2024 року), що набрав чинності 09 серпня 2024 року.

Зазначеним законом ст.51 КУпАП «Дрібне викрадення чужого майна» викладено у новій редакції відповідно до якої дрібним викраденням чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати визначено викрадення майна, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (ч.1 ст.51 КУПАП), або якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.2 ст.51 КУпАП).

В залежності від вартості майна на момент вчинення правопорушення (до 0,5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) законодавцем диференційовано міру адміністративної відповідальності за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

З огляду на положення ч.1 ст.5 КК України, ст.51 КУпАП в редакції Закону №3886 від 18 липня 2024 року, в 2023 році кримінально караним викраденням чужого майна є таке викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення діяння перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян тобто 2684 гривні (50% розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01 січня 2023 року * 2).

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 викрав майно вартістю 4650 гривень.

За наведеного, з огляду на вартість викраденого ОСОБА_8 майна відсутні підстави для застосування Закону №3886 від 18 липня 2024 року в частині «декриміналізації» дій обвинуваченого.

Безпідставними також є посилання обвинуваченого на те, що суд залишив поза увагою факт незаконного впливу правоохоронців на свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , оскільки зазначені обставини жодним чином не підтверджені. Так, допитаний в ході судового розгляду ОСОБА_21 вказав, що не звертався до правоохоронних органів з приводу тиску на нього. Свідок ОСОБА_22 в ході допиту не вказувала на будь-який тиск стосовно неї.

Відповідно до протоколів проведення слідчого експерименту від 18 липня 2023 року за участю свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , а також долучених до відеозаписів, будь-яких фактів впливу на вказаних свідків під час проведення зазначеної слідчої дії не зафіксовано.

Щодо дотримання процесуального законодавства.

Посилання обвинуваченого на те, що суд першої інстанції не здійснював оголошення повних текстів судових рішень щодо продовження запобіжного заходу за його участю та не здійснював фіксацію технічними засобами оголошення вказаних повних текстів судових рішень, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки зазначені обставини не свідчать про порушення судом вимог Кримінального процесуального кодексу України

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Якщо складання судового рішення у формі ухвали (постанови) вимагає значного часу, суд має право обмежитися складанням і оголошенням його резолютивної частини, яку підписують всі судді. Повний текст ухвали (постанови) повинен бути складений не пізніше п`яти діб з дня оголошення резолютивної частини і оголошений учасникам судового провадження. Про час оголошення повного тексту ухвали (постанови) має бути зазначено у раніше складеній її резолютивній частині.

Як вбачається зі змісту судових рішень, якими стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 продовжено дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд обмежувався оголошенням вступної та резолютивної частини вказаних ухвал. При цьому суд зазначав дату та час оголошення повного тексту кожної із ухвал про які був обізнаний обвинувачений.

В той же час матеріали провадження не містять жодних клопотань обвинуваченого ОСОБА_8 з проханням забезпечити його участь в судовому засіданні, як і відомостей про його незгоду з прийнятими рішеннями чи їх оскарження.

Вбачається, що на оголошення повних текстів вказаних судових рішень учасники кримінального провадження не з`являлися, у зв`язку із чим відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, фіксація технічними засобами не здійснювалося.

На переконання суду апеляційної інстанції в даному випадку судом першої інстанції не допущено істотного порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на правову позицію, що викладена ККС ВС у постанові від 26 травня 2021 року у справі №492/1259/15-к (провадження №51-317км21), де касаційний суд звернув увагу на неможливість формального підходу судом апеляційної інстанції до оцінки факту відсутності звукозапису судового засідання в суді першої інстанції, а також врахування цієї обставини при прийнятті рішення про існування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке у відповідності до положень ст.412 КПК України.

Зокрема, Верховний Суд зазначив про те, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. Однак, такі аргументи слід визнавати слушними в тому разі, коли сторона зазначає про те, яким чином неналежна якість технічного запису судового засідання, або його відсутність, вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений не навів жодних переконливих аргументів з приводу того, що відсутність технічної фіксації оголошення повних текстів судових рішень, якими йому продовжено дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою вплинули на законність та обґрунтованість вироку суду та вирішення справи по суті.

За наведеного посилання обвинуваченого на відсутність фіксації оголошення повних текстів судових рішень про продовження дії запобіжного заходу та їх оголошення за його відсутності, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Щодо судимостей та наявності ознаки повторності.

Згідно з положеннями Розділу ХІІІ Кримінального кодексу України судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер, адже у кримінальному законі визначено, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлено підстави її припинення (погашення судимості та її зняття). Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних строків, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що судимості ОСОБА_8 є погашеними, при цьому пославшись на правовий висновок, що викладений у постанові ОП ККС ВС у справі № 591/4366/18 (провадження № 51-1122кмо20).

Поруч із цим, такий висновок суду першої інстанції є помилковим, а посилання на правовий висновок ОП ККС у справі № 591/4366/18 в даному випадку є нерелевантним.

Так, обґрунтовуючи свій висновок про відсутність у ОСОБА_8 судимості, суд зазначив, що відповідно до вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 01.04.2020 року, ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців. При чому за цим вироком його було звільнено з-під варти у залі суду як такого, що відбув призначене покарання. Таким чином, відповідно до п.5 ч.1 ст.89 КК України річний строк погашення судимості ОСОБА_8 за даним вироком сплив 01.04.2021 року.

Разом із цим, поза увагою суду залишилися інші судимості обвинуваченого, існування яких зокрема було встановлено і вищезазначеним вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01 квітня 2024 року.

Так, відповідно до наявної в матеріалах справи вимоги про судимості ОСОБА_8 є раніше судимою особою:

-вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 07 серпня 2012 року за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений з місць позбавлення волі 02 січня 2015 року у зв`язку з відбуттям покарання (строк погашення за ч.3 ст.185 КК України - 6 років до 02.01.2021, п.8 ч.1 ст.89 КК України);

-вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 грудня 2017 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений з місць позбавлення волі 28 лютого 2019 року у зв`язку з відбуттям покарання (строк погашення за ч.2 ст.185 КК України 3 роки до 28.02.2021 - п.7 ч.1 ст.89 КК України);

-вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01 квітня 2020 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у вид арешту на строк 5 місяців, ухвалено вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання та звільнено з-під варти в залі суду (строк погашення за ч.2 ст.185 КК України 1 рік до 01.04.2021, п.5 ч.1 ст.89 КК України).

Відповідно до ч.1, 5 ст.90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання. Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Оскільки ОСОБА_8 з серпня 2012 року по квітень 2020 року маючи непогашену судимість притягався до кримінальної відповідальності за скоєння кримінальних правопорушень за які його було засуджено відповідними вироками, строки погашення судимостей за вироками Комсомольського районного суду м.Херсона від 07 серпня 2012 року та Херсонського міського суду Херсонської області від 14 грудня 2017 року переривалися та обчислювалися заново.

Таким чином, строки погашення судимостей ОСОБА_8 є наступними:

- за вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 07 серпня 2012 року - 6 років і спливає 01 квітня 2026 року;

- за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 грудня 2017 року - 3 роки і спливає 01 квітня 2023 року;

- за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01 квітня 2020 року 1 рік і спливає 01 квітня 2021 року.

З огляду на положення ч.1 ст.90 КК України, станом на 30 червня 2023 року, тобто дату скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, судимості за вироками Херсонського міського суду Херсонської області від 01 квітня 2020 року та 14 грудня 2017 року є погашеними.

Поруч із цим, як вірно вказує в апеляційній скарзі прокурор кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_8 вчинив 30 червня 2023 року, маючи непогашену судимість за вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 07 серпня 2012 року, що в свою чергу впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст.88 КК України судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приміткою до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З огляду на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України маючи непогашену судимість за вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 07 серпня 2012 року за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про необхідність виключення повторності, як кваліфікуючої ознаки, за якою ОСОБА_8 було визнано винуватим.

Посилання суду першої інстанції на правову позицію ОП ККС у справі № 591/4366/18 в даному випадку є нерелевантним, оскільки зазначена справа стосувалася кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою «повторність» у випадку коли в суді знаходиться інше кримінальне провадження, не розглянуте по суті (за обвинуваченням у вчиненні злочину, що дає підстави для такої кваліфікації).

В той же час, у даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ознакою повторність у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України за наявності судимості за вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 07 серпня 2012 року за ч.3 ст.185 КК України.

Наявність у провадженні Херсонського міського суду Херсонської області кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке йому було пред`явлено 14.09.2020 року (головуючий суддя ОСОБА_26 ), в даному випадку не має правового значення та не впливає на кваліфікацію.

Враховуючи викладене, слід вважати доведеним наступне обвинувачення, щодо вчинення 30 червня 2023 року ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Так, 30.06.2023 близько 10 год. 50 хв. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, умисно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину « ВАТСАК», розташованого за адресою: м.Херсон, вул. Комкова, 75, діючи в умовах воєнного стану, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав зі столу мобільний телефон торговельної марки Самсунг, модель SM-G965F/DS, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта №3819/23 від 07.07.2023 становить 4650,00 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вище вказану суму.

Суд вказані дії ОСОБА_8 кваліфікує за ч.4 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Щодо покарання.

Положеннями ч.2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

З вироку убачається, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_27 покарання урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу винного, який характеризується позитивно, не працевлаштований, доходів, офіційних заробітків не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має зареєстроване місце проживання. Обставиною, що пом`якшує покарання є усунення заподіяної шкоди. Обставини що обтяжують покарання не встановлені.

З врахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства на певний строк, визначивши покарання у мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України, а саме позбавлення волі на строк п`ять років.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками місцевого суду, та вважає призначене обвинуваченому покарання таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації, доцільності та справедливості, що не виходить за межі дискреційних повноважень суду.

Так, санкцією ч.4 ст.185 КК України за скоєння кримінального правопорушення за яке визнано винним ОСОБА_8 передбачене покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Визначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції обґрунтовано врахував тяжкість скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його характер, відомості про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, що обтяжують його покарання та наявність обставини, що пом`якшує покарання.

На переконання суду апеляційної інстанції, наявні в матеріалах провадження відомості не свідчать, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на п`ять років, є явно несправедливим через суворість, адже такий вид та міра покарання є мінімальними, що визначені ч.4 ст.185 КК України та відповідають тяжкості і характеру скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченого.

Що стосується наявності у обвинуваченого захворювань, то матеріали провадження не містять відомостей, що вказані обставини будь-яким чином перешкоджають застосуванню до нього покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого.

Натомість, з огляду на неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ознакою повторності, апеляційна скарга прокурора зі змінами є обґрунтованою.

В той же час, оскільки прокурором в апеляційній скарзі зі змінами не наведено жодного обґрунтування щодо необхідності скасування вироку в частині призначеного покарання, при цьому прокурор фактично просить призначити аналогічне покарання, що призначене судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами в цій частині.

В силу п.3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема неповнота судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Керуючись ст.615, ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 серпня 2024 року скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Ухвалити новий вирок, яким у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним зазначити, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення ним вчинено повторно.

Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4