ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1958/24 Справа № 208/3665/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000162 внесеному 03.02.2023 рокуза апеляційною скаргою прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 квітня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Дніпродзержинськ, Дніпропетровської області, громадянин України, не одружений, на утриманні дітей не має, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , має середню освіту, не працює, раніше судимий:

- 27.09.2021 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України (далі- КК) до позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням ст. 75, 104, 76 КК звільнений від покарання з іспитовим терміном 2 роки,-

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень 00 копійок.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

02.02.2023, в період часу з 11.05 год. (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 попередньо зустрівшись з раніше знайомим йому ОСОБА_10 , прибули до терміналу обслуговування «iBox», розміщеному у приміщенні ТРЦ «Dmart», на першому поверсі, за адресою АДРЕСА_2 , де діючи за попередньою досягнутою домовленістю між ними, ОСОБА_10 повинен був внесе грошові кошти в готівковій формі у сумі 23 000 гривень, на банківську картку ОСОБА_7 за номером НОМЕР_1 (банківський рахунок IBAN НОМЕР_2 ) через термінал обслуговування «іВох». Після чого, ОСОБА_7 у присутності потерпілого ОСОБА_10 , одразу ж за вказівкою потерпілого повинен був перевести вказані грошові кошти у тому ж розмірі на платформу «Віnаnсе» на особистий акант ОСОБА_10 через свій мобільний телефон за допомогою застосунку «Монобанк», за що потерпілий ОСОБА_10 повинен був заплатити ОСОБА_7 грошові кошти.

Будучи запевненим в добросовісності намірів ОСОБА_7 , використовуючи довірливі відносини, потерпілий ОСОБА_10 , сприймаючи його як свого знайомого, добровільно здійснив у його присутності перерахування коштів у сумі 23000 гривень на банківську картку ОСОБА_7 за номером НОМЕР_1 (банківський рахунок НОМЕР_2 ) через термінал обслуговування «iBох», який розташований на першому поверсі ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , шляхом здійснення 4 транзакції по переказу грошових коштів, у розмірі по 5000 гривень кожна та одну транзакцію по переказу грошових коштів у розмірі 3000 гривень.

В цей момент у ОСОБА_7 , раптово виник корисний протиправний злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою останнього, а саме грошовими коштами, які вже на той час були зараховані на банківська картку ОСОБА_7 за номером НОМЕР_1 (банківський рахунок НОМЕР_2 ), у сумі 23000 гривень.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою потерпілого, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно з корисливих мотивів та корисливої мети, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх суспільну небезпечність, розуміючи, що ОСОБА_10 діє довіряючи йому, що він буде діяти за їх домовленістю, та виконає домовленість між ними з перераховування внесених належних потерпілому ОСОБА_10 грошей у сумі 23.000 гривень на грошовий рахунок потерпілого, користуючись тим, що ОСОБА_10 відволікся, ОСОБА_7 усвідомлюючи що грошові кошти ОСОБА_10 внесені на його банківський рахунок, не виконав осягненої між ним та потерпілим домовленості, як перерахування внесених грошових коштів потерпілого на платформу «Віnаnсе» до особистого акаунту ОСОБА_10 через свій мобільний телефон за допомогою застосунку «Монобанк», та з місця вчинення злочину зник, таким чином ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 на суму 23000 гривень, шляхом зловживання довіри останнього, чим спричинив потерпілому майнову на зазначену суму. В подальшому ОСОБА_7 розпорядившись грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК, порушує питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції при вирішення питання щодо покарання обвинуваченого безпідставно не застосував вимоги ст.71 КК та не приєднав ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за попереднім вироком Заводського районного суда м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.09.2021 року, яким його було засуджено за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ч.1 ст. 70 КК до позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням ст. 75, 104, 76 КК звільнений від покарання з іспитовим терміном 2 роки, оскільки злочини у цій справі ОСОБА_7 вчинив саме в період відбування іспитового строку.

Отже, посилаючись на правові висновки, викладені у постанові ККС ВС від 17.08.2021 (справа №185/10985/19), апелянт вважає, що місцевий суд безпідставно не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.71, ч.3 ст.72 КК, чим припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 квітня 2024 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.2 ст.190 КК у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суда м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.09.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн. Вказані покарання виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок місцевого суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.190 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ст.94 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Згідно роз`яснень, що містяться у п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71,72 КК.

Як зазначено у правових висновках Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що викладені у постанові від 14.06.2021 (справа №443/806/19, провадження № 51-5994 кмо 20) та на які слушно посилається апелянт, правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Під час складання покарань у порядку зазначеної норми остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з ч.3 ст.78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому у правовій позиції Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 серпня 2021 року (справа №185/10985/19, провадження № 51-2582км21), на яку слушно посилається в апеляційній скарзі прокурор, зазначено, що положення ч.3 ст.78 КК не ставлять можливість застосування положень ст.ст.71, 72 КК у залежність ані від виду кримінального правопорушення (злочин чи кримінальний проступок), ані від форми вини (вчиненого умисно чи з необережності). Ці положення носять імперативний характер і не ставлять вирішення цього питання на розсуд суду (не є сферою дискреційних повноважень суду).

Відповідно ж до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми, як уже було зазначено, є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У разі ж вчинення нового злочину у період іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За правилами ч.3 ст.72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

При цьому положення ч.3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст.ст. 70, 71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Разом з тим, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та призначаючи йому покарання, цих вимог закону не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.09.2021 обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням ст.ст. 75, 104, 76 КК звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Натомість 02 лютого 2023 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вищевказаним вироком місцевого суду від 27.09.2021, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий злочин за ч.2 ст.190 КК, за який його засуджено в цьому кримінальному провадженні до штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн.

Однак, в порушення приписів ч. 1 ст. 71 КК , суд першої інстанції не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.

При цьому колегія суддів відкидає, як неспроможні, доводи захисника про те, що вимоги ст.71 КК у даному випадку не можуть застосовуватися з огляду на те, що визначений попереднім вироком іспитовий строк сплив 27.09.2023, а тому ОСОБА_7 вважається таким, що відбув покарання.

Згідно положень ст.78 КК після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Матеріали даного кримінального провадження не містять відомостей про наявність рішення місцевого суду, яким засуджений ОСОБА_7 був би звільнений судом від призначеного йому покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.09.2021 та цю обставину не заперечувала сторона захисту під час апеляційного розгляду. А отже обвинувачений не може вважатися таким, що відбув покарання з іспитовим строком за попереднім вироком та до нього повинно бути застосовано положення ч.1 ст.71 КК при призначенні остаточного покарання у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою постановлення у справі незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується посилань захисника на те, що на час апеляційного розгляду штраф у розмірі 51.000 грн обвинуваченим ОСОБА_7 , згідно наданої копії квитанції ПТ КБ ПриватБанк від 24.06.2024, вже був сплачений, то колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 532 КПК вирок суду першої інстанції, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Судове рішення суду апеляційної інстанцій набирають законної сили з моменту його проголошення.

У даній справі вирок суду першої інстанції, як встановлено апеляційним судом, підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з ухваленням свого вироку.

Тому сплата штрафу ОСОБА_7 до набуття вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Днепропетровської області від 27.09.2021 законної сили, не свідчить про те, що останнього двічі буде засуджено за одне і те ж, а отже ніяким чином не впливає на необхідність виконання вимог ч.1 ст.71 КК та призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК та визначенням про самостійне виконання покарання, що узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 березня 2024 року (справа №761/13964/22, провадження № 51-4642 км 23).

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 квітня 2024 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суда м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.09.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн. Вказані покарання виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженого ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4