ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/626/24 Справа № 233/2667/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 27 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні №0001024 від 07 квітня 2023 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Умба Терського району Мурманської області, РФ, громадянина України, не одруженого, військовослужбовця військової служби за призивом під час мобілізації на особливий період, стрільця 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 27 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 27 жовтня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбутого покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення в період з 07 квітня 2023 року по 26 жовтня 2023 року включно з розрахунку одному дню тримання під вартою відповідає один день попереднього ув`язнення.

Раніше обраний запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою на умовах гауптвахти залишено до набрання вироком законної сили.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан, який в передбаченому законом порядку продовжено на теперішній час.

Військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період ОСОБА_8 проходячи її на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, 07 квітня 2023 року, приблизно о 09 год. 54 хв., перебуваючи за місцем тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , отримавши законне усне бойове розпорядження командира НОМЕР_2 батальйону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_9 № 86ксп Біла Гора від 07.04.2023 про прибуття для обладнання інженерних споруд та підготовки запасних вогневих позицій на взводному опорному пункті «Ганімед» на другій лінії оборони поблизу АДРЕСА_2 , яке йому довів його прямий начальник - командир НОМЕР_3 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_9 , відкрито відмовився від виконання зазначеного бойового розпорядження начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 27 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , визнати невинуватим та виправдати за ч. 4 ст. 402 КК України за відсутністю в його діях події зазначених злочинів на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що оскаржений вирок постановлений судом з порушенням норм процесуального права та матеріального права, та у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зауважує, що суд не взяв до уваги показання самого обвинуваченого ОСОБА_8 , а також, що він раніше не проходив військової служби, не складав присягу, тобто у нього відсутня будь-яка попередня бойова підготовка. Зазначає, що суд невірно зазначив, що наказом № 66 від 04.03.2023 року ОСОБА_8 присвоєно військове звання «солдат», оскільки зі змісту наказу чітко вбачається, що ОСОБА_8 рахується як солдат запасу і станом на 04.03.2023 року календарна вислуга років становить 00 років 00 місяців 00 днів, а військове звання «солдат» присвоєно наказом Київського РТЦК № 19 від 03.03.2023 року в супереч чинного законодавства.

Звертає увагу, що спочатку військовослужбовець повинен пройти програму підготовки і тільки потім складати військову присягу. Проте, станом на 04.03.2023 року ОСОБА_8 не проходив військової служби і мав бути направлений в навчальний центр, крім того, з моменту мобілізації та прибуття до ППД військової частини минув один день.

Наполягає, що спочатку всі військовослужбовці проходять базову підготовку. ОСОБА_8 першочергово мав спеціальність електрозварник, що і було зазначено у військовому квитку серії НОМЕР_4 . З 04.03.2023 року не було проведено підготовку, передбачену п. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Проте, на думку командування частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 міг виконувати бойові розпорядження.

Зазначає, що для призначення ОСОБА_8 на посаду стрільця, останній повинен був пройти відповідну підготовку та скласти військову присягу, однак станом на 11.03.2023 року та на 13.03.2023 року ОСОБА_8 не пройшов програму підготовки, вивчення основних положень військового законодавства України, військових статутів стосовно їх прав та обов`язків, виконання вправи стрільби із стрілецької зброї та не прийняв присягу військовослужбовця, що підтверджується обліково-послужною карткою до військового квитка НОМЕР_4 . Звертає увагу, що суд безпідставно встановив, що саме 15.03.2023 року ОСОБА_8 відмовився від прийняття військової присяги, оскільки відсутні прямі докази цьому. Вказана подія, яка відбувалась 15.03.2023 року не фіксувалась за допомогою аудіо та відеозйомки, наявне тільки відео з відмовою вирушити на полігон. Звертає увагу, що 15.03.2023 року в розташуванні медичного пункту 4 стрілецького батальйону у АДРЕСА_2 лейтенант ОСОБА_10 оголосив солдату ОСОБА_8 наказ отримати зброю.

ОСОБА_8 з 04.03.2023 року по 15.03.2023 року не проходив базової військової підготовки, у тому числі і теоретичної підготовки, яка також є важливою. Вважає, що знаходячись поблизу лінії фронту на 11 день своєї військової служби без відповідної теоретичної (без знання норм і вимог Статуту Збройних сил України) та психологічної підготовки ОСОБА_8 наказали отримати зброю, тому 15.03.2023 року на ОСОБА_8 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за відмову у отриманні зброї АК-74.

Наполягає, якщо ОСОБА_8 не склав військової присяги, він не міг порушити норми та вимоги Статуту Збройних сил України, а у командування в/ч НОМЕР_1 не було жодних законних підстав для направлення ОСОБА_8 на лінію фронту для виконання бойових завдань.

Крім того, звертає увагу, що 22.03.2023 року начальник медичного пункту 4 стрілецького батальйону капітан м/с Р. Висоцький склав медичну характеристику на рекрута ОСОБА_8 , відповідно до якої встановив останньому діагноз «Відмова від військової служби». Проте, у Міжнародній статистичній класифікації хвороб та проблем, пов`язаних зі здоров`ям, відсутня така хвороба та діагноз, тому вважає медичну характеристику Начальника медичного пункту 4 стрілецького батальйону капітана м/с ОСОБА_11 такою, що не ґрунтується на нормах законодавства і є незаконною.

Вказує в апеляційній скарзі, що судом не доведено об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, оскільки судом не доведено, що ОСОБА_8 здійснив відкриту відмову від виконання наказу командира в умовах воєнного стану. Командиром не було здійснено дій, направлених на з`ясування у підлеглого чи правильно він розуміє відданий йому наказ, не було запропоновано після шикування військовослужбовців та відання наказу командиром зробити крок вперед з шеренги тим військовим, які відмовляються виконати наказ і пояснити причину відмови. Командир ОСОБА_9 не здійснив заходів та не пересвідчився, що військовий міг виконувати наказ, проте, направив його до правоохоронних органів ДБР.

Наголошує, що дослідженням доказів та матеріалів справи не прослідковується злочинного наміру (бажання) обвинуваченого ухилитись від виконання свого обов`язку щодо захисту Вітчизни у безпосередньому зіткненні з противником в умовах воєнного стану, а тому відсутні ознаки суб`єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_8 злочину.

Звертає увагу, що більшість допитаних свідків в судовому засіданні вказали, що відмова ОСОБА_8 виконати бойове розпорядження мотивована психологічним станом, а саме страхом. При цьому, жоден із свідків не повідомив суду відомостей, які змогли б прямо чи непрямо підтвердити версію прокурора про злочинний умисел обвинуваченого на небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни і будь-якими іншими доказами такий намір також не підтверджується.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити з підстав, наведених в ній.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу його захисника в повному обсязі, скасувати вирок суду 1-ї інстанції та ухвалити новий вирок, яким його визнати невинним та виправдати за ч. 4 ст. 402 КК України.

Прокурор під час судового розгляду заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , просила його апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом,на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК України, є встановлений у Збройних Силах України, інших військах та військових формуваннях України порядок підлеглості в управлінні військами з метою забезпечення їхньої постійної боєготовності та боєздатності, нормального виконання військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. Додатковим факультативним об`єктом можуть бути безпека держави, власність, довкілля.

Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.

Так, відповідно до п. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно з ч. 2 ст. 41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до п. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК України, полягає у вчиненні діяння у вигляді відкритої відмови виконати законний наказ начальника (непокора), коли підлеглий відкрито та категорично заявляє, що не виконуватиме наказ, або у вчиненні іншого умисного невиконання наказу.

Склад цього кримінального правопорушення є формальним, тобто закінченим його слід вважати з моменту вчинення діяння, а саме з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту умисного його невиконання.

Суб`єктивна сторона непокори характеризується виною у формі прямого умислу. Умисел на невиконання наказу може виникнути у винної особи як у момент отримання наказу, так і пізніше. Ставлення винного до наслідків непокори (ч. 2 ст. 402 КК України) характеризуються, зокрема, і необережністю. Мотиви можуть бути різними і для кваліфікації цього кримінального правопорушення значення не мають.

Зважаючи на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та з урахуванням викладених вище положень, суд першої інстанцій дав правильну кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_8 суспільно небезпечному діянню, яке полягало у відкритій непокорі виконувати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану. Водночас суд першої інстанції ретельно перевірив версію ОСОБА_8 , висунуту ним на свій захист, про неспроможність виконати наказом оскільки він не пройшов відповідну бойову підготовку, не отримав базову загальну підготовку, а також не складав військової присяги, а тому не міг порушити норми та вимоги Статуту Збройних сил України, тобто відсутні ознаки суб`єктивної сторони злочину. Обвинувачений вважав незаконною мобілізацію та в подальшому присвоєння йому звання солдата.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд апеляційної інстанції встановив, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі досліджених доказів, зокрема:

- показань обвинуваченого, який не заперечував, що він 07 квітня 2023 року відкрито відмовився виконати наказ свого начальника командира НОМЕР_2 батальйону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_9 ;

- показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 відмовився виконувати наказ, оголошений ОСОБА_9 перед строєм;

даних, що містяться у:

- повідомленні керівника групи СІЗ ДВКЗ СБУ ОТУ «Соледар» ОСУВ «Хортиця» від 07.04.2023 17/7/1-4173 про вчинення кримінального правопорушення згідно з яким директору ТУ ДБР в м. Краматорськ надійшла інформація про те, що 07 квітня 2023 року командиром 4-го стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 Ткачуком доведено бойове розпорядження №86 прибути для обладнання інженерних споруд та підготовки запасних бойових вогневих позицій на ВОП «Ганімед» на другій лінії оборони, однак ОСОБА_8 відкрито відмовився від виконання вищевказаного наказу (т. 1 а.с. 108-109);

-даних військового квитка НОМЕР_4 щодо ОСОБА_8 , виданого ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якого вбачається, що на підставі Указу Президента України №69/20222 від 24.02.2022 призваний у Збройні Сили України за загальною мобілізацією та зарахований до списку ВЧ НОМЕР_1 згідно наказу №66 від 04.03.2023, присвоєне військове звання солдат (т. 1 а.с. 79);

-відомостях обліково-послужної картки на сержантів і солдат до військового квитка серії НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_8 , згідно з якими присвоєне військове звання солдат наказом Київського РТЦК №19 від 03.03.2023 (т. 1 а.с. 78);

-інформації зі службової картки 3 свід 1 св 12 ср 4 сбВЧ НОМЕР_1 , з якої вбачається, що на ОСОБА_8 15.03.2023 накладено стягнення у виді догани за відмову отримувати зброю АК 74, у виді суворої догани за відмову проходити підготовку на полігоні та 22.03.2023 сувору догану за порушення ст. 6, 11, 16, 30 Статуту ЗСУ ст. 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту (т. 1 а.с. 75 звор.);

-витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №73 від 11.03.2023 стосовно залучення до виконання бойових завдань та зарахування ОСОБА_8 до розташування 4 стрілецького батальйону (т. 1 а.с. 84-85);

-витязі з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №75 від 13.03.2023 згідно з яким ОСОБА_8 вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків солдата та виплачувати грошове забезпечення (т. 1 а.с. 83);

-довідці командира ВЧ НОМЕР_1 про те, що солдат ОСОБА_8 причин для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації не має (т. 1 а.с. 86);

-витязі з бойового розпорядження командира 4 СБ №86 КСП Біла Гора 09.30 07.04.2023 на підтвердження отриманого завдання виконати наказ про необхідність ОСОБА_8 прибути для обладнання інженерних споруд та підготовки запасних вогневих позицій на ВОП «Ганімед» на другій лінії оборони. Після прибуття доповісти встановленим порядком через командира підрозділу. (т. 1 а.с. 110-111);

-рапорті ОСОБА_10 про те, що в присутності його та інших військовослужбовців ОСОБА_8 відмовились виконувати доведений наказ (т. 1 а.с. 112);

-витязі з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 250 від 21.09.2022 згідно з яким ОСОБА_10 слід вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою командира 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону (т. 1 а.с. 113);

-витязі з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 112 від 08.05.2022 згідно з яким ОСОБА_9 слід вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою командира 4 стрілецького батальйону (т. 1 а.с. 120);

-витязі з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1018 від 15.03.2023 згідно з яким призначене службове розслідування за фактом відмови від виконання солдатом ОСОБА_8 наказу отримати зброю і вирушити на полігон для проведення навчальних стрільб (т. 1 а.с. 116-119);

-службовій характеристика з якої вбачається, що ОСОБА_8 зарекомендував себе з негативної сторони, Статути, накази та керівні документи не знає, відмовляється брати до рук зброю, не виконує службові обов`язки та накази командирів, займаній посаді не відповідає. (т. 1 а.с. 73);

-довідці військово-лікарської комісії №454/1 від 22 березня 2023 р. щодо ОСОБА_8 , з якої вбачається, що 22 березня 2023 р. проведено медичний огляд військово-лікарською комісією. На підстави висновку ВЛК придатний до військової служби (т. 1 а.с. 72);

-інформації з медичної характеристики ОСОБА_8 наданої 22.03.23, з якої вбачається, що при первинному огляді скарг на стан здоров`я не заявляв. На диспансерному обліку лікаря частини, психіатра, дерматовенеролога, фтизіатра не знаходиться. Скарги на приступи панічних атак, боїться взривів. Об`єктивно: загальний стан задовільний, веде себе адекватно. (т. 1 а.с. 74).

-протоколі зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 07 квітня 2023 року, згідно з яким ОСОБА_12 самостійно здійснив копіювання відеозапису з назвою «VID_20230407_095147.mр4» з належного йому мобільного телефону відеозаписів, які містять відомості щодо видання наказу капітаном ОСОБА_9 ВЧ НОМЕР_1 для обладнання інженерних споруд та підготовки запасних вогневих позицій на другій лінії оборони (т. 1 а.с. 121-124);

-протоколі огляду предмету від 07.04.2023 року, з якого вбачається, що проведено огляд мобільного телефону ОСОБА_12 , а саме відео файлу з назвою «VID_20230407_095147.mр4» у якому відображено процес відання усного наказу командиром ОСОБА_9 військовослужбовцям в/ч НОМЕР_1 та зафіксована відмова ОСОБА_8 та ОСОБА_15 виконати наказ (т. 1 а.с. 125-126);

-протоколах проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , від 07 квітня 2023 року, під час якого свідки показали, що 07.04.2023 р. близько 09 год. 54 хв. перебуваючи в розташуванні в м. Костянтинівка командир 4 стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_9 пошикував військовослужбовців та віддав наказ на підставі бойового розпорядження стосовно ОСОБА_8 на вибуття для обладнання інженерних споруд та підготовки запасних вогневих позицій на взводний опорний пункт «Ганімед» на другу лінію оборони. ОСОБА_8 та ОСОБА_16 відмовились виконати наказ, інші військовослужбовці ОСОБА_17 та ОСОБА_18 виконали. Вказана слідча дія фіксувалась на відеозапис. Наказ був зрозумілім, чітким без двозначного тлумачення.

Судом також досліджено:

-інформацію на запит захисника №8766 від 02.08.2023 наданої з ВЧ НОМЕР_1 , з якої вбачається, що новоприбулий військовослужбовець солдат ОСОБА_8 відмовився виконувати наказ отримати зброю і вирушити на полігон для проведення навчання. На підставі доповіді ОСОБА_19 від 15.03.2023 №0666/35/2389 за вказаним фактом проведено службове розслідування за результатами якого військовослужбовця ОСОБА_8 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана». Солдат ОСОБА_8 особисто відмовився приймати військову присягу та проходити програму підготовки, вивчення основних положень військового законодавства України, військових статутів стосовно його прав та обов`язків, виконання вправи стрільби із стрілецької зброї. (а.с. 201 т. 1)

-відповідь на адвокатський запит №7402 від 24.08.2023 р., з якої вбачається, що за результатами медичного огляду громадянин ОСОБА_8 визнаний придатним до військової служби відповідно до «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України», затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 року №402. 03.03.2023 ОСОБА_8 проходив психологічний тест «Адаптивність 200», за результатами якого був визнаний як рекомендований для проходження військової служби. 04.03.2023 ОСОБА_8 призваний ІНФОРМАЦІЯ_3 на військову службу за мобілізацією, направлений для проходження військової служби до ВЧ НОМЕР_1 (а.с. 102).

-завірені копії матеріалів службового розслідування за фактом відмови солдатом ОСОБА_8 виконати наказ, з яких вбачається, що в присутності військовослужбовців ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 . командир ОСОБА_10 оголосив солдату ОСОБА_8 наказ отримати зброю і вирушити на полігон. Для навчальних стрільб, однак останній відмовився виконати наказ через незадовільний морально-психологічний стан та через те, що вважає себе психічно неврівноваженою людиною. В поясненнях ОСОБА_8 зазначив причиною відмови прийняти присягу є страх опинитись на передовій.(а.с.41-78 т. 2)

Надаючи оцінку проведеним слідчим експериментам суд правильно врахував, що метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої дії.

При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

Суд дійшов правильного висновку, що досліджені в судовому засіданні протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 не містять відтворення дій, обстановки, обставин певної події, будь-яких дослідів чи випробувань, фактично містять показання свідків щодо обставин інкримінованого ОСОБА_8 злочину, а тому суд їх розцінив як допит проведений на стадії досудового розслідування, що не має для суду доказового значення.

Критично оцінив суд медичну характеристику щодо ОСОБА_8 , оскільки діагноз зазначений у ній не відповідає Міжнародній статистичній класифікації хвороб та проблем пов`язаних зі здоров`ям. Отже, такі апеляційні доводи сторони захисту були предметом дослідження суду першої інстанції, і їм надано належну та обґрунтовану оцінку, з якою погоджується і апеляційний суд.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що після аналізу свідчень свідків, які були допитані під час судового розгляду, їх показання суд правильно розціним як правдиві, оскільки вони стабільні, узгоджуються між собою, є логічними та послідовними, перед допитом свідки попереджались про кримінальну відповідальність за завідоме неправдиве показання, крім того, вони відповідають іншим доказам та доповнюють один одного, дослідженим в судовому засіданні та беззаперечно вказують на те, що ОСОБА_8 відмовився виконувати наказ командира.

Суд вірно критично поставився до показань обвинуваченого з приводу того, що він не відмовлявся виконувати наказ при його оголошенні перший раз, оскільки це спростовується показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_9 .

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що 07 квітня 2023 року був залучений оператором для того, щоб зняти процес доведення бойового розпорядження до військовослужбовців. Відбувалось це на КСП батальйону. Тоді капітан, а зараз вже майор ОСОБА_9 доводив бойове розпорядження до чотирьох військовослужбовців, серед яких був і ОСОБА_22 . Суть наказу була в тому, що вони повинні були вибути в район «Білої гори» для облаштування інженерних споруд. Цей район знаходився на другій або третій лінії оборони. З чотирьох ОСОБА_23 та ОСОБА_22 відмовились виконувати бойове розпорядження. Не пам`ятає, щоб перед оголошенням бойового розпорядження хтось з військових скаржився на стан здоров`я. Після оголошення бойового розпорядження на питання командира, чи згодні військовослужбовці виконувати бойове розпорядження, ОСОБА_22 відповів «ні». Свою відмову він мотивував тим, що йому страшно. Наказ був чітким та зрозумілим для військовослужбовців. В строю ОСОБА_22 був без необхідного інструменту, але на місці його би забезпечили. В його присутності до ОСОБА_22 заходи примусу не застосувались. При оголошенні бойового розпорядження були присутніми також і працівники СБУ або контр розвідки. Відео знімалось два рази. Перший раз після оголошення бойового розпорядження передивились відео і виявилось, що він знімав не так як треба, а саме з одного краю до іншого, а треба було щоб в одному кадрі було видно всіх учасників, тому приблизно через 7-8 хвилин оголосили бойове розпорядження вдруге. Знімав відео він на свій власний мобільний телефон, а потім разом з іншими документами передав його представникам ДБР. ОСОБА_22 відмовився від виконання бойового розпорядження і вперше і вдруге. Чи спілкувався він між оголошеннями бойового розпорядження з кимось йому не відомо. ОСОБА_22 бачив один раз тільки при оголошенні бойового розпорядження, тому охарактеризувати його як військовослужбовця не може. ОСОБА_22 до цього випадку теж відмовився від виконання наказу командира. Тоді 14 або 15 березня 2023 року військовослужбовці тільки прибули і був виданий наказ про отримання ними зброї та проходження навчання, але ОСОБА_22 відмовився, за що отримав дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани». Крім того, ОСОБА_22 відмовився приймати присягу військовослужбовця. Чи відмовився він разом з цим від отримання грошового забезпечення йому не відомо. Після того з ним спілкувались і начальник з МПЗ, і психологи. Потім його направили для проходження ВЛК. З висновком ВЛК він не ознайомлювався, але йому відомо, що ОСОБА_22 до служби придатний.

Свідок ОСОБА_9 , допитаний в судовому засіданні пояснив, що обвинувачений є його колишнім підлеглим. Неприязних відносин з ним не має. Від командира роти поступило повідомлення, що даний військовослужбовець відмовляється виконувати бойове завдання і виходити на бойові позиції. Було прийнято рішення зачитати йому бойовий наказ і щоб він привселюдно відмовився від його виконання. Точну дату не пам`ятає, але можливо подія відбувалась в квітні в м. Костянтинівка. Наказ полягав в тому, щоб вийти на другий рубіж оборони в с. Ол. Шультіно, Біла Гора для облаштування окопів. Доводити даний наказ він мав право, взагалі доводить накази командирам підрозділів, а вони вже далі за підлеглістю. Але ОСОБА_22 забажав, щоб він особисто йому довів бойове розпорядження. Він є для ОСОБА_22 прямим начальником. ОСОБА_22 відмовився виконувати бойове розпорядження, оскільки боявся померти і не міг піти за станом здоров`я бо мав нервовий зрив. Інші підлеглі той наказ виконали. Взагалі зачитував той наказ для сімох осіб. У кожного військового, хто знаходиться в зоні бойових дій є особиста зброя. У разі прориву першої лінії оборони на другу лінію по сигналу заходять інші підрозділи для виконання бойових завдань, крім того, там знаходяться резерви, тому хвилювання ОСОБА_22 були безпідставними. У обвинуваченого зброї не було, бо він відмовився її отримувати. Також відмовився складати присягу. При зйомці оголошення наказу були присутніми представники СБУ. За кожним батальйоном є закріплений представник контррозвідки, він стежить, щоб все було згідно з законом. Інший наказ ОСОБА_22 віддати не міг, оскільки він перебував на посаді стрілка і повинен був виконувати свої обов`язки. У батальйоні 500 осіб і якщо кожен буде відмовлятись виконувати наказ нікому буде воювати. Є такі посади які перебувають на третьому рубежі, а близько 100 осіб з підрозділу повинні перебувати на передніх позиціях. Є наказ командира бригади де зазначено командиру 4 батальйону здійснити переміщення особового складу на такий-то рубіж оборони, там не зазначена конкретна кількість осіб. Перед оголошенням наказу приблизно годину часу спілкувались з підлеглими, розповідали, що від них буде потрібно, всі поводили себе нормально. ОСОБА_22 поводився адекватно, нервового збудження у нього не було. Він знав, що не буде покараний за свій вчинок. Зйомку оголошення наказу проводив його заступник з виховної роботи. Знімали два рази, оскільки в перший раз в стрій поставили і свідків. Між першою зйомкою і другою була перерва в 20 хв, ОСОБА_22 пояснювали наслідки, але він і вдруге відмовився. Взагалі, що в перший, що в другий раз відмовились від виконання бойового розпорядження двоє. Другому військовому потім судом призначено повторне дослідження і дійсно у нього виявлене психологічне не врівноваження і він не має права працювати зі зброєю.

Як під час апеляційного розгляду, так і в суді першої інстанції, не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого, що він мав всі законні підстави не виконувати наказ командира, оскільки не приймав присяги, не отримував належної військової підготовки та не законно був мобілізований, бо такі твердження спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, досліджуючи обліково-послужну картку до військового квитку серії НОМЕР_4 щодо ОСОБА_8 , встановив, що графа «18. Військову присягу прийняв» та «22 Військова підготовка» не заповнені. Як встановлено в судовому засідання показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , матеріалами службового розслідування військовослужбовець ОСОБА_8 категорично відмовився приймати присягу, в той день як інші військовослужбовці її склали. Вказані дії ОСОБА_8 розцінені судом як подання іншим військовослужбовцям ганебного прикладу нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

За приписами ст.24 Закону Про військовий обов`язок і військову службу початком проходження військової служби вважається:

1) день відправлення у навчальну частину (центр) з територіального центру комплектування та соціальної підтримки (збірного пункту) - для громадян, направлених для проходження базової військової служби;

2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації;

3) день призначення на посаду курсанта закладу фахової передвищої військової освіти, вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних;

4) день відправлення у військову частину з відповідного районного ( НОМЕР_5 або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідних підрозділів розвідувальних органів України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу;

5) день зарахування до списків особового складу військової частини - для громадян України, які проходять службу у військовому резерві за контрактом, зараховані під час такої служби до військового оперативного резерву та призиваються на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період;

6) день відправлення у військову частину з відповідного районного ( НОМЕР_5 або Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідних підрозділів розвідувальних органів України - для громадян України, які зараховані до військового оперативного резерву після їх звільнення з військової служби та призиваються на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Таким чином, закон не пов`язує факт прийняття військової присяги з початком проходження військової служби.

Для обвинуваченого, як для громадянина, призваного на військову службу під час мобілізації, на особливий період початком війскової служби є день відправлення у військову частину з відповідного районного ( НОМЕР_5 .

Посилання ОСОБА_8 про те, що він психічно не здорова людина не знайшло свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження, адже довідка ВЛК та довідки лікаря психіатра та нарколога спростовують такі твердження обвинуваченого.

Суд дійшов висновку, що відсутність у обвинуваченого належної військової підготовки обумовлено його поведінкою, ставлення до військової служби та не бажанням її проходження, оскільки ОСОБА_8 не виконав наказ отримати зброю та вирушити на полігон для проведення навчальних стрільб, про що свідчать матеріали службового розслідування. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційна інстанція.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту, було витребувано та досліджено оригінал матеріалів службового розслідування від 15.03.2023 року за фактом відмови солдатом ОСОБА_8 виконати наказ командира ОСОБА_10 щодо отримання зброї і вирушення на полігон, проведене заступником командира 4 стрілецького батальону з морально-психологічного забезпеченн військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_24 , погоджене офіцером юридичної служби військової частини НОМЕР_1 капітаном юстиції ОСОБА_25 .

З матеріалів службового розслідування від 15.03.2023 року щодо ОСОБА_8 встанволено, зокрема, що за порушення вимог статті 6, абзаців 1, 2, 3, 4, 5 статті 11, статті 16, абзацу 2 статті 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, за відмову від виконання наказу, солдата ОСОБА_8 притягнуто до дисциплінарної відповідальності шляхом накладення дисциплінарного стягнення «сувора догана».

Рішення командира, викладене в матеріалах службового розслідування від 15.03.2023 року щодо ОСОБА_8 станом на час розгляду справи в апеляційній інстанції стороною захисту або самим обвинуваченим не оскаржувалось.

Крім того, суд враховує, що наказ командира, який обвинувачений відмовився 07.04.2023 виконувати, містив вимогу про прибуття для обладнання інженерних споруд та підготовки запасних вогневих позицій на взводному опорному пункті на другій лінії оборони, тобто не був безпосередньо пов`язаний із бойовими діями, а передбачав виконання будівельних робіт по обладнанню інженерних споруд.

Доводи сторони захисту про визнання недопустимим військового квитка серії НОМЕР_4 , витяг з наказу №66 від 04.03.2023 року (що стосується ОСОБА_8 ), витяг з наказу № 75 від 13.03.2023 року (в частині, що стосується ОСОБА_8 ) апеляційний суд вважає необгрунтованими.

Відповідно до статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За приписами статей 86-87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, наведені вище докази, були отримані органом досудового розслідування у встановленому КПК України порядку.

Надаючи оцінку вищезазначеним доказам, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність, допустимість та достовірність, з точки зору достатності та взаємозв`язку, що в свою чергу підтверджує вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наведених вище обставин, яка доведена поза розумним сумнівом, та підтверджується показаннями свідків, а також сукупністю інших зібраних по кримінальному провадженню доказів. Під час апеляційного розгляду протилежного встановлено не було.

Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту щодо надання невірної оцінки вказаним доказам, оскільки вважає твердження захисника обвинуваченого такими, що містять лише суб?єктивну оцінку наявним доказам у даному провадженні.

Так само і доводи сторони захисту та самого обвинуваченого про правомірність невиконання наказу командира через суб?єктивне ставлення до такого наказу обвинуваченого, що вказує на відсутність суб`єктивної сторони складу злочину, колегія суддів не вважає слушними, оскільки ставлення винного до наслідків непокори, а також мотиви його дій можуть бути різними і для кваліфікації цього кримінального правопорушення значення не мають.

Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів доходить висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, оскільки ці докази доповнюють один одного та у своїй сукупності разом з іншими доказами є достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.

Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 4 ст.402 КК України за ознаками: непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 , законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим, та доходить висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, а відтак, вирок суду першої підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 27 жовтня 2023 року, яким визнано винним та призначено покарання за ч. 4 ст. 402 КК України ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4