ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 167/1442/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/32/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.369 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № №0000025, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Волинської області на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 травня 2018 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Велика Ведмежка Маневицького району Волинської області, одруженого, з вищою освітою, працюючого головним лісничим Горохівського лісомисливського господарства, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту: згідно наказу №87 к від 10.11.2016 року ОСОБА_9 працює на посаді головного лісничого ДП СЛАП «Рожищеагроліс».

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів» та «Положення про державну лісову охорону» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №976 від 16.09.2009 року, є працівником правоохоронного органу, який повинен суворо дотримуватися вимог Конституції України та норм чинного законодавства.

Відповідно до посадової інструкції Головного лісничого ДП СЛАП «Рожищеагроліс» у своїй діяльності головний лісничий керується Наказами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України, положеннями та інструкціями затвердженими вищестоящими організаціями наказами директора лісгоспу та даною посадовою інструкцією.

Так, 22.08.2017 року начальник відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_12 , будучи, відповідно до примітки ст.368 КК України, особою, яка займає відповідальне становище, отримавши оперативну інформацію про здійснення крадіжки лісу біля с.Яблунівка Рожищенського району Волинської області відповідно до вимог ст.7 Закону України «Про оперативно-розшуковудіяльність» невідкладно у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вжив оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, шляхом оперативного виїзду на місце події разом із о/у УЗЕ у Волинській області ЖЗЕ НП України ОСОБА_13 , за наступних обставин.

22.08.2017 року, перебуваючи поблизу с. Яблунівка Рожищенського району Волинської області близько 16 год. 15 хв. рухаючись автодорогою сполученням м.Рожище - с.Яблунівка, Мельник із Бочко виявили автомобіль НОМЕР_1 , який виїжджав з лісу в сторону с. Яблунівка Рожищенського району Волинської області, за яким слідував автомобіль «Лісової охорони» марки «Renaut Duster» д.н.з. НОМЕР_2 .

У подальшому вказані транспортні засоби здійснили зупинку, після чого, начальник відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України Мельник разом із о/у УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України Бочко, з метою здійснення профілактики вчинення правопорушень та перевірки оперативної інформації проведено огляд лісодеревини, що знаходилась на автомобілі НОМЕР_1 .

В ході огляду лісодеревини, яка перебувалана автомобілі НОМЕР_1 ОСОБА_14 було виявлено відсутність маркування щодо визначення її походження та товаросупровідних документів.

З метою з`ясування походження деревини та наявності на неї відповідних документів на місце події приїхав головний лісничий ДП СЛАП «Рожищеагроліс» ОСОБА_9 , який знаючи, що вказану лісогосподарську деревину можуть вилучити працівники поліції для подальшого з`ясування законності її походження, з метою уникнення вказаної події, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, запропонував начальнику відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень, щоб останній в силу займаної посади та своїх службових обов`язків не вжив заходів щодо вилучення лісгосппродукції на автомобілі ЗІЛ-131д.н.з. НОМЕР_1 , загальною кубомасою 5 м. куб.

Далі, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, того ж дня перебуваючи на автозаправній станції «Аветра», що в с.Копачівка Рожищенського району Волинської області, з метою не бути викритим у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, близько 19 год. 35 хв. в автомобілі ВАЗ «Нива» передав інженеру ОЗЛ ДП СЛАП «Рожищеагроліс» ОСОБА_15 гроші в сумі 4000 гривень, якому надав вказівку про необхідність подальшої передачі цих грошових коштів в якості неправомірної вигоди ОСОБА_12 .

На виконання вказівки ОСОБА_9 , інженер ОЗЛ ДП СЛАП «Рожищеагроліс» ОСОБА_15 , перебуваючи на заправній станції «Аветра», що в с.Копачівка Рожищенського району Волинської області, 22.08.2017 року близько 19 год. 37 хв., передав в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 4000 гривень начальнику відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природніх ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_12 .

В подальшому, після вчинення злочину, ОСОБА_9 був затриманий працівниками УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України та працівниками Маневицької місцевої прокуратури, предмет неправомірної вигоди виявлено та вилучено під час огляду місця події.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, із покладенням на нього витрат на залучення експерта.

Також просить повторно допитати свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , а також експерта ОСОБА_17 і дослідити наявні у матеріалах кримінального провадження відеоматеріали.

Вказані вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, наявне істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно поклав в основу вироку показання обвинуваченого ОСОБА_9 щодо обставин зупинки працівниками поліції 22.08.2017 року в с.Яблунівка Рожищенського району Волинської області транспортного засобу, на якому перебувала деревина, однак ці показання спростовуються показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 ..

Зокрема, згідно показань ОСОБА_12 саме ОСОБА_9 запропонував йому неправомірну вигоду у розмірі 4000 грн., щоб останній в силу займаної посади не вжив заходів щодо вилучення лісогоспродукції із вказаного автомобіля, а оскільки у нього не було з собою такої суми, запропонував зустрітись на заправці «Аветра».

Вказує, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який також підтвердив, що дозвільних документів на деревину не було у зв`язку з чим і було затримано вказаний транспортний засіб.

Крім того суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 у зв`язку зі зміною ним показань у судовому засіданні, однак не врахував, що пройшов значний проміжок часу.

Вважає, що судом належним чином не досліджено та не надано правової оцінки наявним доказам, хоч стороною обвинувачення було доведено наявність умислу ОСОБА_9 на надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище з метою не бути викритим у вчиненні корупційного кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисників, які вважають вирок суду законним і обґрунтованим, прокурора, що просить задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції було виправдано ОСОБА_9 за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.

Не погоджуючись з таким рішенням місцевого суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Рожищенського районного суду від 21 травня 2018 року cтосовно ОСОБА_9 - без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 липня 2019 року частково задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Волинського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 09 серпня 2019 року задоволено подання Волинського апеляційного суду, матеріали вказаного кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 направлено на розгляд до Рівненського апеляційного суду.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 11 жовтня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Рожищенського районного суду від 21 травня 2018 року стосовно ОСОБА_9 - без змін.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 жовтня 2022 року частково задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Рівненського апеляційного суду від 11 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 07 листопада 2022 року задоволено подання Рівненського апеляційного суду та матеріали вказаного кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 направлено на розгляд до Волинського апеляційного суду.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 07 серпня 2023 року вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 травня 2018 року стосовно ОСОБА_9 змінено в частині вирішення долі речових доказів, застосовано спеціальну конфіскацію, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави 4000 гривень, які передано на тимчасове зберігання у сховище цінностей філії - Волинське обласне управління АТ «Ощадбанк». В іншій частині вирок Рожищенського районного суду від 21 травня 2018 року cтосовно ОСОБА_9 залишено без змін.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 травня 2024 року частково задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Волинського апеляційного суду від 07 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 08 серпня 2024 року задоволено подання Рівненського апеляційного суду та матеріали вказаного кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 направлено на розгляд до Тернопільського апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п.1 частини 3 статті 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

На думку колегії суддів, місцевий суд вказаних вимог не дотримався, не надав належної оцінки зібраним доказам в їх сукупності, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Відповідно п.п.2,4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно п.2 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Частиною 2 ст. 411 КПК України передбачено, що вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно п.1 та п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Положення ст. 23 КПК передбачають обов`язкову вимогу про безпосереднє дослідження доказів у суді апеляційної інстанції коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, виглядають обґрунтованими та потребують перевірки.

Таку перевірку апеляційний суд здійснює шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК.

Провівши судове слідство за клопотанням апелянта, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія судів доходить висновку, що суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, не дав належної оцінки всім дослідженим доказам по кримінальному провадженню, як кожному окремо, так і в їх взаємозв`язку, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідність, що є підставою для скасування вироку з ухваленням апеляційним судом нового вироку відповідно до положень п. 2, 3, 4 ч 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України.

На підставі повторного дослідження доказів у порядку ч.3 ст.404 КПК України, відповідно до заявленого в апеляційній скарзі прокурора клопотання наявних у матеріалах провадження письмових доказів, процесуальних документів, допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , експерта ОСОБА_18 , даних відеозаписів з автозаправної станції та наданих органу досудового розслідування свідком ОСОБА_13 , колегія суддів встановила та визнала доведеним, наступне:

Згідно наказу №87 к від 10.11.2016 року ОСОБА_9 працював на посаді головного лісничого ДП СЛАП «Рожищеагроліс».

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів» та «Положення про державну лісову охорону» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №976 від 16.09.2009 року, є працівником правоохоронного органу, який повинен суворо дотримуватися вимог Конституції України та норм чинного законодавства.

Відповідно до посадової інструкції Головного лісничого ДП СЛАП «Рожищеагроліс» у своїй діяльності головний лісничий керується Указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України, положеннями та інструкціями затвердженими вищестоящими організаціями наказами директора лісгоспу та даною посадовою інструкцією.

Так, 22.08.2017 року начальник відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_12 , отримавши оперативну інформацію про здійснення крадіжки лісу біля с.Яблунівка Рожищенського району Волинської області відповідно до вимог ст.7 Закону України «Про оперативно-розшуковудіяльність» невідкладно у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вжив оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, шляхом оперативного виїзду на місце події разом із о/у УЗЕ у Волинській області ЖЗЕ НП України ОСОБА_13 , за наступних обставин.

22.08.2017 року, перебуваючи поблизу с. Яблунівка Рожищенського району Волинської області близько 16 год. 15 хв., рухаючись автодорогою сполученням м.Рожище - с.Яблунівка, ОСОБА_12 із ОСОБА_13 виявили автомобіль НОМЕР_1 , який виїжджав з лісу в сторону с. Яблунівка Рожищенського району Волинської області, за яким слідував автомобіль «Лісової охорони» марки «Renaut Duster» д.н.з. НОМЕР_2 .

У подальшому вказані транспортні засоби здійснили зупинку, після чого, начальник відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_12 разом із о/у УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_13 , з метою здійснення профілактики вчинення правопорушень та перевірки оперативної інформації, проведено огляд лісодеревини, що знаходилась на автомобілі НОМЕР_1 .

В ході огляду лісодеревини, яка перебувала на автомобілі НОМЕР_1 ОСОБА_12 було виявлено відсутність маркування щодо визначення її походження та товаросупровідних документів.

З метою з`ясування походження деревини та наявності на неї відповідних документів на місце події приїхав головний лісничий ДП СЛАП «Рожищеагроліс» ОСОБА_9 , який розуміючи, що вказану лісогосподарську деревину можуть вилучити працівники поліції для подальшого з`ясування законності її походження, з метою уникнення вказаної події, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, запропонував службовій особі працівнику відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень, щоб останній в силу своїх службових обов`язків не вжив заходів щодо вилучення лісгосппродукції на автомобілі ЗІЛ-131д.н.з. НОМЕР_1 , загальною кубомасою 5 м. куб.

Далі, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на надання неправомірної вигоди службовій особі - працівнику відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_12 , діючи умисно, того ж дня перебуваючи на автозаправній станції «Аветра», що в с.Копачівка Рожищенського району Волинської області, з метою не бути викритим у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, близько 19 год. 35 хв. в автомобілі ВАЗ «Нива» передав інженеру ОЗЛ ДП СЛАП «Рожищеагроліс» ОСОБА_15 гроші в сумі 4000 гривень, якому надав вказівку про необхідність подальшої передачі цих грошових коштів в якості неправомірної вигоди ОСОБА_12 ..

На виконання вказівки ОСОБА_9 , інженер ОЗЛ ДП СЛАП «Рожищеагроліс» ОСОБА_15 , перебуваючи на заправній станції «Аветра», що в с.Копачівка Рожищенського району Волинської області, 22.08.2017 року близько 19 год. 37 хв., передав в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 4000 гривень службовій особі працівнику відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природніх ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_12 .

В подальшому, після вчинення злочину, ОСОБА_9 був затриманий працівниками УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України та працівниками Маневицької місцевої прокуратури.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у наданні службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 суду пояснив, що вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.369 КК України він не визнає та зазначив, що 22.08.2018 року перебував у м. Луцьку на нараді в обласному управлінні лісового господарства. Під час наради та після наради до нього телефонували ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .. Останній повідомив, що працівники поліції затримали біля с. Яблунівки автомобіль із лісодеревиною. На нараді був присутній колишній директор Рожищеагролісу ОСОБА_21 , який запропонував йому поїхати на місце затримки автомобіля, тому що усі документи на затриманий автомобіль та лісодеревину були виписані законно. Приїхавши в с. Яблунівка на місце затримки автомобіля побачив двох працівникив поліції та працівників Рожищеагролісу. Підійшовши до ОСОБА_22 запитав чи є всі необхідні документи на автомобіль та лісодеревину, на що останній відповів, що є всі документи, після чого запитав у працівника поліції ОСОБА_12 яка причина затримки автомобіля із лісодеревиною, він пояснив, що відсутнє маркування деревини. Усі вони стояли разом і спілкувалися. Ніяких коштів ОСОБА_12 не пропонував, так як на даний автомобіль та лісодеревину були виписані усі необхідні документи, а те що не була маркована лісодеревина, як повідомив помічник лісничого ОСОБА_23 , розрядився кишеньковий портативний комп`ютер, без якого бірки не б`ються. Вияснивши, що вивіз деревини є законним, поїхав в м. Рожище за польовою формою, так як на слідуючий день у м.Ковелі був запланований семінар. По дорозі, та перебуваючи в приміщенні Рожищеагролісу до нього неодноразово телефонував ОСОБА_24 , який просив заїхати на заправку «Аветра» в с. Копачівка, де він пив каву з працівниками УЗЕ. Заїхавши по дорозі додому на заправку, побачив ОСОБА_22 та ОСОБА_12 , які пили каву. До нього в автомобіль на місце пасажира присів ОСОБА_20 .. Вияснивши із ним, що всі документи на ліс та автомобіль є, останній вийшов. Ніяких грошових коштів через ОСОБА_22 працівнику УЗЕ ОСОБА_12 він не передавав, та вказівки їхати на заправку «Аветра» не давав. Де взялися грошові кошти не знає. Затриманий був з працівниками поліції в магазині с. Копачівка приблизно о 19.00 годині 22.08.2017 року, після чого доставлений в прокуратуру Рожищенського району. Про причину затримання йому не повідомили, протокол про затримання вручений був приблизно о 03 годині ночі.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_9 своєї вини, винуватість останнього доводиться наступними доказами, які були предметом безпосереднього дослідження колегією суддів апеляційного суду.

Так, допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 ствердив, що 22 серпні 2017 року він займав посаду інженера охорони лісу. У той день він перебував разом із колегою ОСОБА_16 у лісі поблизу села Яблунівка, де допомагали майстру лісу ОСОБА_25 зробити відвід ділянки. Після чого він та ОСОБА_16 сіли в службовий автомобіль «Рено Дастер» та, рухаючись в сторону лісгоспу були зупинені працівниками поліції, котрі були на автомобілі «Ауді» сірого кольору та повідомили їм, що в лісі здійснюється незаконна порубка дерев та попросили їм допомоги. Зазначив, що у своєму автомобілі вони поїхали за автомобілем працівників поліції. Коли вони прибули на місце, то побачили там вантажну машину і біля неї маніпулятор, який здійснював погрузку колод деревини, однак на вказаних колодах не було вибитих бірок, оскільки у лісничого розрядився портативний пристрій для електронного обліку деревини. У зв`язку із такою ситуацією, він зателефонував ОСОБА_9 , який через деякий час приїхав на автомобілі «Нива». Зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 декілька хвилин спілкувався з ОСОБА_12 наодинці, після чого сказав свідку їхати на заправку «Аветра» в с. Копачівка, аби там передати щось ОСОБА_12 .. Свідок вказав, що на вказану заправку він поїхав разом із колегою ОСОБА_16 , де разом із ОСОБА_12 чекали ОСОБА_9 .. Зазначив, що через деякий час приїхав обвинувачений на автомобілі «Нива», він підійшов до його транспортного засобу і сів на переднє пасажирське сидіння де ОСОБА_9 дав йому білий конверт для передачі ОСОБА_12 , що він і зробив. Що було у даному конверті, який йому дав ОСОБА_9 , йому відомо не було. Водночас, вказав, що передаючи йому вказаний конверт, ОСОБА_9 був без рукавичок. Як саме ОСОБА_9 передавав йому конверт чи з рук в руки, чи він забрав його із панелі транспортного засобу «Нива» він не пам`ятає. Зазначив, що станом на серпень 2017 року із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знайомий не був.

Такі покази даного свідка, узгоджуються з показами наступних допитаних в судовому засіданні свідків, які були очевидцями події, .

Так, свідок ОСОБА_16 суду ствердив, що у серпні 2017 року він працював майстром лісу. В день інкримінованих ОСОБА_9 подій перебував із колегою ОСОБА_15 у лісі біля с. Яблунівка. В подальшому їх зупинили працівники поліції та попросили перевірити їх правильність погрузки деревини. Зазначив, що лісничий ОСОБА_23 поїхав зарядити КПК (кишеньковий персональний комп`ютер), оскільки він не міг проставити бирки на деревині, а він поїхав у лісгосп звідки привіз копію лісорубного квитка. ОСОБА_15 в телефонному режимі повідомив про вказану ситуацію ОСОБА_9 , який приїхав на місце, і переговоривши з одним із працівників УЗЕ, знову поїхав. Зазначив, що ОСОБА_15 йому сказав, що потрібно їхати на заправку у с. Копачівка і що про це йому сказав обвинувачений. Коли ОСОБА_9 приїхав на заправку на автомобілі «Нива», до нього підійшов ОСОБА_15 та сів на переднє пасажирське сидіння де перебував декілька хвилин. Коли ОСОБА_15 вийшов з автомобіля то бачив, що білий конверт, який в подальшому той передав ОСОБА_12 , перебував у ОСОБА_15 в руках. Зазначив, що станом на серпень 2017 року із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знайомий не був.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 суду повідомив, що у серпні 2017 року він обіймав посаду начальника відділу ПЕК УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України. Зазначив, що в управління поступила інформація із їхніх джерел про те, що з лісової ділянки, що поблизу села Яблунівка вивозять (крадуть) лісоматеріал без дозвільних документів. А тому він, разом із підлеглим йому ОСОБА_13 виїхали у лісовий масив, де побачили вантажний транспортний засіб «ЗІЛ», який був повністю завантажений деревиною (кругляком), за яким рухався автомобіль лісової охорони. Після чого, зупинивши автомобіль лісової охорони в якому були (як ними із ОСОБА_13 було встановлено в подальшому) ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , і запитали де відповідні документи на лісодеревину, а саме бирки та товаро - транспортні накладні, на що останні відповіли, що не знають. У зв`язку із цим було прийнято рішення зупинити і вантажний автомобіль «ЗІЛ», а саме на дорозі за межами лісового масиву. Після чого, його колега ОСОБА_13 викликав слідчо-оперативну групу. В подальшому приїхав (через годину, можливо раніше чи пізніше) ОСОБА_9 , який підійшов до нього, представився та назвав свою посаду, після чого взяв його за плече та зазначив «чи можна з ним поговорити». В подальшому, вони разом із ОСОБА_9 відійшли від транспортного засобу «ЗІЛ» де, в ході їхнього спілкування, обвинувачений запропонував йому неправомірну вигоду у сумі 4 000 тисячі гривень, за те, щоб транспортний засіб «ЗІЛ» з деревиною не забирали на штраф майданчик, та зазначив «що тут більше немає за що давати». Проте, на таку пропозицію ОСОБА_9 свідок повідомив останньому, що це є незаконно та сказав обвинуваченому, що так робити не можна, однак останній своїх протиправних дії не припинив та запропонував йому зустрітися на АЗС «Аветра», що в селі Копачівка куди він мав привести вказані кошти, оскільки із собою він їх не мав. Після чого свідок повідомив своє керівництво про дану ситуацію, на що йому було сказано зв`язатися із прокурором пояснити обставини, які відбулися, а далі діяти в межах правового поля. В подальшому з метою документування факту надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди працівнику правоохоронного органу, він разом із своїм колегою ОСОБА_13 поїхав на АЗС «Аветра», що в селі Копачівка. Прибувши на територію даної АЗС вони зупинилися не з лицевої сторони заправки, а позаду неї. Окрім нього та ОСОБА_13 на АЗС також, як пригадує останній перебував ОСОБА_15 з яким він раніше, тобто станом на серпень 2017 року не був знайомий. В подальшому, на територію даної АЗС приїхав обвинувачений ОСОБА_9 на автомобілі «Нива» та привіз грошові кошти у білому конверті. Хто саме передавав йому цей конверт із грошима, оскільки пройшов доволі значний проміжок часу, не пам`ятає. Крім того зазначив, що ОСОБА_15 будь яких грошових коштів на місці виявлення деревини без бирок йому не пропонував. Чи був розряджений портативний кишеньковий комп`ютер, а також чи надавали працівники лісової охорони будь-які документи на підтвердження законності деревини не пам`ятає. Разом з тим, свідок ствердив, що під час зустрічі та розмови із ОСОБА_9 він (свідок) був одягнений у цивільний одяг та не повідомляв останньому яку саме позаду в УЗЕ він на той час займав, службове посвідчення йому не пред`являв, а чи міг ОСОБА_9 знати яку він займав посаду йому не відомо. Також свідок зазначив, що вказівки ОСОБА_13 про необхідність здійснювати відеозйомку події він йому не давав, відеозапис передавання коштів останній здійснював з власної ініціативи.

Аналогічні покази суду дав свідок ОСОБА_13 , котрий в судовому засіданні ствердив, що у серпні 2017 року він обіймав посаду оперуповноваженого УЗЕ у Волинській області. Зазначив, що в управління поступила оперативна інформація про те, що у Рожищенському районі буде відбуватися крадіжка лісу. А тому він разом із його начальником ОСОБА_12 виїхали туди, де ними був помічений автомобіль «ЗІЛ», який виїжджав із лісу на дорогу завантажений лісодеревиною (кругляком), проте на даній деревині не було відповідного маркування, а позаду нього їхав автомобіль лісової охорони. Після зупинки вантажного автомобіля «ЗІЛ» вони разом із ОСОБА_12 підійшли до нього та запитали водія, чому на лісодеревині немає відповідного маркування (бирок), однак водій не зміг цього пояснити. Після чого ним було викликано слідчо-оперативну групу. В подальшому до транспортного засобу «ЗІЛ» під`їхали працівники лісової охорони та повідомили, що на дану лісодеревину є усі необхідні документи, просто в лісі не встигли набити бирки на колоди. Після чого на місце даної події через 20-30 хв. приїхав ОСОБА_9 та сказав, що він головний лісничий, та деякий час розмовляв із ОСОБА_12 .. Після чого останній повідомив його про те, що ОСОБА_9 пропонував йому неправомірну вигоду в розмірі 4 000 гривень, за те щоб не вилучали транспортний засіб «ЗІЛ» з деревиною. В подальшому ОСОБА_9 сів в автомобіль та поїхав, а працівник лісової охорони ОСОБА_15 сказав, що їм потрібно поїхати на АЗС «Аветра», що знаходилася недалеко від місця де вони зупинили «ЗІЛ» із деревиною. Після чого вони разом із ОСОБА_12 сіли у свій транспортний засіб, а працівники лісової охорони у свій автомобіль та поїхали на дану АЗС. По дорозі ОСОБА_12 телефонував до свого керівництва і доповідав, що йому запропонували неправомірну вигоду. Після їхнього із ОСОБА_12 приїзду на АЗС він залишився в автомобілі, а ОСОБА_12 вийшов із транспортного засобу та стояв і спілкувався з працівником лісової охорони ОСОБА_15 .. Через 10-15 хв. під`їхав ОСОБА_9 до якого в подальшому підійшов працівник лісової охорони ОСОБА_15 , та який сів на переднє пасажирське сидіння його авто. Після чого ОСОБА_15 вийшов з даного транспортного засобу та дістав (можливо з карману) білий конверт (листок А-4 згорнутий) і передав його в руки ОСОБА_12 .. Далі із транспортного засобу вийшов ОСОБА_9 , потиснув ОСОБА_12 руку та сів в автомобіль і поїхав. Як зазначив свідок, в цей час він перебував в транспортному засобі «Ауді» та здійснюючи відеозйомку за допомогою власного мобільному телефону та побачив, як ОСОБА_12 розгорнув даний конверт і там знаходилися грошові кошти. Зазначив, що станом на серпень 2017 року із ОСОБА_9 та ОСОБА_15 знайомий не був. Чи привозилися працівниками лісової охорони будь які документи на лісодеревину на місце зупинки транспортного засобу «ЗІЛ» не пам`ятає. Свідок також пояснив, що особисто не бачив самого моменту передачі ОСОБА_9 працівнику лісової охорони ОСОБА_15 грошей, коли вони перебували в автомобілі обвинуваченого на автозаправці. Разом з тим наголосив, що ОСОБА_15 вийшов з транспортного засобу ОСОБА_9 та дістав білий конверт (листок А-4 згорнутий) і одразу передав його в руки ОСОБА_12 .. Крім того, зазначений свідок вказав, що відеозйомку, він здійснював на власний мобільний телефон, з власної ініціативи. Про відеозапис повідомив слідчого, коли надавав покази в якості свідка та добровільно надав його як доказ органу досудового розслідування на підтвердження своїх показів. Чи представлявся ОСОБА_9 ОСОБА_12 та чи називав йому посаду, яку він обіймав йому не відомо.

Такі покази вказаних свідків колегія суддів вважає правдивими, які доповнюють одні одних та узгоджуються між собою та з іншими дослідженими судом доказами, а отже спростовують твердження обвинуваченого про непричетність його до інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, з рапорту начальника відділу протидії злочинам у ПЕК, екології та природних ресурсів УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_12 від 23.08.2017 року вбачається, що 22.08.2017 року ним було виявлено біля села Яблунівка, Рожищенського району, автомобіль ЗІЛ номерний знак НОМЕР_1 з лісопродукцією без документів та бирок. Через декілька метрів помітили, що автомобіль ЗІЛ зупинився біля іншого вантажного автомобіля, водій якого вже хотів починати перевантажування лісопродукції. ОСОБА_13 зателефонував на лінію 102 та викликав слідчо-оперативну групу та повідомив про виявлений факт. В цей самий момент до нього підійшов працівник лісової охорони на ім`я ОСОБА_26 , повідомив, що з лісопродукцією все добре та на неї є всі документи, а бирки просто не встигли набити. Після чого останній сказав, що хоче вирішити питання на місці, щоб не вилучати автомобіль з лісопродукцією та запропонував неправомірну вигоду (т.1 а.п.154).

З протоколу огляду місця події з додатком від 22.08.2017 року, вбачається, що на заправці «Аветра» в селі Копачівка Рожищенського району виявлено напіврозгорнутий аркуш А-4 з грошовими купюрами номіналом 100 гривень в кількості 4000 гривень, які ОСОБА_15 передав ОСОБА_12 в якості неправомірної вимоги за приховування факту виявлення на території лісництва деревини, яка не облікована (т.1 а.п.156- 160).

Згідно протоколу огляду з додатком від 11 жовтня 2017 року, з камер відео спостереження автозаправної станції «Аветра», що в селі Копачівка, Рожищенського району, зафіксовано перебування на автозаправній станції ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , а також ОСОБА_9 .. Крім того зафіксовано розгортання ОСОБА_12 аркушу паперу, наданого ОСОБА_15 (т.1 а.п.164).

Вказаний відеозапис з камер відеоспостереження АЗС Аветра, що в с.Копачівка Рожищенського району Волинської області органом досудового розслідування було отримано відповідно до вимог ст.160-165 КПК України на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02.10.2017 року, а отже в силу вимог ст.89 КПК України є допустимим доказом у справі (т.1 а.п.165-166).

Безпосередньо досліджено судом апеляційної інстанції відеозапис, який знаходиться на оптичному носії - диску з написами Генеральна прокуратура України «Закон честь гідність» на яких знаходиться відео з камер спостереження автозаправної станції «Аветра», що в с. Копачівка, Рожищенського району, Волинської області від 22.08.2017 з 18 год. 30 хв. (т.1 а.п.168).

З даних відеозаписів вбачається, що двоє чоловіків один з них в синій сорочці ОСОБА_12 , а біля нього в темній футболці ОСОБА_15 , які щось п`ють та спілкуються. Після чого, на автозаправну станцію о 19 год. 44 хв. приїжджає автомобіль «Нива» темного кольору, який зупиняється за межами фіксації відеокамер. В подальшому ОСОБА_15 в той же час дістав з кишені своїх штанів мобільний телефон та пішов в ту ж сторону, де не здійснювалася фіксація відеокамери. Після чого, чоловік ззовні схожий на ОСОБА_9 підходить до ОСОБА_12 , плескає останнього по плечі та вітається за руку, далі йде в іншу сторону. В подальшому до ОСОБА_12 о 19 год. 44 хв. підходить ОСОБА_15 та дістає із лівої кишені своїх штанів білий згорток паперу та передає ОСОБА_12 .. Після чого, ОСОБА_12 розгортає вищевказаний згорток та вони разом із ОСОБА_15 , який був біля нього, дивляться, що у ньому знаходиться.

Згідно протоколу огляду з фототаблицями від 9 жовтня 2017 року, проведений огляд телефонних дзвінків між ОСОБА_15 та ОСОБА_9 здійснених 22.08.2017 року з мобільного телефону марки «SAMSYNG», який належить ОСОБА_15 .. Вбачається, що 22.08.2017 року у період часу між 17:52 год. до 19:31 год. між даними особами відбували телефонні розмови, як вхідні так і вихідні виклики. Крім того, у період часу до 18:00 год. 22.08.2017 року здійснювалися та отримувалися дзвінки від ОСОБА_9 тривалість, яких не перевищувала 2 хвилин. Також, 22.08.2017 року 0 19:47 год., 18:27 год, та 18:04 год. наявні пропущені дзвінки від абонента ОСОБА_9 (т.1 а.п.221 - 296).

Як вбачається з протоколу огляду оптичного диску та самого диску з написом на ньому «ARENA» CD-R 700 Mb min від 15 жовтня 2017 року, отриманого 12.10.2017 року в ході допиту свідка ОСОБА_13 , на ньому зафіксований факт передачі неправомірної вигоди ОСОБА_15 ОСОБА_12 22.08.2017 року (т.1 а.п.195-196).

Вказаний доказ колегія суддів визнає допустимим, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст.22 КПК встановлено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Однією із засад судочинства є, зокрема змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п.4 ст.129 Конституції України).

Отже, кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вказав допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , зазначений відеозапис він з власної ініціативи здійснював на належний йому мобільний телефон. В ході допиту його в якості свідка він сам повідомив слідчого про здійснення ним відеозапису на АЗС під час події, що мала там місце 22.08.2017 року та сам добровільно передав цей відеозапис слідчому, його у нього працівники поліції примусово не вилучали.

З долученого до матеріалів провадження протоколу допиту свідка від 12.10.2017 року, вбачається, що ОСОБА_13 сам надав слідчому диск з відео передачі неправомірної вигоди ОСОБА_12 ОСОБА_9 через ОСОБА_15 (т.1 а.п.190-194).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, що передбачено ч. 2 ст.84 КПК України.

Відповідно до ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів можуть належати, зокрема, матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у т.ч. електронні).

Враховуючи викладене, відеозапис у розумінні КПК України є документом, який може бути доказом факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Стаття 93 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади чи місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Враховуючи вказані положення, слідчий в силу ст. 93 КПК України може отримати від свідка необхідний відеозапис, і такий доказ є допустимим.

За змістом ч. 1 ст. 87 КПК доказ має бути визнаний недопустимим лише за умови, якщо він отриманий виключно в результаті дій, що становили істотне порушення прав та свобод людини.

В даному випадку, враховуючи те, що в рамках цього кримінального провадження не здійснювалося примусове вилучення відеозапису, зробленого свідком та не встановлено здійснення дій, що становили б істотне порушення прав та свобод людини, колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК органом досудового розслідування під час збирання доказів, а отримання зазначеного доказу від свідка, не суперечить вимогам КПК.

Вказаний доказ - відеозапис відповідає критеріям ст.ст.84-86 КПК України і у зваємозв`язку з іншими безпосередньо дослідженими судом доказами та у їх сукупності вказують на доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до висновку експерта №307 від 22.11.2017 року з додатками до нього, сорок банкнот номіналом «100 гривень з серійними номерами...» відповідають встановленим зразкам аналогічних банкнот Національного банку України, що перебувають в офіційному обігу на території України (т.1 а.п.203-207).

З висновку експерта №514 від 17.11.2017 року з додатками до нього вбачається, що на поверхні аркуша паперу, вилученого в ході ОМП 22.08.2017 року за адресою: Волинська область, Рожищенський район с.Копачівка, виявлено один слді пальця руки. На поверхні банкноти номіналом сто гривень серії КЛ номер 4001597, вилученої в ході ОМП 22.08.2017 року виявлено два сліди пальців рук. На поверхнях інших 39 банкнот номіналом по сто гривень слідів папілярних узорів рук ( пальців та долонних поверхонь) не виявлено.

Сліди пальця руки виявлений на поверхні аркуша паперу вилученого в ході ОМП 22.08.2017 року, придатний для ідентифікації за ним особи. Два сліди пальців рік, виявлених на поверхні банкноти номіналом сто гривень серії КЛ номер 4001597 не придатні для ідентифікації за ним особи (осіб).

Слід пальця руки, виявлений на аркуші паперу у вилученому в ході ОМП 22.08.2017 року, залишений не пальцями рук особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 (т.1 а.п.242- 257).

Допитаний в судовому засіданні апеляційого суду експерт ОСОБА_17 пояснив, що саме ним був складений висновок № 514 від 17 листопада 2017 року. Підтвердив та вказав про те, що відсутність пальців рук на поверхні аркушу паперу (конверту) та грошових коштах не може свідчити про те, що особа їх не брала. Наявність чи відсутність відбитків на об`єктах, в даному випадку папері та грошових купюрах, залежить від багатьох умов та факторів за яких це відбулося. В конкретній ситуації з урахуванням того вигляду аркуша паперу (конверта) в якому були завернуті купюри і їх якість, а також того, що аркуш паперу (конверт) та купюри уже були у використанні так як їх брали інші люди, то були накладені одні відбитки пальців рук на інші, жирові нашарування, тощо. Якщо особа, яка взяла даний аркуш паперу (конверт) і відразу його віддала, відбитки пальців рук на ньому могли як залишитися, так і не могли. Той відбиток, який був придатний для ідентифікації ОСОБА_9 не належить. Однак, беручи даний аркуш паперу (конверт) і купюри у руки навіть будучи при цьому без рукавичок, слідити пальців рук на них могли і не залишитись.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відсутність на досліджуваних об`єктах грошових купюрах та аркуші паперу у які вони були загорнуті, папілярних візерунків пальців рук та долонь ОСОБА_9 , навіть за умов відсутності на його руках рукавичок, не може бути безумовним свідченням того, що останній не тримав вказані предмети у руках, а така відсутність відбитків пальців рук та долонь, як ствердив експерт, може бути зумовлена багатьма фактора, а тому доводи про це у вироку місцевого суду є необґрунтованими.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним по кримінальному провадженню доказам, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, висновки суду, про те, що вина ОСОБА_9 у вчиненні даного злочину не знайшла свого підтвердження, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та не відповідають фактичним даним, встановленим за результатами апеляційного розгляду справи.

За наслідками апеляційного розгляду даного кримінального провадження, шляхом проведення судового слідства, колегія суддів приходить до висновку, що безпосередньо досліджені докази в сукупності свідчать про те, що саме ОСОБА_9 , використовуючи фізично ОСОБА_15 з метою уникнення безпосереднього викриття працівниками правоохоронних органів, передав ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень за невилучення автомобіля з немаркованою лісодеревиною.

Водночас, в оскаржуваному судовому рішенні судом першої інстанції було досліджено докази, на підтвердження позиції сторони захисту про те, що жодної крадіжки лісу біля с. Яблунівка не було, а саме: аукціонне свідоцтво №4348 від 09.06.2017 року, продавець ДП СЛАП Рожищеагроліс, покупець ТОВ «Язьм»; договір купівлі- продажу необробленої деревини № 60 від 07.07.2017 року, укладеного між ДП СЛАП Рожищеагроліс, та ТОВ «Язьм»; лісорубний квиткок №556493 від 16.03.2017 року; договів №11 від 03.01 2017 року, про надання послуг підвезення лісо сировини; договір №35/3 від 28.04.2017 року, про виконання робіт та надання послуг, пов`язаних з лісництвом; карту технологічного процесу розроблення лісосіки (при наданні послуг, пов`язаних з лісівництвом); акт приймання - передачі лісосіки для розробки та актом готовності лісосіки до розроблення; товаро-транспортну накладною №161591 від 22.08.2017 року та специфікацією поколодного обліку №ВЛ-7 від 22.08.2017 року.

Однак, колегія суддів такі докази та мотиви з цього приводу місцевого суду про те, що крадіжки лісу не було, а отже у ОСОБА_12 не було підстав затримувати автомобіль з лісодеревиною, оцінює критично та звертає увагу на те, що ОСОБА_9 інкримінувалась мета надання неправомірної вигоди ОСОБА_12 «щоб останній в силу займаної посади та своїх службових обов`язків не вжив заходів щодо вилучення лісогосппродукції», що було в його службових повноваженнях та було реально в обставинах, що склалися при виявленні неналежно оформленої лісопродукції, а жодним чином не мета пов`язана з крадіжкою лісопродукції. При цьому той факт, що на вказаній деревині не було в той момент набито бирок через розряджений КПК, як то встановив суд, ніким із учасників не заперечується.

При цьому, колегія суддів вважає суперечливими мотиви місцевого суду про відсутність мети вчинення злочину у ОСОБА_27 .. Так, на підставі показів ряду свідків, місцевий суд сам встановив факт відсутності на деревині бирок, про що відображено у вироку, однак мотив про поважність причин відсутності на деревині бирок у зв`язку із розрядженням спеціального для цього пристрою, не скасовує встановлення цього факту та не спростовує наявності мети вчинення інкримінованого ОСОБА_9 злочину.

Посилання також у вироку суду першої інстанції на те, що покази свідка ОСОБА_15 суд не бере до уваги, при цьому узагальнено мотивуючи це їх неузгодженістю та непослідовністю, колегія суддів вважає голослівними, які не ґрунтуються на конкретних доводах таких висновків місцевого суду та сторони захисту.

Натомість, ОСОБА_15 повідомив, що отримав згорток паперу А4 від ОСОБА_9 , що також підтвердили свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які вказали, що дійсно ОСОБА_15 підходив до авто ОСОБА_9 без будь яких предметів в руках, а після того, як вийшов з авто тримав в руках згорток паперу, і такі доводи зазначених свідків узгоджуються з дослідженими відеозаисами, описаними вище.

При цьому, мотивуючи відсутність у ОСОБА_9 підстав надавати неправомірну вигоду ОСОБА_12 та наявність такої підстави у ОСОБА_15 , про що суд зазначив у вироку, колегія суддів звертає увагу на те, що поза увагою та оцінки місцевого суду залишилася та обставина, що у ОСОБА_15 , який не є відповідальною особою за деревину, не було підстав перебувати на АЗС «Аветра» більше 20 хвилин, очікуючи приїзду туди ОСОБА_9 , а у разі бажання надання неправомірної вигоди ОСОБА_15 мав реальну можливість зробити це на місці затримання транспортного засобу без участі ОСОБА_9 .. Отже, ОСОБА_15 виконував вказівку ОСОБА_9 , та чекав на АЗС, а одразу після приїзду на АЗС ОСОБА_9 та спілкування із ним в його ж автомобілі, передав ОСОБА_15 для ОСОБА_12 згорток паперу, у якому були грошові кошти.

Крім того, колегією суддів не встановлено обставин, які б могли свідчити про те, що ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_9 перебували між собою у неприязних стосунках. Водночас встановлено, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 із обвинуваченим раніше взагалі не були знайомі. Зазначені обставини дають колегії суддів підстави для висновку про неупередженість цих свідків та про відсутність у них підстав обмовляти обвинуваченого ОСОБА_9 та свідчити неправдиво.

Місцевий суд не навів у вироку будь-яких мотивів, з яких відкинув логічні, послідовні та прямі показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , надані ними у суді першої інстанції під час їх безпосереднього допиту.

Натомість такі покази вказаних свідків та показання експерта ОСОБА_17 , надані безпосередньо апеляційному суду, колегія суддів вважає такими, що усувають розумний сумнів у тому, що саме ОСОБА_9 , а не будь-яка інша особа з обмеженого числа присутніх осіб на місці події, надав неправомірну вигоду працівнику правоохоронного органу з використанням ОСОБА_15 ..

З приводу тверджень захисника про те, що за версією прокурора ОСОБА_15 є співучасником злочину, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Що стосується доводів захисника про те, що досліджені судом та покладені в основу обвинувачення докази, отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів, то вони є неприйнятними.

Відхиляючи доводи сторони захисту щодо провокації вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 з боку правоохоронних органів, апеляційний суд звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів існує ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність істотних змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм -наявність у суду можливостей перевірити відомості про передбачувані провокації під час судового засідання. Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчиненого злочину, повинна бути такою, яку можна перевірити, а державне обвинувачення повинно мати можливість продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні є достатні підстави для проведення оперативного заходу.

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Отже, при вирішенні питання наявності провокації слід з`ясувати: чи надавалась допомога особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли; чи спонукали дії агентів, що працюють під прикриттям, вчинити злочин, і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання; чи було задокументовано контроль за вчиненням злочину.

В даному випадку, ситуація у зв`язку із якою розпочалося кримінальне переслідування ОСОБА_9 , виникла у зв`язку із наданням ним через ОСОБА_15 неправомірної вигоди працівнику правоохоронного органу за незатримання автомобіля з необлікованою деревиною, не була створена умисно працівниками поліції, а трапилась спонтанно. Ініціатива розвитку події, що відбулася виходила саме від ОСОБА_9 , а не від буд-якої іншої особи.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 було викрито не в результаті проведення стосовно нього комплексу НСРД і штучних умов для вчинення злочину працівниками поліції створено не було.

Для того, щоб зробити висновок про наявність схиляння до злочину з боку правоохоронних органів, має бути показана наявність певного опору з боку особи, на яку чиниться тиск.

Натомість, в ході перевірки судом таких доводів сторони захисту та дослідження й оцінки наявних в матеріалах провадження доказів, судом встановлено, що саме ОСОБА_9 після спілкування із ОСОБА_12 , вказав ОСОБА_15 їхати на АЗС , щоб там передати щось ОСОБА_12 .. На АЗС, куди по вказівці ОСОБА_9 приїхав ОСОБА_15 разом із ОСОБА_16 чекали із ОСОБА_12 саме ОСОБА_9 .. Через деякий час ОСОБА_9 сам приїхав на автомобілі «Нива» на автозаправну станцію, де у своєму автомобілі передав через ОСОБА_15 загорнуті у білий папір формату А-4 грошові кошти у сумі 4000 грн, як неправомірну вигоду для ОСОБА_12 за те, щоб той не затримував автомобіль з необлікованою лісопродукцією. Тобто в даному випадку ініціативна виходила виключно від обвинуваченого.

Отже, у цьому кримінальному провадженні працівники правоохоронного органу, діяли пасивно, і злочин відбувся без втручання працівників правоохоронного органу та не залежно від їх діяльності.

Таким чином, доводи сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції

Водночас, колегія суддів вважає таку позицію сторони захисту суперечливою, оскільки заперечуючи факт вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, вказують на провокацію вчинення злочину.

Так, у справі «Берлізев проти України», відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану ЄСПЛ зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента - провокатора (п. 46-47 рішення).

Таким чином посилання про наявність провокації не може поширюватись на ситуацію, яку моделює у своїх доводах сторона захисту, намагаючись обґрунтувати позицію, про те, що обвинуваченому нав`язали та змоделювали протизаконну поведінку.

Підсумовуючи, колегія суддів доходить висновку, що вищевказані докази зібрані по кримінальному провадженні є належними, допустимими та достовірними, взаємоузгоджуються між собою, які доповнюють одні одних та відповідають дійсним фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановленим у судовому засіданні апеляційної інстанції та повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.369 КК України, яка є доведеною.

Що стосується кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія судів зазначає наступне.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 було кваліфіковано за ч.3 ст.369 КК України, тобто вчинення умисних дій, які виразилися у наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Однак, така кваліфікована ознака діяння, як надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 службовій особі яка займає відповідальне становище не знайшла свого підтвердження в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Так, наказом від 11.08.2017 року № 257 о/с ОСОБА_12 призначено начальником відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки у Волинській області.

Разом з тим, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 вказав, що до моменту подій, які мали місце 22.08.2017 року він із обвинуваченим ОСОБА_9 раніше знайомий не був, а на місці події не повідомляв останньому яку посаду він займає в УЗЕ та службове посвідчення йому не пред`являв.

Свідок ОСОБА_13 також вказав, що з обвинуваченим до дня події знайомим не був, а чи повідомляв ОСОБА_9 . ОСОБА_12 , яку посаду він займає, йому не відомо.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїх поясненнях суду вказував, що йому було зрозуміло, що ОСОБА_12 є працівником правоохоронного органу, однак яку саме посаду в правоохоронному органі той займає він не знав і ОСОБА_12 йому про це не повідомляв.

Отже, матеріали даного провадження не містять будь-яких доказів того, що надаючи через ОСОБА_15 неправомірну вигоду працівнику правоохоронного органу ОСОБА_12 , ОСОБА_9 було достеменно відомо, що таку неправомірну вигоду він надає саме особі, яка замає відповідальне становище в силу займаної ним посади - начальнику відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.1 ст.369 України, тобто надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Відповідно до вимог, визначених у статтях 50, 65 КК України метою покарання є як кара, так і виправлення засуджених та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегією суддів враховується конкретні обставини справи, мотиви та наслідки вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України належить до нетяжкого злочину, особу винного, його вік, а також те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого відповідно до статті 67 КК України та пом`якшували покарання відповідно до ст.66 КК України, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, керуючись принципами індивідуалізації покарання, необхідності і достатності покарання, колегія суддів не знаходить підстав для застосування ст.69, 75, 76 КК України та приходить до переконання про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.1 ст.369 КК України мінімального виду у вигляді штрафу та у розмірі, наближеному до мінімального, так як такий вид та міра покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, дії ОСОБА_9 , передбачені ч.1 ст.369 КК України належать до нетяжкого злочину, яким є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369 КК України ОСОБА_9 було вчинено 22 серпня 2017 року, санкція цього кримінального правопорушення передбачає покарання у вигляду штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк, а отже, на даний, час сплинули строки давності, передбачені п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Частиною 5 ст.74 КК України передбачено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 13 лютого 2018 року у справі № 566/554/16-к (провадження № 51-2110км19), якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, суд за наявності підстав визнає особу винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, постановляє обвинувальний вирок і звільняє особу від покарання, керуючись ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.1 ст.369 КК України на підставі вимог п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, перебіг яких не зупинявся та не переривався відповідно до матеріалів кримінального провадження.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження грошові кошти в сумі 4000 гривень, які надавались як неправомірна вигода були вилучені в ході огляду місця події від 22.08.2017 року та постановами прокурора від 23 серпня 2017 року та 23 серпня 2017 року визнані речовими доказами у даному кримінальному проваджені та передані на тимчасове зберігання у сховище цінностей філії - Волинське обласне управління АТ «Ощадбанк», а тому відповідно до п.3 ч.1 ст.96-2 КК України до вищевказаних грошових коштів слід застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати їх в дохід держави.

Долю інших речових доказів вирішити згідно з вимогами ст.100 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Волинської області на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 травня 2018 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст.369 КК України задовольнити частково.

Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 травня 2018 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст.369 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн..

На підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання, призначеного за ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., у зв`язку із закінченням строків давності.

Понесені у даному кримінальному провадженні процесуальні витрати за проведення судово-технічної експертизи документів №307 від 22.11.2017 року в сумі 989 грн. 60 коп. та судово- дактилоскопічної експертизи №514 від 17.11.2017 року в сумі 2379 грн. 52 коп. - віднести на рахунок держави.

Речові докази:

- дактилокарта на ім`я ОСОБА_9 , аркуш паперу із виявленим слідом пальців рук, флеш накопичувач micro SD, 2 CD-диски «Закон честь гідність», CD R Arena, які знаходяться у матеріалах кримінального провадження - залишити у матеріалах кримінального провадження;

-мобільний телефон марки «SAMSYNG» ІМЕІ 1: НОМЕР_3 :1, ІМЕІ 2: 2: НОМЕР_4 :01 повернути ОСОБА_15 ..

Застосувати спеціальну конфіскацію, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави 4000 (чотири тисячі) гривень, які передано на тимчасове зберігання у сховище цінностей філії - Волинське обласне управління АТ «Ощадбанк».

Вирок набирає законної сили з часу його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий

Судді