ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2184/24 Справа № 212/2963/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6

ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представників потерпілого ОСОБА_10

ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001220 за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Валове Криворізького району Дніпропетровської області, громадянку України, раніше не судиму, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватою в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_8 ( ОСОБА_13 ) органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що на підставі наказу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Дакорт» (далі - ТОВ «Дакорт») №129(1)-к від 21.05.2013 р. ОСОБА_13 прийнята на посаду бухгалтера у відділ м. Кривий Ріг.

ОСОБА_13 згідно умов договору про надання послуг від 21.05.2013 р. в якості виконавця взяла на себе зобов`язання виконати послуги з ведення бухгалтерського обліку за дорученням замовника - ТОВ «Дакорт», Криворізьке відділення якого розташоване по вул. Електрозаводська, 23А в Покровському районі м. Кривого Рогу.

Згідно посадової інструкції, затвердженої директором ТОВ «Дакорт» 21.05.2013 р., до функціональних обов`язків бухгалтера-ревізора, крім інших, належать наступні:

- надає оперативні вказівки керівникам ревізованого об`єкта відносно виявлених порушень та недоліків, проведення контрольних перевірок виконаних робіт;

- контролює достовірність обліку засобів, які надходять, матеріальних, товарно-матеріальних цінностей та основних фондів, своєчасне відображення у бухгалтерському обліку операцій, які пов`язані з їх рухом, правильність витрачання матеріалів, палива, електроенергії, засобів, дотримання кошторисів видатків, порядок складення звітності згідно первинним документам, а також організація проведення інвентаризації та бухгалтерського обліку в підрозділах підприємства;

- контролює діяльність робітників підприємства відносно організації ведення бухгалтерського обліку та звітності.

Згідно положень Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV (в редакції від 06.02.2015 року): «Господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства; первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення; підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій; первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення; для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи; первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції; відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.»

Згідно Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.04 № 637: «Касовий ордер - первинний документ (прибутковий або видатковий касовий ордер), що застосовується для оформлення надходжень (видачі) готівки з каси; видача готівки з кас проводиться за видатковими касовими ордерами (додаток 3) або видатковими відомостями; документи на видачу готівки мають підписувати керівник і головний бухгалтер або працівник підприємства, який на це уповноважений керівником; до видаткових ордерів можуть додаватися заява на видачу готівки, розрахунки тощо; якщо на доданих до видаткових касових ордерів документах, заявах, рахунках тощо є дозвільний напис керівника підприємства, то його підпис на видаткових касових ордерах не обов`язковий; для виведення залишку готівки в касі не приймаються видаткові касові ордери або видаткові відомості, в яких видача готівки з каси не підтверджена підписом одержувача; прибуткові касові ордери і квитанції до них, а також видаткові касові ордери і видаткові відомості мають заповнюватися бухгалтером чорнилом темного кольору чорнильною або кульковою ручкою, за допомогою друкарських машинок, комп`ютерних засобів чи іншими способами, які забезпечили б належне збереження цих записів протягом установленого для зберігання документів терміну.»

Згідно положень Розпорядження про правила приймання і видачі грошових коштів з каси підприємства і проведення взаємозаліків, затвердженого директором ТОВ «Дакорт» (вих. № 28 від 01.08.2009): «Видача грошових коштів з каси підприємства здійснюється за наявності документів: витратно-касових ордерів, які: за перевіреною службовою запискою, завізованою керівником і бухгалтером відділення створюється витратно-касовий ордер в програмі 1С та проводиться. Видача співробітнику даних грошових коштів здійснюється тільки при заповненому в ВКО всіх реквізитів одержуваного співробітника (дата, сума прописом, ПІБ, підпис) з доданою службовою запискою».

Так, ОСОБА_13 , займаючи посаду бухгалтера-ревізора у ТОВ «Дакорт», тобто посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і будучи у зв`язку з цим відповідно до положень примітки 1 до ст. 364 КК України, службовою особою, в період з березня 2015 року по березень 2016 року, перебуваючи в приміщенні Криворізького відділення ТОВ «Дакорт», розташованого по вул. Електрозаводська, 23А в Покровському районі м. Кривого Рогу, діючи із корисливих мотивів умисно з єдиним злочинним умислом, направленим на заволодіння грошовими коштами, які належать ТОВ «Дакорт», в порушення положень Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV (в редакції від 06.02.2015), Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.04 № 637, положень розпорядження про правила приймання і видачі грошових коштів з каси підприємства і проведення взаємозаліків, затвердженого директором ТОВ «Дакорт» (вих. № 28 від 01.08.2009), безпідставно складала завідомо неправдиві та фіктивні офіційні документи - видаткові касові ордери, що містять зафіксовану інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні події - касові операції, які спричинили наслідки правового характеру, та можуть бути використані як документи - докази у правозастосовній діяльності, що містять неправдиву інформацію про особу, якій нібито видаються грошові кошти, видаючи ці документи касиру ТОВ «Дакорт» ОСОБА_14 , яка не була обізнана щодо злочинних намірів ОСОБА_13 , для проведення за її вказівками касових операції з видачі коштів з каси цього підприємства, використовувала вищеозначені фіктивні видаткові касові ордери, на підставі яких оформлювала нібито здійснення розрахунків із ТМ «Ріглі» та ТОВ «Омега», завищуючи тим самим маркетингові послуги та відображаючи завищені витрати (без підтверджуючих документів) по ТМ «Ріглі» та ТОВ «Омега», за наступних обставин.

ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що суми коштів, зазначених у видаткових касових ордерах ДКР-003215, ДКР-003216, ДКР-003217, ДКР-003218 від 09.03.2015, ДКР-004463, ДКР-004464, ДКР-004465, ДКР-004466, ДКР-004467 від 10.04.2015, ДКР-004636, ДКР-004637 від 17.04.2015, ДКР-006068, ДКР-006069, ДКР-006070, ДКР-006071, ДКР-006072, ДКР-006073, ДКР-006074, ДКР-006075, ДКР-006076 від 22.05.2015, ДКР-003289 від 11.03.2015 на загальну суму 113 075,40 грн. проведені та вилучені з каси підприємства, перебуваючи в приміщенні Криворізького відділення ТОВ «Дакорт», розташованого по вул. Електрозаводська, 23А в Покровському районі м. Кривого Рогу, 30.04.2015 та 06.08.2015, діючи з корисливих мотивів, умисно безпідставно складала та видавала завідомо неправдиві фіктивні «дублюючі» видаткові касові ордери, що є офіційними документами, які містять неправдиву інформацію про особу, якій нібито видаються грошові кошти - співробітника ТОВ «Дакорт» ОСОБА_15 : ДКР-005214 від 30.04.2015 - 37703,86 грн., ДКР-005216 від 30.04.2015 - 44125,25 грн., ДКР-008687 від 06.08.2015- 31246,29 грн., на загальну суму 113 075,40 грн., який фактично не отримував зазначені в них кошти, використовувала фіктивні видаткові касові ордери, на підставі яких оформлювала нібито здійснення розрахунків із ТМ «Ріглі».

При цьому, ОСОБА_13 умисно з метою заволодіння готівковими коштами ТОВ «Дакорт» склала та видала завідомо неправдивий офіційний документ - видатковий касовий ордер ДКР-008687 від 06.08.2015, власноруч виконавши в його графі «Одержав» цифрові записи «31 246 29», в його графі «П.І.Б.» рукописний текст «Кирянов А», в його графі «Підпис» підпис від імені ОСОБА_16 та цифрові записи дати «06 08 5», що не відповідає дійсності, адже співробітник ТОВ «Дакорт» ОСОБА_15 не отримував зазначені у цьому видатковому касовому ордері кошти.

Згідно висновків судової почеркознавчої експертизи №30/1.1-841 від 24.04.2017: «Рукописний текст та цифрові записи, розташовані в графах двадцяти трьох видаткових касових ордерів: … ДКР-008687 від 06.08.2015, виконані ОСОБА_13 . Підписи від імені ОСОБА_16 , розташовані в графах «Підпис» двадцяти видаткових касових ордерів: … ДКР-008687 від 06.08.2015, виконані Сукач ОСОБА_17 .»

Крім того, ОСОБА_13 , діючи із корисливих мотивів умисно з єдиним злочинним наміром, направленим на заволодіння грошовими коштами, які належать ТОВ «Дакорт», перебуваючи в приміщенні Криворізького відділення ТОВ «Дакорт», розташованого по вул. Електрозаводська, 23А в Покровському районі м. Кривого Рогу, 15.02.2016 безпідставно склала завідомо неправдивий фіктивний офіційний документ, а саме видатковий касовий ордер ДКР-001686 від 15.02.2016 на суму 119 074,34 гривень, який містить неправдиву інформацію про особу, якій нібито видаються грошові кошти - ОСОБА_15 , який фактично не отримував зазначені в ньому кошти, адже на підставі наказу керівника ТОВ «Дакорт» № 103-к п. 2 від 21.09.2015 ОСОБА_15 звільнено, та використала фіктивний видатковий касовий ордер, на підставі якого оформила нібито здійснення видачі коштів в рахунок оплати ретро-бонусів по клієнтам за вересень 2015 року.

Також, ОСОБА_13 , діючи із корисливих мотивів умисно з єдиним злочинним умислом, направленим на заволодіння грошовими коштами, які належать ТОВ «Дакорт», перебуваючи в приміщенні Криворізького відділення ТОВ «Дакорт», розташованого по вул. Електрозаводська, 23А в Покровському районі м. Кривого Рогу, 28.01.2016 склала у програмі «1С» видаткові касові ордери ДКР-000849 від 28.01.2016 на суму 70 043,66 грн., ДКР-000850 від 28.01.2016 на суму 3 781,36 грн., ДКР-000851 від 28.01.2016 на суму 11 344,08 грн., ДКР-000852 від 28.01.2016 на суму 23 347,90 грн., ДКР-000853 від 28.01.2016 на суму 7 848,47 гривень, на загальну суму 116 365,47 грн., документально оформлюючи видачу коштів контрагенту ТОВ «Омега» для зарахування взаємозаліку згідно рахунків № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , №25482/3, №25720/М, №26898/КП, і умисно не створила прибуткового касового ордеру від покупця ТОВ «Омега» згідно зазначених рахунків та вищевказаних видаткових касових ордерів, що призвело до нестачі у ТОВ «Дакорт» коштів в сумі 116 365,47 грн.

Вироком суду ОСОБА_12 визнано невинуватою в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. Суд зазначив, що належних та допустимих доказів здійснення ОСОБА_12 організаційно-розпорядчих обов`язків, а саме обов`язків по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємстві ТОВ «Дакорт», стороною обвинувачення не надано та в матеріалах справи не міститься. Крім того, стороною обвинувачення в ході судового розгляду справи також не надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_12 виконувала адміністративно-господарські обов`язки, а саме обов`язки по управлінню або розпорядженню майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Як встановлено судом, на підприємстві ТОВ «Дакорт» існувала посада керівника та головного бухгалтера, до обов`язків яких входило управління або розпорядження майном підприємства. Жодних повноважень у ОСОБА_12 на посаді бухгалтера ТОВ «Дакорт» щодо управління або розпорядження майном підприємства не було, доказів наявності у ОСОБА_12 таких обов`язків стороною обвинувачення суду не надано. Наявні в матеріалах справи договір - зобов`язання про повну індивідуальну матеріальну відповідальність та нерозголошення комерційної таємниці від 21.05.2013 р. та договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність та нерозголошення комерційної таємниці від 21.05.2013 р. визнані судом не належними та не допустимими доказами виконання ОСОБА_12 роботи на посаді бухгалтера - ревізора. Судом встановлено, що, ОСОБА_12 була прийнята до ТОВ «Дакорт» на посаду бухгалтера, а не бухгалтера- ревізора.

Суд дійшов висновку, що ОСОБА_12 не є службовою особою відповідно до положень примітки 1 до ст. 364 КК України, тобто суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України. Крім того, суд дійшов висновку про те, що зазначені у обвинувальному акті видаткові касові ордери не є офіційними документами в розумінні ст.366 КК України, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_12 через невідповідність висновків суду, викладених у рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про відсутність в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, не оцінив логічні і послідовні показання свідків, які у своїй сукупності з іншими доказами свідчать про протилежний висновок. Достатнім чином не мотивував неврахування доказів, отриманих під час досудового розслідування, допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів та не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності. Зазначає про невірність твердження суду про те, що обвинувачена не була службовою особою. Не погоджується з висновком суду, що зазначені в обвинувальному акті видаткові касові ордери не є офіційними документами. Звертає увагу на порушення судом під час розгляду справи вимог статей 27, 107 КПК України. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_12 за ч.1 ст. 366 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. На підставі ст. 49, 74 КК України звільнити від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_12 та ухвалення нового вироку про винуватість останньої за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, призначення покарання відповідно до закону та стягнення на користь ТОВ «Дакорт» спричиненої шкоди в сумі 348515,22 грн. Вважає, що судом не надано належної оцінки показанням свідків, які узгоджуються між собою, та письмовим доказам, які не містять суперечностей, та які, на її думку, вказують на винуватість ОСОБА_12 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

Звертає увагу, що не дивлячись на відмову прокурора від обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України, потерпіла сторона продовжила підтримувати обвинувачення в повному обсязі.

Зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про не підтвердження наявності нестачі грошових коштів та не врахував висновок експерта, яким встановлено наявність завищених маркетингових послуг.

Суд не звернув увагу на беззаперечне доведення потерпілою стороною можливості встановлення розміру спричиненої шкоди шляхом звичайного арифметичного підрахунку.

В порушення вимог ст. ст. 350, 89 КПК України суд не надав жодної правової оцінки клопотанню представника ТОВ «Дакорт» щодо визнання недопустимими експертних висновків № 1/1,2-163 від 27.07.2017 року і 22-1007/1008 від 30.11.2022 року.

Зазначає, що посилання суду на наявність на підприємстві посад головного бухгалтера та касира та констатування неправосуб`єктності підсудної жодним чином не спростовує обсяг повноважень ОСОБА_12 як бухгалтера-ревізора, в тому числі і організаційно-розпорядчих обов`язків на її ділянці роботи.

Акцентує увагу на факті спростування судом належності видаткових касових ордерів до офіційних документів та невідповідності їх форми вимогам чинного законодавства, та зауважує, що ці документи складала саме обвинувачена під час скоєння нею протиправних дії. Судом не надано оцінку висновку почеркознавчої експертизи, яким встановлено, що записи у видаткових касових ордерах виконані саме ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора та представників потерпілого, які підтримали апеляційні скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 17.05.2017 року керівником Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області було скеровано до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

14.04.2023 року державним обвинуваченням винесено постанову про відмову від підтримання публічного обвинувачення по обвинуваченню ОСОБА_12 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та продовжено підтримання публічного обвинувачення за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

15 грудня 2023 року прокурором Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на підставі ст. 338 КПК України подано змінений обвинувальний акт, в якому викладено обвинувачення ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, за ознаками складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Представник потерпілого ТОВ «Дакорт» в судовому засіданні не погодилась із відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення за ч.4 ст.191 КК України та підтримала обвинувачення за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Частиною 1 ст. 340 КПК встановлено, що у випадку якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження.

Згідно з частинами 3, 5 ст. 340 КПК України якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді, головуючий надає йому час, необхідний для підготовки до судового розгляду. У випадку, передбаченому ч. 3 цієї статті, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення.

Системне тлумачення вказаних норм КПК свідчить про те, що відмова прокурора від обвинувачення може бути повною або частковою. Часткову відмову прокурора від обвинувачення необхідно відрізняти від зміни обвинувачення, що передбачено ст. 338 КПК.

При цьому головною відмінністю між зміною обвинувачення в суді і відмовою від підтримання державного обвинувачення є форма процесуального рішення: змінений обвинувальний акт (ст. 338 КПК), вмотивована постанова прокурора (ст. 340 КПК).

Від форми процесуального рішення прокурора (новий обвинувальний акт чи постанова) також залежить специфіка подальшої процесуальної процедури розгляду справи у суді.

Так, після одержання від прокурора обвинувального акта, яким змінено обвинувачення (ст. 338 КПК), залежно від постановлених у ньому питань суд, для забезпечення прав потерпілого у разі, коли ставиться питання про застосування норми кримінального права, яка передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, роз`яснює останньому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, викладеному в первинному обвинувальному акті, що надійшов до суду. Якщо потерпілий вирішив скористатися правом підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, то в подальшому під час судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором на підставі зміненого обвинувального акта, а потерпілим - у раніше пред`явленому обсязі.

Таким чином, у продовженому судовому розгляді обвинувачений захищається від обох обвинувачень, а суд приймає рішення з урахуванням всіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.

Натомість у разі відмови прокурора від підтримання пред`явленого особі обвинувачення (ст. 340 КПК), якщо потерпілий висловив згоду на подальше підтримання обвинувачення в суді, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за відповідною процедурою.

В ході перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що первинний судовий розгляд у місцевому суді розпочався за обвинувальним актом від 17.05.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_13 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

14.04.2023 року державним обвинуваченням винесено постанову про відмову від підтримання публічного обвинувачення по обвинуваченню ОСОБА_12 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та продовжено підтримання публічного обвинувачення за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Надалі, під час судового розгляду прокурором у порядку ст. 338 КПК було винесено новий обвинувальний акт від 15.12.2023 року зі зміненим обвинуваченням та остаточно кваліфіковано дії ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 366 КК України.

Як на підставу для зменшення обсягу пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення прокурор посилається на те, що на етапі досудового розслідування проведено судово-економічну експертизу 4952/4953-16 від 16.12.2016 року експертом Дніпропетровського НДІСЕ ОСОБА_18 , яка стала одним із основних доказів винуватості обвинуваченої. Разом з тим, під час судового розгляду за клопотанням сторони захисту проведено судово-економічну експертизу № 11/1,2-163 від 27.07.2017 року судовим експертом ОСОБА_19 , якою фактично в повному обсязі спростовано висновки судового експерта, викладені у висновку 4952/4953-16 ( ОСОБА_18 ), оскільки відсутні документи бухгалтерського обліку та фінансові і податкові звітності підприємства.

У зв`язку з наявністю різних за своєю суттю висновків, судом з метою усунення протиріч, що виникли під час судового розгляду, призначено повторну судово-економічну експертизу, проведення якої доручено експертам Одеського НДІСЕ.

Згідно висновку експертизи № 22-1007/1008 від 30.11.2022 року, проведеного експертом Одеського НДІСЕ ОСОБА_20 , не підтверджено наявність нестачі грошових коштів та ряд господарських операцій, які вміняються у вину обвинуваченій, тобто підтверджено висновки експерта ОСОБА_19 висновок № 11/1,2-163 від 27.07.2017 року, оскільки відсутні первинні касові документи в повному обсязі, регістри синтетичного бухгалтерського обліку підприємства по відображенню касових операцій, актів зустрічних перевірок та інших документів.

Таким чином, прокурором було зменшено обсяг обвинувачення, яке висувалося ОСОБА_12 .

За таких обставин, місцевий суд повинен був, з урахуванням позиції потерпілої сторони в частині підтримання первинного обвинувачення ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 191 КК, провести судовий розгляд за зміненим обвинувальним актом, який підтримав прокурор, та за первинним обвинувальним актом в тій його частині, яку продовжувала підтримувати потерпіла сторона.

Статтею 374 КПК України встановлено, що вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення . У разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У резолютивній частині вироку зазначаються:

1) у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання;

2) у разі визнання особи винуватою: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.

Разом з цим, вирок суду першої інстанції вимогам вказаної статті не відповідає, оскільки не містить висновків суду стосовно рішення, прийнятого за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 191 КК України.

В той же час, як убачається з обвинувального акту, ОСОБА_12 інкримінується, що вона займаючи посаду бухгалтера-ревізора у ТОВ «Дакорт», тобто посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи із корисливих мотивів, умисно з єдиним злочинним умислом, направленим на заволодіння грошовими коштами, які належать ТОВ «Дакорт», складала та видавала видаткові касові ордери, які є офіційними документами.

Тобто способом привласнення чужого майна, сторона обвинувачення визначила саме внесення неправдивих відомостей до офіційних документів.

Службове підроблення, яке інкримінується ОСОБА_12 , фактично було засобом досягнення злочинної мети - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Привласнення шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Якщо такі дії були пов`язані з внесенням службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підробленням документів або складанням і видачею завідомо неправдивих документів, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. ст. 191, 366 КК України.

Крім того, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку належним чином не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, суд не надав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні показала, що обвинувачена була бухгалтером та сама створювала видаткові-касові ордери, на підставі яких видавались кошти підприємства. В період її відпустки функції касира виконувала обвинувачена. Інвентарізацією виявлено задвоєння платежів, які виникли внаслідок дій обвинуваченої.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні показала, що нею проводилась перевірка за 2015 рік та виявлено, що документи щодо виплати ОСОБА_22 коштів виготовлені обвинуваченою. Остання пояснювала, що вважала, що у неї не вдалось раніше провести вказані операції та вона вирішила провести повторно. В програмі 1С задвоєні документи були створені обвинуваченою. Підписи в ордерах також належали обвинуваченій.

Судом не дана оцінка показанням представника потерпілого ОСОБА_23 , який роз`яснив причини подання заяви стосовно обвинуваченої, яким чином виявили нестачу коштів, а також причини зазначення суми спричиненої шкоди.

З постанови про визнання речовими доказами від 28.04.2017 року вбачається, що витяг з програми 1С підтверджує факт виготовлення зазначених в обвинувальному акті ордерів з особистого кабінету обвинуваченої.

Приймаючи рішення про визнання касових ордерів не офіційними документами суд послався на показання обвинуваченої та висновки експертів.

Разом з цим, зазначене рішення мотивоване без урахування п.2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», згідно якого неістотні недоліки в документах, що містять відомості про господарську операцію, не є підставою для невизнання господарської операції, за умови, що такі недоліки не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, та містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою скасування судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 411 цього Кодексу судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд вважає викладені в ухвалі порушення істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції з урахуванням вимог кримінального процесуального закону необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, виключити суперечності та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: