УХВАЛА

Іменем України

22 липня 2024 року

м. Київ

справа № 758/8825/22

провадження № 51-3502 ск 24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 03 травня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 04 червня 2024 року щодо

ОСОБА_4 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає у

АДРЕСА_1 )

Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини

За вироком Подільського районного суду міста Києва від 03 травня 2023 року, ОСОБА_4 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) - на строк 5 років 5 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком за ч. 4 ст. 185 КК, та покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року (з урахуванням положень підп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК), ОСОБА_4 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень - на строк 5 років 5 місяців та 10 днів;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК - на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, частково приєднано покарання, призначене за ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю кримінальних правопорушень), і призначено ОСОБА_4 за сукупністю вироків остаточне покарання - на строк 6 років.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів у провадженні.

Київський апеляційний суд ухвалою від 04 червня 2024 року змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 в частині призначеного покарання. Постановив вважати ОСОБА_4 засудженим до покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років та 5 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком за ч. 4 ст. 185 КК, та покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року (з урахуванням положень підп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК), ОСОБА_4 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців та 10 днів;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 03 травня 2023 року за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, частково приєднано покарання, призначене за ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю кримінальних правопорушень) за вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року, і призначено ОСОБА_4 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Суд визнав ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК, а саме у викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК - у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.

Відповідно до указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022

із 05:30 год 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який неодноразово продовжувався.

Як установив суд, 08 серпня 2022 року приблизно о 11:00 год, ОСОБА_4 , перебуваючи в закладі харчування «Салатейра» на АДРЕСА_2 зайшов до приміщення вбиральні, де знаходився мобільний телефон марки «Samsung S20+» ІМЕІ: НОМЕР_1 в чохлі, що належить ОСОБА_5 . Після чого, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав мобільний вказаний телефон вартістю 15 850 грн, заподіявши ОСОБА_5 матеріальної шкоди на зазначену суму.

Крім того, 19 серпня 2022 року приблизно о 18:05 год, ОСОБА_4 , перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо № 286» ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» на вул. Ярославська, 56А, у м. Києві побачив на вітрині з продажу спиртних напоїв пиво «та в нього виник умисел на його таємне викрадення. Реалізуючи зазначений умисел ОСОБА_4 в умовах воєнного стану, усвідомлюючи що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, з полиці вітрини у відділі продажу спиртних напоїв викрав 8 пляшок пива «Seth&Riley`s Garage Lemon» загальною вартістю 383,28 грн (без урахування ПДВ), сховавши його в рюкзак. Після чого він направився до каси, де прихований товар не оплатив та попрямував до виходу з магазину, але був затриманий працівниками охорони магазину.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 , не оспорюючи доведеності винуватості у вчинених ним діянь, просить на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), змінити судові рішення щодо нього. Також скаржник не погоджується з кваліфікацією його дій за кваліфікуючою ознакою - вчинені в умовах воєнного стану, оскільки кримінальні правопорушення були в чинені у м. Києві, сигнал повітряної тривоги в той час не лунав.

При цьому, засуджений просить застосувати до нього положення ст. 69 КК, врахувавши обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 розглянуто в порядку ч. 3 ст. 439 КПК.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що засуджений не оскаржує винуватість у вчиненні крадіжки і закінченому замаху на крадіжку, однак вважає, що його дії неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою «вчинене в умовах воєнного стану».

Верховна Рада України 03 березня 2022 року прийняла Закон України № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» (далі - Закон № 2117-IX), яким внесла зміни до частин 4 статей 185-187, 189 та 191 КК: їх доповнено кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Отже, з 07 березня 2022 року, дати набрання чинності Законом № 2117-IX, вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення ОСОБА_4 вчинив 08 та 19 серпня 2022 року, у зв`язку з чим його дії було правильно кваліфіковано за такою кваліфікуючою ознакою, як вчинені в умовах воєнного стану, оскільки на той час воєнний стан був введений на всій території України.

Ця позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі № 722/594/22, відповідно до якого кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений[1].

Щодо доводів касаційної скарги засудженого про застосування до нього положень ст. 69 КК та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК то Суд зазначає наступне.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з частиною 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Статтею 75 КК визначено, що якщо суд, крім випадків передбачених у ч. 1 цієї статті, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з копій судових рішень, суди не порушили наведених законодавчих положень при виборі засудженому заходу примусу та порядку його відбування.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_4 місцевий суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, його вік, сімейний стан, наявність обставини, що пом`якшує покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК - щире каяття. Також суд зазначив, що за ч. 4 ст. 185 КК обставин, що пом`якшують його покарання не встановлено, а висловлене каяття у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, є формальним та не може бути віднесене судом до пом`якшуючої обставини, оскільки його поведінка в судовому засіданні не свідчила про щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_4 , згідно вимог ст. 67 КК, судом не встановлено.

При цьому, місцевий суд не визнав як обтяжуючу обставину (про що вказано в обвинувальному акті) повторність, оскільки повторність вчинення злочину по обом епізодам віднесена до кваліфікуючої ознаки, і відповідно, не може бути врахована як обставина, яка обтяжує покарання.

Також суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК відносяться до тяжких злочинів та ставлення ОСОБА_4 до вчиненого.

Судом при призначенні покарання враховано також характеризуючи дані винного, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, одружений, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліках у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується з посередньої сторони, має на утриманні малолітню дитину.

З огляду на викладене місцевий суд дійшов висновку за можливе призначити ОСОБА_4 наближене до мінімального покарання, визначеного санкцією ч. 4

ст. 185 КК. З урахуванням тяжкості злочинів, обставин справи та враховуючи особу винного, суд дійшов висновку, що його перевиховання та виправлення можливі лише при відбутті терміну покарання, передбаченого санкціями статей інкримінованих злочинів.

Із зазначеною позицією місцевого суду погодився й апеляційний суд. Відповідно до змісту ухвали суду при перегляді вироку суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи щодо суворості покарання, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, навів переконливі мотиви, з яких визнав їх неприйнятними і такими, що не є підставою для зміни вироку.

З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.

Обраний ОСОБА_4 захід примусу є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість, про що йдеться в касаційній скарзі засудженого, Суд не вбачає, а отже підстави для застосування положень статей 69 та 75 КК відсутні.

Зміст ухвали апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення апеляційного суду, вмотивованість його висновків, засуджений у касаційній скарзі не навів.

З огляду на викладене й на те, що зі скарги не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, у відкритті касаційного провадження слід відмовити згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.

Враховуючи викладене і керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 03 травня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду

від 04 червня 2024 року.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі № 722/594/22. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/116446106.