Номер провадження: 11-кп/813/2039/24
Справа № 489/2309/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника (EasyCon) ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом, ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» та Миколаївським апеляційним судом матеріали кримінального провадження №0000219 від 15.02.2024 рокуза апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.06.2024 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має середню освіту, не одружений, не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 06.03.2017 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 04.07.2018 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі;

- 01.10.2018 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 06.11.2018 року Заводським районним суду м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 20.10.2020 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.08.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- 17.12.2020 року Центральним районним судом м. Миколаєва було засуджено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

- 17.12.2021 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.309, ст.71, ст.72 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі.

-14.04.2022 року ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривий ріг Дніпропетровської області в порядку виконання, за сукупністю двох попередніх вироків, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді триманні під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з дня затримання 15.02.2024 року.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що він, 15.02.2024 року, приблизно 21:10 год, перебуваючи у приміщенні торговельного залу супермаркету «Сільпо» ТОВ «Сільпо-Фуд» в м. Миколаєві, проспект Центральний, 259/1, діючи повторно, в умовах воєнного стану, з корисних мотивів, умисно, таємно, з метою заволодіння чужим майном і обернення його на власну користь шляхом вільного доступу зі стелажу взяв пляшку віскі The Gladstome Axe Malt Scotch The Dlack Axe вартістю 832,50 грн., пройшовши через торгівельну касу, утримуючи викрадене майно при собі, не оплативши товар, та вважаючи, що він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не закінчив злочин з причин, що не залежали від його волі, так як при виході з приміщення вказаного супермаркету був зупинений працівниками охорони.

Не погоджуючись з вироком суду захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України та покласти на нього обов`язки, визначені ст.76 КК України. В іншій частині захисник просить залишити вирок суду без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає наступне:

-наявність тяжких захворювань в обвинуваченого;

-звільнення обвинуваченого з тимчасово окупованої території України та свідомого повернення на підконтрольну територію;

-не врахування пом`якшуючої обставини - щирого каяття та повного визнання провини;

-призначене реальне покарання є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

До початку судового розгляду захисник ОСОБА_7 подав клопотання, в якому просив закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Обвинувачений підтримав клопотання захисника та просив закрити кримінальне провадження. Заявив про те, що йому зрозумілі наслідки закриття кримінального провадження.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої сторони, яка в судове засідання не з`явилась, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали клопотання про закриття кримінального провадження; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення одного епізоду крадіжки в умовах воєнного стану, яка мали місце: 15.02.2024 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2024 році становила - 3028 грн.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_8 за злочином, який мав місце у 2024 році, заподіяна матеріальна шкода у розмірі 832,50 грн.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3028 грн - станом на 2024 рік, отже до цих діянь мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК.

Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2 КПК.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , з огляду на втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.06.2024 року в кримінальному провадженні №0000219 від 23.09.2024 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України скасувати.

Закрити кримінальне провадження №0000219 від 15.02.2024 рокуза обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Речові докази: лазерний диск CD-R диск «Verbatim» 700 MB 52x, 80 min з відеозаписами з камер внутрішнього відео-спостереження із супермаркету «Сільпо» за 15.02.2024 року зберігати матеріалах кримінального провадження; пляшку віски «The Gladstone Axe Malt Scotch The Black Axe» об`ємом 0,75 л. повернути власнику.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень щодо застосування до нього запобіжних заходів у виді тримання під вартою, які набрали законної сили.

Копію ухвали направити на адресу ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» - для виконання.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4