У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 грудня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001540, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 5 лютого 2024 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Василівка Фрунзівського району Одеської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 05 лютого 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з 09.11.2023 р.

Ухвалено, до набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно ОСОБА_5 залишити тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити нове судове рішення, яким виправдати ОСОБА_5 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що рішення суду першої інстанції є помилковим та необґрунтованим.

Захисник звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_5 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, оскільки не доведено його придатності до військової служби за станом здоров`я. За правилами ч. 13 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час проведення мобілізації, проходження військово-лікарської комісії, є обов`язковою процедурою, проте обвинувачений її не проходив.

На обґрунтування придатності ОСОБА_5 до військової служби, суд, послався на те, що останній не скаржився на стан здоров`я під час призову, але ОСОБА_5 наполягав на тому, що про стан його здоров`я, під час мобілізації його ніхто не питав, а натхнений патріотичною ідеєю став на захист територіальної громади Одеської області.

Допитані судом свідки показали, що ОСОБА_5 під час призову не скаржився на стан здоров`я, тобто фактично суд без спеціальних знань в галузі медицини та доказів про те, що останній є придатним до військової служби, на підставі припущень дійшов висновку про придатність обвинуваченого до військової служби. Одночасно суд проігнорував посилання захисника що вказана невизначеність, що до придатності ОСОБА_5 до служби, має тлумачитись, як сумніви правомірності примусу обвинуваченого щодо виконання ним військової служби та має бути врахована як недоведеність що обвинувачений є суб?єктом злочину.

Суд першої інстанції обґрунтував вирок на неналежних доказах, отриманих не в порядку передбачених законом, ухвалив обвинувальний вирок з порушенням доктрини «плодів отруйного дерева», оскільки відсутність належного та допустимого доказу (висновку ВЛК про придатність до військової служби) розриває ланцюг доказів, за яким обвинуваченого визнано придатним до військової служби та безпідставно присвоєно йому статус суб?єкта злочину за ст. 407 КК України.

Наголошує, що в оскаржуваному судовому рішенні немає жодної згадки, чому суд відхилив зазначені нижче обґрунтування невинуватості, а саме те, що обвинувачений є добровольцем Сил територіальної оборони Збройних Сил України. На момент добровільного вступу обвинуваченого до згаданого роду військ, за п. 2. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву»

визначалось, що добровольче формування територіальної громади - це воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони в межах території відповідної територіальної громади.

Але попри зауваження експертного органу, з прийняттям 03.05.2022 р. закону України «Про внесення змін до Закону України «Про основи національного спротиву», щодо надання можливості територіальній обороні виконувати завдання в районах ведення бойових дій, держава порушила принцип правової визначеності відмовившись від застосування, зокрема підзахисного, в складі свого підрозділу сил ТРО, в межах Одеської області. Таким чином держава поклала на обвинуваченого додаткові обов?язки, стосовно виконання завдань військової служби на території Миколаївської та Херсонської області, які передбачали більшу небезпеку для життя.

Таким чином, держава відступила від принципу правової визначеності, який передбачає, що органи державної влади, зокрема, законодавчої, повинні бути обмежені у своїх діях заздалегідь встановленими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити з великою ймовірністю та точністю заходи, що будуть застосовані представниками влади в тій чи іншій ситуації.

Сторона захисту вважає, що очевидно порушено конституційний принцип недоторканності існуючих у обвинуваченого прав і свобод. Держава, на стабільність законодавства якої, розраховував обвинувачений, його обманула та тепер намагається його покарати за незгоду з обманом.

Під час проведення мобілізації обвинувачений не проходив обов`язковий медичний огляд, що підтверджується листом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.07.2023 року № 1/3021.

Захисник наголошує, що стороною обвинувачення не доведено можливість обвинуваченого здійснювати професійну діяльність пов?язану з обороною України, з огляду визначення придатності обвинуваченого до такої діяльності за станом здоров?я.

Додає, що суд не взяв до уваги свідчення обвинуваченого, де він зауважував про хворобливий стан його здоров`я, зокрема про наявність у нього психічних вад. Ця обставина не була перевірена, ані командуванням частини, ані правоохоронними органами, які були обізнані про психологічні травми, які були набуті обвинуваченим, в тому числі, і під час попереднього контракту. Такі дії командира свідчать про те, що він своєчасно не направив обвинуваченого для проходження ВЛК та не здійснив інших заходів, щоб пересвідчитись що обвинувачений за станом здоров`я мав змогу виконувати обов`язки військової служби.

На думку захисника, місцевим судом невірно встановлені обставини справи, оскільки докази досліджувались судом лише з обвинувальним ухилом, а про потребу витлумачити сумніви на користь обвинуваченого, суд навіть не згадував, не обтяжуючи себе навіть декларативно спростувати доводи захисника про звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод обвинуваченого щодо проходження служби в межах своєї територіальної громади. Отже, наявна невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_5 , будучи військовозобов`язаним, який після проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 , з 25.03.2021 р. зарахований до резерву першої черги, на виконання Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р. «Про введення воєнного стану в Україні», Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 р. «Про загальну мобілізацію» та у зв?язку з військовою агресією РФ проти України, 14.03.2022 р. призваний на військову службу за призовом під час мобілізації на період дії воєнного стану ІНФОРМАЦІЯ_3 та направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 при військовій частині НОМЕР_3 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 № 2 (по стройовій частині) від 23.03.2022 р. солдата ОСОБА_5 призначено на посаду стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_4 при військовій частині НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ), зараховано до списків особового складу військової частини, та, з 14.03.2022 р. обвинувачений вважався таким, що приступив до виконання військових обов?язків.

Наказом командира військової частини НОМЕР_4 № 183 (по стройовій частині) від 19.09.2022 р., на підставі бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_3 №360 від 14.09.2022 р. обвинуваченого ОСОБА_5 відряджено до окремого розпорядження, для виконання бойових завдань у складі зведеної батальйонно - тактичної групи НОМЕР_5 окремої бригади сил територіальної оборони (військова частина НОМЕР_3 ) та з метою покращення тактичного положення підрозділів НОМЕР_6 окремої мотопіхотної бригади (військова частина НОМЕР_7 ).

З 14.03.2022 р., тобто з моменту зарахування обвинуваченого ОСОБА_5 до списків особового складу військової частини НОМЕР_4 , останній набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов?язку - проходження військової служби.

3 моменту видання Указу Президента України «Про введення в Україні воєнного стану» № 64/2022 від 24.02.2022 р, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX від 24.02.2022, в Україні введено воєнний стан, який триває дотепер.

Про запровадження в Україні воєнного стану та порядок проходження військової служби в умовах воєнного стану солдату ОСОБА_5 достеменно було відомо і до часу самовільного залишення місця служби, останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Проте, 23.03.2022 року о 07.00 год. солдат ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією на період дій воєнного стану, проходячи військову службу на посаді стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_4 , відряджений до військової частини НОМЕР_8 , діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від обов?язків військової служби в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце несення військової служби, а саме район зосередження зведеної тактичної групи військової частини НОМЕР_4 , у складі військової частини НОМЕР_8 в межах АДРЕСА_3 та незаконно перебував поза його межами, проводив час на власний розсуд, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, до моменту затримання, а саме до 12 год. 35 хв. 09.11.2023 р.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 будучи військовослужбовцем, самовільно залишив місця служби, в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

При призначені покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, що відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, його молодий вік, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, та призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого на підтримку заявленого клопотання, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України та закриття кримінального провадження, у зв`язку із тим, що має намір повернутися до військової служби.

Прокурор у судовому засіданні не заперечував проти задоволення клопотання та звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України із закриттям кримінального провадження.

За правилами ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ч. 2 ст. 286 КПК України у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 5 ст. 401 КК України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Згідно ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Після ухвалення Березнегуватським районним судом Миколаївської області вироку у даному провадженні, Верховною Радою України 20 серпня 2024 року були внесені зміни до ст. 401 КК України, які надають право обвинуваченим, які вперше вчинили правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, повернутися на службу у ЗСУ із звільненням від кримінальної відповідальності. Зміни до Закону України № 3902- ІХ набрали чинності 7 вересня 2024 року .

З листа т.в.о. командира військової частини НОМЕР_9 № 6342 від 24.11.2024 р. вбачається, що командування військової частини надає згоду на продовження проходження ОСОБА_5 військової служби у військовій частині НОМЕР_9 .

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_5 під час дії воєнного стану вперше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КПК України, звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про намір повернутися до військової служби, а також надав письмову згоду командира військової частини НОМЕР_9 на подальше проходження військової служби у вказаній частині на вакантній посаді, апеляційний суд вважає за можливе клопотання обвинуваченого задовольнити, оскаржуваний вирок - скасувати, ОСОБА_5 звільнити від кримінальної відповідальності та кримінальне провадження щодо нього закрити.

Керуючись ст. ст. 284, 286, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 422, 424, 532 КПК України, ст. 401 КК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 5 лютого 2024 року відносно ОСОБА_5 , скасувати.

Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, для продовження проходження військової служби.

Кримінальне провадження № 0001540 щодо ОСОБА_5 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Обраний щодо ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти.

Копію ухвали направити до Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор», для виконання.

Зобов`язати ОСОБА_5 у найкоротший термін з`явитися до військової частини НОМЕР_9 для подальшого проходження військової служби.

Копію ухвали направити на адресу військової частини НОМЕР_9 , Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону та ІНФОРМАЦІЯ_4 , для виконання (контролю за виконанням).

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3