КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2025 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.05.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям. Ковель, Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ;проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 25 грудня 2023 року близько 15 години 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі магазину "АТБ", що належить ТОВ «АТБ-Маркет» та розташований за адресою: Київська область м. Біла Церква б-p Олександрійський 44/2, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, зі стелажу, вчинив крадіжку: напою на основі рому «BacardiOakheartOriginal», об`ємом 0,5 л., вартістю 203 грн. 33 коп., віскі «HiglandBird», об`ємом 0,7 л, вартістю 213 грн. 25 коп., які той заховав під куртку в яку був одягнений.

Після цього, ОСОБА_7 пройшов через розрахункові каси магазину «АТБ» не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення вказаного магазину, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнової шкоди магазину ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 416 гривень 58 копійок.

Крім того, 06 січня 2024 року близько 18 години 35 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі магазину "АТБ", що належить ТОВ «АТБ-Маркет» та розташований за адресою: Київська область м. Біла Церква б-p. Олександрійський 44/2, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, зі стелажу, вчинив крадіжку: двох пляшок віскі «HiglandBird», об`ємом 0,7 л, вартістю 213 грн. 25 коп. за одну пляшку, які той заховав під куртку в яку був одягнений.

Після цього, ОСОБА_7 пройшов через вхід до магазину «АТБ» не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення вказаного магазину, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнової шкоди магазину ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 426 гривень 50 копійок.

Крім того, 08 січня 2024 року близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі магазину "АТБ", що належить ТОВ «АТБ-Маркет» та розташований за адресою: Київська область м. Біла Церква б-p. Олександрійський 44/2, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, зі стелажу, вчинив крадіжку: двох пляшок віскі «STRATHALLAN», об`ємом 0,7 л, вартістю 255 грн. 41 коп. за одну пляшку, які той заховав під куртку в яку був одягнений.

Після цього, ОСОБА_7 пройшов через вхід до магазину «АТБ» не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення вказаного магазину, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнової шкоди магазину ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 510 гривня 82 копійок.

Крім того, 16 січня 2024 року близько 03:00 години ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 перебували на своєму робочому місці у виробничому цеху на ТзОВ «Євро Фуд Сервіс», що за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Генерала Воробйова, 1, де між останніми на ґрунті особистих раптово виниклих неприязних відносин стався конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заподіяння ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, передбачаючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи при цьому настання відповідних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень потерпілому, підійшов до ОСОБА_8 та умисно завдав численні удари кулаками обох рук, ногами по голові та тулубу останнього, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді закритої травми живота, щитоподібного хряща гортані, що проявилась розривом селезінки з кровотечею в черевну порожнину, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя.

Захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану. Вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.4 ст.185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 2 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Звертає увагу, що ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, активно сприяв їх розкриттю та добровільно відшкодував завдану шкоду. Вказує на наявність розписки потерпілого ОСОБА_8 про отримання коштів та заяви про відсутність претензій майнового та морального характеру до ОСОБА_7 . Апелянт не погоджується з визнанням судом обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, оскільки ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, не використовував умови воєнного стану. Вважає, що своєю поведінкою та ставленням до вчиненого ОСОБА_7 довів, що може виправитися без ізоляції від суспільства.

У змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 просить кримінальне провадження за ч.4 ст.185 КК України закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, врахувати обставину, яка пом`якшує покарання - вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання,вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, про причини неявки не повідомив.

Відповідно до ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України участь обвинуваченого у розгляді апеляційної скарги, в якій не порушується питання про погіршення його становища, не є обов`язковою.

З урахуванням думки захисника ОСОБА_6 та інших учасників провадження, які не заперечували проти проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого, з метою дотримання вимог ст.28 КПК України щодо розумності строків апеляційного розгляду, колегією суддів було прийнято рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року, кримінальна відповідальність за крадіжку, з урахуванням положень п.5 пр. 1 р. ХХ Податкового кодексу України, станом на 25.12.2023 настає за наявності збитків на суму від 2684 грн., а станом на січень 2024 року - за наявності збитків на суму від 3028 грн.

Так, ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні інкримінується вчинення крадіжок на суму, що є нижчою від сум, з яких настає кримінальна відповідальність.

Відповідно до п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, на час апеляційного розгляду втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, інкримінованого ОСОБА_7 , а саме вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Враховуючи викладене, у даному провадженні відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а тому ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч.1 ст.121 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, даних про особу обвинуваченого, який вчинив злочин після відбування покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК України, а тому суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання, яке слід відбувати реально.

Разом з тим, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України; наявності обставин, які пом`якшують покарання - щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільного відшкодування завданого збитку,перебування на утриманні двох малолітніх дітей; позиції потерпілого, який не має до обвинуваченого жодних претензій матеріального чи морального характеру, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому покарання у розмірі, наближеному до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч.1 ст.121 КК України.

Колегія суддів визнає необґрунтованими твердження захисника про наявність обставини, яка пом`якшує покарання - вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, оскільки стороною захисту не надано, а матеріали кримінального провадження не містять жодних даних на підтвердження існування даної обставини.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, оскільки суд може врахувати дану обставину лише у разі використання особою під час вчинення злочину негативних наслідків, спричинених воєнним станом.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження під час конфлікту, який стався на ґрунті особистих раптово виниклих неприязних відносин, без використання умов воєнного стану.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Не зважаючи на це, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.69 КК України та пом`якшення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку в цілому дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.05.2024 щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.4 ст.185 КК України та призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в цій частині закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Виключити з вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.05.2024посилання на обставину, яка обтяжує покарання за ч.1 ст.121 КК України - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

В іншій частині вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.05.2024залишити без змін.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3