ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/654/16-к
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/92/25
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2025 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001551 за апеляційною скаргою прокурора Бериславської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 16 червня 2021 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тягинка Бериславського району Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 16.06.2021 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного йому за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 15.09.2015 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до обмеження волі строком на 3 роки і остаточно визначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

За правилами ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 02.12.2015 року і до 01.02.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_9 обраховано з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку суду.

Обрано ОСОБА_9 міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили у вигляді особистого зобов`язання.

Покладено на ОСОБА_9 обов`язки передбачені ст. 194 КПК України: 1) не виїжджати за межі Бериславського району Херсонської області без дозволу суду, 2) повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Цивільний позов у кримінальному провадженні задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_12 100 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, 6273 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1/2 частину судових витрат: за проведення судово-імунологічної експертизи Херсонським бюром судово-медичних експертиз№274 від 25.12.2015 року в розмірі 265, 00 грн.; за проведення дактилоскопічної експертизи №5117 від 22.12.2015 року в розмірі 614, 40 грн.; за проведення імунологічної експертизи №10 від 19.01.2016 року в розмірі 265, 00 грн.; за проведення цитологічної експертизи №15/ц від 11.02.2016 року в розмірі 864, 53, а всього 2008, 93 гривень.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років.

Матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_11 ухвалою Херсонського апеляційного суду від 04.03.2025 року виділено в окреме провадження, ОСОБА_11 оголошено у розшук, судове провадження щодо нього зупинено.

Цим вироком суд визнав ОСОБА_9 винуватими в тому, що він 01.12.2015 року близько 22:00 год. спільно з ОСОБА_11 знаходячись у веранді будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_13 , переслідуючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс не менше 4 прямих ударів кулаком правої руки та одного прямого удару правою ногою в область обличчя ОСОБА_14 , який перебував в приміщенні веранди будинку. В свою чергу ОСОБА_11 переслідуючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс не менше 2 прямих ударів кулаком правої руки та не менше 3 прямих ударів правою ногою в область обличчя ОСОБА_14 , тим самим спричинивши останньому, згідно висновку судово-медичного експерта № 145 від 02.01.2016 року тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді закритої внутрішньочерепної травми, правобічної субдуральної гематоми, забій головного мозку, крововиливи під мозкові оболонки, крововиливи в м`які тканини голови, синці обличчя, крововиливи в м`які тканини обличчя, котрі виникли від дії тупих предметів і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, внаслідок яких ІНФОРМАЦІЯ_2 о 11-00 годині ОСОБА_14 помер.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду від 16.06.2021 року щодо ОСОБА_9 змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З вступної частини вироку виключити посилання суду на судимість ОСОБА_9 за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 15.09.2015 за ч. 1 ст. 289 КК України. Вказати, що на підставі ст. 88 КК України ОСОБА_9 не має судимості.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 «рецидив злочинів».

З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на необхідність призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що згідно п. 2 ч. 1 ст. 80 КК у разі засудження до покарання у виді обмеження волі, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано упродовж 3 років. При цьому перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Судом першої інстанції зазначені вимоги дотримані не були, оскільки як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_9 раніше судимий 15.09.2015 року за ч. 1 ст. 289 КК до 3 років обмеження волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Вказане рішення набуло чинності 25.05.2016.

За вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні 01.12.2015 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.

Строки давності виконання обвинувального вироку від 15.09.2015 закінчились 25.05.2019.

Між тим, незважаючи на те, що на час постановлення вироку у провадженні, а саме 16.06.2021, минуло більше 3 років з дня набрання чинності обвинувальним вироком від 15.09.2015, суд першої інстанції безпідставно ухвалив рішення про приєднання на підставі ст. 71 КК частини невідбутого покарання за цим вироком до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 121 КК.

Згідно з ч. 2 ст. 90 КК та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в постанові № 16 від 26.12.2003 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку.

Крім того, зі змісту ст. 34 КК вбачається, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності притягувався 15.09.2015 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 289 КК України. Строк погашення судимості за цей умисний злочин сплив 25.05.2019, а тому ОСОБА_9 є особою, що не має судимості.

Однак, суд першої інстанції за наявності вищевказаних відомостей безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання «рецидив злочинів».

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 27.08.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 16 червня 2021 року, апеляційна скарга повернута апелянту. Копія ухвали та апеляційна скарга з додатками направлена адвокату ОСОБА_7 засобами поштового зв`язку та вручена захиснику 31.08.2021 року, що підтверджується поштовим повідомленням (т. 5 а.п. 58).

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги поданої прокурором ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_9 з`явився в судове засідання 13.08.2024 року, в подальшому повідомлявся про дату, час та місце апеляційного розгляду шляхом надіслання СМС повідомлення, надіслання повідомлення за місцем проживання та шляхом публікації оголошення на сайті судової влади. Проте в наступні судові засідання обвинувачений ОСОБА_9 не з`являвся. Причини неявки не повідомив, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавав. Отже обвинувачений на власний розсуд розпорядився своїм процесуальним право на участь під час апеляційного розгляду і за наведеного колегія суддів вважає можливим здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого. В апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Адвокат ОСОБА_7 поклався на розсуд суду при вирішення апеляційних вимог прокурора.

Потерпілий в судове засідання не з`явився, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавав, про дату, час апеляційного розгляду повідомлений.

Неприбуття потерпілого в судове засідання відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора , колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 121 КК України , вид та міру покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, тому вирок в цій частині в апеляційному порядку відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Вирок колегією суддів переглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги .

Як видно із вироку , суд призначив ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного йому за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 15.09.2015 року і остаточно визначив ОСОБА_9 до відбуття покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше судимий 15.09.2015 року вироком Білозерського районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 289 КК до 3 років обмеження волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Вирок набрав законної сили 25.05.2016 року .

Іспитовий строк за даним вироком з урахуванням положень ст. 165 КВК України закінчився 15.09.2016 року.

Ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 21.09.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання органу пробації про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Відомостей про те, що ОСОБА_9 рішенням суду був направлений для реального відбування призначеного вироком від 15.09.2015 року покарання матеріали провадження не містять.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року (справа № 5-324кс15), у постановах Верховного Суду від 31.03.2021 року у справі № 201/604/20 від 21.11.2022 року у справі № 757/17643/21 стаття 80 КК окреслює нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання.

Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 80 КК особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано за три роки - у разі засудження до покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 80 КК перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.

Водночас ч. 4 ст. 80 КК регламентує, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

У постанові Об`єднаної палати Кримінального касаційного суду Верховного Суду від 10.02.2025 року у справі № 229/207/24 зроблено правовий висновок , згідно якого закінчення встановлених у частинах 1, 2 статті 80 КК строків давності виконання обвинувального вироку є підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому цим вироком покарання, з врахуванням положень частин третьої та четвертої цієї статті.

Покарання, строк давності виконання якого сплив відповідно до положень ст. 80 КК, не може бути приєднано до покарання, призначеного за новим вироком, при вирішенні питання про призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до статті 71 КК.

Суд у конкретному кримінальному провадженні може прийняти рішення щодо звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, за наявності для цього підстав, передбачених ст. 80 КК, не лише в порядку ст. 537, 539 КПК, а й за наслідками розгляду справи, про що має бути зазначено в резолютивній частині рішення.

Враховуючи те, що з дня набрання законної сили вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 15.09.2015 року на час ухвалення оскаржуваного вироку минуло більше 5 років і цей вирок не було виконано, відомостей про те, що строк давності виконання вироку зупинявся чи переривався матеріали провадження не містять, то на момент ухвалення вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 16.06.2021 року закінчився строк давності виконання обвинувального вироку від 15.09.2015 року , передбачений п.2 ч. 1 ст. 80 КК.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 , безпідставно застосував положення ст. 71 КК, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і залишилося поза увагою суду першої інстанції.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання підлягає зміні на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для виключення з вироку посилання суду на рецидив злочину, як обставину що обтяжує покарання через закінчення строків давності виконання вироку від 15.09.2015 року колегія суддів відхиляє.

Згідно зі статтею 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Положення закону про судимість поширюються на весь строк відбування як основного, так і додаткового покарання, а у випадках, передбачених пунктами 5-9 ст. 89 КК України, пунктами 2-4 ч. 2 ст. 108 КК України, - і на певний строк після відбуття покарання.

При вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 вчинив інкримінований злочин 01.12.2015 року в період іспитового строку за попереднім вироком від 15.09.2015 року, тому на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_9 мав судимість за вчинення умисного злочину, а тому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України є новим злочином, який ОСОБА_9 вчинив протягом строків погашення судимості, встановлених у статтях 89, 88 КК України, що утворює рецидив злочинів, оскільки зазначені обставини необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду апеляційної інстанції.

Така позиція апеляційного суду відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 12 грудня 2023 року у справі № 127/10701/20, провадження № 51-3384км23, від 15 травня 2019 року у справі № 484/3214/17 .

У зв`язку із тим, що матеріали провадження щодо ОСОБА_11 виділені в окреме провадження у вироку у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України слід зазначити, що інкримінований злочин ОСОБА_9 скоїв разом із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Також слід у вироку зазначити про те, що матеріальну шкоду на користь потерпілого ОСОБА_12 стягнути солідарно з ОСОБА_9 та особи , матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

За наведених вище обставин апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 16 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити із вступної частини вироку вказівку суду на судимість ОСОБА_9 за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 15.09.2015 року за ч. 1 ст. 289 КК України.

Виключити із вироку вказівку на призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зазначити у вироку, що кримінальне правопорушення 01.12.2015 року вчинено ОСОБА_9 з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження та що матеріальну шкоду на користь потерпілого ОСОБА_12 стягнути солідарно з ОСОБА_9 та особи , матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення із цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3