ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 751/10942/15-к

провадження № 51-4956км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 січня 2024 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 7 серпня 2024 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263; ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 січня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК ? до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначо покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК йогозвільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Указаним вироком за вчинення зазначених злочинів засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.

Згідно з вироком у не встановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 придбав один кулемет Дегтярьова калібру 7,62 мм та 13 набоїв до нього, які зберігав у не встановленому досудовим розслідуванням місці з метою збуту.

21 травня 2015 року в денний час ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщені автомобільного боксу «Шиномонтаж» за адресою: вул. Бєлова, 3-А, м. Чернігів, незаконно збув один кулемет Дегтярьова калібру 7,62 мм та 13 набоїв до нього ОСОБА_9 за 2000 доларів США.

За висновком експерта від 4 червня 2015 року № 442 кулемет Дегтярьова є вогнепальною зброєю - ручним кулеметом Дегтярьова зразка 1944 року, калібру 7,62х39, з номерами на затворній рамі з газовим поршнем НГ-152, руків`ї перезарядження та спусковій рамі МА-206, на кришці ствольної коробки НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , а 13 набоїв ? це боєприпаси калібру 7,62х39 мм зразка 1943 року, які є боєприпасами до самозарядного карабіна (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПД, РПК, РПКС) й ін. Вогнепальна зброя і боєприпаси виготовлені заводським способом та придатні до стрільби.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у не встановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 незаконно придбав 150 патронів калібру 7,62 мм та переніс їх у не встановлений досудовим розслідуванням спосіб до невстановленого місця, де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

6 липня 2015 року, в денний час ОСОБА_8 , використовуючи автомобіль «Opel Frontera 2,8 TD», реєстраційний номер НОМЕР_3 , перевіз 150 патронів калібру 7,62 мм за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно збув ОСОБА_9 за 100 доларів США.

За даними висновку експерта від 28 липня 2015 року № 663, 149 патронів калібру 7,62х39 мм є військовими патронами зразка 1943 року до самозарядного карабіна (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС) і один патрон калібру 7,62 мм є мисливським патроном до нарізних мисливських карабінів (Вулкан-С, Сайга МЗ-01, Форт-201), що належать до категорії боєприпасів та придатні до стрільби.

У не встановлений досудовим розслідуванням час та в невстановленому місці ОСОБА_7 незаконно придбав один автомат АКМС калібру 7,62 мм, № НОМЕР_4 , та 30 патронів до нього калібру 7,62 мм, які незаконно зберігав у приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , з метою подальшого збуту.

15 липня 2015 року, у вечірній час ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною вище адресою, отримав від ОСОБА_7 один автомат АКМС калібру 7,62 мм, № НОМЕР_4 , і 30 патронів до нього калібру 7,62 мм, які на автомобілі «Hyundai», реєстраційний номер НОМЕР_5 , перевіз за адресою: вул. Бєлова, 3-А, м. Чернігів, та за попередньою змовою із ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_9 за 1800 доларів США.

Як зазначено у висновку експерта від 25 липня 2015 року № 661, 30 патронів калібру 7,62х39 мм є військовими патронами зразка 1943 року до самозарядного карабіна (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС), належать до категорії боєприпасів та придатні до стрільби.

За висновком експерта від 10 липня 2019 року № 8475/17-31/8476/17-33 автомат є саморобною вогнепальною зброєю ? автоматом виготовленим з макета масогабаритного автомата АКМС калібру 7,62 мм, № НОМЕР_4 , шляхом заміни ствола газового поршня, придатний для стрільби.

Також у не встановлений досудовим розслідуванням час та в невстановленому місці ОСОБА_7 незаконно придбав 304 патрони, які в не встановлений досудовим розслідуванням спосіб переніс до місця свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_4 , де незаконно зберігав.

23 липня 2015 року, під час проведення обшуку квартири, де фактично мешкав ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_4 , було вилучено 303 патрони, які згідно з висновком експерта від 12 серпня 2015 року № 689 є боєприпасами, а саме: 263 набої є військовими патронами калібру 5,45х39, боєприпасами до автоматів АКМ-74 і ручних кулеметів РПК-74, придатними до стрільби; 39 набоїв є патронами калібру 7,62х39 мм зразка 1943 року, які є боєприпасами до самозарядного карабіна (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС) придатними до стрільби; один набій є цільовим гвинтівочним патроном калібру 7,62х54 мм, використовується для стрільби з гвинтівок: Мосіна, АВ, АВЛ, БІ-7, 62, «Зеніт», кулемета ШКАС, придатні до стрільби, та один набій, який за висновком експерта від 10 серпня 2015 року № 723 є боєприпасам, калібру 7,62 мм, револьверним патроном до револьвера Нагана, «Ріереr», придатний до стрільби, які ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого мешкання.

До того ж, у не встановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав 128 набоїв, нарізну мисливську гвинтівку ТОЗ-8М, три гранати РГД-5 і три запали до них, які незаконно зберігав у автомобілі марки «Opel Frontera 2,8 TD», реєстраційний номер НОМЕР_3 , до вилучення їх працівниками міліції 23 липня 2015 року під час проведення обшуку автомобіля за адресою: АДРЕСА_5 .

Як вказано у висновку експерта від 12 серпня 2015 року № 691, 128 патронів є боєприпасами, з яких 14 патронів це патрони калібру зразка 1943 року до самозарядного карабіна (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС); 60 патронів є військовими патронами калібру 5,45х39, боєприпасами до автоматів АКМ-74 і ручних кулеметів РПК-74; 54 патрони є довгими гвинтівочними патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм до гвинтівок Урал, ТОЗ-17-01, ТОЗ-8М, ТОЗ 16-01, виготовлені заводським способом та придатні до стрільби.

Згідно з висновком експерта від 12 серпня 2015 року № 690 предмет, вилучений 23 липня 2015 року, є вогнепальною зброєю - мисливською нарізною гвинтівкою ТОЗ-8М калібру 5,6 мм, № НОМЕР_6 , 1955 року випуску, придатною до стрільби.

За даними висновку експерта від 27 серпня 2015 року № 102 (Вт): три предмети циліндричної форми є придатними для використання за цільовим призначенням (до проведення вибуху), ручними наступальними гранатами типу РГД-5 із 3-ма запалами до ручних гранат типу УЗРГМ-2 та в зібраному вигляді є вибуховими пристроями, виготовлені промисловим способом.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 7 серпня 2024 року вирок місцевого суду залишив без зміни.

Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у місцевому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, захисник посилається на те, що суди не витребували додаткових доказів, які були підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ? ЄРДР), з метою проведення першочергових негласних слідчих (розшукових) дій (далі ? НСРД). При цьому зазначає, що клопотання сторони захисту в суді першої інстанції щодо витребування матеріалів, які стали підставою для ініціювання НСРД, не було задоволено та прокурор не надав таких документів, що відповідно до правових позицій Верховного Суду, зазначених в постановах від 21 березня 2019 року у справі № 127/12150/16-к та від 21 січня 2020 року у справі № 381/2316/17, є порушенням. Також адвокат вказує на те, що апеляційним судом повторно не досліджено зазначених в скарзі доказів, не допитано свідків, обвинувачених та не прослухано записи судових засідань зі свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Зазначає, що суди не проаналізували і не надали жодних мотивів щодо доводів сторони захисту про проведення слідчих (розшукових) дій без реєстрації відомостей у ЄРДР. Водночас указує на те, що в межах одного кримінального провадження № 0000197 від 27 квітня 2015 року за ч. 1 ст. 263 КК фактично ініційовано проведення НСРД стосовно інших осіб (жодноїзгадки про ОСОБА_7 в процесуальних рішеннях прокурора та суду не вказано), тобто зроблено всупереч положенням кримінального процесуального закону, а саме статей 2, 214 Кримінально процесуального кодексу України (далі - КПК), поза межами кримінальних проваджень, без внесення відомостей до ЄРДР, а тому, на думку захисника, здобуті внаслідок таких слідчих дій та НСРД докази є неналежними, недопустимими, їх отримання становить істотне порушення прав людини та процесуального кримінального закону.

Указує, що, суд не звернув уваги, що огляди місця події від 21 травня, 6 та 15 липня 2015 року були проведені з порушенням вимог КПК, адже фактично під час кожного огляду місця події був проведений особистий огляд особи, оскільки придбані речі, зовнішньо схожі на зброю та боєприпаси до неї, перебували у ОСОБА_9 . Однак особистий огляд особи має бути проведений виключно за рішенням слідчого судді, якщо це не обшук чи затримання цієї особи. При цьому посилається, що вказана слідча дія має бути проведена виключно за рішенням слідчого судді, що відповідає релевантній правовій позиції, викладеній у постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 16 серпня 2023 року у справі № 759/9995/19.

Наголошує, що протокол огляду місця події 21 травня 2015 року складено не за місцем вчинення злочину невідкладно, а через декілька годин поблизу ГУНП в Чернігівській області, куди ОСОБА_9 було доставлено в супроводі працівників поліції, а речі фактично було вилучено поблизу магазину «Седам» у районі вулиць Доценка та Космонавтів у м. Чернігові, чим порушено процедуру і у зв`язку з чим висновки експерта в цій частині мають бути визнані недопустимими, за концепцією «плодів отруєного дерева», і такі докази не можуть бути використані в суді і покладені в основу обвинувачення.

Акцентує, що слідчі дії (з урахуванням часу та місця проведення оперативних закупок, збуту, оглядів місця події) проведені з порушенням процесуальних вимог закону та не можуть відповідати дійсності, адже їх проведено в незначний проміжок часу в різних місцях, а відносно тривалий період між фактичною можливістю проведення огляду та часом його проведення має істотне значення в цьому випадку і не виключає можливості зміни, підміни або заміни речей, які могли бути передані від ОСОБА_8 ОСОБА_9 .

Вважає, що суд не проаналізував та не оцінив того, що постанови прокурора ОСОБА_11 про проведення оперативних закупок є ідентичними за змістом, формою і не підкріплені жодними фактичними даними. А зазначена в постанові від 13 липня 2015 року інформація про намір збуту кулемета Дегтярьова та автомата Калашникова з набоями до них стала відома органу досудового розслідування лише 15 липня 2015 року, що свідчить про спланованість дій працівників правоохоронних органів з використанням особи ОСОБА_9 , які створили штучні умови вчинення злочину, наперед знаючи з ймовірного сценарію про обставини його скоєння. За відсутності даних прокурор 13 липня 2015 року не міг знати, що 15 липня 2015 року планується реалізація кулемета Дегтярьова.

Зі змісту постанов прокурора незрозуміло, яким чином було визначено уповноважену особу для проведення оперативної закупки, яким чином ці постанови були направлені до інших правоохоронних органів, чому в постанові від 19 травня 2015 року проведення оперативної закупки доручено оперативним співробітникам УМВС, а фактично її здійснювали працівники СБУ. У постановах не вказано з втратою грошових коштів чи без такої будуть проведені оперативні закупки, що також свідчить про відсутність джерел цих коштів, а отже, і підстав для використання грошових коштів. А прокурор у супереч ст. 251 КПК не санкціонував використання таких грошових коштів.

На думку захисника, суди попередніх інстанцій об`єктивно та повно не перевірили:

чи існували об`єктивні підозри в тому, що засуджені були причетними до злочинної діяльності або схильними до вчинення кримінального правопорушення;

у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як їй були висунуті незаконні вимоги чи пропозиції;

хто був ініціатором першої та подальших зустрічей;

чи мали дії органів правопорядку пасивний характер, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;

чи була особа, залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

Сторона захисту посилається на те, що під час прийняття рішення стосовно проведення НСРД та внесення відомостей до ЄРДР у слідства була відсутня інформація про попередню злочинну діяльність особи чи її схильність до злочинної діяльності, про готування до вчинення злочину з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що позбавляє можливості сторони і суд оцінити законність дій працівників правоохоронних органів у ході ініціювання і проведення НСРД та здійснення подальших слідчих дій, і така обставина має тлумачитися на користь засуджених як сумнів у законності дій правоохоронних органів на стадії внесення відомостей до ЄРДР й ініціювання слідчих дій. При цьому згоду на конфіденційне співробітництво ОСОБА_9 надав набагато раніше, ніж було вчинено злочинні дії та проведено оперативні заходи.

Указує про те, що немає даних, чи подавали заяву про вчинення злочину за ч. 1 ст. 263 КК ОСОБА_9 або іншими особами та звідки стало відомо правоохоронним органам про можливу незаконну злочинну діяльність, яка інкримінувалася засудженим. Крім того, зазначає, що немає даних щодо добровільної згоди чи заяви ОСОБА_9 на участь у слідчих (розшукових) та інших процесуальних діях, а також постанови прокурора чи слідчого про залучення останнього до конфіденційного співробітництва, а тому, з урахуванням ч. 1 ст. 275 КПК, відсутні правові підстави для використання інформації, отриманої під час проведення НСРД за участю ОСОБА_9 з іншими особами, в тому числі із засудженими. При цьому посилається, що сторона захисту має право реалізувати свої процесуальні права, зокрема право на доступ до матеріалів, якими можна підтвердити позицію захисту про провокацію кримінального правопорушення, що відповідає релевантній правовій позиції, викладеній у постанові колегії суддів ККС ВС від 21 листопада 2023 року у справі № 991/722/21. А тому захисник вважає, що в цьому випадку відсутність указаних документів та інформації про це має тлумачитися на користь сторони захисту і свідчити про неспростовність провокації та порушення права на захист.

Акцентує захисник на показаннях ОСОБА_9 , який під час допиту не зміг пояснити, звідки йому стали відомі обставини про можливу реалізацію зброї ОСОБА_8 та готування його до цього і з якого часу.

На думку адвоката, про провокацію свідчить і те, що сам ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ст. 263 КК не притягався, не вирішувалося питання про звільнення від такої відповідальності, тобто фактично його незаконні дії залишилися поза увагою слідства, їм не надано правової оцінки, що також свідчить про провокативні дії працівників правоохоронних органів з використанням підставної особи, зацікавленої у створенні кримінального правопорушення.

Пославшись на показання свідків, залучених як понятих, суд не проаналізував їх критично та всебічно. Так фактичні обставини свідчать про те, що наявність одних і тих самих понятих, які брали участь у декількох слідчих діях урізний час протягом тривалого періоду, їх пасивна позиція указує на їх співпрацю з правоохоронними органами і можливу їх іншу зацікавленість, а тому вони не можуть вважатися об`єктивними, неупередженими та безсторонніми, а отже, і результати слідчих дій, проведених за їх участю, мають бути визнані недопустимими й такими, що отримані з істотним порушенням прав і свобод людини, усупереч вимогам КПК.

Зазначає про те, що суд не проаналізував об`єктивно та всебічно показань свідка ОСОБА_9 , який не вказував про готування до злочину і не повідомляв звідки йому взагалі відомо, що ОСОБА_8 може мати зброю і збувати її. Кожного разу під час проведення закупок ОСОБА_9 мав достатній час на зміну отриманих відомостей і речей та маніпуляції з ними і протягом цього часу перебував поза межами контролю та відкритості вчиненні слідчих дій, оскільки вилучення відбувалося не відразу після закупівлі, а через певний час, що створює сумнів у достовірності отриманих даних. Той факт, що ОСОБА_9 купував те, що було, на думку захисника, свідчить про спрямований його умисел на спонукання ОСОБА_8 до продажу зброї.

Звертає увагу, що відповідно до показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які суд безпідставно не взяв до уваги, показань ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , а також результатів НСРД не було здобуто жодних свідчень про те, що в пакеті, який виносив ОСОБА_7 , була зброя, навпаки, таке твердження правоохоронних органів є сумнівним та спростованим у ході судового розгляду. До того ж, суд не звернув уваги на різницю в розмірах пакунків, відмінність їх зовнішнього вигляду та інші обставини.

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 15 липня 2015 року вказано, що автомат поміщено до поліетиленового пакета, який опечатано та скріплено підписами слідчого й понятих. Водночас у протоколі про результати спостереження за особою йдеться про передачу чорного поліетиленового пакета розміром 60х45х30, чимось наповненого, який ОСОБА_8 поклав до автомобіля. Проте пізніше ОСОБА_9 цього ж дня виходить з автомобіля з бордовим згорнутим пакетом розміром 50х25х25. При цьому не досліджено, що було в салоні автомобіля ОСОБА_8 .. Під час огляду покупця та вручення грошових коштів 15 липня 2015 року в ОСОБА_9 жодних сторонніх предметів не було, як і бордового пакета, а ОСОБА_8 вказував на те, що не надавав ОСОБА_9 ні пакетів, ні сумок. Разом з тим під час огляду особи, оформленого незаконним протоколом огляду місця події від 15 липня 2015 року, у ОСОБА_9 був вилучений шматок білої тканини, а на експертизу вже передавався автомат і набої в білій тканині та в поліетиленовому пакеті синього кольору.

Вважає, що суд взагалі не надав оцінки змісту розмов засуджених між собою, які говорили про продаж телевізорів, обговорювали деталі розміру техніки, зарядки до неї, діагоналі екрану тощо, а навпаки, зробив висновок про те, що зміст їх телефонних розмов свідчить про їх спільну злочинну діяльність, пов`язану зі збутом вогнепальної зброї.

Як наголошує захисник, висновок суду про те, що ОСОБА_7 за місцем проживання зберігав боєприпаси, підтверджується лише протоколом обшуку за місцем його проживання. Однак за вказаною судом адресою, крім засудженого, проживало ще дев`ять осіб. Об`єктивних відомостей, які могли б свідчити про належність таких боєприпасів саме його підзахисному, не було здобуто.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні вказував, що це він приніс патрони в пакеті у квартиру ОСОБА_7 та поклав на балконі, де робив ремонт, однак суд безпідставно не взяв до уваги цих показань.

Указує, що суд не проаналізував повно та в сукупності з іншими доказами результатів проведення НСРД, які об`єктивно свідчать про безпосередню активну поведінку ОСОБА_9 під час спілкування з обвинуваченим ОСОБА_8 , що підтверджує цілеспрямованість дій ОСОБА_9 на схиляння останнього до злочинної діяльності. Крім того, дії правоохоронців та ОСОБА_9 свідчать про активність слідства з метою схиляння ОСОБА_8 до вчинення злочину, зокрема активність і надмірну наполегливість ОСОБА_9 у придбанні зброї. При цьому посилається, що його доводи відповідають правовим позиціям Верховного суду у постановах від 11 липня 2018 року у справі № 336/4522/15-к, від 22 січня 2019 року у справі № 712/5779/16-к, від 9 грудня 2020 року у справі № 323/669/19.

У касаційній скарзі містяться й інші доводи, які стосуються незгоди з фактичними обставинами кримінального провадження, установленими судами першої та апеляційної інстанцій.

Позиції учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні підтримав скаргу, просив скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у місцевому суді.

Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення касаційної скарги.

Захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ? ОСОБА_14 направила до суду заяву про розгляд касаційної скарги без їх участі.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судами попередніх інстанцій, оскільки виступає судом права, а не факту.

Велика частина доводів захисника зводиться до того, що він оспорює встановлені судами фактичні обставини, втім, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, недостовірність доказів, не враховує, що на підставі статей 433, 438 КПК ці обставини не є предметом перевірки суду касаційної інстанції, а тому доводи щодо цього не перевіряються.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені стороною захисту доводи були перевірені судами першої та апеляційної інстанцій, які надали їм оцінку в сукупності з дослідженими доказами.

Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів згідно зі ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судами першої та апеляційної інстанцій дотримано в повному обсязі.

Свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень суди належним чином умотивували.

Доводи про те, що не було витребувано додаткових матеріалів, які були підставою для проведення НСРД та внесення відомостей у ЄРДР, є необґрунтованими, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд задовольнив клопотання захисника про витребування зазначених ним матеріалів та зобов`язав прокурора надати необхідні документи. Згодом прокурор надав лише частину документів з тих, щодо яких клопотав захисник, ці документи були досліджені в судовому засіданні. Стосовно інших документів прокурор посилався, що в його розпорядженні таких немає. Як установлено зі звукозаписів судових засідань, захисник у межах своїх дискреційних повноважень, не ініціював питання про надання тимчасового доступу до таких документів у порядку ст. 160 КПК, як і не заявляв інших клопотань щодо сприяння судом в отриманні додаткових документів.

Тому колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК місцевим судом у ході розгляду вказаного клопотання.

Переглядаючи вирок, колегія суддів апеляційного суду, з метою перевірки обґрунтованості доводів апеляційних скарг сторони захисту, особливу увагу звернула на порядок отримання доказів слідчим та прокурором під час досудового розслідування, повноваження цих осіб у межах кримінального провадження та дійшла переконання, що всі докази були отримані в порядку, передбаченому положеннями КПК, уповноваженими на те процесуальними особами, у зв`язку з чим твердження апелянтів у цій частині є необґрунтованими й безпідставними.

Доводи сторони захисту про те, що слідчі дії в кримінальному провадженні було проведено до внесення інформації про злочин у ЄРДР, не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Так, захисник не вказує, про які конкретні слідчі дії він повідомляє. Крім того, згідно з витягом з кримінального провадження № 0000197 воно було внесено 27 квітня 2015 року на підставі повідомлення і рапорту працівника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області про те, що група осіб, мешканців м. Чернігова, на ім`я ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , займається незаконним зберіганням і збутом вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Також у матеріалах кримінального провадження відсутні фактичні дані про слідчі дії, які вчинялися до внесення в ЄРДР.

Конкретну роль ОСОБА_19 у вчиненні кримінальних правопорушень, було зафіксовано під час подальших слідчих дій.

Даючи оцінку доводам про провокацію в цьому кримінальному провадженні з боку правоохоронних органів, апеляційний суд зазначив, що:

· аналіз матеріалів кримінального провадження указує на те, що під час досудового розслідування органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, причому, як видно з роздруківок телефонних розмов обвинуваченого, саме він здійснював більшу частину телефонних дзвінків особі зі зміненими анкетними даними ( ОСОБА_9 );

· разом з тим наявні матеріали вказують на те, що така пропозиція була лише загальним абстрактним висловлюванням готовності ОСОБА_9 заплатити певну суму грошей за поставлені зброю та боєприпаси, після чого ОСОБА_8 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від такої готовності покупця купувати зброю і боєприпаси;

· ОСОБА_8 свідомо, без будь-якого стороннього впливу, у тому числі без провокацій (умовлянь) з боку ОСОБА_9 , тричі продав останньому зброю та боєприпаси.

Такі висновки апеляційного суду є переконливими і ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Виявлені й вилучені в ході обшуку автомобіля ОСОБА_8 вогнепальна зброя і боєприпаси, їх кількість та місця, де вони були відшукані, беззаперечно вказують на наявність у нього умислу на їх збут, тим самим спростовують доводи захисту про провокативні дії особи, що діяла за дорученням працівників правоохоронних органів.

Доводи стосовно того, що ОСОБА_9 скуповував усе, що йому пропонувалося, не свідчать про провокацію, оскільки він діяв під контролем правоохоронних органів з метою викрити ОСОБА_8 та встановити всю вогнепальну зброю і боєприпаси, які перебували у володінні засуджених.

У касаційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів із посиланням на докази щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів і таких обставин, які би свідчили на користь тверджень захисника і мали вагоме значення.

Колегія суддів ураховує, що під час розгляду кримінального провадження в місцевому суді засуджений не визнав вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не змінив цієї позиції і в ході перегляду рішення судом апеляційної інстанції. За практикою ЄСПЛ цей Суд визнає необґрунтованими заяви про провокування кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті в тих справах, де заявник заперечує сам факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про його провокацію (рішення від 8 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12, § 46). Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Колегія суддів погоджується з висновками судів про те, що акти вручення грошових коштів, протоколи огляду покупця та вручення грошових коштів, протоколи огляду місця події, акти приймання передачі грошових коштів, протоколи обшуку, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримані в порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законом, відповідно до статей 234?236, 246, 269, 271 КПК, складені уповноваженими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, однак Верховний Суд не вбачає таких порушень у цьому кримінальному провадженні під час виконання цих слідчих та негласних слідчих дій.

Суд вважає необґрунтованими доводи про штучне створення доказової бази з боку правоохоронних органів та підганяння під це відображення часу виконання слідчих дій і винесення постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину. З матеріалів кримінального провадження будь-яких фактичних даних про фальсифікацію доказів, виконання слідчих дій в один і той же час у різних місцях, невідповідність постанов прокурора фактичним даним не встановлено, а тому твердження захисника в цій частині є лише припущеннями.

Посилання сторони захисту на те, що під час винесення постанови від 13 липня 2015 року прокурор не міг знати, що 15 липня 2015 відбудеться реалізація саме кулемета Дегтярьова, ґрунтуються лише на припущеннях. Колегія суддів звертає увагу на те, що це уже була третя постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 13 липня 2015 року, до цього прокурор виніс ще дві такі постанови ? від 19 травня та 6 липня 2015 року. Крім того, з 8 травня 2015 року проводилися НСРД, у тому числі шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону; аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , а із 6 липня 2015 року ? у публічно доступних місцях шляхом візуального спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи про те, що працівники Служби безпеки України не могли здійснювати контроль за вчиненням злочину та проводити НСРД, і погоджується з висновками апеляційного суду, оскільки відповідно до доручень від 8 травня 2015 року № 5/513т, 6 липня 2015 року № 5/740т працівникам оперативного підрозділу відділу БКОЗ Управління СБ України в Чернігівській області було доручено проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених статтями 260, 263 та 269 КПК, на підставі ухвал Апеляційного суду Чернігівської області.

Із цих же мотивів не беруться до уваги й вимоги щодо визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами, адже відсутність окремої постанови про залучення конфідента до конфіденційного співробітництва не виключає такого співробітництва та згоди особи на її залучення.

За усталеною судовою практикою під конфіденційним співробітництвом необхідно розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою на засадах добровільності та конспіративності, використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.

За приписами ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Залучення до конфіденційного співробітництва є не окремим різновидом НСРД, а складовим елементом їх проведення, що вбачається з положень ч. 2 ст. 246 КПК, де визначено види НСРД, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє.

Участь конфідента в контексті реалізації положень статей 223, 246, 271 КПК охоплюється змістом і є невід`ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Дії конфідента як невід`ємна складова НСРД у формі оперативної закупки фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності у формі проведення НСРД.

З огляду на характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми й способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Відповідно до постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 19 травня, 6 та 13 липня 2015 року старший прокурор відділу прокуратури області ОСОБА_11 проведення оперативних закупок доручив Управлінню СБ України в Чернігівській області, указавши, що виконання цієї слідчої дії необхідно доручити особі, підібраній саме оперативним підрозділом. Тобто прокурор уповноважив оперативний підрозділ та його працівників визначити особу, яка здійснить оперативну закупку.

Таким чином, оперативні співробітники Управління СБ України в Чернігівській області були уповноважені здійснювати контроль як за вчиненням негласних слідчих (розшукових) дій, так і за проведенням оперативних закупок, у тому числі були уповноважені самостійно визначити особу, яка б здійснила оперативну закупку.

З указаних вище актів приймання-передачі убачається, що 21 травня, 6 та 15 липня 2015 року слідчий у кримінальному провадженні в присутності понятих отримав від працівників Управління СБ України в Чернігівській області грошові кошти для проведення їх огляду та подальшого вручення покупцю. Під час проведення огляду покупця було оглянуто грошові кошти, їх номінал, кількість купюр та номери зазначено в протоколі.

Апеляційний суд акцентував, що законодавство не встановлює вимог про ідентифікацію відповідним фінансовим органом чи установою грошових коштів за номіналами і номерами купюр до або під час передання правоохоронному органу, як не встановлює вимог здійснювати такі дії в момент отримання грошей у фінансовій установі і для органу досудового розслідування.

Указане вище виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативної закупки та не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних у проведенні контролю за вчиненням злочину, з огляду на що колегія суддів відхиляє відповідні доводи сторони захисту.

З урахуванням того, що слідчий отримав кошти від Служби безпеки України, посилання адвоката на відсутність джерел походження коштів та несанкціонування коштів, які використовувалися під час огляду покупця і вручення грошових коштів, колегія суддів відхиляє.

Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду, що стосуються доводів захисника щодо свідка ОСОБА_9 та постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва.

Окремої постанови про залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва в матеріалах справи немає. Разом із тим апеляційний суд урахував, що рішення про застосування заходів безпеки, які містять справжні анкетні дані особи, яка дала згоду на конфіденційне співробітництво і до якої були застосовані заходи безпеки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 252 КПК та п. «а» ст. 15 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3782-XII «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є державною таємницею і до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження.

За правилами ч. 3 ст. 317 КПК, матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.

Тому залучення ОСОБА_9 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК, а відсутність у матеріалах провадження окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не є порушенням вимог КПК, не свідчить про недотримання прав учасників кримінального провадження, про наявність таких порушень КПК, які б могли призвести до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.

Посилання адвоката на те, що безпосередньо не був допитаний свідок ОСОБА_9 під час останнього розгляду кримінального провадження місцевим судом, не впливає на законність прийнятого рішення, оскільки як установлено з матеріалів, після скасування вироку апеляційним судом ОСОБА_9 помер, тому суд був позбавлений можливості його допитати. Однак суд дослідив показання цього свідка, які він давав під час судового розгляду 16 січня 2016 року з дотриманням вимог КПК, та послався на них, а також показання дані у ході перехресного допиту. Колегія суддів не вбачає порушень норм КПК та основоположних прав людини і права на захист засудженого щодо посилань на показання свідка, надані під час попереднього розгляду кримінального провадження.

Згідно з показаннями вказаного свідка він особисто з ОСОБА_8 знайомий не був, однак під час першої закупки їх познайомив приятель, потім вони обмінялися номерами телефонів та зв`язувалися самостійно.

Оскільки ОСОБА_9 діяв під контролем працівників правоохоронного органу, брав участь у придбанні вогнепальної зброї та боєприпасів на підставі конфіденційного співробітництва, колегія суддів погоджується з відсутністю підстав для внесення відомостей щодо нього до ЄРДР та прийняття рішення щодо нього за ст. 263 КК.

Також апеляційний суд надав оцінку доводам стосовно показань свідків у кримінальному провадженні та зазначив: тойфакт, що одні й і ті самі особи, як поняті в один день брали участь під час передання грошових коштів слідчому, під час їх вручення покупцю і під час огляду місця події не є свідченням упередженості цих осіб, у чому намагається переконати сторона захисту.

Так, 21 травня, 6 та 15 липня 2015 року як поняті були запрошені три пари осіб, які дійсно в один день брали участь у кількох слідчих діях, однак це не вказує на їх упередженість чи зацікавленість в результатах оперативної закупки. Ці особи були допитані в судовому засіданні, вказали на те, що з обвинуваченими незнайомі, неприязних стосунків з ними не мають, а тому не мають підстав діяти в інтересах органу досудового розслідування.

Верховний Суд погоджується з указаними висновками.

Також суди надали відповідь на посилання сторони захисту стосовно неточності упакування згортків зі зброєю та патронами і зауважили, що ці посилання спростовуються доказами дослідженими в суді першої інстанції. Зокрема, твердження сторони захисту про невідповідність отриманих за результатами НСРД ? спостереження за особою та аудіо-, відеоконтролю даних щодо кольору пакету, який був переданий ОСОБА_7 . ОСОБА_8 , спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 . Так, останній зазначив, що мав при собі сумку червоного кольору, в неї поклав автомат Калашнікова з патронами, які йому в автомобілі збув ОСОБА_8 .

Суди спростували твердження сторони захисту про те, що по телефону засуджені розмовляли про продаж телевізорів. При цьому суди послалися на аналіз протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 4 серпня 2015 року, де зміст розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_7 свідчить про їх спільну злочинну діяльність, пов`язану зі збутом вогнепальної зброї.

Твердження захисника про невинуватість ОСОБА_7 , оскільки стосовно нього не ініціювалися будь-які заходи НСРД, є необґрунтованими, адже фактичні дані про його дії були отримані під час проведення НСРД щодо ОСОБА_8 ,у результаті його спілкувань із ОСОБА_7 і шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону; аудіо-, відеоконтролю, візуального спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях щодо ОСОБА_8 .

У зв`язку із цим отримувати додаткові дозволи виключно стосовно ОСОБА_7 в органу досудового розслідування необхідності не було.

Висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень ґрунтуються на оцінці судами досліджених доказів з дотриманням вимог статей 94, 370 КПК.

За основу прийнятих рішень суди взяли:

· показання свідків, які були понятими та підтвердили свою участь у слідчих діях і повідомили про їх хід;

· показання свідка ОСОБА_9 , який, познайомившись із ОСОБА_8 , тричі купував у нього предмети, схожі на зброю;

· показання експертів та спеціаліста.

Також прийняті рішення суди обґрунтували фактичними даними, які містять:

· протоколи оглядів місця події;

· протокол обшуку, згідно з яким за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено зброю, боєприпаси і вибухові речовини, зокрема 304 патрони;

· протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно яких ОСОБА_8 із ОСОБА_7 домовлялися про зустріч, щоб обговорити їхні спільні питання. ОСОБА_8 повідомляв йому, що якісь люди вже в місті та вони всі «залетные». Після цього ОСОБА_8 розмовляв з ОСОБА_9 та домовлявся про те, що має дати ( ОСОБА_8 ) «большой тот, что в первый раз и маленький под мышку», називав ціну ? 1,7. Також розмовляв із ОСОБА_9 , який питав у нього, чи є «макаричі» та «перший большой», який він першим забрав, маленькі, короткі, про кількість одиниць, зарядку до більшого. Після цього ОСОБА_8 телефонував ОСОБА_7 та говорив йому, щоб він «тащив два маленьких та большие». ОСОБА_7 повідомляв, що в нього є тільки один;

· протоколи огляду покупця та вручення грошових коштів;

· протоколи про результати контролю за вчиненням злочину;

· протокол про результати спостереження за особою, відповідно до якого зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_7 біля Чернігівського апеляційного суду. Також установлено, що ОСОБА_8 під`їхав на автостоянку на вул. Бєлова, де ОСОБА_7 зайшов у приміщення охорони, потім вийшов із чорним поліетиленовим пакетом та поклав його до автомобіля «Хюндай». Після цього ОСОБА_8 одразу поїхав до «Шиномонтажу» на вул. Бєлова, де зустрівся із ОСОБА_9 . Вони сіли в салон автомобіля, але через 7 хв вийшли, при цьому ОСОБА_9 тримав в руках бордовий пакет;

· протоколи про результати проведення НСРД;

· акти приймання-передачі;

· висновки експертиз.

Указані показання, а також фактичні дані, які містять протоколи, висновки експертиз та оглянуті речові докази, узгоджуються з іншими доказами, яким суди, у тому числі апеляційний, дали оцінку в сукупності та які визнали достовірними.

Не залишилися поза увагою судів і доводи захисту про те, що патрони (боєприпаси), вилучені в квартирі, де проживав ОСОБА_7 , не належать йому.

Зокрема, апеляційний суд у межах своїх повноважень визнав недостовірними показання ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_20 та належним чином обґрунтував свою позицію, зазначивши, що свідок ОСОБА_10 , стверджуючи про те, що це саме він знайшов і приніс у квартиру ОСОБА_7 патрони, не зміг пояснити, в якому пакеті перебували набої (різновид, калібр).

Більш того, крім набоїв, знайдених на балконі, у квартирі ОСОБА_7 були знайдені й інші набої різних видів та зброя, розміщені в різних місцях помешкання, а під час обшуку він не вказував про те, що набої належать свідку ОСОБА_10 .

Доводи захисту про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно повторно не дослідив доказів, не допитав свідків, обвинувачених та не прослухав записів судових засідань зі свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , Суд не бере до уваги, зважаючи на таке.

За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже, у контексті ст. 404 КПК апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі коли суд першої інстанції дослідив усі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Інші доводи захисника стосуються фактичних обставин, оцінки достовірності доказів та повноти судового розгляду, що не є предметом перевірки Верховного Суду.

У касаційних скаргах викладено також інші аргументи, які не потребують

детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в провадженні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставами для безумовного скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не встановив.

З урахуванням викладеного суд касаційної інстанції не знаходить підстав для скасування судових рішень.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 січня 2024 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 7 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3