ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 551/1799/22 Номер провадження 11-кп/814/1219/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000012 за апеляційною скарг ою прокурора Охтирської окружної прокуратури Сумської області ОСОБА_6 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 15 грудня 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого головним інженером філії «Климентівська ДЕД ДП «Сумський Облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, на підставі ст. 89 КК України не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.367 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Позов прокурора про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави в особі Охтирської міської ради майнової шкоди в розмірі 2575831 грн. 34 коп., завдану внаслідок вчиненого кримінального правопорушення залишено без розгляду.

Процесуальні витрати віднесені на рахунок держави.

У вироку зазначено, що ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам та інтересам окремих юридичних осіб, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України, за таких обставинах.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 відповідно до наказу № 35 к від 22 травня 2017 року переведено на посаду начальника Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради із збереженням йому раніше присвоєного 11 го ранку посадової особи місцевого самоврядування в межах п`ятої категорії посад.

Наказом № 1-к від 06 січня 2021 року ОСОБА_8 з 11 січня 2021 року звільнено з посади.

Таким чином, ОСОБА_8 у період часу з 22 травня 2017 року по 11 січня 2021 рік обіймав посаду начальника Управління капітального будівництва та житлово комунального господарства Охрирської міської ради.

ОСОБА_8 із часу призначення його на посаду, був наділений адміністративно - господарськими та організаційно - розпорядчими функціями відповідно до положень статей 1, 2, 3, 14, 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», яким передбачено, що служба в органах місцевого самоврядування, - це професійна, на постійній основі, діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом; посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно - розпорядчих та консультативно дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету; посадами в органах місцевого самоврядування є посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, одної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України; до п`ятої категорії посад в органах місцевого самоврядування відносяться посади керівників управлінь, відділів та інших виконавчих органів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення ) рад та їх заступників.

У відповідності до Положення про Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради (далі Управління), дане Управління є юридичною особою публічного права - виконавчий орган місцевого самоврядування, створений міською радою, підконтрольний та підзвітній їй, підпорядкований виконавчому комітету міської ради, міському голові. Управління очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою у порядку, встановленому чинним законодавством України. Начальник Управління виконує управлінські, розпорядчі та інші функції згідно з чинним законодавством та посадовою інструкцією, затвердженою міським головою. Начальник Управління здійснює керівництво Управлінням, несе персональну відповідальність за виконання покладених на Управління завдань, законність прийнятих ним наказів; діє без довіреності, представляючи інтереси Управління у відносинах з іншими структурними підрозділами міської ради, Сумської обласної державної адміністрації, іншими територіальними органами виконавчої влади, підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності, видає довіреності працівникам на представлення інтересів Управління; визначає ступінь відповідальності керівників структурних підрозділів (відділів), спеціалістів Управління; затверджує положення про відділи Управління, посадові інструкції заступника начальника Управління, працівників, розподіляє обов`язки між ними; вживає заходи з вдосконалення організації праці та підвищення ефективності роботи Управління; здійснює добір кадрів в межах своєї компетенції; подає міському голові у порядку, передбаченому чинним законодавством, пропозиції (подання) щодо присвоєння рангів посадовим особам, заохочення чи притягнення їх до відповідальності; видає у межах своєї компетенції накази, організовує і контролює їх виконання; затверджує плани заходів з питань, що належать до відання Управління; затверджує положення про оплату праці, преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам Управління; розпоряджається коштами в межах затвердженого кошторису витрат на утримання Управління; здійснює особистий прийом громадян; забезпечує дотримання працівниками Управління правил внутрішнього трудового розпорядку, виконавської дисципліни, службової етики, пожежної безпеки, санітарних правил; узгоджує проекти документів, підписує у межах своєї компетенції окремі документи відповідно до покладених на Управління завдань; здійснює інші повноваження, визначені чинним законодавством.

Отже, Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради є виконавчим органом місцевого самоврядування, є балансоутримувачем об`єктів житлово - комунального комплексу, які перебувають у власності територіальної громади міста, забезпечує управління цим майном.

Управління є структурним підрозділом міської ради і утримується за рахунок коштів міського бюджету та коштів, передбачених у вартості будівництва на утримання служб замовника та ведення технічного нагляду, які зараховуються до спеціального фонду міського бюджету.

Представником Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради в місцевих судах, господарських судах, адміністративних судах, органах державної влади та місцевого самоврядування, органах державної виконавчої служби, будь - яких установах і організаціях з питань захисту прав та охоронюваних законом інтересів є начальник та/або юрисконсульт, який діє на підставі посадової інструкції.

У відповідності до посадової інструкції, начальник Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради (далі Управління) є посадовою особою органу місцевого самоврядування, правовий статус якої визначається Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Начальник управління у своїй роботі керується Конституцією України та Законами України «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про запобігання корупції», «Про доступ до публічної інформації», іншими законами України, постановами Верховної Ради України, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, указами Президента України, міжнародними договорами України, іншими нормативно - правовими актами України, рішеннями Охтирської міської ради, рішеннями виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, Регламентом виконавчого комітету Охтирської міської ради, Положенням про Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства, посадовою інструкцією, правилами ділового етикету, законодавством та нормативно правовими актами з охорони праці та пожежної безпеки, інструкції з діловодства.

Начальник Управління:

- здійснює керівництво Управлінням, несе персональну відповідальність, за виконання покладених на Управління завдань, законність прийнятих ним наказів;

- діє без довіреності, представляючи інтереси Управління у відносинах з іншими структурними підрозділами міської ради, Сумської обласної державної адміністрації, іншими територіальними органами виконавчої влади, підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності, видає довіреності працівникам на представлення інтересів Управління;

- затверджує положення про відділи Управління, посадові інструкції заступника начальника Управління, працівників, розподіляє обов`язки між ними;

- вживає заходи з вдосконалення організації праці та підвищення ефективності роботи Управління;

- здійснює добір кадрів в межах своєї компетенції;

- подає міському голові у порядку, передбаченому чинним законодавством, пропозиції ( подання ) щодо присвоєння рангів посадовим особам, заохочення чи притягнення їх до відповідальності;

- видає у межах своєї компетенції накази, організовує і контролює їх виконання;

- затверджує плани заходів з питань, що належать до відання Управління;

- затверджує положення про оплату праці, преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам Управління;

- розпоряджається коштами в межах затвердженого кошторису витрат на утримання Управління;

- здійснює особистий прийом громадян;

- забезпечує дотримання працівниками Управління правил внутрішнього трудового розпорядку, виконавської дисципліни, службової етики, пожежної безпеки, санітарних правил;

- узгоджує проекти документів, підписує у межах своєї компетенції окремі документи відповідно до покладених на Управління завдань;

- здійснює інші повноваження, визначені чинним законодавством.

Начальник Управління у процесі покладених на нього завдань має право: представляти Управління в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях з питань, що входять до його компетенції; бути присутнім на сесіях міської ради, засіданнях виконкому, постійних комісій, депутатський груп, вносити пропозиції, які відносяться до компетенції Управління; одержувати у встановленому порядку від органів державної влади; органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, необхідну для виконання покладених на нього завдань, за результатами вносити відповідні пропозиції; залучати фахівців органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій (за погодженням з їх керівниками) для розгляду питань, що належать до його компетенції, а також для підготовки питань, які розглядаються на сесіях міської ради та засіданнях її виконкому; скликати в установленому порядку наради з питань, що належать до його компетенції; вимагати якісного та у повному обсязі виконання працівниками Управління посадових обов`язків; вносити на розгляд керівництва пропозиції щодо вдосконалення роботи Управління, організації роботи по експлуатації та утриманню житлового фонду, інших ділянках роботи; вносити на розгляд керівництва аргументовані пропозиції про заохочення та накладення стягнень щодо працівників Управління; у межах своєї компетенції підписувати та візувати документи; здійснювати особистий прийом громадян з питань, що стосуються діяльності Управління, та вжити заходів щодо своєчасного розгляду їх пропозицій, заяв, скарг.

За неякісне або несвоєчасне виконання своїх посадових завдань та обов`язків, за бездіяльність або невикористання наданих йому прав, порушення норм етики посадової особи місцевого самоврядування та обмежень, пов`язаних з прийняттям на державну службу та її проходження, - у межах, визначених чинним законодавством України.

Таким чином, ОСОБА_8 , будучи начальником Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради, являється особою, яка постійно обіймала в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій, тобто, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та загальних положень до розділу XVII Особливої частини КК України, являється службовою особою.

Відповідно до рішення 27 сесії Охтирської міської ради 7 скликання № 612 МР від 26 січня 2017 року «Про передачу матеріальних цінностей в користування (центральний теплових пунктів)», Охтирська міська рада вирішила:

- передати в безоплатне користування ТОВ «Брокенергія» () 12 ть центральних теплових пунктів ( далі ЦТП ), що знаходяться на балансі Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради з урахуванням актів інвентаризації зі складанням акту приймання передачі, затвердженого міським головою; доручити УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради;

- укласти з ТОВ «Брокенергія» договір безоплатного користування центральними тепловими пунктами, строком на один рік, але не більше терміну дії договору оренди цілісного майнового комплексу, з можливістю його щорічної пролонгації;

- у термін до кінця І кварталу 2017 року спільно з ТОВ «Брокенергія» провести оцінку переданого в користування майна з визначення його фактичної вартості та виготовити технічні паспорти до кінця 2017 року;

- забезпечити виконання необхідних заходів для реєстрації у встановленому порядку нерухомого майна за територіальною громадою м. Охтирка ( п.п. 3.1, 3.2, 3.4 Рішення ).

Також, згідно з рішенням 36 сесії Охтирської міської ради 7 скликання № 835 МР від 22 серпня 2017 року «Про безоплатну передачу у користування основних засобів», Охтирська міська рада вирішила безоплатно передати у користування ТОВ «Брокенергія» основні засоби згідно додатку (основні засоби за Додатковою угодою № 1 від 18 вересня 2017 року).

На виконання вищезазначеного рішення Охтирської міської ради 10 лютого 2017 року між Управлінням капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради (Позичкодавець) в особі начальника Управління ОСОБА_9 , з однієї сторони, та ТОВ «Брокенергія» (Користувач) в особі директора ОСОБА_10 , з другої сторони, укладено договір № 29 АБ/17 безоплатного користування (позички) майном (далі - Договір № 29 АБ/17).

Відповідно до актів приймання - передачі б/н від 09 і 10 лютого 2017 року, які є невід`ємною частиною Договору № 29 АБ/17, затверджених міським головою ОСОБА_11 10 лютого 2017 року, УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради в особі начальника ОСОБА_9 передано, а ТОВ «Брокенергія» прийнято наступне майно, разом з усіма необоротними активами:

- ЦТП по АДРЕСА_2 ;

- ЦТП по АДРЕСА_3 ;

- ЦТП по АДРЕСА_4 ;

- ЦТП по АДРЕСА_5 ;

- ЦТП по АДРЕСА_6 ;

- ЦТП по АДРЕСА_3 ;

- ЦТП по АДРЕСА_7 ;

- ЦТП по АДРЕСА_8 ;

- ЦТП по АДРЕСА_9 ;

- ЦТП по АДРЕСА_8 ;

- ЦТП по АДРЕСА_10 ;

- ЦТП по АДРЕСА_11 .

Крім того, згідно із Додатковою угодою № 1 від 18 вересня 2017 року до Договору № 29 АБ/17, Позичкодавець до вже раніше переданого майна додатково безоплатно передав у користування Користувачу основні засоби в кількості чотирьох штук (насос CALPEDA NM40/20, насос CALPEDA NM40/20, пристрій керування Грандіс АКН 1F- 5.5, пристрій керування Грандіс АКН 1F- 5.5), вартістю яких відповідно до Акту приймання передачі основних засобів від 19 вересня 2017 року до договору № 29 АБ/17 безоплатного користування (позички) майном від 10 лютого 2017 року становить 105 833 грн. 00 коп.

У відповідності до п. 10. 1 договору № 29 АБ /17, договір укладений на період часу з 10 лютого по 31 грудня 2017 року.

У подальшому, 25 січня 2018 року листом УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради № 02/205 на адресу ТОВ «Брокенергія» повідомлено, що термін дії договору безоплатного користування (позички) майном від 10 лютого 2017 року № 29 АБ/17 закінчився 31 грудня 2017 року. Повідомлено про припинення дії договору та поставлено вимогу повернення майна, переданого в безоплатне користування.

Таким чином, враховуючи вимоги п. 3.2 рішення Охтирської міської ради № 612 МР від 26 січня 2017 року «Про передачу матеріальних цінностей в користування (центральних теплових пунктів)», п. 10.2 договору безоплатного користування (позички) майном № 29 АБ/17 від 10 лютого 2017 року та за вищевказаних обставин, станом на 01 лютого 2018 року, Договір № 29 АБ/17 припинив свою дію.

Інших договорів, додаткових угод щодо предмету договору за Договором № 29 АБ/17 чи іншого документального підтвердження підстав для використання ТОВ «Брокенергія» комунального майна, не існувало.

Відповідно до частин 1 і 2 ст. 193 ГК України № 436 ІV від 16 січня 2003 року зі змінами, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних мовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ст. 530 ЦК України № 435 - ІV від 16 січня 2003 року із змінами та доповненнями (далі - ЦК України), невиконання зобов`язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), є його порушенням.

Статтею 610 ЦК України, встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором, або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» № 157 ІХ від 03 жовтня 2019 року (чинний з 01 лютого 2020 року) забороняється передавати державне та комунальне майно в безоплатне користування або позичку.

Статтею 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-ВР від 21 травня 1997 року передбачає наступне:

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухому і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно й майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Підставою для набуття права комунальної власності є передача майна територіальним громадам безоплатно державною, іншими суб`єктами права власності, а також майнових прав, створення, придбання майна органами місцевого самоврядування в порядку, встановленому законом.

Територіальні громади сіл, селищ, міст, районів у містах безпосередньо або через органи місцевого самоврядування можуть об`єднувати на договірних засадах на праві спільної власності об`єкти права комунальної власності, а також кошти місцевих бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, установ та організацій і створювати для цього відповідні органи і служби.

Районні та обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об`єктами їхньої спільної власності, що задовольнять спільні потреби громад.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно - приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Доцільність, порядок та умови відчуження об`єктів права комунальної власності визнаються відповідною радою. Доходи від відчуження об`єктів права комунальної власності зараховуються до відповідних місцевих бюджетів і спрямовуються на фінансування заходів, передбачених бюджетами розвитку.

Майнові операції, які здійснюються органами місцевого самоврядування з об`єктами права комунальної власності, не повинні ослаблювати економічних основ місцевого самоврядування, скорочувати обсяги доходів місцевих бюджетів, зменшувати обсяг та погіршувати умови надання послуг населенню (у редакції Закону № 1025-ІХ від 02 грудня 2020 року).

Право територіальної власності комунальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.

Таким чином, за період часу з 01 січня 2018 року по 01 квітня 2021 року ТОВ «Брокенергія» відбулося безпідставне користування вищезазначеним комунальним майном, що перебуває на балансі Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради, що призвело до матеріальної (шкоди) збитків, завданих бюджету м. Охтирка.

Зазначені обставини було встановлено ревізією окремих питань фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради за період часу з 01 січня 2018 року по 31 березня 2021 року в акті № 201805 - 19/07 від 01 жовтня 2021 року.

Згідно з актом ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року, складеного Управлінням Північно - східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, безпідставне надання ТОВ «Брокенергія» в безоплатне користування комунального майна - товарно матеріальних цінностей у вигляді Центральних теплових пунктів разом з усіма необоротними активами, що призвело до недоотримання місцевим бюджетом надходжень в загальній сумі 2866584 грн. 19 коп., в тому числі за 2018 рік - 839583 грн. 13 коп., 2019 рік 874006 грн. 04 коп., 2020 рік 917706 грн. 34 коп., січень березень 2021 року 235299 грн. 68 коп.

Внаслідок вищезазначеного порушення завдано матеріальної шкоди - збитків бюджету м. Охтирка за 2018 2019 роки на загальну суму 1713589 грн. 17 коп. (2018 рік - 839583 грн. 13 коп., за 2019 рік - 874006 грн. 04 коп.), бюджету Охтирської міської об`єднаної територіальної громади за 2020 рік на суму 917706 грн. 34 коп. та бюджету Охтирської міської територіальної громади за січень березень 2021 року - 235299 грн. 68 коп.

У відповідності до висновку судової економічної експертизи № 6 від 21 липня 2022 року, наведений у акті ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради за період з 01 січня 2018 року по 31 березня 2021 року № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року розрахунок економічного показника матеріальної шкоди - збитків, завданих бюджету м. Охтирка за 2018 2019 роки на загальну суму 1713589 грн. 17 коп. документально підтверджується на суму 1677468 грн. 98 коп. та не підтверджується документально на суму 36120 грн. 19 коп., бюджету Охтирської міської об`єднаної територіальної громади за 2020 рік на суму 917706 грн. 34 коп. документально підтверджується на суму 898362 грн. 36 коп. та не підтверджується документально на суму 19 343 грн. 98 коп., бюджету Охтирської міської територіальної громади за січень березень 2021 року на суму 235288 грн. 68 коп. документально підтверджується на суму 230329 грн. 03 коп. та не підтверджується документально на суму 4959 грн. 65 коп.

Таким чином, загальна сума матеріальної шкоди - збитків, за період перебування ОСОБА_8 на посаді начальника Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради, тобто з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2020 року, становить 2575831 грн. 34 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та враховуючи положення ч. 4 ст. 364 КК України, є тяжкими наслідками.

Порушення щодо безпідставного користування ТОВ «Брокенергія» комунальним майном внаслідок не вжиття подальших дій щодо повернення майна чи приведення договірних відносин УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради з ТОВ «Брокенергія» до вимог чинного законодавства допущено начальником УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_8 , який відповідно до п. 2.1. посадової інструкції начальника Управління, затвердженої міським головою ОСОБА_11 01 червня 2017 року, здійснює керівництвом Управління, несе персональну відповідальність за виконання покладених на Управління завдань, законність прийнятих ним наказів.

За вище викладених обставин, ОСОБА_8 , обґрунтовано підозрюється у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 367 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив, що станом на 09-10 лютого 2017 року, теплові пункти не перебували у комунальній власності Охтирської міської ради, а кому саме вони належали в судовому засіданні достовірно не встановлено. Вказує, що було встановлено, що на час розгляду справи центральні теплові пункти продовжували перебувати у користуванні ТОВ «Брокенергія», що не спростовано прокурором.

Центральні теплові пункти, станом на той час, коли вони були передані в безоплатне користування ТОВ «Брокенергія» для забезпечення централізованого постачання гарячої води, не були комунальною власності Охтирської міської ради (2017 рік). Суд вважає неспроможними висновки Управління Північно Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про те, що Охтирська міська рада являється орендарем цього майна. Вказує, що Договір № 29 АБ/17 від 10 лютого 2017 року на час проведення ревізії був пролонгованим.

Звернув увагу, що слідчий без погодження з прокурором змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, що є недопустимим.

Вважає, що стороною обвинувачення не доведено причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_8 , а саме невжиття заходів щодо повернення центральних теплових пунктів, які передані у безоплатне користування ТОВ «Брокенергія» у період часу з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2020 року та наслідки у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 2575831,34 грн.

Зазначив, що акт інвентаризації центральних теплових пунктів, які знаходяться на обслуговуванні ПП «Базис», затверджений 27 жовтня 2016 року начальником УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_9 , акт інвентаризації центральних теплових пунктів, які знаходяться на обслуговуванні ПП «СІБ», затверджений 02 листопада 2016 року начальником УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_9 , листування начальника УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_9 за 2016 рік з директором ПП «СІБ», директором ТОВ «Брокенергія», план графік ремонтних та профілактичних робіт швидкісних водопідігрівачів на ЦТП та підвальних водопідігрівачів питної води м. Охтирка в 2016 році, затвердженого директором ТОВ «Брокенергія» та погоджено міським головою Алексєєвим 01 червня 2016 року, рішення сесії Охтирської міської ради за 2015 2016 роки та прийняті рішення на виконання вирішених на сесіях питань, не несуть в собі будь - якої інформації про наявність чи відсутність фактів й обставин, що мають значення для кримінального провадження, а лише підтверджують наявність договірних відносин Охтирської міської ради з конкретно визначеними юридичними особами.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч.2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Задовольнити цивільний позов, поданий прокурором в інтересах Охтирської міської ради до ОСОБА_8 та стягнути з ОСОБА_8 на користь держави в особі Охтирської міської ради майнову шкоду в сумі 2575831,34 грн, завдану внаслідок вчиненого кримінального правопорушення.

Стягнути з ОСОБА_8 кошти, пов`язані з проведенням судової економічної експертизи № 6 від 21.07.2022.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що суд дійшов помилкового висновку, що слідчий не мав права змінити кваліфікацію, так як постанова слідчого про зміну кваліфікації кримінального правопорушення, винесена відповідно до ч.3 ст. 110 КПК України не суперечить чинному законодавству.

Вказав, що суд всупереч вимогам закону не допитав обвинуваченого ОСОБА_8 . Зазначив, що в судовому засіданні обвинувачений вказав, що показання буде давати після дослідження доказів, тобто не відмовлявся, проте після дослідження доказів показань суду не надавав.

Вказує, що суд безпідставно, в порядку ст. 333 КПК України, відмовив прокурору у наданні тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради, що вважає неповнотою судового розгляду.

Також зазначив, що суд не надав належну оцінку доказам, зокрема, тому, що центральні теплові пункти перебували на балансі Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради, тобто Управління є балансоутримувачем даного майна. В наказі, виданим ОСОБА_8 про проведення інвентаризації активів та зобов`язань, зазначене майно є комунальним. Управління КБ та ЖКГ здійснює управління цим майном і несе відповідальність за його експлуатацію, є орендодавцем комунального майна.

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у своїх показаннях зазначали, що центральні теплові пункти станом на 2018-2020 роки перебували у комунальній власності та належали територіальній громаді м. Охтирка, що підтверджується наявними та дослідженими доказами. Проведення державної реєстрації права власності у 2021 році не вказує на відсутність права комунальної власності на вказані об`єкти у 2018-2020 роках.

Суд дійшов помилкового висновку, що Договір безоплатного користування (позички) майном № 29/АБ/17 від 10.02.2017 був автоматично продовжений. Поза увагою суду залишився лист № 02/205 від 25.01.2018, підписаний начальником УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_8 , у якому УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради повідомляє ТОВ «Брокенергія» про те, що термін дії договору закінчився 31.12.2017 та вимагає повернення майна. Документів про продовження строку дії договору не надано, інших договорів не укладено.

Вважає, що суд помилково поставив у взаємозалежність договори № 098/97 від 08.10.1997 та № 29 АБ/17 від 10.02.2017 та висновку, що у разі дії Договору оренди цілісного майнового комплексу № 098/97 продовжено Договір № 29 АБ/17 безоплатного користування (позички) майном, хоча з приводу користування центральними тепловими пунктами мали б існувати самостійні договірні відносини.

Тому вважає, що вказаними доказами доводиться вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на таке.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Ключовими принципами статті 6 є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. При цьому право на справедливий суд мають як обвинувачений так і потерпілий.

Неповнота судового розгляду згідно зі ст. 409 КПК є підставою для зміни або скасування судового рішення суду першої інстанції.

Неповнота судового розгляду полягає у нез`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у недостатності доказів або їх поверховому дослідженні. Такими, що мають істотне значення, обставини визнаються, у разі якщо їх встановлення безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, кваліфікацію злочину і обсяг обвинувачення, прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності або звільнення від кримінальної відповідальності, вид і міру покарання, розмір відшкодування чи виправдання особи, тощо.

Неповним вважається судовий розгляд, у процесі якого не досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання

Суд апеляційної інстанції також може визнати судовий розгляд неповним, якщо, зокрема, докази покладені в основу вироку судом досліджені вибірково, без аналізу всіх наданих стороною обвинувачення в їх сукупності та взаємозв`язку, або не надання судом учаснику кримінального провадження можливості надати окремі докази, які можуть мати доказове значення для розгляду справи.

Зокрема, під час судового розгляду прокурор заявив клопотання в порядку ст. 333 КПК України про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні Управляння капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради. Проте суд ухвалою від 23.05.2023 відмовив прокурору у задоволенні вказаного клопотання прокурора.

Право на справедливий суд гарантує справедливий судовий розгляд. Це означає, що суд правильно дотримується всіх процесуальних норм і однаково ставиться до всіх сторін, а сам розгляд є справедливим та ефективним незалежно від рішення та результату.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

На підставі ст. 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом. Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про надання прокурору тимчасового доступу до речей і документів, суд послався на формальні підстави, вказавши, що в клопотанні не зазначено конкретні документи, до яких необхідно надати доступ.

Оскільки зазначені прокурором у клопотанні документи можуть бути отримані лише в межах встановлених процедур та з дотриманням вимог закону, тому відмова у наданні доступу позбавила прокурора можливості подати до суду докази, які на його думку є важливими для повного та об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження.

Отже, вказане призвело до неповноти судового розгляду.

У п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.90 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» визначено, що суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України, виправдовуючи особу, суд має навести підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому суд повинен у своєму рішення зазначити чому бере до уваги одні докази та відкидає інші.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Зазначаючи у своєму рішенні, що на час проведення ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року, Договір № 29 АБ/17 від 10 лютого 2017 року про передачу в безоплатне користування ТОВ «Брокенергія» для забезпечення централізованого постачання гарячої води, був пролонгованим, поза увагою суду залишився лист начальника УКБ та ЖКГ ОСОБА_8 на ім`я т.в.о. директора ТОВ «Брокенергія» ОСОБА_12 від 25 січня 2018 року, з якого вбачається, що термін дії договору № 29 АБ/17 закінчився 31 грудня 2017 року. Повідомлено про припинення дії договору та управління вимагало повернення майна, переданого в безоплатне користування.

Будь-яких доказів продовження строку дії Договору № 29 АБ/17 від 10 лютого 2017 року в рішенні суду не зазначено, а твердження суду, що у разі відсутності заяви однієї із Сторін Договору про припинення цього Договору, вказаний Договір вважається щорічно продовженим на той самий строк, є передчасним та підлягає ретельній перевірці під час нового розгляду.

Не надано судом належну оцінку і наявним в матеріалах справи доказам про перебування центральних теплових пунктів на балансі Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради, що вбачається з інвентаризаційних описів необоротних активів за 2018, 2019, 2020 роки, проведених за наказами начальника УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_8 про проведення інвентаризацій, а також показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які вказували, що центральні теплові пункти у 2018-2020 роках перебували у комунальній власності та вони належали територіальній громаді м. Охтирка.

З огляду на вказане вище, передчасним є і твердження суду, що центральні теплові пункти впродовж 2018-2020 років не належали на праві власності Охтирській міській раді. Будь-яких доказів належності центральних теплових пунктів у період 2018-2020 роки іншій особі матеріали справи не містять.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до Договору № 29 АБ/17 від 10 лютого 2017 року Управлінням капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради є Позичкодавець, а ТОВ «Брокенергія» Користувачем. 25.01.2021 та 12.04.2021 проведено реєстрацію права комунальної власності на центральні теплові пункти. При цьому суд першої інстанції вказуючи, що центральні теплові пункти в період 2018-2020 років не належали Охтирської міської ради, зазначає, що договір № 29 АБ/17 від 10 лютого 2017 року був пролонгованим. Вказані висновки є суперечливими та підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім цього під час судового розгляду даного провадження судом було ухвалено рішення про порядок дослідження доказів, зокрема допиту обвинуваченого ОСОБА_8 після дослідження доказів. Від надання показань суду ОСОБА_8 не відмовлявся, проте після з`ясування усіх обставин провадження та дослідження доказів обвинуваченого в судовому засіданні не було допитано, тобто судом не здійснено безпосереднє дослідження показань ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції не вжито необхідних заходів для забезпечення реалізації обвинуваченим права давати показання, не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав. Такі обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливого судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення у справі «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява №17748/91, п. 38), що, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд.

З огляду на вказане, суд у своєму рішенні надав неналежну оцінку наявним у справі доказам, допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до істотного порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1 ст. 412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наведені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неповноту судового розгляду, що згідно з положеннями п.1, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

З огляду вказане вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, надати належну оцінку усім доказам в їх сукупності, дослідити обставини, що мають значення для встановлення невинуватості чи доведення вини обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Охтирської окружної прокуратури Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 15 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4