ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0000914 від 17 серпня 2023 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровського від 01 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину, з покладенням на нього обов`язки, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14.08.2023 року у період часу з 13 годин 50 хвилин по 14 годину 00 хвилин, знаходився поблизу будинку №61А по просп. Миру у м. Дніпро, разом де побачив раніше йому не знайомого йому чоловіка - ОСОБА_8 , у якого при собі був мобільний телефон марки «XiaomiRedminote 9» 4/128 GB.

У цей час у ОСОБА_7 раптово виник протиправний умисел направлений на шахрайство, тобто на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме мобільним телефоном, що належить ОСОБА_8 .

Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і свідомо бажаючи їх настання, шляхом обману ОСОБА_8 , під вигаданим приводом здійснення дзвінка, попросив останнього дати йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redminote 9», який належить ОСОБА_8 , при цьому пообіцявши повернути його, одразу після телефонної розмови. У свою чергу, ОСОБА_8 , не будучи обізнаним про дійсні протиправні наміри ОСОБА_7 , довіряючи йому та не маючи сумнівів у правдивості його слів, погодився та добровільно передав йому свій мобільний телефон марки «Xiaomi Redminote 9», вартістю 3825 грн. 00 коп., після чого ОСОБА_8 відволікся та не спостерігав за діями ОСОБА_7 .

В подальшому, доводячи свій протиправний намір до кінця,

ОСОБА_7 , отримавши від потерпілого ОСОБА_8 вищевказаний мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi note 9» та дочекавшись доки останній відволічеться, заздалегідь не маючи наміру повертати вищезазначений мобільний телефон ОСОБА_8 утримуючи його при собі, відійшов за будинок №61А по просп. Миру у м. Дніпро та зник у невідомому напрямку, тим самим заволодівши чужим майном шляхом обману та у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому

ОСОБА_8 майнову шкоду у розмірі 3825 гривень 00 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок скасувати вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.11.2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України, в частині призначення покарання та звільнення від нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст, 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

В інший частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 впродовж 2004-2022 років вчинив ряд умисних, у тому числі, корисливих злочинів проти власності, судимості за які непогашені в установленому законом порядку, 7 разів був засуджений.

Прокурор зазначив, що ОСОБА_7 вчинив шахрайство в період війни, яка триває в Україні у зв`язку із нападом Російської Федерації.

Вказав, що судом першої встановлено, що ОСОБА_7 неодружений, не працює, що свідчить про те, що останній веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним нових кримінальних правопорушень проти власності з метою забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції необгрунтовано визнано доведеним наявність пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, оскільки відповідно до оскаржуваного вироку, обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, майно викрадене обвинуваченим, знайшли та повернули працівники поліції.

Тому, прокурор вважає, що висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 реальної міри покарання, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та призначив ОСОБА_7 надто мяке покарання, а саме призначив покарання без ізоляції від суспільства.

Відповідно до висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 02 березня 2021 року у справі №721/115/19, для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке відповідало вимогам ст. 65 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, належним чином не мотивував і не навів переконливих аргументів на підтвердження свого висновку щодо ступеню та суспільної небезпечності та можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції не надав належної оцінки особі обвинуваченого, а саме тому, що ОСОБА_7 впродовж 2004-2022 років вчинив ряд умисних, у тому числі, корисливих злочинів проти власності, судимості за які непогашені в установленому законом порядку, 7 разів засуджувався відповідно до вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2004, вироків Індустріального районного суду м, Дніпропетровська від 06.11.2007, 13.09.2011, 18.11.2019, 22.12.2020, 27.05.2021 та вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2022 до покарання у виді позбавлення волі, зокрема 6 разів до реальної міри покарання. Звільнившись із місць позбавлення волі 07.07.2023, ОСОБА_7 через місяць, а саме 14.08.2023 знову вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що при призначенні покарання ОСОБА_7 необхідно враховувати те, що обвинувачений вчинив шахрайство в період війни, яка триває в Україні у зв`язку із нападом Російської Федерації.

Вчиняючи корисливий злочин в умовах воєнного стану, коли зусилля всієї країни спрямовані на подолання агресора, люди згуртувались, використовуючи, в тому числі, власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу та виживання, обвинувачений ОСОБА_7 знехтував всіма моральними та загальнолюдськими цінностями і в надскладний для держави час, здійснив посягання на майно співгромадян, тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що вказані обставини впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що поведінка обвинуваченого свідчить про стійкість умислу, направленого на вчинення злочинів, які характеризується особливою зухвалістю, а також підвищеною суспільною небезпечністю та свідчить про стійкість антисоціальної спрямованості особи.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , надану державою довіру не виправдав і повернувся до забезпечення власного існування та задоволення власних потреб за рахунок протиправного заволодіння чужим майном (шахрайство), що мало б враховуватися судом першої інстанції при визначенні можливості та доцільності застосування положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що обвинувачений веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним нових кримінальних правопорушень проти власності з метою забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 неодружений, не працює.

Колегія суддів зазначає, що пом`якшуючу покарання обвинуваченого обставину суд визнав щире каяття. Проте щире каяття - це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагненні усунути нанесену шкоду та рішенні не вчиняти більше злочинів. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції необгрунтовано визнано доведеним наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, оскільки відповідно до оскаржуваного вироку, обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, майно викрадене обвинуваченим, знайшли та повернули працівники поліції, тобто висловлене ним у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам.

Колегія суддів зазначає, що положення ст. 75 КК України підлягають застосуванню у взаємозв`язку із приписами статей 50, 65 вказаного Кодексу, за яким визначаються загальні ознаки, мета і засади призначення покарання, згідно з якими особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідно до положень Загальної частини КК і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Для застосування положень ст. 75 КК України суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується в тому разі, коли є умови і підстави, визначені ст. 75 КК України. Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за приписами ст. 75 КК України приймається з урахуванням можливості досягнення мети покарання в контексті положень статей 50, 65 КК України.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст протиправної поведінки. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які перебувають на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.

Що стосується питання застосування ст. 75 КК України у даному кримінальному провадженні, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не оцінив всі обставини справи, зазначені вище дані про особу обвинуваченого, а тому висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необгрунтованим та таким, що не сприятиме попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень у подальшому.

Враховуючи викладені обставини справи, суспільну небезпечність вчиненого злочину, а також особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0000914 від 17 серпня 2023 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0000914 від 17 серпня 2023 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст, 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня фактичного його затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4