ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1445/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.02.2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Будьків, Пустомитівського району Львівської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, військовослужбовця військової служби за мобілізацією, який перебуває на посаді радіотелефониста 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаний винний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін, а саме у вигляді тримання під вартою в Харківському слідчому ізолятору (СІЗО) № 27.

Строк покарання засудженому ОСОБА_7 відраховується з моменту фактичного затримання, тобто з 07.11.2023 року.

Цим вироком встановлено, що солдат ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 15.02.2023 року наказом № 41 командира військової частини НОМЕР_1 призначений на посаду радіотелефоніста 1 стрілецького взводу, 2 стрілецької роти в/ч НОМЕР_2 .

Таким чином, відповідно до ст.ст.2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», останній вважається військовослужбовцем військової служби за мобілізацією.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною радою України, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року строком на 30 діб, який на теперішній час продовжено.

Відповідно до вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст.ст.11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові.

Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Так, солдат ОСОБА_7 16.09.2023 року у ранковий час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений), перебуваючи у тимчасовому місці дислокації підрозділу у АДРЕСА_2 , у порушення ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст.ст.11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, а саме, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів і начальників, без поважних причин, в умовах воєнного стану самовільно залишив місце служби у АДРЕСА_2 та у період часу з 16.09.2023 року по 30.10.2023 року перебував поза службою, проводячи час на власний розсуд.

30.10.2023 року ОСОБА_7 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , заявив про себе та вчинений ним злочин.

На зазначений вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він просить змінити вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.02.2024 року і застосувати до нього положення ст.69-1 КК України, призначивши йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції, в порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України, не роз`яснив йому наслідки розгляду цього кримінального провадження в спрощеному порядку дослідження доказів у справі. Апелянт також зазначає, що судом першої інстанції порушено його право на захист, оскільки йому не було призначено захисника під час судового розгляду.

Крім того, обвинувачений зазначає, що він має на утриманні батька, який є інвалідом першої групи та потребує постійного догляду за ним.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили їх задовольнити, а також зазначали про допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінального процесуального закону, думку прокурора, який просив залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження,визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з відомостей судового провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 надійшов до суду першої інстанції 04.12.2023 року та ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 05.12.2023 року призначено підготовче судове засідання у цьому кримінальному провадженні на 07.12.2023 року (арк.12, 13).

22.12.2023 року під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції особисто було вручено обвинуваченому пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки, про що свідчить звукозапис цього судового засідання та відповідна розписка обвинуваченого ОСОБА_7 , яка долучена до матеріалів цього судового провадження (арк.30).

При цьому, належить врахувати, що за наслідками підготовчого судового засідання постановлено ухвалу про призначення судового розгляду на 15.01.2024 року (арк.35), тобто обвинуваченому надана можливість підготуватися до свого захисту від пред`явленого обвинувачення.

15.01.2024 року судовий розгляд було відкладено на 07.02.2024 року.

Крім того, зі звуко- та відеозапису судового засідання від 07.02.2024 року вбачається, що обвинувачений особисто приймав участь у цьому судовому засіданні та він не заявляв будь-яких клопотань, у тому числі, щодо призначення йому захисника для захисту під час судового розгляду.

Тобто, починаючи з підготовчого судового засідання та на час судового розгляду в суді першої інстанції, пройшло більше двох місяців та обвинувачений добре знав про свої процесуальні права, в тому числі, на першу вимогу мати захисника, але не заявляв відповідних клопотань в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга в цій частині є безпідставною та необґрунтованою.

З цього звукозапису судового засідання від 07.02.2024 року також вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним та йому зрозуміла суть пред`явленого обвинуваченого, а тому прокурор запропонував суду спрощений порядок дослідження доказів, передбачений ч.3 ст.349 КПК України. У зв`язку з чим, судом першої інстанції двічі роз`яснено ОСОБА_7 положення ч.3 ст.349 КПК України, з чим обвинувачений погодився та не заперечував проти такого порядку розгляду справи, а тому суд першої інстанції постановив провадити судовий розгляд у спрощеному провадженні без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

Отже, враховуючи відомості звукозапису технічного носія, на якому зафіксований судовий розгляд по цьому кримінальному провадженню, та журналу судового засідання від 07.02.2024 року (арк.66-68), колегія суддів дійшла висновку, що головуючим по справі в повному обсязі були роз`яснені обвинуваченому положення ч.3 ст.349 КПК України і він не заперечував провадити судовий розгляд без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а також оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Крім того, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 ретельно допитувався та він надавав показання стосовно фактичних обставин цього кримінального провадження, вказуючи на певні обставини вчинення злочину. Будь-яких показань щодо невизнання своєї вини за пред`явленим обвинуваченням та необхідністю дослідження доказів на підтвердження його невинуватість у вчиненні злочину за ч.5 ст.407 КК України він не надавав.

Під час апеляційного розгляду обвинуваченим не було надано відомостей на підтвердження доводів про порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України, а також повідомив, що йому не було роз`яснено, яке йому буде призначено покарання.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Також, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 надавав пояснення про те, що він повністю визнає свою вину за пред`явленим обвинуваченням, але не погоджується з мірою призначеного покарання.

Отже, версія та доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про незгоду з оскаржуваним вироком, внаслідок порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а також щодо необґрунтованого визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину за ч.5 ст.407 КК України мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги в цій частині.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а також з урахуванням роз`яснень, що містяться в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжкого злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання, відсутністю обтяжуючих покарання обставини, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, не є особою з інвалідністю, утриманців не має, за місцем військової служби характеризується посередньо.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно з ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому, а саме у виді 5 років позбавлення волі, тобто мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.5 ст.407 КК України.

Колегія суддів також враховує, що 27.01.2023 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» № 2839-IX від 13.12.2022 року, згідно якого посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень, та обмежено застосування ст.ст.69, 75 Кримінального кодексу України у випадках засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене статтею 407 Кримінального кодексу України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доводеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, в період часу з 16.09.2023 року по 30.10.2023 року.

Тобто, у цьому кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення за ч.5 ст.407 КК України після набрання чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» № 2839-IX від 13.12.2022 року, а тому до нього не підлягають застосуванню положення ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання за злочин, що вчинений в умовах воєнного стану.

Отже, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання, яке передбачене санкцією ч.5 ст.407 КК України, та, з урахуванням положень ст.ст.69, 75 КК України в редакції Закону № 2839-IX від 13.12.2022 року, та не міг призначити більш м`якого покарання, ніж 5 років позбавлення волі, а також не міг звільнити від його відбування з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність призначення йому покарання з урахуванням положень ст.69-1 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на переконання колегії суддів, є безпідставними, оскільки суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі, що не перевищує двох третин від максимального розміру покарання, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, який становить 10 років позбавлення волі.

Таким чином, обвинуваченим фактично не наведено в своїй апеляційній скарзі, а також стороною захисту не зазначено під час апеляційного розгляду, нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.5 ст.407 КК України, а саме у виді 5 років позбавлення волі.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що при визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати принцип «пропорційності», коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а також автономну концепцію поняття «покарання» в практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально-побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Отже, обґрунтованих та законних підстав для застосування положень ст.ст 69, 75 КК України і пом`якшення ОСОБА_7 покарання чи звільнення від його відбування з випробуванням стороною захисту не зазначено та колегією суддів під час апеляційного перегляду вироку не встановлено, оскільки у цьому кримінальному провадженні інкримінований злочин за ч.5 ст.407 КК України обвинувачений скоїв після набрання чинності Закону № 2839-IX від 13.12.2022 року, а тому відсутні правові та фактичні підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, чи звільнення від його відбування з випробуванням.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зауважив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в цій справі, були вивчені, і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Van de Hurk v. the Netherlands», § 61, «Boldea v. Romania», § 30, «Moreira Ferreira v. Portugal», § 84).

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді :