ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2027/24 Справа № 180/2200/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000391 від 06 вересня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 31 серпня 2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК в строк покарання за даним вироком, зараховано покарання, відбуте частково за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31.08.2023 року і призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі статей 75, 76 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладення на нього відповідних обов`язків.

Цим вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану за таких обставин.

28.08.2023 року приблизно о 16:25 годині ОСОБА_7 знаходився на узбережжі Миколаївського водосховища, розташованого у місті Марганці Дніпропетровської області, де серед відпочиваючих побачив ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка разом з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , залишивши сумку з особистими речами на березі, пішли купатися у Миколаївському водосховищі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, діючи в умовах воєнного стану, підійшов до сумочки, залишеної ОСОБА_11 , відшукав у ній належний ОСОБА_10 мобільний телефон торгової марки Xiaomi моделі M2006MNG, 3/64 GB з двома сім-картками оператора мобільного зв`язку «Vodafone Україна» та залишив місце вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3359,40 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2023 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки на підставі ст. ст. 75, 76 КК. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції всупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК не визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а лише зарахував частково відбуте покарання за попереднім вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2023 року.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначення покарання змінити.

В судовому засіданні захисник не заперечував проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК в апеляційні скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.ст. 394, 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК).

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК, апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність, які є імперативними та обов`язковими для виконання, судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 не дотримано.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2023 року за ч. 1 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

В цьому кримінальному провадженні кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК ОСОБА_7 вчинив 28 серпня 2023 року, тобто до ухвалення вищевказаного вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2023 року.

Проте, як видно з вироку, суд усупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК, не призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, в строк покарання за даним вироком зарахував покарання, відбуте частково за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2023 року.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю у вироку, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування ухваленого у кримінальному провадженні вироку колегія суддів не вбачає.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури, у зв`язку з чим підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31.08.2023 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на три роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4