ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/713/24 Справа № 183/6056/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0000438 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Вільне Новомосковського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 20.12.2018 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 297 Кримінального кодексу України до 4 років 5 місяців позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника (в режимі відеоконфереції) ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року до покарання, призначеного цим вироком, і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим в умисному тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого, вчиненого за наступних обставин.

17 липня 2021 року приблизно о 15 годині 00 хвилин ОСОБА_7 перебував разом із ОСОБА_9 неподалік будинку АДРЕСА_2 , де останні вживали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.

Цього ж дня та в тому ж місці, приблизно о 15 годині 05 хвилин ОСОБА_10 , реалізуючи свій прямий умисел, наніс 3 удари кулаком правої руки в область голови ОСОБА_9 від яких останній впав на спину, а ОСОБА_7 , сівши на ноги ОСОБА_9 , завдав йому кулаком та ліктем правої руки не менше 5 ударів в область грудної клітини та не менше 5 ударів в область живота останньому. В подальшому ОСОБА_9 залишив місце скоєння злочину та пішов додому.

Своїми умисними, противоправними діями, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження у виді закритої тупої травми живота з розривом брижі товстого кишечника, який привів до внутрішньочеревної кровотечі та гострої крововтрати, синців на передній стінці живота по верхній та середній третинах, великовогнищевий крововилив на серозній оболонці товстої кишки, інфільтруючий крововилив в жировій клітковині брижі товстої кишки, великовогнищевий крововилив в м`яких тканинах живота, які у своїй сукупності є небезпечними для життя та привели до смерті потерпілого; а також середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і просить ухвалити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_7 від пред`явленого обвинувачення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Наявність в діях ОСОБА_7 дій направлених на вчинення навмисних тяжких тілесних ушкоджень, та бажання настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілому в судовому засіданні доведена не була.

Вважає, що кримінальне провадження відкрито неуповноваженою особою, а тому докази, які зібрані під час досудового слідства є недопустимими. Всі слідчі дії, які проводились у порядку ст. 40 КПК на підставі доручень від 17.07.2021 та від 19.07.2021 слідчого ОСОБА_11 є неправомірними, так як, станом на 17 липня 2021 рік слідчий ОСОБА_11 не був включений до групи слідчих у даному кримінальному провадженню, що підтверджується постановою від 17.07.2021.

Повноваження слідчого ОСОБА_11 , отримав 20 липня 2021 року, згідно з постановою про призначення групи слідчих.

Слідчий, здійснює свої повноваження відповідно до вимог КПК, починаючи з моменту надходження інформації про кримінальне правопорушення від заявника до пра- воохоронного органу, що фактично і є передумовою для початку досудового розслідування.

Згідно витягу, який знаходиться в матеріалах справи (т. 1 а.с. 163) реєстрацію кримі- нального провадження здійснив ОСОБА_11 18.07.2021.

Посилається на те, що докази, викладені у вироку суду, жодним чином не доводять вину ОСОБА_7 , а свідчать про підтвердження наявності трупу громадянина ОСОБА_9 .

Зазначає, що висновок експерта за № 309/Е є неналежним та недостовірним доказом, оскільки в ній вказана причина смерті ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тоді як досудовим слідством було виявлено труп ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , але ж причина смерті вказаної особи так і не встановлена, будь-які докази на підтвердження цього факту в матеріалах справи відсутні.

У вироку суд необґрунтовано допустив, що ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 одна і таж сама особа, при цьому не зазначає на підставі яких доказів встановлені вказані обставини.

В матеріалах справи є висновок яким встановлена причина смерті, але це причина смерті ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно висновку експерта за № 309/Е/ДЗ від 23.05.2022 настала не менше, як за 8 годин та не більш ніж як за 18 годин до моменту огляду трупа на місці.

Під час ухвалення вироку суд не бере до уваги, що у висновку експерт зазначає, про отримані тілесні ушкодження ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 за декілька годин до настання смерті. Тобто, в період до 01.40 годин -11.40 годин, при цьому всі допитані свідки вказують, що в 15-05 вони з ним спілкувались та виживали спиртні напої, а згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 тільки у 15.05 почав наносити удари.

Згідно з висновком за № 338 комісійної судово медичної експертизи, з моменту настання смерті до моменту первинного огляду трупа на місці події пройшов термін часу біля 4-8 годин, що теж не співпадає з часом який вказаний в обвинувальному акті.

Судом першої інстанції не було взято вказані обставини до уваги, що, на думку захисника, свідчить про упередженість та односторонність досудового та судового розслідування.

Місцевий суд також врахував висновок експерта за № 528/1 від 29.07.2021 щодо проведення експертизи шортів обвинуваченого ОСОБА_7 на предмет наявності крові потерпілого ОСОБА_9 . Однак, в період досудового розслідування зразки крові у обвинуваченого ОСОБА_7 не відбирались, а тому захисник вважає, що є неможливим об`єктивно встановити чиї саме сліди крові, знаходяться на шортах обвинуваченого ОСОБА_7 , за таких обставин це є недопустимий доказ.

Крім того, судом було визнано згідно зі ст. 67 КК, обтяжуючу обставину вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, яка жодним доказом не доведена.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у скаргах просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту і просив залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.

Потерпілий ОСОБА_12 в судове засідання не з`явився, про час і дату судового засідання повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив та клопотання про відкладення судового засідання не подавав, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню апеляційного провадження без його участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого...

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції (1) зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови: (а) що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або (б) з порушеннями, та (2) може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо (1) про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або (2) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В постанові ККС ВС від 14 вересня 2021 року у справі № 439/877/16-к, касаційний суд зазначив, що обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

В апеляційній скарзі сторони захисту питання про повторне дослідження доказів не ставилось і окреме клопотання про дослідження доказів кримінального провадження до суду не надходило, а зміст доводів апеляційної скарги фактично зводяться до твердження про проведення слідчих дій неуповноваженою особою слідчим ОСОБА_11 ; недоведеності висновками судово-медичних експертиз факту смерті потерпілого, у зв`язку з відмінними відомостями в даті народження особи; неналежності як доказу висновку експерта за № 528/1 від 29.07.2021 щодо проведення експертизи шортів обвинуваченого ОСОБА_7 на предмет наявності крові потерпілого ОСОБА_9 та незгоди захисника з доведеністю обставини, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Суд апеляційної інстанції зважає на усталену практику суду касаційної інстанції, викладену зокрема у постанові ККС ВС від 05 жовтня 2021 року у справі № 589/5015/19, відповідно до якої суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду.

Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи, з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов`язують апеляційну інстанцію надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги.

Заслухавши думки сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав у повній мірі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи є необґрунтованими, а вирок суду відповідає вимогам законності та обґрунтованості, є достатньо мотивованим, з огляду на наступне.

За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За результатами апеляційного розгляду вказаних підстав для скасування або зміни вироку суду не встановлено.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом наступними доказами.

Факт нанесення потерпілому тілесних ушкоджень не заперечується самим обвинуваченим ОСОБА_7 , який в своїх показаннях применшував свою участь у їх заподіянні та вказував на інших осіб, які могли вчинити це злочин.

Разом з тим, винуватість ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , який повідомив про обставини, за яких склався конфлікт з потерпілим ОСОБА_9 та, пояснив, що ОСОБА_7 ударив ОСОБА_9 кулаком в обличчя, в область бороди, від чого останній упав на землю. Потім декілька разів (3-4) кулаком руки ударив ОСОБА_9 в район живота.

Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виник конфлікт через те, що ОСОБА_17 почав звинувачувати ОСОБА_18 у крадіжці якогось майна з будинку. ОСОБА_17 почав бити ОСОБА_18 по обличчю долонею руки. Потім підійшов ОСОБА_19 і почав наносити ОСОБА_20 удари кулаками, ліктем по тулубу (в область живота, грудей), бачив приблизно 5-6 ударів, по обличчю, всього близько 7-9 ударів, точної кількості не пам`ятає. В ході цієї бійки ОСОБА_21 впав набік, на спину, а ОСОБА_22 наносив йому удари. Пам`ятає, що кров якась була після бійки. Він намагався відтягнути ОСОБА_23 , говорив йому: « ОСОБА_24 досить!». Всі перебували у нетверезому стані. Бійку бачили, оскільки перебували поруч.

Висновком експерта № 309/Е, експертиза по якому розпочата 19.07.2021 та закінчена 07.08.2021, відповідно до якого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_9 знайдено: синці на передній стінці живота по верхній та середній третинах, великовогншцевий крововилив на серозній оболонці товстої кишки інфільтруючий крововилив в жировій клітковині брижі товстої кишки, великовогнищевий крововилив в м`яких тканинах живота, у черевній порожнині виявлено близько 1500 мл темно-червоної рідкої крові, під ендокардом, в області задньої стінки лівого шлуночка серця численні смугоподібні крововиливи темно-червоного кольору (плями Мінакова), вогнищева деліпідізація цитоплазми клітин коркового шару наднирників, нерівномірне кровонаповнення судин міокарда, двобічними множинними переломами: зліва -6,7,8,9-го ребер по середньо-ключичній лінії, справа: 4,6,7,8-го ребер по середньо-ключичній лінії, без ушкодження пристінкової плеври з темно-червоними крововиливами навколо переломів, забійні рани на кінчику носа, на перехідній каймі нижньої губи справа, синці на лобі справа, у внутрішнього краю брови, на нижній повіці лівого ока з розповсюдженням у виличну область, на підборідді зліва, на підборідді справа, на передній поверхні правого плеча у верхній та середній третинах, на зовнішній поверхні лівого передпліччя у середній та нижній третинах, на внутрішній поверхні правого стегна у верхній та середній третині, на внутрішній поверхні лівого колінного суглобу, темно-синій крововилив на слизовій оболонці нижньої губи справа, садно на спині, у верхній третині, посередині, хронічний бронхіт, етиловий алкоголь у крові.

Смерть ОСОБА_9 настала від закритої травми живота з розривом брижі товстого кишковика, який привів до внутрічеревної кровотечі та гострої крововтрати, що підтверджується даними розтину трупу та даними додаткових методів дослідження.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 20.07.2021 з відеозаписом, долученим до нього, за участю підозрюваного ОСОБА_7 , який в присутності свого захисника ОСОБА_6 , перебуваючи у слідчому відділі Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області, під відеозапис розповів та показав, як він наніс ОСОБА_9 тілесні ушкодження 17.07.2021 приблизно о 15.00 неподалік будинку АДРЕСА_2 . Так, 17.07.2021 приблизно о 15.00 він знаходився разом зі своїми знайомими ОСОБА_9 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 в центрі с. Вільне Новомосковського району, де на відкритій місцевості вживали спиртні напої, а саме горілку. В цей час між ним та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт з приводу спілкування останнім зі співробітником поліції. Під час вказаного конфлікту ОСОБА_7 наніс 3 удари правою рукою в область голови ОСОБА_9 (лівого ока). Від отриманих ударів ОСОБА_9 впав на землю, на спину, після чого ОСОБА_7 присів на ноги зверху ОСОБА_9 та наніс правою рукою кулаком останньому 5 ударів в область живота та 5 ударів ліктем в область живота, після чого місце злочину залишив та пішов додому;

Протоколами слідчих експериментів від 22.07.2021 з відеозаписом за участю свідка ОСОБА_13 ; від 20.07.2021 з відеозаписом за участю свідка ОСОБА_14 ; від 20.07.2021 з відеозаписом, за участю свідка ОСОБА_27 , які в присутності експерта ОСОБА_28 вказали на механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 .

Відповідно до висновку експерта № 309/Е/Д встановлені тілесних ушкоджень в області грудної клітини та живота ОСОБА_9 не суперечить механізму їх виникнення, на який вказали ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_27 та ОСОБА_7 .

Оцінюючи версію обвинуваченого, що він не наносив потерпілому таких тілесних ушкоджень, які потягли смерть останнього, а показання під час слідчого експерименту, надав в результаті незаконного впливу на нього працівників поліції, апеляційний суд вважає їх безпідставними і такими, що обумовлені бажанням уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, з огляду на таке.

Ураховуючи вимоги ст. 240 КПК, а також практику Верховного Суду, зокрема, постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) від 14 вересня 2020 року у справі № 40/3597/17, колегія суддів звертає увагу на те, що метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії, якими є відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Зміна засудженим у судовому засіданні показань не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом (постанова ККС ВС від 27.02.2023 у справі № 200/9992/16-к).

Крім того, апеляційний суд зважає на той факт, що відповідно до протоколу огляду трупа від 17.07.2021 з фототаблицею, долученою до нього (т. 1 а.с. 164-168), в ході проведення якого було оглянуто труп ОСОБА_9 , з тілесними ушкодженнями, який знаходився на ділянці місцевості поблизу буд. АДРЕСА_2 . При цьому будь-яких тілесних ушкоджень в районі живота у потерпілого не видно.

Вперше, коли орган досудового розслідування дізнався про причину смерті ОСОБА_9 є висновок експерта № 309/Е, експертиза по якому розпочата 19.07.2021 та закінчена 07.08.2021.

Водночас вже під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 20.07.2021, останній показував, що він присів на ноги зверху ОСОБА_9 та наніс правою рукою кулаком останньому 5 ударів в область живота та 5 ударів ліктем в область живота, після чого місце злочину залишив та пішов додому.

Відповідно до висновку експерта № 270/Е від 20.07.2021 при проведенні експертизи у підозрюваного ОСОБА_7 знайдені тілесні ушкодження у виді саден в області правого ліктьового суглоба, на кистях. Тілесні ушкодження у виді саден в області правого ліктьового суглоба, на кистях, у своїй сукупності та кожне окремо, відносяться до легкого ступеню тяжкості, виникли від дії тупих твердих предметів або при ударі о такі, та за давністю утворення можуть відповідати даті події вказаній у постанові та ОСОБА_7 17.07.2021, що підтверджується стадією загоєння саден (садна вкриті щільною червоно бурою кірочкою розташоване вище рівня навколишньої шкіри).

Відповідно до вказаного висновку експерта смерть ОСОБА_9 настала саме від закритої травми живота з розривом брижі товстого кишковика, який привів до внутрічеревної кровотечі та гострої крововтрати.

Отже на час слідчого експерименту з ОСОБА_7 , орган досудового розслідування ще не знав про причину смерті ОСОБА_9 , тілесні ушкодження на трупі при його огляді на місці події не були видимі, тому працівники поліції не могли примусити ОСОБА_7 вказати саме на такий механізм нанесення тілесних ушкоджень і їх локалізацію, оскільки ще не знали від чого саме настала смерть потерпілого.

Разом з тим, за заявою ОСОБА_7 проведено досудове розслідування щодо ймовірного застосування до нього недозволених методів ведення слідства.

За результатами досудового розслідування, відомості про яке було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000834 від 21.03.2024 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, старший слідчий третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, ОСОБА_29 виніс постанову від 24 липня 2024 року про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення у діях працівників поліції ВП № 9 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Під час досудового розслідування було допитано у якості свідка ОСОБА_7 , який зазначив, що 19.07.2021 під час його затримання співробітники поліції Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області застосували до нього фізичний вплив, а саме удари ногою у грудну клітину. Також, перебуваючи у будівлі Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області співробітники поліції продовжили застосовувати до нього фізичний вплив, били його по ниркам ногами і руками та застосовували заборонені методи досудового розслідування, чим змушували визнати вину за вчинення кримінального правопорушення.

Також, в ході досудового розслідування встановлено, що попередньо ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК, а саме 17 липня 2021 року ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження у виді закритої тупої травми живота з розривом брижі товстого кишечника, який привів до внутрішньочеревної кровотечі та гострої крововтрати, синців на передній стінці живота по верхній та середній третинах, товстої кишки, великовогнищевий крововилив на серозній оболонці інфільтруючий крововилив в жировій клітковині брижі товстої кишки, великовогнищевий крововилив в м`яких тканинах живота, які у своїй сукупності є небезпечними для життя та привели до смерті потерпілого, за вказаним фактом було розпочато кримінальне провадження № 0000438.

Відтак, в ході досудового розслідування було встановлено наступне: згідно висновку експерта № 270/Е від 20.07.2021 на тілі ОСОБА_7 було виявлено лише тілесні ушкодження у виді саден в області правого ліктьового суглоба та на кистях, які виникли від дії тупих твердих предметів або при ударі о такі та за давністю утворення, можуть відповідати даті події з ОСОБА_9 .. Інших тілесних ушкоджень виявлено не було.

Крім того, вході досудового розслідування було отримано відповідь з ІТТ № 1 ГУНП в Дніпропетровській області, в якій зазначено, що перед поміщенням до ІТТ та проведення оглядових заходів доставленого, у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень не виявлено. Також, відповідно до інформаційної підсистеми «ІТТ Custody Records», при проведенні інтерв`ювання інспектором з дотримання прав людини ІТТ № 1 ГУНП під відеозапис, ОСОБА_7 скарг на незаконні дії співробітників поліції не висловлював.

Отже, можна зробити висновок, що події, які вказує гр. ОСОБА_7 , щодо нанесення останньому тілесних ушкоджень співробітниками поліції Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області фактично не підтвердилися, згідно висновку експерта № 270/Е від 20.07.2021 на тілі ОСОБА_7 було виявлено лише тілесні ушкодження у виді саден в області правого ліктьового суглоба та на кистях, які виникли від дії тупих твердих предметів або при ударі о такі та за давністю утворення, можуть відповідати даті події з ОСОБА_9 . Інших тілесних ушкоджень виявлено не було.

Враховуючи вищевикладене, під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження заяви ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів ведення слідства.

Копія постанови слідчого була завчасно до судового засідання 10 вересня 2024 року направлена захиснику та обвинуваченому ОСОБА_7 , пояснень про її оскарження в апеляційному суді захист не надавав.

Доводи захисника, що кримінальне провадження відкрито неуповноваженою особою, а тому докази, які зібрані під час досудового слідства є недопустимими, а саме всі слідчі дії, які проводились у порядку ст. 40 КПК на підставі доручень від 17.07.2021 та від 19.07.2021 слідчого ОСОБА_11 є неправомірними, так як станом на 17 липня 2021 рік слідчий ОСОБА_11 не був включений до групи слідчих у даному кримінальному провадженню, що підтверджується постановою від 17.07.2021, спростовуються тим, що слідчий ОСОБА_11 проводив слідчі дії, а саме слідчий експеримент від 22.07.2021 за участю ОСОБА_13 , від 20.07.2021 за участю свідка ОСОБА_14 , від 20.07.2021 за участю підозрюваного ОСОБА_7 та призначав судово-медичні експертизи після того, як був включений до групи слідчих постановою від 20 липня 2021 року (т. 3 а.с. 147). До цього часу слідчі дії у кримінальному провадженні проводили слідчі ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які були включені до групи слідчих 17 липня 2021 року (т. 3 а.с. 146).

Вказані обставини були предметом перевірки в суді першої інстанції та були долучені до матеріалів справи оригінали відповідних постанов.

У постанові від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17 ОП ККС ВС зробила висновок, що в постанові керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Таким чином, відповідні доводи захисника є безпідставними.

Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги захисника про не встановлення часу смерті потерпілого ОСОБА_9 , оскільки для встановлення цієї обставини суд призначав відповідну комісійну експертизу.

Так, відповідно до висновку експерта (експертиза за матеріалами справи) № 338 від 21.08.2023, відповідно до якого враховуючи причину смерті ОСОБА_9 17.07.2021 приблизно о 15 годині 05 хвилин, умови перебування трупа (температура навколишнього середовища НОМЕР_1 в період з 19:40 до 20:10), ступень розвитку трупних явищ на момент первинного огляду трупа на місці події 17.07.2021: «Шкіра трупу бліда, холодна на дотик на всьому протязі, у очних щілях, у отворах носа та рота, волосяної частини голови праворуч численні кладки яєць мух... Трупне заклякання добре виражено в усіх групах м`язів. Трупні плями синюшно-фіолетові зливні, розташовані на задній поверхні тулубу та кінцівках. При натисканні на них динамометром з силою 2кг/см2 на протязі трьох секунд у поперековій області бліднуть та відновлюють свій первинний колір через 5 хвилин (20:03 годин)», з урахуванням трупних явищ на момент дослідження трупа в морзі 19.07.2021 року: «Шкіра трупу бліда, холодна на дотик на всьому протязі. Трупне заклякання добре виражено в усіх групах м`язів. Трупні плями синьо-фіолетові, зливні, знаходяться на задній та бокових поверхнях тіла, при триразовому натисканні на них спеціальним динамометром в поперековій області з зусиллям 2кг/см2 і на протязі трьох секунд, кольору свого не змінюють (13 годин 20 хвилин). Гнильні зміни виявлені у виді брудно-зеленого забарвлення передньої стінки живота в обох пахових областях...», комісія експертів доходить підсумків, що з моменту настання смерті до моменту первинного огляду трупа на місці події пройшов термін часу біля 4-8 годин. Враховуючи вищевказане, комісія експертів не може виключити настання смерті ОСОБА_9 17.07.2021 приблизно о 15 годині 05 хвилин.

Разом з тим, час настання смерті ОСОБА_9 , в даному кримінальному провадженні не має вирішального значення для висновку про винуватість ОСОБА_7 , оскільки стороною захисту не надано алібі останнього з прив`язкою до часу, яке виключало його причетність до вчинення даного злочину.

Посилання захисника, що місцевий суд врахував висновок експерта за № 528/1 від 29.07.2021 щодо проведення експертизи шортів обвинуваченого ОСОБА_7 на предмет наявності крові потерпілого ОСОБА_9 , однак, в період досудового розслідування зразки крові у обвинуваченого ОСОБА_7 не відбирались, а тому захисник вважає, що є неможливим об`єктивно встановити чиї саме сліди крові, знаходяться на шортах обвинуваченого ОСОБА_7 , за таких обставин це є недопустимий доказ, апеляційний суд вважає необґрунтованим, з таких підстав.

Захисник не ставив питання перед апеляційним судом про повторне дослідження даного даного доказу, для того, щоб апеляційний суд надав йому іншу оцінку ніж суд першої інстанції. Разом з тим, виходячи з усієї сукупності доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні, висновок експерта за № 528/1 від 29.07.2021 щодо проведення експертизи шортів обвинуваченого ОСОБА_7 , який за своїм змістом є непрямим доказом, не є вирішальним у цій справі для висновку про доведення вини ОСОБА_7 поза розумним сумнівом. У справі зібрано достатню кількість прямих доказів винуватості ОСОБА_7 , які узгоджуються з іншими письмовими доказами по справі і дають підстави для обґрунтованого висновку про вчинення даного злочину саме ОСОБА_7 за обставин, викладених в оскарженому вироку. Наявність в матеріалах справи вказаного висновку експерта за № 528/1 від 29.07.2021 не свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не свідчить про неповноту досудового розслідування та судового розгляду, а відтак не має вирішального значення для ухвалення законного та обґрунтованого вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність обставини, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, є безпідставними, оскільки спростовуються показаннями самого обвинуваченого та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_32 .

Отже, усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування й ухвалив обґрунтоване судове рішення.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту в тому числі і щодо застосування недозволених методів ведення слідства, яка перевірена і в апеляційному суд, і виклав переконливі мотиви прийнятого рішення, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим на які посилалась сторона захисту.

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані та докази, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК.

Під час обрання виду і міри покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносять до тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи. Також врахував відомості про особу обвинуваченого, відповідно до яких останній на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, а також думку потерпілого ОСОБА_12 , який у своїй заяві не наполягав на призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 суворого покарання. Врахував обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 до яких правильно відніс, рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

При призначені покарання суд також взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років і шість місяців, призначене обвинуваченому у відповідності з положеннями статей 50, 65, 71, 78 КК з належним врахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, відомостей про його особу та врахуванням обставин даного конкретного кримінального провадження і таке покарання, на переконання апеляційного суду, є справедливим, законним та співмірним з тяжкістю та характеру вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги статей 22, 94, 370, 373 КПК забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає їх до уваги.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність і не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4