ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1806/24 Справа № 183/3931/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000358 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград Кіровоградської області, громадянину України, з вищою освітою, військовослужбовця військової служби за призивом під час мобілізації, на особливий період, командира стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , лейтенанта, одруженому, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2024 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 54 КК України за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, як додаткове покарання позбавлено ОСОБА_8 військового звання «лейтенант».

Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі ухвалено відраховувати з часу його добровільного з`явлення до установи виконання покарань для відбування покарання, або з часу його затримання в порядку виконання вироку.

Зараховано у строк відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком, час тримання його під вартою (з 02 червня 2022 року по 27 липня 2022 року) із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Покарання у виді позбавлення ОСОБА_8 військового звання ухвалено виконувати самостійно. Строк відбування покарання ОСОБА_8 у виді позбавленням військового звання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді командира стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 28, 29, ЗО, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. З, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, об 15 год. 31 хв. 01 червня 2022 року, перебуваючи у службовому кабінеті № 19 Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, за адресою: АДРЕСА_2 , отримавши законний усний наказ свого прямого начальника - заступника командира по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_9 , вибути до місця розташування стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 та забезпечити успішне виконання поставленого завдання підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 402 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та виправдати його у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 402 КК України.

Свої вимоги сторона захисту мотивує тим, що обвинувачений не відмовлявся від виконання наказу, не відмовлявся від проходження служби, але в іншому підрозділі та після проходження ВЛК, що свідчить про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 402 КК України, зокрема, його суб`єктивної сторони, об`єктивної сторони та об`єкту злочину.

Так, захисник в апеляційній скарзі вказує, що основним мотивом невиконання ОСОБА_8 наказу 01 червня 2022 року був незадовільний стан здоров`я, а саме глухота повна на ліве вухо, який впливав на його працездатність, боєготовність у фізичному розумінні, що підтвердилось в судовому засіданні при дослідженні відеозапису щодо оголошення командиром по роботі з особовим складом бойового наказу, де ОСОБА_8 зазначив, що «виконувати наказ не відмовляюсь, прошу переведення для служби в інший підрозділ після проходження лікарської комісії». Отже, сторона захисту вважає, що в тій ситуації яка сталась в даному випадку, військовослужбовець ОСОБА_8 діяв відповідно до ст. 254 Статуту ЗСУ, за приписами якої військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Те, що ОСОБА_8 не відмовлявся виконувати бойовий наказ, а скаржився на стан здоров`я та просив проходження ВЛК, в ході судового розгляду підтвердили допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Покази допитаного судом першої інстанції свідка заступника командира ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 не скаржився на стан здоров`я, спростовуються дослідженим судом першої інстанції відеозаписом оголошення бойового наказу.

Дії командира ОСОБА_9 , на думку сторони захисту, свідчать про те, що він не здійснив заходів щодо надання медичної допомоги ОСОБА_8 , не пересвідчився, що військовий міг за станом здоров`я виконувати наказ, проте оголосив про затримання військовослужбовця та передав до правоохоронних органів ДБР.

Також, захисник в апеляційній скарзі вказує на те, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги та не надано належної оцінки письмовим доказам на підтвердження стану здоров`я обвинуваченого, серед яких медична карта амбулаторного хворого №1171373 оформлена на ім`я ОСОБА_8 , із аналізом сечі загальним №16 від 04 жовтня 2022 року, клінічним аналізом крові №17 від 04 жовтня 2022 року, аналізом крові №17 на холестерин, глюкози від 04 жовтня 2022 року, два листки з рукописними записами, електронне направлення 7144-6911-6822-5601 від 05 жовтня 2022 року ОСОБА_8 на масаж вздовж хребта, направлення ОСОБА_8 в маніпуляційний кабінет, результати огляду №56981936 ОСОБА_8 , електронне направлення 9209-1513-5631-3045 від 29 липня 2022 року ОСОБА_8 на консультацію ЛОРа, електронне направлення 8371-4026-3340-7761 від 29 липня 2022 року ОСОБА_8 на консультацію офтальмолога та медична карта амбулаторного хворого, оформлена на ім`я ОСОБА_8 ; медична карта амбулаторного хворого від 09 серпня 2022 року, консультативний висновок спеціаліста (лікаря офтальмолога) від 10 серпня 2022 року, консультативний висновок спеціаліста (лікаря лора) від 10 серпня 2022 року, аудіограма №1338 від 10 серпня 2022 року, консультативний висновок спеціаліста (лікаря сурдолога) від 23 серпня 2022 року, консультативний висновок спеціаліста (лікаря окуліста) від 28 червня 2023 року, консультативний висновок спеціаліста (лікаря невропатолога) від 05 жовтня 2022 року, консультативний висновок спеціаліста (лікаря сурдолога) від 28 червня 2023 року, аудіограма №1319 від 28 червня 23 року. Захисник вказує, що судом не було звернено увагу на те, що у консультативному висновку сурдолога чітко зазначалось про глухоту ОСОБА_8 на ліве вухо та отримання цієї травми (акубаротравми) у травні 2022 року, якраз коли обвинувачений перебував у с. Тошківка.

Поміж іншого, захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі зазначає, що якщо суд апеляційної інстанції дійде до висновку про наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, то необхідним для врахування є дані про особу обвинуваченого, його позитивні характеристики, відсутність притягань до будь-якого із видів відповідальності, оскільки призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого та обставинам кримінального провадження, а відтак підлягає зміні на більш м`яке покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений апеляційну скаргу підтримали, наполягали на її задоволенні з підстав та мотивів, викладених в ній.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, серед яких зокрема: повідомлення директору Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську від 01 червня 2022 року №393 про вчинення кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 402 КК України ОСОБА_8 , який відмовився від виконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 ; протокол огляду предмету від 01 червня 2022 року відеозапису « НОМЕР_2 », наданого свідком ОСОБА_12 , відповідно до якого зафіксовано факт відмови ОСОБА_8 від виконання бойового наказу; копію посвідчення офіцера НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_9 , відповідно до якого вбачається проходження останнім служби у військовій частині НОМЕР_1 з 01 березня 2022 року в посаді заступника командира по роботі з особовим складом; копію посвідчення офіцера НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_8 , відповідно до якого вбачається, що вказана особа проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 з 01 березня 2022 року в посаді командира стрілецького взводу стрілецької роти; довідку №1372 від 09 червня 2022 року ВЛК в/ч НОМЕР_5 щодо проведення медичного огляду ОСОБА_13 та встановлення придатності останнього до військової служби; листи командира військової частини НОМЕР_1 від 12 червня 2022 року №267 та №268.

А також, покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , які були безпосередньо допитані в ході судового розгляду, та покази самого обвинуваченого ОСОБА_8 .

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 дійсно 01 червня 2022 року, перебуваючи у службовому кабінеті №19 Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, за адресою: АДРЕСА_2 , отримавши законний усний наказ свого прямого начальника - заступника командира по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_9 , вибути до місця розташування стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 та забезпечити успішне виконання поставленого завдання підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України, за ознаками непокори - відкритої відмови виконати наказ начальника, в умовах воєнного стану.

Досліджені в ході судового розгляду такі письмові докази як витяг з наказу №1 від 01 березня 2022 року командира в/ч НОМЕР_1 , витяг з наказу №102 від 17 травня 2022 року командира оперативно тактичного угрупування «Північ», витяг з бойового розпорядження командира НОМЕР_6 омпбр №328/22дск були визнані судом першої інстанції недопустимими доказами, оскільки органом досудового розслідування в матеріали кримінального провадження було долучено копії вказаних документів, що призвело до порушення стороною обвинувачення вимог ч. 3 ст. 99 КПК України.

Водночас, захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, оскільки вважає, що в діях його підзахисного відсутній склад даного кримінального правопорушення, зокрема, його суб`єктивної сторони, об`єктивної сторони та об`єкту злочину.

Так, сторона захисту в апеляційній скарзі посилається на те, що основним мотивом невиконання наказу ОСОБА_8 01 червня 2022 року був незадовільний стан його здоров`я, а саме повна глухота на ліве вухо, що впливала на працездатність та боєготовність військовослужбовця ОСОБА_8 у фізичному розумінні, про що він вказував під час оголошення йому бойового наказу та наполягав на проведенні ВЛК, а відтак діяв відповідно до ст. 254 Статуту Збройних Сил України, за приписами якої військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту військової частини.

Однак, колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту та оцінює їх критично, як обрану лінію захисту з метою уникнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинений воєнний злочин, виходячи з наступного.

Як вбачається із показів, наданих обвинуваченим суду першої інстанції, ОСОБА_8 показав, що він не відмовлявся від виконання наказу та прохав надати йому можливість пройти ВЛК. Під час вступу на військову службу (станом на 28.02.2022 р.) обвинувачений мав проблеми зі здоров`ям. Зараз у нього постійно болить голова та взагалі не чує на ліве вухо. В наданих суду документах є підтвердження його контузії та знаходження його на обліку лікаря. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 вважав, що він не відмовлявся від отриманого наказу начальника та прохав надати йому можливість пройти ВЛК, оскільки він мав проблеми зі здоров`ям.

Водночас, відповідно до дослідженого судом першої інстанції відеофайлу « НОМЕР_2 » та протоколу огляду предмету від 01 червня 2022 року, вбачається, що після оголошення капітаном ОСОБА_9 обвинуваченому ОСОБА_8 усного наказу прибути до розташування бойових порядків вказаного підрозділу в районі населеного пункту Воронове, ОСОБА_8 відповів, що «від наказу не відмовляюсь, але відмовляюсь від 9-го батальйону і виконувати там бойові завдання. Бойові завдання буду виконувати в інших батальйонах чи бригадах, після проходження ВЛК».

Тобто, вказане свідчить про те, що фактично обвинувачений ОСОБА_8 хоча і посилався на незадовільний стан свого здоров`я при оголошенні бойового наказу, проте фактично відмовився від його виконання мотивувавши таку поведінку небажанням проходити військову службу в 9-ому батальйоні в/ч НОМЕР_1 , що суперечить положенням ст. ст. 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35 - 37, 127, 128 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», ст. ст. 3, 4, 6 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», відповідно до якихчинне законодавство України не наділяє військовослужбовця правом на власний розсуд відмовитись проходити військову службу в певному підрозділі військової частин, а навпаки, зобов`язують військовослужбовця виконувати законний наказ начальника, в даному випадку: наказ військовослужбовця заступника командира по роботі з особовим складом - ОСОБА_9 військовослужбовцем командиром стрілецького взводу стрілецької роти - ОСОБА_8 .

Також, факт відмови обвинуваченого ОСОБА_8 від виконання бойового наказу 01 червня 2022 року підтверджується показами допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 .

При цьому, допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 , яка є санітарним інструктором радіо телефоністом в/ч НОМЕР_1 , показала, що обвинувачений до санітарної частини за весь час служби не звертався, раніше на стан свого здоров`я не скаржився.

В свою чергу, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 повідомив, що ОСОБА_8 на стан свого здоров`я не скаржився, видимих ознак контузії не мав, відмову від виконання бойового завдання фактично мотивував психологічною неготовністю, поганою організаційною забезпеченістю відсутністю вогневого прикриття артилерією та бажанням проходити військову службу лише в межах Кіровоградської області, додаткового свідок, охарактеризував ОСОБА_8 як підбурювача, який сіяв паніку серед інших військовослужбовців.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_9 показав, що батальйон створювався у березні 2022 року як 9-ий окремий стрілецький батальйон в/ч НОМЕР_1 для здійснення активних бойових дій в місті. Багато тренувалися. Зброєю були забезпечені повністю. Військовослужбовцям неодноразово наголошувалося, що батальйон є штурмовим, що їх може бути поранено, або вбито, у зв`язку з чим пропонувалося зайняти інші посади. Часу було 2,5 місяців. Від жодного військовослужбовця не надходило заяв на перевід. ОСОБА_8 проходить службу в батальйоні з початку березня 2022 року на посаді командиру взводу. Підрозділ, в якому служив ОСОБА_8 на місце бойових дій прибув в середині травня 2022 року. В населеному пункті Тошківка, що на підступах до м. Лисичанська сталася подія ОСОБА_8 з бійцями свого підрозділу 21 травня 2022 року залишив позиції, залишив командира роти та в цей день були затримані ВСП. Безпосередньо наказ оголошувався бійцям, в т.ч. і ОСОБА_8 у пункті зосередження у лісі. Свідок з частиною роти висунувся в район населеного пункту Устинівка, де приступили до виконання бойових дій 15 травня 2022 р., а ОСОБА_8 з командиром роти та половиною роти висунулися в район населеного пункту Тошківка, де приступили до виконання бойових дій 21 травня 2022 р. 01 червня 2022 р. свідок приїхав у СІЗО де вишикували 55 чоловік (дезертирів їх підрозділу). Свідок провів з ними бесіду після якої із строю вийшли 5 чоловік та попрохали відправити їх на бойові позиції, тоді вони вже у ОСОБА_16 тримали оборону. Інші військовослужбовці відмовилися. Їм було доведено наслідки їх дій, чому потрібно повернутися. Потім в приміщенні військової прокуратури свідок під відеозапис віддав ОСОБА_8 бойовий наказ отримати речі, зброю та вирушити у розпорядження роти для подальшого виконання військового обов`язку. На що він відмовився. Наказ проголошувався ОСОБА_8 неодноразово тому, що велася відеозйомка. Про відповідальність за вчинення військових злочинів ОСОБА_8 ще у м. Кропивницькому був повідомлений під підпис. На передовій ОСОБА_8 пробув менше доби. Особисто до свідка ОСОБА_8 зі скаргами не звертався. На стан здоров`я ОСОБА_8 також не скаржився.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи сторони захисту та позиція обвинуваченого про те, що він не відмовлявся від виконання бойового наказу начальника, а відтак в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході апеляційного перегляду, були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції та повністю спростовані дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами та показами допитаних свідків.

Щодо доводів сторони захисту про те, що покази допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_9 щодо відсутності скарг обвинуваченого на стан здоров`я при відмові від виконання бойового наказу суперечать дослідженому судом першої інстанції відеозапису оголошення бойового наказу, то колегія суддів відхиляє такі доводи захисника, так як вони стороною захисту трактуються на власний розсуд з метою спотворення фактично повідомлених свідком обставин. Так, відповідно до вищенаведених та досліджених судом першої інстанції показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що останній в ході допиту показав, що ще до прибуття на бойові позиції військовослужбовцям, в тому числі обвинуваченому, неодноразово повідомлялось про те, що його батальйон є штурмовим, що при виконанні завдань їх можуть поранити, що вони можуть померти в ході виконання бойових завдань, проте ніхто із військовослужбовців будь-яких заяв про переведення в інший батальйон не писав, як до прибуття на бойову позицію так і в ході оголошення бойового наказу у пункті зосередження у лісі від ОСОБА_8 жодних скарг на стан здоров`я або неможливість виконувати оголошений бойовий наказ не надходило, фактично ОСОБА_8 з командиром та половиною роти висунулися в район населеного пункту Тошківка, де приступили до виконання бойових дій 21 травня 2022 року, проте вже 01 червня 2022 року свідка викликали у СІЗО де вишикували 55 чоловік (дезертирів їх підрозділу), серед яких був і обвинувачений ОСОБА_8 . Тобто, свідок ОСОБА_9 жодних показів про те, що обвинувачений не скаржився на стан здоров`я при відмові від виконання бойового завдання 01 червня 2022 року не надавав, а лише вказав, що в ході підготовки до виїзду на бойові позиції та в момент безпосереднього прибуття та оголошення бойового наказу у пункті зосередження у лісі від ОСОБА_8 жодних скарг на стан здоров`я або заяв на переведення до іншого батальйону не надходило.

Щодо доводів захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки медичній документації щодо стану здоров`я ОСОБА_8 , то колегія суддів не приймає до уваги такі доводи захисника, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.

Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції в ході судового розгляду було досліджено надану захисником виписку із медичної картки амбулаторного хворого №1171373, оформленої на ім`я ОСОБА_8 , з вкладеними в неї документами, серед яких: аналіз сечі загальний №16 від 04 жовтня 2022 року; клінічний аналіз крові №17 від 04 жовтня 2022 року; аналіз крові №17 на холестерин, глюкозу від 04 жовтня 2022 року; 2 листки з рукописними записами, електронне направлення №7144-6911-6822-5601 від 05 жовтня 2022 року ОСОБА_8 на масаж вздовж хребта; направлення ОСОБА_8 в маніпуляцій ний кабінет; результати огляду №56981936 ОСОБА_8 ; електронне направлення №9209-1513-5631-3045 від 29 липня 2022 року ОСОБА_8 на консультацію лора; електронне направлення №8371-4026-3340-7761 від 29 липня 2022 року ОСОБА_8 на консультацію офтальмолога.

Також, місцевим судом було досліджено надані стороною захисту: медичну картку амбулаторного хворого №1170468, оформлену на ім`я ОСОБА_8 ; медичну картку амбулаторного хворого від 09 серпня 2022 року; консультативний висновок спеціаліста (лікаря офтальмолога) від 10 серпня 2022 року; консультативний висновок спеціаліста (лікаря лор) від 10 серпня 2022 року; аудіограму №1338 від 10 серпня 2022 року, консультативний висновок лікаря сурдолога від 23 серпня 2022 року; консультативний висновок лікаря окуліста від 28 червня 2023 року, консультативний висновок лікаря невропатолога від 05 жовтня 2022 року, консультативний висновок лікаря сурдолога від 28 червня 2023 року, аудіограма №1319 від 28 червня 2023 року.

Дослідивши вищенаведені докази, суд першої інстанції визнав їх неналежними, оскільки зафіксовані наданою медичною документацією факти звернення ОСОБА_8 до лікарів самі по собі не підтверджують існування цих захворювань станом на 01 червня 2022 року, тобто, на момент відмови обвинуваченого від виконання бойового наказу, як і не дають підстав стверджувати, що виявлені порушення стану здоров`я обвинуваченого перешкоджали йому виконувати бойове завдання або свідчать про його непридатність до військової служби, з чим колегія суддів погоджується та вважає такі висновки суду першої інстанції обґрунтованими та відповідними фактично встановленим обставинам справи.

Крім того, відхиляючи доводи сторони захисту та посилання обвинуваченого на погіршений стан здоров`я, який, зі слів ОСОБА_8 , перешкоджав йому виконувати бойовий наказ, колегія суддів звертає увагу на досліджену судом першої інстанції довідку №1372 від 09 червня 2022 року ВЛК в/ч НОМЕР_5 , згідно якої 09 червня 2022 року, тобто, фактично після відмови останнього 01 червня 2022 року виконувати бойовий наказ, був проведений медичний огляд ОСОБА_8 , в результаті якого встановлений обвинуваченому встановлений діагноз короткозорість 5,0 Д обох очей, який не пов`язаний з проходженням військової служби. Наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 інших захворювань під час медичного огляду ВЛК не виявлено. Відповідно до сформованого висновку ВЛК ОСОБА_8 придатний до військової служби.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 станом на день отримання усного наказу командира, 01 червня 2022 року, не мав таких захворювань, які б заважали йому проходити військову службу, а й відповідно виконувати бойовий наказ, а тому доводи сторони захисту та обвинуваченого про те, що останній не відмовлявся виконувати бойовий наказ, а лише посилався на погіршений стан здоров`я та потребував проходження ВЛК не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході апеляційного перегляду.

Таким чином, враховуючи вище наведене, а також, те що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив як обставини кримінального провадження, так і обрану лінію захисту обвинуваченого, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами, показами як свідків, так і самого обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду у зв`язку із недоведеністю в діях ОСОБА_8 , наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України - не встановлені.

Щодо доводів сторони захисту про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 402 КК України покарання є занадто суворим, невідповідним особі обвинуваченого та фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із чим сторона захисту вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, то колегія суддів не погоджується із такими доводами, виходячи з наступного.

Так, однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положеннями ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону України щодо призначення покарання, підстав для застосування вимог ст. ст. 75, 76 КК України в ході судового провадження не встановив, дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах реальної ізоляції від суспільства із відбуванням покарання у виправній установі, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, який пов`язаний із кримінальними правопорушеннями проти встановленого порядку несення військової служби, та який виразився у непокорі , тобто, відкритій відмові виконати наказ начальника, в умовах воєнного стану та правильно врахував суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, військовослужбовець, одружений, а також врахував конкретні обставини кримінального провадження, а саме відсутність обставин, які відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України пом`якшують або обтяжують покарання та призначив ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 402 КК України найнижче покарання, в межах санкції даної норми, у виді позбавлення волі строком на років, із позбавленням обвинуваченого на підставі ст. 54 КК України, військового звання лейтенант, яке повністю відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, встановленим обставинам справи та даним про особу обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність вимог захисника обвинуваченого щодо застосування вимог ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки не вбачає правових підстав, з яких можна було б дійти беззаперечного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реальної ізоляції від суспільства.

Крім того, оцінюючи критично вимоги сторони захисту про застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів звертає увагу, на те, що ані в ході досудового розслідування, ані в ході судового розгляду в суді першої інстанції, не було встановлено жодної, передбаченої положеннями ст. 66 КК України обставини, яка б пом`якшувала покарання обвинуваченого. Більш того, ОСОБА_8 ані в ході судового розгляду в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку вину у вчиненні військового злочину не визнав, наполягав на відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, заперечував обставини кримінального провадження підтримував обрану лінію захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

При цьому, слід зауважити, що оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, застосування ст. 75 КК України при визначенні покарання за вчинення військових кримінальних правопорушень в теперішніх умовах, повномасштабного вторгнення країни агресора, є неприпустимим. Тобто, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання бойового наказу безпосередньо на бойовій позиції, із залишенням в меншості інших військовослужбовців тримати оборону, в умовах воєнного стану не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є обґрунтованим, призначеним із дотриманням вимог кримінального законодавства України, а тому, відповідно правильним. Підстав для зміни судового рішення в частині призначеного покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 402 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4