ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2210/24 Справа № 182/6294/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

26 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши в закритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0001581 від 09.06.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 152 КК України,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не працюючого, маючого інвалідність ІІ групи, із вищою освітою, не одруженого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

Встановила:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2024 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не працюючого, маючого інвалідність ІІ групи, із вищою освітою, не одруженого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за частиною першою статті 152 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Судом першої інстанції встановлено, що в ніч з 08.06.2019 на 09.06.2019 ОСОБА_11 разом зі своєю знайомою ОСОБА_12 знаходились за місцем проживання останньої за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час вони направилися до супермаркету «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, проспект Трубників, буд. 25, для придбання горілчаних виробів. Дорогою до магазину ОСОБА_11 та ОСОБА_12 випадково зустріли раніше незнайомих їм ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , з якими вони в послідуючому познайомились та в ході спілкування ОСОБА_12 запропонувала всім пройти до її місця проживання для подальшого спілкування та розпиття горілчаних виробів, на що ОСОБА_8 та ОСОБА_13 надали згоду.

09.06.2019 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_12 , вирішили піти до супермаркету «АТБ-маркет», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 для придбання алкогольних напоїв.

09.06.2019 року приблизно о 03.20 годині у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на умисні дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло ОСОБА_11 , з використанням генеталій, без добровільної згоди останньої.

З цією метою ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_11 пройти до його місця проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , для того, щоб він взяв свої особисті речі та після цього вже піти до вищевказаного магазину. ОСОБА_11 погодилася та вони вдвох пішли до місця проживання ОСОБА_8

09.06.2019 року приблизно о 03.30 годині, ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою задоволення статевої пристрасті пов`язаної із оральним проникненням в тіло ОСОБА_11 , з використанням генеталій, всупереч волі потерпілої, яка знаходилася у вказаному будинку, зачинив вхідні двері на замок таким чином ізолювавши ОСОБА_11 від оточення, позбавивши її можливості чинити опір своїм злочинним намірам.

ОСОБА_11 з метою захисту своєї статевої недоторканості і припинення злочинних дій ОСОБА_8 , стала чинити йому опір, який виражався у виказуванні відпустити її, і спробах покинути приміщення будинку, при цьому чинила фізичний опір, та намагалася відштовхнути ОСОБА_8 від себе. ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи пов`язані із оральним проникненням в тіло ОСОБА_11 , з використанням генеталій, застосовуючи фізичну силу, подавляючи волю потерпілої до опору змусив сісти її на маленький стілець, та діючи умисно, застосовуючи до потерпілої ОСОБА_11 фізичне насилля, яке полягало в нанесенні їй не менше шести ударів долонями правої та лівої руки в область обличчя, виказуючи при цьому погрозу про намір на насильницьке задоволення статевої пристрасті оральним способом. Таким чином подолавши опір потерпілої ОСОБА_11 задовольнив з потерпілою статеву пристрасть вступивши в орагенітальний контакт, який тривав протягом 30 хвилин та був закінчений.

З вироком не погодився прокурор Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та подав апеляційну скаргу. В апеляційні скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.1 ст.152 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На обґрунтування свої вимог вказує, що при ухваленні вироку судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Так відповідно до ст. 65 КК України, суд має призначити покарання, що є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Судом під час прийняття рішення про визначення покарання засудженому не враховано низки обставин, а саме те що ОСОБА_8 не працевлаштований, не одружений, на його утриманні ніхто не перебуває, вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, не сприяв розкриттю злочину не розкаявся у вчиненому та в показаннях наданих суду намагався виправдати свої злочині дії.. Зазначене у сукупності свідчить про те що засуджений ОСОБА_8 веде антисоціальний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, не розуміє тяжкості вчиненого ним злочину проти статевої свободи та статевої недоторканності особи. З у рахуванням вищевикладеного вража, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Також з вказаним вироком не погодився перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_14 .. В своїй апеляційні й скарзі просить вирок суду змінити в частині розрахунку строку відбування покарання з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання, строк домашнього арешту з 11.06.2019 до 08.08.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. На обґрунтування свої вимог вказує, відповідно до резолютивної частини вироку, «строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 був обраний у вигляді цілодобового домашнього арешту, строк дії якого скінчився». Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України разом з тим вважає, що вирок суду в цьому провадженні підлягає зміні в частині розрахунку строку відбування покарання ОСОБА_8 з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у незастосуванні положень ст. 72 КК України. Ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.06.209 року до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з забороною йому цілодобово залишати житло на строк не більше ніж 2 місяці, а також не більше строку досудового розслідування, тобто до 08.08.2019р. При винесені вироку суд першої інстанції не врахував строк тримання ОСОБА_15 під домашнім у строк покарання.

Також з вироком не погодилась захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .. В своїй апеляційній скарзі прохає вирок суду скасувати, визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст 152 КК України та виправдати його на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується. На обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок суду першої інстанції необґрунтований та підлягає скасуванню з причин невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази які б могли істотно вплинути на його висновки. ОСОБА_8 не визнав себе винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК. Він не заперечував, проти того що дійсно вступав в у статеві відносини з потерпілою ОСОБА_11 .. Але все це було з ініціативи ОСОБА_11 , проти чого він не заперечував. Жодного тиску він не вчиняв, двері не запирав, телефон не забирав. Крім того, спочатку він сказав ОСОБА_11 , що є депутатом міськвиконкому. Після статевого акту потерпіла стала вимагати у нього гроші , а коли він відмовився їй платити, схопила ніж і спричинила йому 2 поверхніх колото-різані рани спини та поверхневої колото- різаної рани грудної клітки зліва, що підтверджується висновком експерта №503 від 23.08.2019 року (а.п.164-165) та висновком експерта 504 від 26.08.2019 року про те що вище визначені тілесні ушкодження у ОСОБА_8 могли утворитись при механізмі, вказаним ОСОБА_11 під час слідчого експерименту за її участі від 12.06.2019 року (а.п.168-169).

До початку судового розгляду захисником ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подано клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. У своєму клопотанні просить звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.05.2024 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 152 КК України скасувати, звільнити ОСОБА_15 від кримінальної відповідальності підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку клопотання про закриття кримінального провадження, прокурора яка не заперечувала проти закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, перевіривши доводи клопотання захисника, а також матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень ст.417 КПК України - суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

За правилами ч.4 ст.286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Як вбачається зі змісту положень ст.49 КК України та ч.3 ст.285 КПК України, за наявності підстав та умов, передбачених ст.49 КК України та за наявності згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності саме з підстав закінчення строків давності - звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 обвинувачується за ч.1 ст. 152 КК України, яка відповідно до положень ст.12 КК України є нетяжким злочином, за яке передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років.

За правилами п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений за злочин, який вчинив в 09 червня 2019 року, тобто на даний час минуло більш ніж 5 років.

Будь-яких обставин, які б свідчили про наявність підстав для зупинення перебігу строку давності, зокрема даних про вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення чи вчинення умисних дій, направлених на ухилення від досудового розслідування або суду, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, на момент перегляду апеляційним судом вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 , строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за висунутим йому обвинуваченням закінчилися, що є підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Крім цього, обвинуваченому ОСОБА_8 у ході апеляційного розгляду роз`яснені правові підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності, на що він надав свою згоду на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності із підстав, які не є реабілітуючими та передбачені п.3 ч.1 ст.49 КК України, що відповідно до положень ч.3 ст.285 КПК України є умовою звільнення від кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_8 надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК. Наслідки застосування ст. 49 КК йому зрозумілі.

З огляду на вказане звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України та умов такого звільнення, колегія суддів дійшла висновку за необхідне, у відповідності до вимог ст.288 КПК України звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження із підстав визначених п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Отже, клопотання захисника, підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню.

У зв`язку із надходженням клопотання про закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України, апеляційні скарги захисника та прокурорів не розглядаються.

Питання про долю речових доказів мають бути вирішені так само, як і судом першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. 284, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.05.2024 року у кримінальному провадження, внесеному до ЄРДР за № 0001581 від 09.06.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст. 152 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.152 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001581 від 09.06.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 152 КК України на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді