Номер провадження: 11-кп/813/1401/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.03.2024 у к/п №0000237 від 16.02.2023 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсоні, громадянина України, неодруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

До набрання вироком законної сили застосований відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою та відповідно з цього часу, а саме з 11.03.2024 визначено рахувати строк відбування покарання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 28.12.2022 о 12 год., перебуваючи у житловому будинку по АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України, не маючи дозволу власника ОСОБА_7 на користування та розпорядження її майном, викрав мікрохвильову піч марки «CANDY» модель «CMW2070DW» в корпусі біло кольору, яка була у використанні, в технічно справному стані, вартість якої становить 1924,45 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім цього, 15.01.2023, приблизно о 14 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в житловому будинку по АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України, не маючи дозволу власника ОСОБА_7 на користування та розпорядження її майном, викрав мікрохвильову піч марки «SAMSUNG» модель «MG23F302TAS» в корпусі сірого кольору, яка була у використанні, в технічно справному стані, вартість якої становить 4399, 2 грн. та плазмовий телевізор марки «ELENBERG» модель «32DH4430», який був у використанні, в технічно справному стані, вартість якого становить 3500 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 7899, 2 грн.

Згодом, 15.02.2023, близько 13 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в житловому будинку по АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України, не маючи дозволу власника ОСОБА_7 на користування та розпорядження її майном, перебуваючи в будинку разом із свідком ОСОБА_10 , якого попередньо ввів в оману про продаж наче належного йому холодильника за низькою ціною, користуючись його допомогою, заволодів холодильником марки «SAMSUNG» модель «RT53K6340UT» в корпусі фіолетово кольору, який був у використанні, в технічно справному стані, вартість якого становить 25599,2 грн., тобто почав вчинення кримінального правопорушення, після чого з ОСОБА_10 підняв холодильник та переніс з кухні в коридор будинку, але з причин, що не залежали від волі ОСОБА_9 , не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, був виявлений братом потерпілої ОСОБА_11 , який припинив його протиправні дії, тобто ОСОБА_9 не виніс з будинку викрадений холодильник та не розпорядився викраденим майном.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_12 вказує на те, що судом було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав:

- судом помилково було зазначено у резолютивній частині вироку, що строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_9 відраховується з 11.03.2023, тобто з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а не з моменту набрання вироком законної сили та безпідставно не зарахував обвинуваченому ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

- судом неправильно вирішено питання щодо долі речових доказів, оскільки в резолютивній частині вироку зазначено, що речовий доказ холодильник, який передано на відповідальне зберігання ОСОБА_11 слід вважати повернутим за належністю. Однак, холодильний належить потерпілій ОСОБА_7 , а переданий він був на відповідальне зберігання її брату, який є свідком у вказаному провадженні.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_13 просить змінити вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.03.2024.

В резолютивній частині вироку вказати, що строк відбування покарання ОСОБА_9 слід обчислювати з моменту набрання вироком законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.03.2024 по день набрання вироком законної сили.

Вказати, що речовий доказ холодильник марки «Samsung» марки «RT53K6340UT/UA No Frost» з верхньою морозильною камерою, 2020 року випуску, в корпусі фіолетового кольору, у справному робочому стані без дефектів та пошкоджень, який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_11 повернути власнику ОСОБА_7 .

При цьому, ухвалою судді доповідача Одеського апеляційного суду від 20.05.2024, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 була повернута останньому в зв`язку із її невідповідністю вимогам ст. 396 КПК України не усуненням недоліків зазначених в судді доповідача Одеського апеляційного суду від 10.04.2024.

У судовому засіданні прокурор та потерпіла підтримали апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 у повному обсязі та просили її задовольнити, водночас обвинувачений ОСОБА_7 будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду справи не порушував питання про його участь у судовому засіданні апеляційного суду.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану; ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів прокурора відносно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до резолютивної частини вироку, до набрання вироком законної сили застосовано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою та відповідно з цього часу, а саме з 11.03.2024 визначено рахувати строк відбування покарання.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід на стадії досудового розслідування та на стадії судового розгляду не застосовувався, водночас судом під час ухвалення судового рішення вирішено питання щодо застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та саме з цього часу визначено рахувати строк відбування покарання.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково не зазначив про зарахування строку попереднього ув`язнення, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає зміні в цій частині.

Окрім того, відповідно до положень п. 2) ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Так, ч. 9 ст. 100 КПК України передбачає, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Приписами п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України визначено, що гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Водночас, у резолютивній частині вироку зазначено, що речовий доказ: холодильник марки «SAMSUNG» модель «RT53K6340UT/UA» NO-FROST з верхньою морозильною камерою, 2020 року випуску в корпусі фіолетового кольору, в справному працездатному стані без дефектів та пошкоджень, який передано на відповідальне зберігання ОСОБА_11 вважати повернутим за належністю.

Однак, як встановлено апеляційним судом 06.03.2023 постановою слідчого СВ ВП № 2 Херсонського РУП ГУНІ в Херсонській обл. оглянутий холодильник марки «Samsung», модель «R153K6340UT/UA No Frost», що належить потерпілій ОСОБА_7 , який визнано речовим доказом у к/п та передано на відповідальне зберігання ОСОБА_11 , який є братом потерпілої та являється свідком у кримінальному провадженні.

Потерпіла ОСОБА_7 у судовому засіданні підтвердила факт належності їй зазначеного вище речового доказу, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні також і в цій частині.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку суду 1-ої інстанції, із внесенням до резолютивної частини відповідних змін стосовно періоду зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання та долі речових доказів з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 100, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.03.2024, яким ОСОБА_9 визнаний винуватиму вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України КК України змінити.

Абзац 3 резолютивної частини вироку викласти в такій редакції:

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 11.03.2024 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Абзац 5 резолютивної частини вироку викласти в такій редакції:

«Речовий доказ холодильник марки «Samsung» марки «RT53K6340UT/UA No Frost» з верхньою морозильною камерою, 2020 року випуску, в корпусі фіолетового кольору, у справному робочому стані без дефектів та пошкоджень, який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_11 повернути власнику ОСОБА_7 »

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3