ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3108/24 Справа № 204/6451/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000078 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Сєвєромовськ Російської Федерації, громадянка України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині незастосування спеціальної конфіскації скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.5 ст.27 ч.1 ст.203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із організацією та проведенням азартних ігор строком на 1 рік; відповідно до ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби вчинення кримінального правопорушення, а саме: системний блок марки «Dell», с/н - 17ZPR3J; системний блок марки «Dell», с/н - R833TBN; системний блок марки «Dell», с/н - LMBRCR7; системний блок марки «HP», с/н - CZC0452R8J; системний блок марки «Fujutsu», с/н - YL1J083271; системний блок марки «Dell», с/н - G174F3J; системний блок марки «Dell», с/н - JN8NP2J; системний блок марки «Dell», с/н - 9N8PR3J; ігровий автомат, з серійним номером 964162, інвентарний номер НОМЕР_1 ; ігровий автомат без серійного номеру, який опечатаний пломбою № 15-0159372; Wi-fi роутер марки TP-Link, серійний номер 906, мобільний телефон марки Nokia, imei 1 НОМЕР_2 ; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 в порушення вимог ст. 96-1, 96-2 КК України не застосував спеціальну конфіскацію у власність держави засобів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із організацією та проведенням азартних ігор строком на 1 рік; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, не пізніше січня 2024 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) у невстановленої особи, стосовно якої досудове розслідування триває, виник злочинний умисел, направлений на проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, та організацію і функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет.

Реалізуючи свій злочинний умисел, невстановлена особа стосовно якої досудове розслідування триває, діючи з корисливих мотивів та з метою отримання незаконних прибутків від проведення азартних ігор, розуміючи, що здійснення вказаної діяльності є порушенням вимог законодавства України, а саме: п. 2, 4, 5, ч. 6 ст. 2 Закону України № 768-IX від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» (далі Закон № 768-IX), якими заборонено організовувати та проводити азартні ігри особам, які не отримали в установленому законом порядку ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, заборонено проводити азартні ігри без використання онлайн-системи організатора азартних ігор, що пов`язана каналами зв`язку із Державною системою онлайн-моніторингу, у випадках, коли використання такої системи є обов`язковим для організатора азартних ігор відповідно до цього Закону, а також використовувати не сертифіковане гральне обладнання для проведення азартних ігор, у випадках, коли Уповноваженим органом встановлена вимога щодо сертифікації такого обладнання.

Так, невстановлена особа стосовно якої досудове розслідування триває, будучи обізнаними з правилами азартних ігорна комп`ютерних симуляторах гральних автоматів, зміст яких полягав у передачі учасником (гравцем) для адміністратора (касира) грального закладу довільної суми грошей, які зараховуються останнім на рахунок, з використанням персонального комп`ютера адміністратора, що містить код доступу до азартної гри, з використанням якого учасник (гравець) здійснює ставки для участі в азартних іграх на комп`ютерних симуляторах гральних автоматів, програмне забезпечення яких розміщувалося на віддалених серверах, виграш у яких залежить від випадкового збігу ряду аналогічних символів, що давало можливість учаснику (гравцю) як отримати виграш, так і не отримати його в залежності від випадковості, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, котрі полягали у посяганні на конституційні принципи пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству, передбачаючи їх наслідки у вигляді завдання шкоди охоронюваним законом інтересам громадян, а також держави внаслідок несплати податків та інших платежів за отримувані неконтрольовані доходи, і свідомо бажаючи їх настання, обрав джерелом свого постійного прибутку вказану протиправну діяльність організацію і функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет.

Зокрема, не пізніше січня 2024 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) невстановлена особа стосовно якої досудове розслідування триває, у нежитловому приміщенні на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , організувала і забезпечила функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет.

З метою безперебійного функціонування вказаного закладу зазначена особа забезпечила його меблями, ігровими автоматами (електронний пристрій,що слугує для безпосереднього проведення за його допомогою азартних ігор) та комп`ютерною технікою з відповідним програмним забезпеченням для отримання доступу до віддалених серверів, а саме симуляторами гральних автоматів, за допомогою яких надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет, з внесенням гравцем ставки, що дає можливість програти або отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості, завдяки чому отримувався прибуток у вигляді різниці між програними та виграшними ставками гравців.

Розуміючи, що вчинення злочину, пов`язаного із проведенням азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, функціонуванням закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет та уникнення викриття своєї злочинної діяльності можливе лише у співучасті з іншими суб`єктами злочину, невстановлена особа матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження почала підшукувати інших співучасників.

З цією метою у невстановлений досудовим розслідуванням час (але не пізніше січня 2024 року), невстановлена особа стосовно якої досудове розслідування триває, вирішила залучити до своєї злочинної діяльності ОСОБА_8 , і запропонувала їй позмінну роботу адміністратора (касира), за грошову винагороду в організованому ігровому закладі в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , в якому надавався доступ до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет. На вказану пропозицію ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, надала добровільну згоду на роботу адміністратором (касиром) у зазначеному ігровому закладі.

Надалі, невстановлена особа матеріали стосовно якої досудове розслідування триває, повідомила ОСОБА_8 умови праці, зокрема - розмір і порядок оплати за виконану роботу, їх обов`язки (прибирання приміщення, отримання від гравців та облік готівки отриманої від проведення азартних ігор, видачу виграшу учасникам азартної гри, пропуск таких осіб у приміщення залу, де проводились азартні ігри, тощо), а також довели до їх відома порядок роботи грального закладу, а саме те, що гравець, маючи намір на участь в азартній грі, де можливість виграшу повністю залежить від випадковості, перебуваючи у гральному закладі надає грошові кошти адміністратору (касиру) грального закладу, що давало можливість внести грошові кошти (ставку) у касу, для подальшого використання в якості ставок.

Здійснюючи зазначену злочинну діяльність не встановлена особа стосовно якої досудове розслідування триває, використовували схеми конспірації грального закладу з метою уникнення від кримінальної відповідальності, а саме: користувався засобами відео-спостереження для контролю за функціонуванням закладу, наказали адміністраторам (касирам) здійснювати пропуск в приміщення, де знаходиться зал, в якому проводяться азартні ігри, виключно перевірених осіб.

Крім цього, з метою конспірації своїх незаконних дій, невстановлена особа стосовно якої досудове розслідування триває та ОСОБА_8 придбали мобільний телефон, який функціонував у ігровому закладі, як адміністраторський, і використовувався, як засіб для зв`язку із гравцями та з метою контролю за роботою закладу. Зазначений мобільний термінал постійно знаходився у приміщенні незаконного грального закладу.

Також з метою проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, організації та функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, а також за допомогою ігрових автоматів (електронний пристрій, що слугує для безпосереднього проведення за його допомогою азартних ігор), з метою отримання незаконного прибутку, у нежитловому приміщення на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , на персональних комп`ютерах, встановлено програмне забезпечення для доступу до азартних ігор.

Функціонування персональних комп`ютерів та ігрових автоматів, направлене на проведення азартних ігор в електронному (віртуальному) казино, забезпечувалось шляхом створення адміністратором (касиром) рахунку гравця, введення кількості балів еквівалентних сумі коштів сплачених гравцем, які відображалися на обраному комп`ютері підключеному до мережі Інтернет у вікні комп`ютерних програм. Таким чином, гравцям надавався доступ до азартних ігор шляхом внесення ставок через мережу Інтернет у режимі он-лайн за допомогою зазначених комп`ютерних програм, вхід у які здійснювався за допомогою унікального рахунку гравця створеного адміністратором, які контролюються віддаленим сервером та обладнані спеціалізованим набором ігор азартного характеру, які дозволяють проводити гру. За результатами азартної гри, у випадку виграшу грошових коштів, гравець отримував готівкові кошти від адміністратора (касира).

Зокрема, о 17.40 годин 06.04.2024 року в нежитловому приміщенні грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , адміністратор (касир) ОСОБА_8 прийняла сплачені ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) грошові кошти в сумі 500 грн та поповнила за допомогою наявного у неї ключа на вказану суму електронний рахунок ігрової програми ігрового автомату (електронний пристрій, що слугує для безпосереднього проведення за його допомогою азартних ігор), чим надала останньому можливість доступу до здійснення азартних ігор, із внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш у вигляді грошових коштів, а результат повністю або частково залежить від випадковості.

Тобто, ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), зайнявши вільне ігрове місце, очікував ОСОБА_8 , яка в подальшому за допомогою відповідного ключа увійшла до системи ігрового симулятора та ввела код доступу, після чого на екрані цього симулятора засвітилися атрибути азартних ігор притаманних інтерактивному казино, також було зазначено, що у гравця на рахунку є 500 грн, що відповідало тій сумі, яку він передав на касі. Після вибору азартної гри, суть якої полягала у тому, що ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) обрав розмір ставки, натискав за допомогою відповідних кнопок ігрового симулятора відповідні клавіші і відбувався розіграш ставки шляхом складання випадкових символів, від часткової або повністю випадкової комбінації яких залежав виграш або програш гравця. Надалі в процесі гри за допомогою вказаного ігрового стимулятора ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) здійснював керування внесеними коштами, конвертованими в електронний вигляд, а саме власним віртуальним балансом у вигляді збільшення та зменшення ставок під відповідні процеси віртуальної гри, що відображались на моніторі та керувались ним. Конвертовані електронні кредити, що відповідали отриманим грошовим коштам касиром закладу, в розмірі 500 грн, під час проведення описаної вище азартної гри ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) були програні.

Крім того, о 18.32 годин 24.04.2024 року в приміщенні грального закладу на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , адміністратор (касир) ОСОБА_8 прийняла сплачені ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) грошові кошти в сумі 500 грн та за допомогою наявного у неї ключа поповнила на вказану суму ігровий автомат (електронний пристрій, що слугує для безпосереднього проведення за його допомогою азартних ігор), чим надала останньому можливість доступу до здійснення азартних ігор, із внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш у вигляді грошових коштів, а результат повністю або частково залежить від випадковості.

Тобто, ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), зайнявши вільний ігровий автомат, очікував ОСОБА_8 , яка в подальшому за допомогою відповідного ключа увійшла до системи ігрового симулятора та ввела код доступу, після чого на екрані ігрового автомату засвітилися атрибути притаманні інтерактивному казино, також було зазначено, що у гравця на рахунку є 500 грн, що відповідало тій сумі, яку він передав на касі. Після вибору азартної гри, суть якої полягала у тому, що ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) обрав розмір ставки, натискав клавіши на ігровому автоматі, які вважав за необхідне, внаслідок чого відбувався розіграш ставки шляхом складання випадкових символів, від часткової або повністю випадкової комбінації яких залежав виграш або програш гравця. Надалі в процесі гри за допомогою ігрового автомату ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) здійснював керування внесеними коштами, конвертованими в електронний вигляд, а саме власним віртуальним балансом у вигляді збільшення та зменшення ставок під відповідні процеси віртуальної гри, що відображались на моніторі ігрового автомату та керувались ним. Конвертовані електронні кредити, що відповідали отриманим грошовим коштам касиром закладу, в розмірі 500 грн, під час проведення описаної вище азартної гри ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) були програні.

Отже, надавши можливість доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет на комп`ютерних симуляторах та ігрових автоматах у гральному закладі нежитлового приміщенні на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , у період з березня 2024 року по 24 квітня 2024 року ОСОБА_8 забезпечувала отримання незаконного прибутку від незаконної діяльності з проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, а також функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки вважав за можливе змінити вирок суду шляхом постановлення ухвали, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

З вироку вбачається, що суд першої інстанції знаряддя злочину, які були визнані речовими доказами (а.м.к.п.147-148), а саме: - мобільний телефон марки Nokia, imei 1 НОМЕР_2 - залишив у розпорядженні ОСОБА_10 ; - системні блоки, ігрові автомати та Wi-fi роутер марки TP-Link - звернув на користь держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (ст. 96-1 та 96-2 КК України) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації шляхом скасування вироку суду першої інстанції у відповідній частині та ухвалення нового вироку, оскільки згідно із ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Конституційний Суд України (рішення № 1-р/2022 від 30 червня 2022 року) щодо відповідності Конституції України (конституційності) статей 96-1, 96-2 КК (щодо спеціальної конфіскації) визнав їх такими, що є конституційними, та, серед іншого вказав, що спеціальна конфіскація не є видом кримінального покарання, тому її застосування на підставі судового рішення (вирок, ухвала), не є притягненням до кримінальної відповідальності.

Таким чином, спеціальна конфіскація не є кримінальним покаранням, її застосування не тягне за собою збільшення обсягу обвинувачення, не є застосуванням закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, не свідчить про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, тобто не є випадком, передбаченим ст. 420 КПК України, тому рішення про застосування спеціальної конфіскації суд апеляційної інстанції має приймати у формі ухвали згідно приписів ч. 1 ст. 418 КПК України.

Застосування відповідно до положень статей 96-1, 96-2 КК України судом апеляційної інстанції спеціальної конфіскації не є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК України, що погіршує становище обвинуваченого. З урахуванням системного аналізу статей 408, 420 та 421 КПК України, рішення апеляційного суду, яким застосовується спеціальна конфіскація, постановлюється у формі ухвали, що узгоджується із рішенням об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 вересня 2024 року (справа № 183/4229/23), яким, з урахуванням приписів ч. 1 ст. 437 вказаного Кодексу, змінено рішення місцевого та апеляційного судів і застосовано спеціальну конфіскацію.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2024 року задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення долі речових доказів - змінити.

На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України конфіскувати в дохід держави: системний блок марки «Dell», с/н - 17ZPR3J; системний блок марки «Dell», с/н - R833TBN; системний блок марки «Dell», с/н - LMBRCR7; системний блок марки «HP», с/н - CZC0452R8J; системний блок марки «Fujutsu», с/н - YL1J083271; системний блок марки «Dell», с/н - G174F3J; системний блок марки «Dell», с/н - JN8NP2J; системний блок марки «Dell», с/н - 9N8PR3J; ігровий автомат, з серійним номером 964162, інвентарний номер НОМЕР_1 ; ігровий автомат без серійного номеру, який опечатаний пломбою № 15-0159372; Wi-fi роутер марки TP-Link, серійний номер 906, мобільний телефон марки Nokia, imei 1 НОМЕР_2 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ ___________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 Піскун