В И Р О К

Іменем України

№ 610/252/23 № 1-кп/610/5/2024
м. Балаклія07 серпня 2024 року

Балаклійський районний суд Харківської області у складі:

головуючого: ОСОБА_1 ,

за участю

секретарів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого: ОСОБА_10 ,

захисника: ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця, зареєстрованого і жителя: АДРЕСА_1 ; громадянина України; з професійно-технічною освітою; на час вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за мобілізацією на посаді такелажника такелажного відділення військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, військове звання «солдат»; одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей; раніше не судимого. Під вартою з 20.06.2023,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

в с т а н о в и в:

Відповідно до викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, пред`явленого ОСОБА_10 і підтриманого прокурором під час судового розгляду обвинувачення (т. 1 а.с. 4-10):

«

21.03.2023 ОСОБА_10 , було зараховано на військову службу за мобілізацією наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № НОМЕР_2 та призначено на посаду такелажника такелажного відділення військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ОСОБА_10 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові. Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно з вимогами ст. 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України виїзд військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким внесено часткову зміну до статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX), строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 341/2022 від 17 травня 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 21.11.2022 року строком на 90 діб.

У частині 2 статті 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» зазначено, що Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, військове командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України.

Частиною 1 статті 10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачено, що у період воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також судів, органів прокуратури України, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність.

Однак, ОСОБА_10 , який проходить військову службу за мобілізацією на посаді такелажника такелажного відділення вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, незаконно вирішив ухилитися від проходження військової служби.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, 29.04.2023 не повернувся вчасно з відпустки до розташування військової частини, який на той час знаходився в АДРЕСА_2 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_10 в період з 29.04.2023, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами розташування особового складу військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин до 17.05.2023, коли повернувся до військової частини НОМЕР_1 .

За час відсутності на службі ОСОБА_10 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводить на власний розсуд з 29.04.2023 до 17.05.2023

».

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України: «нез'явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану».

Таким чином, ОСОБА_10 обвинувачують у нез'явленні вчасно на службу без поважних причин у період з 29.04.2023 до 17.05.2023 (прийменник «до» означає включно, хоча одночасно зазначають про повернення на службу 17.05.2023).

Ключовим питанням у цій справі є: чи були у обвинуваченого поважні причини для нез'явлення на службу у період з 29.04.2023 до 17.05.2023.

Обвинувачений не визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Під час допиту в суді обвинувачений пояснив, що він був мобілізований до Збройних Сил України, військову службу проходив у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_2 . Сам проживає у АДРЕСА_3 з дружиною і двома неповнолітніми дітьми. Додому необхідно добиратися поїздом і автобусом, в один бік приблизно 12 годин. На службі йому була надана відпустка і він поїхав додому. Вдома у нього виліз геморой з кровотечею. У лікарні за місцем проживання він був прооперований з приводу видалення геморою. Надалі продовжував лікуватися робили уколи антибіотиків, робили перев`язки тощо. Після туалету у нього відкривалася кровотеча, біль стихав години через 3-4. Лікар казав про необхідність лікування після операції протягом місяця. Месенджером «Вайбер» повідомив свого командира про лікування, надіслав медичні документи. На цій підставі йому продовжили відпустку на 10 днів. Весь час лікування знаходився під наглядом лікаря-хірурга, перебіг фіксувався у медичних документах. Крім того він додатково звертався до військового хірурга у військовому шпиталі м. Житомира. На майбутнє потребував ще однієї операції щодо внутрішнього лимфовузла, яку так і не зробили. Після закриття листка непрацездатності (лікарняного) повернувся до своєї військової частини. Про прибуття доповів безпосередньому командиру ОСОБА_12 і надав медичні документи на підтвердження поважності причин нез'явлення на службу з відпустки. Документи обвинувачений відніс у стройову частину. На той час до нього претензій не було, пояснень він нього не відбирали. Він перебував у казармі військової частини, харчувався у її столовій, виконував обов'язки такелажника, грузив боєприпаси, носив військову форму, приймав участь у шикуваннях, перекличках тощо. Лише через півтора місяці він був взятий під варту. Не відмовляється нести військову службу. Весь час надає однакові показання.

Судовим розглядом встановлено наступне.

21.03.2023 наказом № 79 командира військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_10 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 21.03.2023 № 8-РС на посаду такелажника такелажного відділення, вважати таким, що справи та посаду з 21.03.2023 прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою (т. 1 а.с. 216).

07.04.2023 наказом № 96 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 надано частину щорічної основної відпустки «10 діб, з 07 по 16 квітня 2023 року та додатково надати 2 доби для проїзду до місця проведення відпустки та у зворотному напрямку» (т. 1 а.с. 198).

Виходячи з розрахунку 10 діб відпустки з 07.04.2023 = 16.04.2023 включно + 2 доби на дорогу = 19.04.2023

Тобто за цим наказом обвинувачений повинен був з'явитися на службу 19.04.2023.

Але під час відпустки, 17 квітня 2023 року обвинувачений ОСОБА_10 за місцем проживання звернувся за медичною допомогою до лікаря-хірурга КНП «Андрушівська міська лікарня» Андрушівської міської ради Житомирської області зі скаргами на різкі болі в промежині, наявність пухлинноподібного випинання в ділянці ануса, що з`явилися близько 2 діб тому, болі не зникали та мали наростаючий характер, що змусило звернутися до лікарні.

Після збору скарг, анамнезу, ректального обстеження було встановлено діагноз: «Перинальний венозний тромбоз. Комбінований геморой II стадії». Було проведено оперативне втручання в амбулаторних умовах в обсязі: «Тромбектомія з гемородоїдального вузла (17.04.2023)» та були надані рекомендації щодо подальшого лікування, а саме: перев`язки, таблетоване симптоматичне лікування, ванночки з відваром ромашки. Перев`язки проводив амбулаторно в поліклініці з періодичністю в 2-4 дні залежно від стану рани та перебігу хвороби до 26.04.2023 (т. 2 а.с. 123).

Тобто під час знаходження у відпустці, 17.04.2023 обвинувачений ОСОБА_10 був невідкладно прооперований, йому видалили тромб з ураженого гемороїдального вузла, малася рана, потребував лікування та здійснення медичних процедур до одужання.

Наступного дня після операції, 18.04.2024, лікуючий лікар вніс до довідки відомості про перебування обвинуваченого ОСОБА_10 на амбулаторному лікуванні з 17.04.2023 по 26.04.2023 і звільнення його від службових обов`язків з 17.04.2023 по 26.04.2023 включно.

Довідка залишилася остаточно не оформленою, оскільки період звільнення від службових обов`язків не був остаточно визначений, залишився «не закритим», що залежало від індивідуальної тривалості післяопераційного відновлення обвинуваченого ОСОБА_10 та інших медичних факторів.

Копію цієї довідки дружина обвинуваченого надіслала безпосередньому командиру обвинуваченого, ОСОБА_13 , вона ж і була долучена до матеріалів наступного службового розслідування та надана суду прокурором (т. 1. а.с. 199).

Тобто військова частина обвинуваченого була обізнана про його знаходження на лікуванні за місцем проживання, знали конкретний лікувальний заклад.

На підставі цієї довідки 19.04.2023 наказом № 108 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 «вважати таким, що знаходиться з 17 квітня 2023 року в Андрушівській міській лікарні Житомирської області на амбулаторному лікуванні. … продовжити частину щорічної основної відпустки за 2023 рік на 2 невикористані у зв`язку з хворобою дні після одужання» (т. 1 а.с. 200).

27.04.2023 обвинувачений ОСОБА_10 звернувся до медичного госпіталя (в/ч НОМЕР_3 ) АДРЕСА_3 , де був оглянутий лікарем-хірургом, про що свідчить запис в журналі амбулаторного прийому пацієнтів.

Йому встановлено діагноз: «комбінований геморой II стадії». На момент огляду ознак кровотечі та тромбозу не виявлено, призначено лікування та рекомендоване планове оперативне втручання. Повідомлення про звернення ОСОБА_10 до військового госпіталю за місцем проходженням ним служби не направлялося (т. 2 а.с. 197-198).

Надалі обвинувачений ОСОБА_10 продовжував симптоматичне лікування та нагляд у хірурга поліклініки Андрушівської лікарні щодо загоєння рани, припинення кровоточивості гемороїдального вузла, зменшення його розмірів та регресу хвороби. На період лікування було рекомендовано обмеження фізичної праці терміном до 1 місяця у зв`язку з високим ризиком повторного тромбозу гемороїдального вузла. В подальшому рекомендовано планове оперативне лікування в обсязі: гемороїдектомія.

Лікування обвинувачений проходив амбулаторно на протязі періоду з 17.04.2023 до 16.05.2023 включно, про що свідчать записи в медичній карті амбулаторного хворого і була видана « Довідка № 3 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу».

Більш детальна інформація про перебіг лікування та післяопераційного відновлення міститься у наявній в матеріалах судової справи медичній документації, наданій лікарнею за запитом сторони захисту (т. 2 а.с. 122-138, 150-154).

Особливу увагу суд звертає на ту обставину, що обвинувачений проходив військову службу на посаді такелажника, а за описом завдань та обов`язків професії, це важка фізична праця, він переміщує вантажі із заведенням тросів під час застропування, споруджує настили, стояки, тимчасові містки та пристрої, промиває, очищає, змащує, просушує, підбирає та укладає такелаж за видами і розмірами, здійснює розкладання та намотування тросів та канатів і розбивку плетива з обплетенням кінців тощо.

Очевидним є те, що у післяопераційний період обвинуваченому було протипоказано фізичне напруження, тяжка фізична робота, виконання його посадових обов'язків такелажника.

10.04.2023 обвинувачений ОСОБА_10 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_2 для постановки на військовий облік у зв`язку з відпусткою та 16.05.2023 знятий з військового обліку (т. 2 а.с. 160).

Остаточно період звільнення обвинуваченого від службових обов`язків був закритий датою 16.05.2023 включно, приступити до виконання службових обов`язків 17.05.2023, що було оформлено «Довідкою № 3 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу» у її завершеному вигляді (т. 2 а.с. 130).

Таким чином, загальний період звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від роботи (службових обов`язків) у зв`язку з непрацездатністю внаслідок його хвороби становив з 17.04.2023 до 16.05.2023 включно.

Військовослужбовцям, які захворіли під час щорічної основної або щорічної додаткової відпустки, зазначена відпустка продовжується після одужання на кількість невикористаних днів цієї відпустки (ч. 5 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»).

За приписом ст. 78 КЗпП України дні тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку, до щорічних відпусток не включаються.

Як було вказано вище, на виконання вказаних норм закону обвинуваченому було продовжено частину щорічної основної відпустки за 2023 рік на 2 невикористані у зв`язку з хворобою дні після одужання (одужав він 17.05.2023 + 2 дні на дорогу з цієї дати включно (т. 1 а.с. 198, 200).

19.05.2023 є датою, коли обвинувачений ОСОБА_10 повинен був з`явитися на службу, коли він втрачав поважність причин нез'явлення на службу.

Натомість, відповідно до формулювання обвинувачення та встановлено судом, ОСОБА_10 з`явився на службу 17.05.2023.

Навіть передчасно на 2 дні і відтоді ніс військову службу та виконував обов`язки такелажника на загальних умовах аж до застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 20.06.2023.

29.04.2023 прямий начальник обвинуваченого - ОСОБА_13 рапортом доповів командиру військової частини про те, що ОСОБА_10 29.04.2023 не з'явився на службу з відпустки і просив призначити службове розслідування (т. 2 а.с. 190).

29.04.2023 за наказом № 118 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_14 вважати безпідставно відсутнім з 29.04.2023 (т. 2 а.с. 201).

09.05.2023 службове розслідування було завершено, командиром військової частини затверджено «Акт № 96 службового розслідування». Було встановлено нез`явлення обвинуваченого ОСОБА_10 на службу з відпустки до військової частини 29.04.2023 і до 08.05.2023. Матеріали службового розслідування надіслані до органу Державного бюро розслідувань (т. 2 а.с. 184-196).

Суд встановив, що військова частина НОМЕР_1 , у т.ч. при проведені службового розслідування, застосувала спрощений, формальний підхід, не діяла розсудливо, офіційно повно не з`ясувала усіх значимих обставин, знаючи про місце лікування обвинуваченого, не зробили запитів до медичного закладу для з`ясування обставин хвороби свого військовослужбовця, тривалості лікування, строків його непрацездатності тощо, що впливає на правильність висновків та прийнятих рішень, до територіального підрозділу ІНФОРМАЦІЯ_3 , військового шпиталю, військової служби НОМЕР_4 , військової прокуратури, компетентних підрозділів Збройних Сил України тощо з метою перевірки та, у разі наявності сумнівів, добросовісності поведінки свого військовослужбовця.

Таким чином, службове розслідування з негативним для обвинуваченого ОСОБА_10 висновком було проведено під час його хвороби і тимчасової непрацездатності, а після його повернення 17.05.2023 на службу до військової частини та надання виправдувальних медичних документів щодо причин несвоєчасного прибуття з відпустки ці висновки не були переглянуті.

14.06.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про вчинене кримінальне правопорушення із правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 407 КК України та розпочато досудове розслідування (т. 2 а.с. 182).

Свідок обвинувачення ОСОБА_13 під час допиту в суді дав такі показання: є начальником зберігання, прямим начальником обвинуваченого. ОСОБА_10 поїхав додому у відпустку, повідомив що там захворів, йому зробили операцію і не зможе своєчасно повернутися з відпустки. Доповів про те командиру військової частини та начальнику відділу персоналу і стройового. Телефоном декілька разів спілкувався з обвинуваченим і його дружиною. Вони відправили копію медичної довідки про перебування на лікуванні, яку показав начальнику відділу персоналу і стройового та начальнику медчастини. Медичну довідку роздрукували і на її підставі подав рапорт про необхідність продовження обвинуваченому відпустки внаслідок його хвороби. Медична довідка була не остаточна, з «відкритою датою» завершення лікування. Повинен був повернутися 29.04.2023, а коли не повернувся, то провели службове розслідування. Коли обвинувачений повернувся у військову частину, то його поставили на всі види забезпечення і він продовжив службу. Він надав довідку вже з кінцевими датами непрацездатності, але без печаток. Не відомо щоби військова частина перевіряла дійсність довідки.

Свідок обвинувачення ОСОБА_15 під час допиту в суді надав такі показання: є начальником відділу персоналу та стройового. Обвинувачений пішов у відпустку, а 17.04.2023 його дружина повідомила безпосередньому начальнику ОСОБА_13 , що лікується у місцевій лікарні, надіслали копію медичної довідки з цивільної лікарні, довідку бачив він і начальник медчастини. На цій підставі обвинуваченому продовжили відпустку. 29.04.2023 обвинувачений на службу не прибув, було проведено службове розслідування. 17.05.2023 обвинувачений повернувся у військову частину, до 20.06.2023 проходив військову службу, поки не прийшов витяг з ЄРДР. Не відомо чи надавав обвинувачений після повернення у військову частину додаткові медичні документи щодо причин запізнення. Якби після повернення до військової частини обвинувачений надав медичні документи про лікування до 16.05.2023, то видали би наказ, визнавши поважними причини неприбуття внаслідок знаходження на амбулаторному лікуванні, як і зробили до того.

Оцінюючи показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 на предмет їх достовірності у взаємозв`язку з іншими доказами суд зазначає наступне.

Свідок ОСОБА_13 визнав надання обвинуваченим ОСОБА_10 після повернення до військової частини остаточної медичної довідки з кінцевими датами непрацездатності, але без печаток.

Натомість свідок ОСОБА_15 цього не визнає, хоча саме він є профільним працівником, відповідальним за кадрову роботу, готував накази про надання та продовження відпустки обвинуваченому. Навіть попередня довідка про непрацездатність обвинуваченого, на підставі якої був винесений наказ від 19.04.2023 про продовження обвинуваченому відпустки, мала печатки лікаря та штамп медичного закладу (т. 1 а.с. 199). Вона у оформленій на той час частині відповідає остаточній довідці (т. 2 а.с. 130).

Свідок обвинувачення ОСОБА_16 під час допиту в суді дав такі показання: на той час був головним сержантом військової частини, безпосереднім начальником обвинуваченого. ОСОБА_10 поїхав у 10-денну відпустку, згодом начальнику зберігання повідомили, що обвинувачений захворів, надали копію медичної довідки про знаходження його на лікуванні, на підставі якої відпустку продовжили. 29.04.2023 обвинувачений не повернувся з відпустки, з метою встановлення причин телефонував йому та його дружині, але вони не відповідали. Свідок провів службове розслідування, з відділу персоналу та стройового отримав копію медичної довідки. Запитів до лікарні за місцем проживання обвинуваченого і ІНФОРМАЦІЯ_3 не надсилали. До військової частини обвинувачений повернувся 17.05.2023, повідомив що хворів, надав керівництву медичну документацію по періодам лікування, дати свідку не відомі.

Свідок обвинувачення ОСОБА_17 під час допиту в суді дав такі показання: обвинувачений пішов у відпустку, 29.04.2023 встановили його відсутність. Повернувся 17.05.2023, сказав, що хворів та повідомляв про це до військової частини.

Свідок обвинувачення ОСОБА_18 під час допиту в суді дав такі показання: обвинувачений пішов у відпустку, 29.04.2023 встановили його відсутність, повернувся 17.05.2023. Причини йому не відомі.

Свідок захисту ОСОБА_19 під час допиту в суді дала такі показання: є дружиною обвинуваченого. Вона захворіла і обвинувачений приїхав додому у відпустку. Там у нього погіршилося самопочуття, не міг ні сидіти, ні лежати, боліло у задньому проході. Звернулися до місцевої лікарні, сімейний лікар направив до хірурга, який встановив геморой. Зробили операцію, рекомендували утриматись від фізичних навантажень, необхідно було приймати ліки, робити процедури, перев`язки. Про хворобу повідомили його начальнику ОСОБА_13 , той сказав звернутися до військового шпиталю. Вони звернулися до хірурга Житомирського військового шпиталю. Вона повідомила про це ОСОБА_13 і що необхідно ще робити операцію, той сказав повертатися м. Балаклія, де і зроблять операцію. 16.05.2023 лікар визначив, що обвинувачений може приступати до служби.

Свідок обвинувачення ОСОБА_20 під час допиту в суді дав такі показання: є лікарем-хірургом, завідуючим відділенням КНП «Андрушівська міська лікарня» Андрушівської міської ради Житомирської області. 17.04.2023 обвинувачений звернувся до нього за медичною допомогою, скаржився на різкий біль у промежині, утворення у задньому проході. У нього виявили тромбований геморой, були показання для операції, зробили операцію, розрізав гемороїдальний вузол (вену), далі лікувався амбулаторно, у стаціонарі не знаходився. Після операції рана певний період кровить, потрібно місяць утриматися від навантажень, приймати ліки, робити примочки, оскільки високий рівень повторного тромбозу. Обвинувачений ще потребував планової операції після того як зникне тромбоз і запалення, приблизно через місяць, потрібно повністю видалити гемороїдальний вузол. Обвинувачений міг рухатись на невеликі відстані, приходив до нього на післяопераційні огляди, процедури. За його направленням обвинувачений звертався до медичного шпиталю, був оглянутий військовим лікарем-хірургом. Коли стан обвинуваченого стабілізувався, то він був виписаний.

На період лікування оформлювали йому довідку періодами по 10 днів. На той час їм не були відомі особливості оформлення непрацездатності військового. Довідку про непрацездатність оформлював завідуючий поліклінічним відділенням ОСОБА_21 . Відомості про лікування внесені до електронної медичної системи.

Оформлена медичним закладом довідка означає, що обвинувачений знаходився на лікуванні і у цей період був тимчасово непрацездатним. Операція була терміновою, її необхідно було зробити протягом 2-х днів, інакше могли бути ускладнення. Обвинувачений захворювання не симулював, лікування та післяопераційне відновлення не затягував, тривалість була об`єктивною.

Військова частина обвинуваченого запитів до лікарні не подавала.

Свідок обвинувачення ОСОБА_21 під час допиту в суді дав такі показання: є заступником директора КНП «Андрушівська міська лікарня» Андрушівської міської ради Житомирської області. Відомо, що обвинуваченого лікував лікар-хірург ОСОБА_20 , він направлявся до військового шпиталю для підтвердження діагнозу. Хвороба була підтверджена медичними документами, історією хвороби, тому оформлювали довідку про періоди непрацездатності обвинуваченого. Не може пояснити чим передбачена форма виданої лікарнею довідки. На той час вони не розуміли особливостей проходження лікування військовослужбовцями, пізніше отримали методичні рекомендації. Для лікування військовослужбовців у цивільних лікарнях потрібне направлення військової частини, військового шпиталю, ІНФОРМАЦІЯ_3 .

За діагнозом у обвинуваченого була гостра патологія. У такому невідкладному випадку за медичною допомогою можливо звернутися до найближчої лікарні.

Свідок обвинувачення ОСОБА_22 під час допиту в суді дав такі показання: є т.в.о. начальника медичної служби в/ч НОМЕР_1 , є фельдшером, не має вищої медичної освіти. Медична служба військової частини має фотокопію довідки про тимчасову непрацездатність обвинуваченого, однак вона складена по формі для ДСНС, а не Міністерства оборони. Вона не є підставою для відсутності обвинуваченого на військовій службі. Якщо ургентного хворого шпиталізують до лікарні, то хворий або лікарня повідомляють ІНФОРМАЦІЯ_3 , а ті повідомляють військову частину. Обвинувачений повинен був надати до військової частини виписку з історії хвороби стаціонарного хворого. Про лікування він повинен був повідомити свого начальника. Погоджується з діагнозом обвинуваченого, але не погоджується з видом його лікування амбулаторно, а не стаціонарно, та формою виданої йому довідки за результатами лікування.

Нез`явлення вчасно на службу без поважних причин є однією із форм вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України (у редакції на час вчинення інкримінованих дій).

Нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з`являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк. При цьому нез`явлення вчасно на службу само по собі не утворює складу злочину, який пов`язаний із нез`явленням вчасно на службу і таким стає тільки за відсутності поважних причин такого вчинку.

Поважними причинами нез`явлення вчасно на службу можуть бути: хвороба військовослужбовця, його родичів, перешкоди стихійного характеру, поломка транспортного засобу та інші причини. Питання щодо наявності поважних причин нез`явлення вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи з обставин справи.

Початком нез`явлення вчасно без поважних причин на службу для всіх категорій військовослужбовців вважається закінчення встановленої тривалості правомірного перебування поза службою.

Під розташуванням військової частини розуміється територія, на якій розташовано підрозділи та служби частини. Місце служби - це будь-яке місце, яке збігається з розташуванням військової частини та визначене військовослужбовцю для виконання обов`язків з військової служби протягом встановленого часу, або місце, де він повинен перебувати за наказом або за розпорядженням командування (постанова ККС ВС від 23.11.2022 у справі № 373/108/16-к).

Вичерпного переліку поважних причин у кримінальному, кримінально-процесуальному законах не існує, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причин дається виходячи з конкретних обставин.

Відповідно до сталої судової практики причину можна вважати поважною, якщо вчиненню дій перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самою особою, зокрема: пожежа, повінь (інші стихійні лиха); аварії або простій на транспорті; виконання громадянського обов`язку (надання допомоги особам, потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху); за станом здоров`я.

Тобто поважними визнаються такі причини, які виключають вину особи.

Зокрема, Переліком поважних причин неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного чи резервіста для призову на збори, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 28 липня 2010 р. № 673 (в редакції на час інкримінованого злочину) визначено, що поважними причинами неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного чи резервіста для призову на збори в пункт і в строк, установлені керівником відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (Центрального управління або регіонального органу СБУ, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки), які підтверджені відповідними документами (довідками), визнаються, зокрема: хвороба.

Інструкцією про відрядження військовослужбовців Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 20.02.2017 № 105 визначено, що причинами затримки військовослужбовця у відрядженні понад строки, зазначені в посвідченні про відрядження, є хвороба, що позбавила його можливості своєчасно повернутися з відрядження, стихійне лихо, інші надзвичайні ситуації. Причини затримки повинні підтверджуватися відповідними документами (п. 11).

Вирішуючи питання про поважність причин нез'явлення вчасно на службу суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази.

Суд зазначає, що відсутність військовослужбовця за станом здоров'я може підтверджуватися не тільки листком непрацездатності, а й довідкою медичної установи, показаннями свідків чи іншими доказами.

Необґрунтованою є позиція сторони обвинувачення про неможливість врахування виданої обвинуваченому медичним закладом «Довідки № 3 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу» внаслідок її невідповідності за формою.

Оскільки сукупність доказів свідчить про хворобу обвинуваченого і знаходження на лікуванні у інкримінований йому період нез`явлення на службу і ці обставини не спростовані.

Оспорювана довідка не є єдиним доказом. Форма довідки не може превалювати над її змістом. Необхідно надати оцінку обставинах по їх суті, «зріти в корінь» питання, не займаючись надмірним формалізмом, який заважає практичному та ефективному доступу до суду.

Частиною 1 ст. 8 Конституції передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (ч. 1 ст. 129 Конституції).

Некоректне оформлення медичних документів, використання неправильних або неактуальних форм бланків документів не змінює суті справи наявності хвороби та лікування обвинуваченого до одужання.

Суд зазначає, що у разі, якщо у сторони обвинувачення виникли сумніви у достовірності записів у медичній документації, вона не тільки мала право перевірити їх достовірність шляхом запиту до відповідного медичного закладу, використання повноважень і процесуальних прав під час здійснення досудового розслідування і судового розгляду, а була зобов'язана це зробити керуючись завданнями кримінального провадження та презумпцією невинуватості, оскільки тягар обвинувачення покладений на неї. Саме це і повинно було бути предметом здійснення досудового розслідування.

Суд наголошує на тому, що обвинувачений ОСОБА_10 не приховував факту свого лікування від своїх командирів, військового шпиталю та ІНФОРМАЦІЯ_3 за місцем проживання, які військову частину про лікування обвинуваченого не повідомили, а військова частина самостійно обставини хвороби не перевіряла шляхом звернень безпосередньо до лікарні.

Оскільки після повернення обвинуваченого ОСОБА_10 до військової частини, 17.05.2023, він був допущений до проходження військової служби, тому у суду не має сумнівів у тому, що ОСОБА_10 одразу ж надав до військової частини виправдувальний документ за весь період відсутності виключно оригінал остаточної медичної довідки за весь час свого лікування (т. 2 а.с. 130) і військова частина погодилась з поважністю причин нез 'явлення вчасно на службу. Цей висновок кореспондується з показаннями прямого начальника обвинуваченого ОСОБА_13 .

Подальша доля оригіналу вказаної медичної довідки не відома, стороною обвинувачення її доля не встановлювалася, вона суду не надана.

Суд акцентує увагу на тому, що оцінка ургентності або невідкладності медичної допомоги, діагнозу, виду, форми лікування (амбулаторно, стаціонарно), можливості лікування військовослужбовця у цивільній лікарні, тривалість лікування, тривалість тимчасової непрацездатності, правильність оформлення виданих на руки медичних документів, зокрема, довідки про непрацездатність, правильність форми та оформлення довідки тощо, не залежали від волі пацієнта-обвинуваченого, а є виключною відповідальністю медичного закладу та конкретних лікарів.

Натомість сторона обвинувачення не довела зловживань лікарів під час лікування обвинуваченого ОСОБА_10 , фальсифікації ними діагнозу, медичної документації, підроблення виданої обвинуваченому медичної довідки, внесення до неї недостовірних відомостей тощо.

Тобто обвинувачений ОСОБА_10 не може бути відповідальним за наявний перебіг лікування. Це суто медичні питання і зона відповідальності медичних працівників, а не обвинуваченого.

Обвинувачений виконував та керувався медичними призначеннями, обмеженнями/дозволами, у т.ч. на завершення лікування, часу повернення на службу.

Тому обвинувачений діяв абсолютно добросовісно, симуляції, затягування лікування з його боку не встановлено.

Натомість сторона обвинувачення не спростувала наявні медичні дані, у т.ч. надані стороною захисту на обґрунтування поважності причин, про неможливість обвинуваченого за станом здоров`я виконувати обов`язки військової служби раніше визначеної лікарями дати 17.05.2023 (з урахуванням ще 2 днів на дорогу).

Сторона обвинувачення мала право надати докази на спростування наявних медичних даних, зокрема, показання спеціалістів у відповідній області медицини, висновки спеціалістів, експертів тощо), проте виявила пасивність, фактично погодившись з наявними даними.

Суд же не володіє спеціальними пізнаннями в області медицини, тому не може виснувати щодо дотримання медичних стандартів під час лікування обвинуваченого, зокрема, щодо обґрунтованості тривалості лікування, ступеню захворювання, більш раннього часу, з якого обвинувачений за об`єктивними медичними даними, за станом здоров`я, мав змогу подолати приблизно 750 км від місця проживання і лікування до військової частини, що хвороба не перешкоджала пересуванню обвинуваченого, проходженню ним військової служби, виконання обов`язків такелажника тощо і він нею зловживав.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що кримінальна відповідальність за злочинну бездіяльність настає лише за таких умов: а) на особу було покладено спеціальний обов`язок вчинити активні дії, якими було б відвернено настання суспільно небезпечного наслідку; б) в особи була реальна можливість у конкретній ситуації вчинити відповідні активні дії і запобігти настанню суспільно небезпечних наслідків.

Як зазначено вище, відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, може наступати лише у випадках відсутності причин, визнаних судом поважними.

Цей тягар доказування покладений на сторону обвинувачення і обов 'язок доводити свою невинуватість не може бути перекладений на сторону захисту.

Ключовим є те, що обвинувачення спростовується доказом самої ж сторони обвинувачення наказом № 108 командира військової частини НОМЕР_1 : « ОСОБА_10 «вважати таким, що знаходиться з 17 квітня 2023 року в Андрушівській міській лікарні Житомирської області на амбулаторному лікуванні. … продовжити частину щорічної основної відпустки за 2023 рік на 2 невикористані у зв`язку з хворобою дні після одужання»» (т. 1 а.с. 200).

Тобто, днем одужання обвинуваченого ОСОБА_10 є 17.05.2023 + 2 дні на дорогу з вказаної дати включно за наказами про надання та продовження відпуски = 19.05.2023, коли він повинен був з`явитися на службу.

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїх діях керувався призначеннями лікаря щодо тривалості лікування та наказом старшого начальника - командира військової частини щодо тривалості відпустки, за їх межі не вийшов, повернувся на службу після одужання. Але зробив це передчасно, 17.05.2023, маючи ще право на 2 дні невикористаної відпустки.

Доказів передчасного відкликання обвинуваченого з відпустки у формі наказу командира військової частини суду не надано, передчасне повернення на службу було виключно доброю волею самого обвинуваченого.

Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, передбачено наступне:

ст. 19 - військовослужбовці перебувають під захистом держави і мають усю повноту прав і свобод, закріплених Конституцією України,

ст. 241 - кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров'я, не приховувати хвороб, … .

Згідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»:

п. «а» ст. 10 - громадяни України зобов`язані піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян,

ч. 3 ст. 33 - медична допомога може надаватися в амбулаторних умовах,

ст. 38 - кожний пацієнт, який досяг чотирнадцяти років і який звернувся за наданням йому медичної допомоги, має право на вільний вибір лікаря, якщо останній може запропонувати свої послуги, та вибір методів лікування відповідно до його рекомендацій.

Кожний пацієнт має право, коли це виправдано його станом, бути прийнятим у будь-якому закладі охорони здоров`я за своїм вибором, якщо цей заклад має можливість забезпечити відповідне лікування,

ст. 41 - на період хвороби або реабілітації з тимчасовою втратою працездатності громадянам надається звільнення від роботи з виплатою у встановленому законодавством України порядку допомоги по соціальному страхуванню.

Більш того, нез'явлення військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану стає кримінально-караним, утворює склад злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, виключно лише за умови відсутності понад три доби.

Внаслідок хвороби та продовження відпустки обвинувачений повинен був з`явитися на службу 19.05.2023 + 3 доби за диспозицією ч. 5 ст. 407 КК України = 22.05.2023 є датою можливості настання кримінальної відповідальності.

А на службу він з`явився 17.05.2023.

Ці обставини спростовують наявність у обвинуваченого умислу на нез'явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, а тому відсутня суб'єктивна сторона кримінального правопорушення, як і об'єктивна сторона кримінального правопорушення, внаслідок наявності поважних причин нез'явлення вчасно на службу.

Щодо доводів сторони обвинувачення про недотримання обвинуваченим, як військовослужбовцем, порядку лікування у цивільній лікарні.

Як убачається з формулювання обвинувачення то такі дії обвинуваченому в провину не інкримінуються, а згідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Крім того вищенаведені норми законодавства України надають пацієнту право самостійно вибрати собі лікаря, бути прийнятим у будь-якому закладі охорони здоров`я за своїм вибором. Тим паче, що обвинувачений звернувся за медичною допомогою за місцем проживання, яке співпадає з місцем проведення ним відпустки.

Щодо доводів сторони обвинувачення про недопустимість медичної довідки про періоди лікування обвинуваченого.

Прокурор посилається на те, що захисник отримав цей доказ в порядку ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вже під час судового розгляду, із порушенням встановленого КПК України порядку, без заявлення у підготовчому судовому засіданні клопотання про витребування документів. Оригінал довідки відсутній, а її фотокопія не відповідає по формі такого документа.

Суд виходить з такого. На стадії досудового розслідування обвинувачений захисника не мав. Обвинувальний акт до суду надійшов 05.07.2023, а захисник був залучений тільки 20.07.2023 (т. 1 а.с. 37-39).

Згідно до ч. 1 ст. 20, п. 2 ч. 4 ст. 42 КПК України обвинувачений має право збирати і подавати суду докази. Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює (ч. 4 ст. 46 КПК України).

Тому ефективний захист професійного захисника обвинувачений отримав лише зі стадії судового провадження у першій інстанції і докази сторони захисту об`єктивно були отримані лише під час судового розгляду, за їхнім клопотанням надані і досліджені за участю сторони обвинувачення та долучені до матеріалів судової справи.

Натомість, керуючись визначеними у ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження, сторона обвинувачення була зобов'язана самостійно отримати та дослідити під час повного розслідування докази лікування обвинувачення за весь час відсутності на службі, докази які свідчать не лише на користь обвинувачення, але і на користь обвинуваченого, його виправдовують, неупереджено.

Як було зазначено вище, суд вважає доведеним ту обставину, що оригінал медичної довідки обвинувачений ОСОБА_10 надав до військової частини по прибуттю з лікування як виправдувальний документ своєї відсутності і на її підставі був допущений до служби. Оригіналом медичної довідки сторона захисту не володіє. Суду надані завірені медичним закладом фотокопії медичних документів за час лікування обвинуваченого, цієї довідки, показання лікарів, які кореспондуються між собою та підтверджують факт хвороби обвинуваченого з 17.04.2023 до 16.05.2023 включно. За таких обставин невідповідність довідки по її формі не спростовує факту хвороби обвинуваченого.

Показання свідка сторони захисту ОСОБА_10 , дружини обвинуваченого, показання самого обвинуваченого про перебіг лікування підтверджуються іншими, не спростованими стороною обвинувачення, доказами які оцінені судом в порядку ст. 94 КПК України.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку визнає їх недостатніми для ухвалення обвинувального вироку, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України).

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК України, за змістом яких:

- «Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом»;

- «Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Відповідно до ст. 92 КПК обов'язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Статтею 22 КПК України передбачено здійснення кримінального провадження на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності і засуджений за думки, бажання, спонукання, що не були виражені в конкретному акті суспільно небезпечної поведінки.

Статтею 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Пантелеєнко проти України» від 29 червня 2006 року.

Якщо стороною обвинувачення, на яку покладається тягар доказування винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, не доведено факту вчинення такого діяння, наявності у ньому складу кримінального правопорушення чи участі обвинуваченого у його вчиненні, згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Обвинувачений тримається під вартою, тому запобіжний захід йому необхідно скасувати.

Дата та час цього судового засідання була узгоджена та визначена у попередньому судовому засіданні, за участю прокурора ОСОБА_8 , яка була обізнана про дату та час судового засідання. Письмове повідомлення про дату та час цього судового засідання прокуратура отримала завчасно, ще 10.07.2024 року (т. 4 а.с. 96, 104). Проте, за повідомленням прокурор у судове засідання не прибув починаючи з 14:00 години. Тому вказівкою головуючого секретар судового засідання ОСОБА_5 телефонувала за наявними номерами мобільних телефонів старшому групи прокурорів ОСОБА_6 та начальнику Чугуївського відділу прокуратури ОСОБА_23 . Прокурор ОСОБА_6 не відповідає, а прокурор ОСОБА_23 повідомив, про що прокурори до суду для участі у судовому засіданні не прибудуть. Крім цього до Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону та Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону судом електронною поштою додатково направлені термінові вимоги про забезпечення невідкладного прибуття прокурорів у судове засідання, передані о 14:24 та 14:47 годинах відповідно. Зазначені на бланках та у загальному доступі телефони цих прокуратур не працюють. Жодних офіційних повідомлень, у встановленому порядку, з підтвердженням авторства, від прокурорів у цьому кримінального провадженні щодо причин неприбуття у судове засідання на час останнього слова обвинуваченого не надійшло, електрона пошта перевірена, відомості є актуальними, вони моніторились за вказівкою головуючого.

Від імені начальника Чугуївського відділу Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_23 до суду електронною поштою надходила заява 07.08.2024 о 14.13, але вона у суді не зареєстрована, оскільки не засвідчена електронним цифровим підписом (електронною печаткою), авторство не підтверджено, тому зареєстрована в суді не була, про що відправнику надано відповідь апаратом суду о 14.24 (т. 4 а.с. 109-110). Більш того, відправником заяви є ОСОБА_24 , вона не надійшла з офіційної електронної пошти прокуратури. Тому авторство заяви та її та справжність не підтверджені. Через підсистему «Електронний кабінет» або у паперовому вигляді або з електронним цифровим підписом у встановленому порядку документообігу заяв від прокурорів не надходило.

Таким чином право прокурорів на участь у судовому засіданні було забезпечено, у т.ч. вони мали можливість це робити у режимі відеоконференції, чим раніше користувалися.

У попередньому судовому засіданні судові дебати були закінчені, обвинуваченому наданий строк для підготовки до останнього слова.

З огляду на своєчасне належне повідомлення прокуратури про час та місце проведення цього судового засідання, неприбуття прокурорів з групи прокурорів з 16-ти осіб (т. 3 а.с. 4), не повідомлення вказаними 16-ма прокурорами про причини неприбуття, не висловлення ними бажання приймати участь у виступі обвинуваченого під час останнього слова, вжиті судом додаткові достатні заходи для забезпечення прибуття прокурорів, на необхідність дотримання розумних строків кримінального провадження та судового розгляду, завдань кримінального провадження, дотримання прав обвинуваченого, який тримається під вартою з 20.06.2023 року, більше 1 року, з урахуванням клопотання про це сторони захисту, суд ухвалив провести це судове засідання з наданням обвинуваченому останнього слова за відсутності прокурорів, які проявили пасивність та зловживання своїм правом, оскільки судовий розгляд неодноразово відкладався з причин неприбуття прокурорів, затягуючи судовий розгляд та порушуючи право обвинуваченого на судовий розгляд «у розумний строк», гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, де обґрунтованість тривалості провадження має оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи та з урахуванням критеріїв, викладених у прецедентній практиці ЄСПЛ, зокрема, поведінки сторін кримінального провадження, серед яких є прокурор.

Останнє слово обвинуваченого було лаконічним, до 1 хвилини. Він повідомив, що вини не визнає, злочин не вчиняв, усі документи суду були надані.

Таким чином, обвинувачений в останньому слові не повідомив про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, а тому відсутні передбачені ч. 4 ст. 365 КПК України підстави для відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами.

Тому суд негайно вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Натомість ключовим у факті неприбуття прокурора у судове засідання є наступне.

За змістом ст. 365 КПК останнє слово є персоніфікованим етапом судового провадження і полягає в особистому зверненні обвинуваченого до суду.

Прокурор виконував свою процесуальну функцію до останнього слова, його відсутність у суді під час останнього судового засідання, де обвинуваченому було надано останнє слово, не можна вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, оскільки не звузило гарантованого права обвинуваченого на таке звернення, жодним чином не могло вплинути і не вплинуло на правильність, законність та обґрунтованість судового рішення.

З цього приводу судова практика є усталеною (постанови Верховного Суду від 20.01.2022 у справі № 372/1889/18, від 17.09.2019 у справі № 756/5148/18, від 27.10.2020 у справі № 332/2462/14-к).

На підставі викладеного, керуючись ст. 369-378 КПК України,

у х в а л и в:

1.ОСОБА_10 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та виправдати його у зв`язку не доведенням наявності в діянні складу кримінального правопорушення.

2.Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави - скасувати, негайно звільнити його з-під варти в залі суду.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення, шляхом подачі апеляційної скарги через Балаклійський районний суд Харківської області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений має право ознайомитися з журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Суддя ОСОБА_1