ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/2634/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1820/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який є інвалідом 3 групи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Київського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В силу ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частки покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2023 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Термін відбуття покарання обчислюється з моменту затримання ОСОБА_8 або з моменту прибуття останнього до місць відбуття покарання.

Як встановив суд, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз вироком Київського районного суду м.Харкова від 21 серпня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, маючи не погашені та не зняті судимості, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , в період часу з 15.12.2023 по 18.12.2023, точного часу не встановлено, перебуваючи поруч з багатоповерховим житловим будинком, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , маючи доступ до під`їзду №2 оскільки там проживає, помітив, що вхід до кімнати вахтера, яка розташована на першому поверсі вище вказаного будинку, відчинений, та в цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, маючи корисливий мотив, достовірно знаючи, що він діє в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_9 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, який в подальшому був неодноразово подовжений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність свого злочинного діяння, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для оточуючих, увійшов через відкриті двері, тим самим проник до кімнати вахтера, яка розташована в багатоповерховому житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 у під`їзді №2 на першому поверсі, де таємно взяв, тобто викрав, прогулянкову дитячу коляску ТМ «Geoby» моделі 780, яка належить потерпілій ОСОБА_10 вартість якої, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №687 від 06.02.2024 складає-3801,20 грн.

Після чого, ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду у розмірі - 3801,20 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, та, згідно ст.75 КК України, звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Захисник зазначає, що суд першої інстанції не у повному обсязі врахував те, що ОСОБА_8 визнав свою вину в повному обсязі, розкаявся, є інвалідом 3 групи, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Крім того, вказує на те, що ОСОБА_8 раніше судимий, але має стійкі соціальні зв`язки, оскільки проживає разом із мамою, яка має багато хронічних захворювань. На думку апелянта, у суду першої інстанції були законні підстави для призначення обвинуваченого покарання в межах санкції статті, але із застосуванням приписів ст.75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судові засідання Харківського апеляційного суду від 19 серпня 2024 року та від 21 серпня 2024 року не з`явився, будь-яких клопотань до канцелярії Харківського апеляційного суду від нього не надходило.

Харківським апеляційним судом обвинуваченому ОСОБА_8 на адресу місця проживання, яка зазначена в матеріалах судового провадження, через поштове відділення направлялась судова повістка з рекомендованим повідомленням про день, час та місце розгляду апеляційної скарги його захисника адвоката ОСОБА_7 , але вона повернулась за закінченням терміну зберігання (арк.84-89).

У судове засідання Харківського апеляційного суду від 19 серпня 2024 року ОСОБА_8 не з`явився, у зв`язку з чим, за клопотанням захисника ОСОБА_7 , апеляційний розгляд відкладено до 12 години 45 хвилин 28 серпня 2024 року (арк. 81-82).

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регулюється статтею 135 КПК України, згідно з якою особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

20 серпня 2024 року телефонограмою за номером телефону обвинувачений ОСОБА_8 був повідомлений особисто про розгляд апеляційної скарги його захисника адвоката ОСОБА_7 в Харківському апеляційному суді, який відбудеться о 12 годині 45 хвилин 28 серпня 2024 року (арк.83).

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання Харківського апеляційного суду від 28 серпня 2024 року не з`явився, будь-яких клопотань на адресу Харківського апеляційного суду не подав, що свідчить про свідоме ігнорування обов`язку щодо явки в суд за викликом.

Більш того, захисником ОСОБА_12 в судовому засіданні Харківського апеляційного суду від 28 серпня 2024 року повідомлено, що він особисто приїхав до обвинуваченого ОСОБА_8 за місцем його мешкання для участі у судовому засіданні у режимі відеоконференції, але останній двері не відчинив. Крім того, зазначив, що обвинуваченому відомо про те, що 28 серпня 2024 року в Харківському апеляційному суді відбудеться судове засідання за апеляційною скаргою захисника на вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 червня 2024 року.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Суд апеляційної інстанції керується рішенням Європейського суду з прав людини від 03 квітня 2008 року в справі «Пономарьов проти України», в якому наголошується про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням. Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема, й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20 травня 2012 року у справі «Пелевін проти України»).

Також, згідно з усталеною практикою Суду, учасники справи в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження; процесуальна бездіяльність скаржника не може ставити під сумнів здійснення судочинства судом апеляційної інстанції відповідно до вимог процесуального закону.

У цьому контексті суд також звертає увагу, що апеляційний перегляд вироку суду першої інстанції здійснюється саме за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , а обвинувачений, у першу чергу, мав би цікавитися питаннями призначення судових засідань у цій справі.

Слід також зазначити, що, у відповідності до ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII, інформація про кожне судове засідання оприлюднюється на офіційному веб-порталі Судової влади України, у тому числі у мобільному застосунку Порталу Дія, та ОСОБА_8 не був позбавлений об`єктивної можливості дізнатися про дати судових засідань в суді апеляційної інстанції, користуючись відкритим безоплатним цілодобовим доступом до вказаного сайту.

Поряд із цим, відповідно до ч.4 ст.405 КК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Зі змісту ч.4 ст.401 КПК України вбачається, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.

У зв`язку з викладеним, вислухавши думку прокурора, який вважав можливим провадити апеляційний розгляд за відсутністю обвинуваченого, який належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду апеляційного скарги його захисника, а також думку захисника ОСОБА_7 , який заперечував проти розгляду справи за відсутністю обвинуваченого, оскільки йому не відома позиція обвинуваченого, колегія суддів вирішила провадити апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , який належним чином повідомлений про розгляд апеляційної скарги його захисника, однак, будь-яких клопотань апеляційному суду не надав, але з обов`язковою участю його захисника, з урахуванням доводів, які містяться в апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_7 , в якій не йдеться про погіршення процесуального становища обвинуваченого, та наявних відомостей у матеріалах справи.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи захисника ОСОБА_7 , який просив, з урахуванням ст.71 КК України, призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, а також думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просив залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Із матеріалів кримінального провадження, вбачається, що воно розглянуте судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, висновки суду про фактичні обставини справи та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються, тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 ст.394 та ст.404 КПК України, не перевіряються.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, з огляду на дискреційні повноваження, суд вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд діяв з дотриманням вимог статей 50 та 65 КК України, а саме, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, конкретні обставини справи, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який характеризується формально, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з жовтня 2015 року перебуває на обліку в КНП ХОР ОНД з діагнозом F11, синдром залежності від опоїдів, із середньою освітою, офіційно не працевлаштований, не одружений, є інвалідом 3 групи, раніше неодноразово судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття та повне відшкодування шкоди потерпілій.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Суд першої інстанції, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, з огляду на положення ч.2 ст.50 КК України, обираючи міру покарання, передбачену санкцією закону, за яким визнав ОСОБА_8 винуватим, вважав за необхідне призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк за ч.4 ст.185 КК України.

Більш того, оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2023 року, суд першої інстанції, при визначенні розміру остаточного покарання, застосував положення ч.1 ст.71 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду та вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, справедливим і таким, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що обвинувачений неодноразово судимий, останній раз вироком Київського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2023 року за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Однак, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та не виконав умов випробування, вчинивши новий тяжкий злочин проти власності, повторно, в умовах воєнного стану.

Тобто, системний характер вчинення обвинуваченим умисних злочинів, у тому числі проти власності, та відомості про особу обвинуваченого характеризують його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_8 , а тому колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого не можливо без ізоляції його від суспільства.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що суд призначив ОСОБА_8 через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально-побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Захисником не наведено в апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити б про явну суворість призначеного покарання у межах санкції за ч.4 ст.185 КК України.

Більш того, стороною захисту не надані відомості та докази, які б підтверджували вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

Колегія суддів звертає увагу й на те, що перелік викраденого обвинуваченим майна, а саме прогулянкова дитяча коляска ТМ «Geoby», моделі 780, не є предметом першої необхідності та не є предметом, який забезпечує життєдіяльність людини.

Про зазначені обставини, які потрібно врахувати суду при ухваленні остаточного судового рішення та призначення покарання винній особі, також зазначає і Верховний Суд у своїх постановах від 29 листопада 2023 року (справа №754/3214/22) та від 30 серпня 2023 року (справа №649/1724/22).

Отже, стороною захисту не зазначено обґрунтованих підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, та колегією суддів під час апеляційного перегляду вироку не встановлено.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що, якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час ухвалення нового вироку, із застосуванням положень ст.71 КК України, суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідні правові висновки зазначені в постановах Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року (справа №686/3226/20), від 09 серпня 2022 року (справа №359/4720/20), від 01 березня 2023 року (справа №758/15350/21).

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України відповідає вимогам статей 50 та 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Будь-яких законних підстав для пом`якшення ОСОБА_8 покарання, в тому числі призначеного із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено, оскільки матеріали цього кримінального провадження не містять пом`якшуючих покарання обставин, які, з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Цих відомостей не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Доводи сторони захисту про необхідність застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, у зв`язку з тим, що він проживає разом із матір`ю, яка має багато хронічних захворювань, як і сам ОСОБА_8 , який є інвалідом 3 групи, не є достатніми підставами для застосування положень ст.75 КК України, оскільки ці обставини існували і на час вчиненого ним тяжкого злочину, але не спинили останнього від його скоєння.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає правових підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим апеляційна скарга сторони захисту не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: