ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3116/24 Справа № 189/1477/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000317 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великомихайлівка Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, одружений, групи інвалідності не має, депутатом не являється, офіційно працює ТОВ «ГК Автострада» на посаді: монтажника, державних нагород не має, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано: за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року виконання військового обов`язку передбачає призов на військову службу. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України.

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10,1993 року мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року №65/2022 та Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 17.05.2022 року №343/2022 на території України оголошено загальну мобілізацію.

Загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Так, ОСОБА_7 , перебуває на військовому обліку з 04.10.2012 року, як військовозобов`язаний в ІНФОРМАЦІЯ_2 .

03.05.2024 року ОСОБА_7 отримав під підпис повістку для проходження військово-лікарської комісії.

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії №556 від 03.05.2024 року КНП «Покровська лікарня» ДОР, виданої головою військово-лікарської комісії ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , був визнаний придатним до військової служби.

06.05.2024 року, близько 10 год. 00 хв. (більш точного часу не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи у ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому по АДРЕСА_2 , отримав під підпис повістку на відправку про призов за мобілізацією до лав Збройних сил України, згідно з якою, останній повинен був 10.05.2024 року, о 07 год. 00 хв., з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки до військової частини НОМЕР_1 . В цей же час ОСОБА_7 , був під особистий підпис попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 336 КК України, за ухилення від призову за мобілізацією. Разом з тим ОСОБА_7 10.05.2024 року на 07:00 год. на відправку не з`явився.

Після чого, 08.06.2024 року ОСОБА_7 , близько о 14 год. 00 хв., з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташовується за адресою: АДРЕСА_2 , будучи заздалегідь попередженим про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 336 КК України за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, будучи військовозобов`язаним і придатним до військової служби, не маючи законних підстав на відстрочку від призову за мобілізацією, у категоричній формі і відкрито відмовився від проходження служби та вибуття у військову частину, після чого власноруч написав відповідну заяву, тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_7 за ст. 336 КК України покарання, із застосуванням положень ст. 69, 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, належним чином не врахував та не надав належної оцінки тому, що обвинувачений раніше не судимий, офіційно працевлаштований, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, свою вину визнав, щиро розкаявся, з 2021 року знаходиться у шлюбно-сімейних відносинах без реєстрації шлюбу з ОСОБА_11 , яка має від попереднього шлюбу 5 дітей, на даний час 4дітей є неповнолітніми, та проживають всі разом як родина, та з метою доведення вказаної обставини обвинувачений з ОСОБА_11 зареєстрували шлюб 26.06.2024. Крім того, адвокат вказує, що біологічний батько дітей не приймає участі в житті та вихованні дітей, не сплачує аліменти на їх утримання, та саме ОСОБА_12 є особою яка утримує всю родину, фактично замінив дітям батька, взяв на себе відповідальність за їх життя, здоров`я, фізичний та психологічний розвиток.

Адвокат зазначає що саме наявність в нього родини та необхідність її матеріально забезпечувати стали передумовою вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, що на переконання адвоката має бути враховано при призначенні покарання.

Крім того, апелянт звертає увагу і на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, через відсутність в матеріалах провадження досудової доповіді.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, а вирок суду змінити в частині призначеного покарання, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, які не оспорювалися учасниками судового провадження й на підставі чого судовий розгляд було проведено в порядку, визначеному ч. 3 ст. 339 КПК України, в апеляцій скарзі не оскаржуються й апеляційним судом не переглядається.

Перевіряючи доводи захисника в інтересах обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх необгрунтованими, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.

Так, санкцією ст. 336 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується нейтрально, інвалідом не являється, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому та наявність тих, що пом`якшують покарання - щире каяття.

Цим обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, в межах санкцій інкримінованого йому кримінального правопорушення на мінімальний строк.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, крім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_7 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції ст. 336 КК України, за своїм видом та розміром, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Твердження захисника, що суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, має постійне місце роботи та місце проживання, має на утриманні неповнолітніх дітей, є необґрунтованими, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами у провадженні, й ним надана належна оцінка.

При цьому, суд першої інстанції надав належну оцінку доводам сторони захисту щодо сімейного стану обвинуваченого, й обґрунтовано зазначив, що його шлюб із ОСОБА_11 був укладений 26.06.2024 року, а надані обвинуваченим акт обстеження матеріально-побутових умов сім`ї ОСОБА_11 , довідку про реєстрацію ОСОБА_7 ; довідку від Синельниківського ВДВС Синельниківського району Дніпропетровської області про заборгованість по аліментах гр. ОСОБА_13 стосовно 4-х неповнолітніх дітей гр-ки ОСОБА_11 визнав неналежними доказами, оскільки самі по собі вони жодним чином не доводять факт утримання обвинуваченим дітей ОСОБА_11 , які не є його рідними дітьми, усиновленими або такими, стосовно яких він призначений опікуном, з чим погоджується і апеляційний суд.

До того ж, суд першої інстанції спростував і посилання обвинуваченого на те, що підприємство на якому він працевлаштований наразі займається процедурою бронювання своїх працівників, однак жодних підтверджень стосовно процедури особисто його суду не надано, і на час отримання повістки, і станом на день судового розгляду ОСОБА_7 заброньованою особою не являється, не було наданих таким обвинуваченим і апеляційному суду.

Всупереч доводам захисника суд першої інстанції також належним чином умотивовував своє рішення щодо неможливості застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Щодо неможливості призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та ст. 75 КК України апеляційний суд також зазначає таке.

Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Під час застосування ст. 69 КК України слід встановити не лише наявність двох і більше пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Приписи ст. 69 КК України про призначення винуватій особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках.

Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте, в будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд вважає, що застосування у даному випадку положень ст.69 КК України неможливе, оскільки правові підстави для її застосування відсутні.

Крім того, приписами ст. 75 КК України регламентовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє зробити висновок, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст. 75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

Враховуючи викладене, апеляційний суд зазначає, що визначена ОСОБА_7 форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною з вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також призведе до збільшення свідомого та відвертого ігнорування особами, які підлягають мобілізації, отриманого письмового повідомлення про необхідність несення військової служби, що може стати наслідком неможливості боротьби з подальшим вчиненням таких кримінальних правопорушень.

У зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення для кожного громадянина та має забезпечуватися всіма можливими засобами. Наслідки ухилення осіб від військової служби в цих умовах через призначене їм покарання мають досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. В іншому випадку звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням сформує негативну думку інших військовослужбовців щодо своєї діяльності, матиме вплив на їх бойовий дух та мотивацію, а також жодним чином не сприятиме дотриманню мети та принципів призначення покарання.

Також, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що в умовах збройної агресії російської федерації проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпеку інших громадян і саме існування держави, існує нагальна потреба у належному комплектуванні Збройних Сил України для відсічі агресії і високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання конституційного обов`язку захисту Вітчизни.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що наведені захисником в апеляційній скарзі обставини, самі собою не є противагою суспільній небезпечності вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а призначення покарання обвинуваченому відноситься до дискреційних повноважень суду.

Твердження захисника про те, що суд, в порушення вимог ст. 314-1 КПК України, не доручив представнику органу пробації скласти досудову доповідь, яка на його переконання сприяла вирішенню питання про призначення обвинуваченому покарання, також не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

За змістом ч. 1 ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання. Така доповідь для суду має рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.

Разом з цим, призначаючи покарання, суд зважив на дані, які характеризують особу обвинуваченого, й яких було достатньо для ухвалення вироку. За таких обставин відсутність досудової доповіді у матеріалах провадження колегія суддів не вбачає істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на обґрунтованість постановленого судового рішення.

За таких обставин відсутність вказаної доповіді не є тим істотним порушенням норм процесуального закону, яке вплинуло чи могли вплинути на обґрунтованість судового рішення.

З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь вчиненого кримінального правопорушення захисником в апеляційній скарзі не наведено.

Отже, призначене судом покарання ОСОБА_7 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, й підстав вважати його занадто суворим, як і підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, не убачається.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає вирок законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4