ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1686/24 Справа № 191/3461/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000766 від 26 листопада 2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.04.2018 Синельниківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

- 30.08.2018 Синельниківським міськрайонним судом з урахуванням вироку апеляційного суду від 19.04.2019 за ч. 3 ст.185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки; 23.05.2019 поставлено на облік Синельниківського РО ФДУ ЦП в Дніпропетровській області,

- 19.10.2022 Синельниківським міськрайонним судом за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі,

- 18.04.2023 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,

- 02.11.2023 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2023 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

Окрім цього, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат, а також визначено долю речових доказів, зокрема: грошові кошти в сумі 5000,00 гривень, а саме: купюри номіналом: 200 гривень з серійними номерами ХЖ 3833502, ГВ 4355052, ГБ 8542836, ТЖ 9751126, ГВ 4266801, у кількості 5 штук; 500 гривень з серійними номерами: ЕД 8534669, ЦБ 7257498, АЕ 9173411, ВИ 1171903, АК 6283026, ВЗ 6437486, АП 8027864, ЄГ 9143636 у кількості 8 штук, спец. пакет №5681610, які знаходяться на зберіганні УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області конфісковано в дохід держави.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за умисні злочини, на шлях, виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин.

26.11.2022 о 10 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керував транспортним засобом, скутером марки «Suzuki» моделі «АZ506K4», не маючи відповідних документів на право керування таким транспортним засобом. Проїжджаючи по ділянці дороги, розташованої поблизу підземної промзони АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 був зупинений інспектором ВРПП Синельниківського РУП ГУПН в Дніпропетровській області лейтенантом поліції ОСОБА_9 та поліцейським ВРПП Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області сержантом поліції ОСОБА_10 , які в той час перебували при виконанні своїх службових обов`язків.

Відразу після цього, ОСОБА_7 26.11.2022 о 10 годині 13 хвилин, перебуваючи поблизу підземної промзони №2, м. Синельникове, Дніпропетровської області, розуміючи, що вчинив порушення, за яке законом передбачена відповідальність, зокрема, адміністративна за керування транспортним засобом особою, яка не має відповідних документів на право керування таким транспортним засобом та керування транспортним засобом особою в стані алкогольного сп`яніння, вирішив з метою уникнення відповідальності надати співробітникам, Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області неправомірну вигоду.

Тоді, 26.11.2022 о 10 годині 17 хвилин, ОСОБА_7 реалізуючи свій раніше виниклий прямий злочинний умисел, перебуваючи поблизу підземної промзони АДРЕСА_2 , поклав на переднє пасажирське сидіння службового автомобілю марки «Mitsubishi» р.н. НОМЕР_1 , грошові кошти в розмірі 5000 гривень, тим самим умисно надав неправомірну вигоду за не притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.5 ст.126, ч.1 ст.130 КУпАП, а саме керування транспортним засобом особою, яка не має права керування таким транспортним засобом та керування транспортним засобом особою в стані алкогольного сп`яніння. В свою чергу, інспектор ВРПП Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_9 , розуміючи, що до нього звернулися, як до службової особи з пропозицією надання неправомірної вигоди, викликав слідчо-оперативну групу з метою фіксації вказаного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2023 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці. У строк покарання зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2023 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти у розмірі 5000 грн.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд застосував принцип призначення покарання, передбачений ч. 1 ст. 71 КК України, внаслідок чого фактично покарання за сукупністю злочинів не призначив. Разом із цим, всупереч вимогам ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, суд призначив обвинуваченому покарання не застосувавши спеціальну конфіскації предмету кримінального правопорушення грошових коштів у сумі 5000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, за встановлених судом обставин, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2023 року за ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, 26 листопада 2022 року, тобто до ухвалення 02 листопада 2023 року вироку Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, проте помилково застосував принцип часткового приєднання покарання, передбачений ст. 71 КК України, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, що вимогам закону не відповідає.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

При цьому, за відсутністю доводів прокурора, колегія суддів не перевіряє обґрунтованість призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 369 КК України, та вважає за необхідне застосувати правильно положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2023 року, зарахувавши обвинуваченому до покарання частково відбуте ним покарання за попереднім вироком.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Що стосується доводів прокурора про необхідність застосування спеціальної конфіскації, то вони хоча і не є підставою для ухвалення вироку, проте також заслуговують на увагу.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Колегією суддів встановлено, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі.

Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в якості предмету кримінального правопорушення ОСОБА_7 було використано 5000 грн.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, всупереч наведеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України не застосував, натомість на підставі ст. 100 КПК України вирішив звернути наведені речові докази в дохід держави.

З огляду на викладені обставини та допущені судом порушення, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає у конфіскації у ОСОБА_7 у власність держави предмета кримінального правопорушення - грошових коштів у розмірі 5000 грн.

При цьому, суд вважає, що при вирішенні питання щодо спеціальної конфіскації предмета кримінального правопорушення в порядку ст. 96-1, 96-2 КК України, є зайвим рішення про його звернення в дохід держави в порядку ст. 100 КПК України, а тому підлягає виключенню з вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2023 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

У строк покарання зарахувати покарання, відбуте обвинуваченим частково, з 16 лютого 2023 року по 13 листопада 2024 року, за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2023 року у виді 1 (одного) року 8 (восьми) місяців 28 (двадцяти восьми) днів позбавлення волі, та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців 2 (двох) днів позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти у розмірі 5000 (п`ять тисяч) грн.

Виключити з вироку посилання на вирішення в порядку ст. 100 КПК України долі речових доказів - 5000 (п`яти тисяч) грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3