ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2660/24 Справа № 180/1188/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , прокурора, який брав участь в судовому розгляді в суді першої інстанції ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 червня 2024 року в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000213, № 0000348, № 0000081 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ніжин Чернігівської області, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 25.11.2020 Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України до 3 років позбавлення волі, покарання відбув,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 червня 2024 року ОСОБА_8 визнаний винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у придбанні, зберіганні, носінні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно за наступних обставин.

17.04.2020 близько 14 год 00 хв ОСОБА_8 , перебуваючи в районі Миколаївського кладовища, розташованого в приміській зоні м. Марганець Дніпропетровської області - Миколаївка, умисно, без передбаченого законом дозволу, придбав шляхом привласнення знайденого, обріз та три патрони, які в період часу з 14-00 год до 16-32 год 17.04.2020, пересуваючись до території ЗОШ АДРЕСА_2 , умисно носив при собі, а саме - нестандартну гладкоствольну вогнепальну зброю - обріз та патрони 20 калібру саморобного спорядження, де вогнепальна зброя та боєприпаси були у нього виявлені і вилучені працівниками поліції у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 178 КУпАП.

10.07.2020 приблизно о 10 год 05 хв, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території Марганецької загальноосвітньої школи № 12 за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, незаконно, без мети збуту, маючи намір використати для власних потреб, придбав шляхом привласнення наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, масою 14,6331 г, після чого переніс даний наркотичний засіб від місця придбання до території Марганецькї спеціалізованої школи № 2 за адресою: АДРЕСА_4 , де зберігав канабіс у паперовому згортку, поки вказаний наркотичний засіб не було виявлено у процесі огляду особистих речей під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та вилучено працівниками поліції.

06.04.2021 в денний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на прилеглій території будівлі АДРЕСА_5 , побачив паперовий згорток, піднявши та перевіривши його вміст, виявив, що всередині знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору, яка за зовнішніми ознаками схожа на наркотичний засіб - канабіс. Після чого, умисно, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для власного вживання, привласнив знайдений паперовий згорток, таким чином незаконно умисно придбав речовину, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений та переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_6 . В подальшому, 07.04.2021 о 14-00 год, ОСОБА_8 , взявши з собою зазначений наркотичний засіб канабіс, прийшов до раніше знайомої ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_7 , де, з дозволу ОСОБА_11 , незаконно вживав наркотичний засіб шляхом куріння. В період часу з 16-57 год до 17-53 год в ході проведення огляду працівниками поліції було виявлено та вилучено чотири паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, який ОСОБА_8 зберігав при собі без мети збуту, для власного вживання.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора обласної прокуратури просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Посилається на положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК та зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі - Закон № 2617-VIII), яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК, які пом`якшують кримінальну відповідальність і виключено ознаку повторності, проте суд при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно кваліфікував його дії за ознакою повторності. Також прокурор зауважує, що за епізодом від 10.07.2020 в діях ОСОБА_8 відсутня така кваліфікуюча ознака як вчинення протягом року після засудження за цією статтею, а також відсутні інші обтяжуючі обставини кваліфікованого складу злочину, підстав для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК відсутні.

У зв`язку з наведеним дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом його злочинної діяльності, який мав місце 10.07.2020, на думку прокурора, слід було б кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а за епізодом від 06.04.2021 за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту вчинене протягом року після засудження за цією статтею. Оскільки відповідно до вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 ОСОБА_8 засуджено, в тому числі за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК.

В оскарженому вироку суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 винний, зокрема, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК за епізодом його злочинної діяльності від 06.04.2021 та правильності кваліфікації його дій саме за цією нормою. Водночас, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 не містить розмір (масу у перерахунку на висушену речовину) особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який обвинувачений зберігав при собі без мети збуту.

Тобто, судом не зазначено умову, за якої застосовується правова норма. Надана судом кваліфікація діянь обвинуваченого не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі. Недотримання судом процедури судового розгляду призвело до порушення такої засади кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції просить вирок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 307 КК та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ч. 1 ст. 263 КК у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає про неправильну оцінку судом першої інстанціїї показань свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких ОСОБА_8 вживав у неї вдома наркотичну речовину канабіс. Вона бачила, що цієї наркотичної речовини у ОСОБА_8 було 4 згортки паперу А4, одна людина за один раз стільки не викурить. Крім того, ОСОБА_8 запитував у ОСОБА_11 , чи знає вона когось, хто бажає придбати у нього канабіс.

Вказане вище, на думку сторони обвинувачення, свідчить про наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а саме незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Однак, вищевказані показання свідка ОСОБА_11 залишились поза увагою суду при перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК.

Показання свідка ОСОБА_11 , протокол огляду місця події з відеофіксацією, висновок експерта, протокол проведення слідчого експерименту з відеозаписом, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімком, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 як особу, що пропонувала йому придбати згорток канабісу у своїй сукупності, на думку прокурора, підтверджують факт причетності обвинуваченого до інкримінованого йому правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК, однак не взяті судом до уваги без наведення обґрунтування відповідних причин та висновків.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить призначити йому більш м`яке покарання. Зазначає, що копію вироку та обвинувального акту він не отримував. Йому було відмовлено в клопотанні про запит щодо стану його здоров`я і що він є інвалідом ІІ групи. Зазначає, що суд не міг визнати його винуватим за ч. 1 ст. 263 КК, оскільки він добровільно видав вогнепальну зброю. Не погоджується з датою, з якої суд прийняв рішення обчислювати строк відбування покарання, а саме суд зазначив з 27 травня 2024 року, тоді як він перебуває під вартою з 08 квітня 2021 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за за ч. 3 ст. 263 КК.

Зазначає, що відповідно до протоколу та відеозапису проведення слідчого експерименту від 15.05.2020 ОСОБА_8 показав і розказав, як він знайшов обріз на території кладовища, потім пішов з ним до ЗОШ № 9, по дорозі купив собі пиво і розпочав його пити, до нього підійшли працівники поліції, складали протокол, запитали чи має він при собі заборонені речі, після чого він видав працівникам поліції обріз і патрони.

3 досліджених доказів випливає, що ОСОБА_8 мав можливість і надалі безперешкодно її зберігати, проте за власним бажанням (незалежно від причин та мотивів) повідомив поліцейського, який складав адміністративний протокол, що бажає видати обріз, а потім вже згодом передав зброю вже слідчому, який склав відповідний протокол.

Вважає, що ОСОБА_8 добровільно видав вогнепальну зброю, а відтак до нього мають бути застосовані положення ч. 3 ст. 263 КК, відповідно до яких у такому випадку особа звільняється від кримінальної відповідальності.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора обласної прокуратури і з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, не підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених в них, просив їх задовольнити. Заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.

За змістом ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

За змістом п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є (1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; (2) застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК).

Перевіривши доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку про їх обґрунтованість, виходячи з наступного.

За вимогами ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Кримінально-правова норма, передбачена статтею 309 КК за своїм змістом є бланкетною, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до інших нормативно-правових актів для розкриття її змісту.

В теорії кримінального права бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом. Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання, на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону (рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000).

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак встановленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Верховний Суд України у постанові від 24 листопада 2016 року № 5-328кс16, зауважив, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але й для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

Аналогічне за змістом тлумачення процесуальних норм, викладене і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі № 683/694/20, згідно з яким упункті 13 ч. 1 ст. 3 КПК законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Кримінальний процесуальний закон вимагає обов`язкового відображення трьох складників щодо висунутого обвинувачення: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (формули обвинувачення); формулювання обвинувачення.

При цьому під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, зокрема передбачених частиною 2 статті 309 КК.

Як обґрунтовано зазначає перший заступник керівника обласної прокуратури, при формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним і при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК за епізодом 06.04.2021, суд першої інстанції не встановив розмір (масу у перерахунку на висушену речовину) наркотичного засобу - канабісу, який обвинувачений зберігав при собі без мети збуту.

Тобто, судом не зазначено умову, за якої застосовується правова норма.

Для розмежування адміністративно-караного та кримінально-караного діяння у цій категорії справ, слід керуватись відповідними таблицями, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634).

Таким чином, встановлення маси наркотичної речовини, яка становить предмет злочину за ч. 2 ст. 309 КК, є істотною обставиною, яка підлягає доказуванню відповідно до ст. 91 КПК та яка має бути встановлена у вироку суду при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, а надана судом кваліфікація діянь обвинуваченого не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі. Недотримання судом процедури судового розгляду призвело до порушення такої засади кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Вказані вище обставини свідчать про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Обґрунтованими є і доводи прокурора щодо застосування положень ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час правової кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Так, поза увагою суду першої інстанції залишились зміни в законодавстві, а саме 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі - Закон № 2617-VIII), яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК, які пом`якшують кримінальну відповідальність і виключено ознаку повторності.

Проте суд при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно кваліфікував його дії за ознакою повторності.

Прокурор слушно зауважує, що за епізодом від 10.07.2020 в діях ОСОБА_8 відсутня така кваліфікуюча ознака як вчинення протягом року після засудження за цією статтею, а також відсутні інші обтяжуючі обставини кваліфікованого складу злочину, тому підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК відсутні.

У зв`язку з наведеним дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом його злочинної діяльності, який мав місце 10.07.2020 слід було б кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а за епізодом від 06.04.2021 за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту вчинене протягом року після засудження за цією статтею, оскільки відповідно до вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 ОСОБА_8 засуджено, в тому числі за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК.

Крім того, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним за епізодом 06.04.2021 суд зазначив, що ОСОБА_8 умисно, незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, а саме канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений...

24 травня 2024 року постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 р. № 653, внесено зміни до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зокрема відповідно до підпункту 1 пункту 1 цієї постанови КМУ у таблиці І у списку № 1 "Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено", затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770, виключено таку позицію: "Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу".

Таким чином, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК не містить обов`язкових відомостей щодо властивостей предмету злочину, тобто суд не зазначив умову, за якої застосовується правова норма та надана судом кваліфікація діянь обвинуваченого не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі з урахуванням її бланкетного характеру.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, який він обчислює з 08 квітня 2021 року, то суд апеляційної інстанції не має можливості перевірити ці доводи з огляду на ті матеріали, які наявні у судовій справі. В той же час, відповідно до довідки ОСК ГУНП в Дніпропетровській області (т. 1 а.к.п. 152), ОСОБА_8 засуджений вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року. Тобто епізоди злочинної діяльності у цьому кримінальному провадженні, вчиненні останнім до ухвалення попереднього вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2023 року, що може мати істотне значення для правильного призначення покарання та застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК).

За відсутності відповідного апеляційного приводу, суд апеляційної інстанції не може самостійно усунути вищезазначені порушення.

Доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь в суді першої інстанції щодо необґрунтованої перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК, за даного об`єму досліджених в суді першої інстанції доказів, апеляційний суд вважає безпідставним. І зауважує, що під час прослуховування технічної фіксації показань свідка ОСОБА_11 , остання надала відповіді, що ОСОБА_8 пропонував їй придбати наркотичну речовину тільки після навідних запитань прокурора, що заборонено процесуальним законом під час здійснення прямого допиту (ч. 6 ст. 352 КПК).

Доводи сторони захисту про добровільність видачі вогнепальної зброї, а відтак до нього мають бути застосовані положення ч. 3 ст. 263 КК, відповідно до яких у такому випадку особа звільняється від кримінальної відповідальності, підлягають перевірці під час нового судового розгляду, враховуючи пояснення ОСОБА_8 , які він надав в суді апеляційної інстанції, що перед тим, як до нього під`їхали працівники поліції для складення адміністративного протоколу, він зателефонував дільничному і повідомив про таку знахідку, що також може вплинути на остаточну правову оцінку діяння ОСОБА_8 за даним обвинуваченням.

З огляду на вищевикладене, у зв`язку з допущеними порушеннями судом першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти судове рішення по суті, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно з ч. 2 ст. 415 КПК, а мають бути вирішенні під час нового судового розгляду.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, дослідити докази та дати їм належну правову оцінку з точки зору їх допустимості та достовірності та ухвалити рішення, яке буде відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Стосовно ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Враховуючи, що вирок суду першої інстанції скасовується і призначається новий розгляд в суді першої інстанції, необхідно вирішити питання про обрання запобіжного заходу.

Враховуючи, що ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні, зокрема тяжкого злочину (ч. 1 ст. 263 КК), за який передбачено покарання у виді позбавлення волі до 7 років, а також, з огляду на відомості про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, має незняті та не погашені судимості, а також з огляду на введений воєнний стан в Україні, апеляційний суд доходить висновку про існування ризиків, передбачених п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК, а саме у виді переховування від суду та вчинення іншого кримінального правопорушення. Тому для запобігання вказаним ризикам апеляційний суд вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, але не пізніше вирішення питання доцільності застосування такого запобіжного заходу у підготовчому судовому засіданні в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга першого заступника керівника обласної прокуратури підлягає задоволенню, апеляційні скарги прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та обвинуваченого - частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 7, 9, 404, 405, 407, 415 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь в судовому розгляді в суді першої інстанції ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 25 жовтня 2024 року, але не пізніше ніж до вирішення відповідного питання судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4