Номер провадження: 11-кп/813/1559/24
Справа № 495/4210/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 березня 2024 року за матеріалами об`єднаних кримінальних проваджень за № 0000423, № 0000013; № 0000164, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, військовослужбовець строкової військової служби військової частини НОМЕР_1 , на посаді водія - електрика відділення управління ІНФОРМАЦІЯ_4 у військовому званні «матрос», раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст. 186, ч.5 ст. 407 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч.5 ст. 407 КК України, та на підставі санкцій вказаних статей призначено йому покарання:

- за ч.4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 186 КК України - у виді 7 років позбавлення волі;

- за ч.5 ст. 407 КК України - у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточно покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання - тобто з 16.06.2023 року.

Вироком також скасовано арешт майна, вирішено питання щодо долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 , 01.12.2021 року призваний для проходження строкової військової служби ІНФОРМАЦІЯ_2 та надалі наказом командира військової частини НОМЕР_1 №9 від 17.01.2022 зарахований до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 .

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України « Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2023 № 64/2023 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2023 № 2102-ІX введено воєнний стан на всій території України, який неодноразово продовжувався.

Востаннє, Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Відтак, з 24.02.2022 року по теперішній час діє воєнний стан, про що ОСОБА_8 , як військовослужбовцю, достеменно відомо.

Проте, обвинувачений ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, вчинив протиправні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за наступних обставин.

Так, 16.04.2023 року приблизно о 15 годині, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому приміщенні на території військової частини НОМЕР_1 , що розташована по АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю чергового у кабінеті оператора зв`язківця, а саме ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, в умовах воєнного стану, таємно викрав майно, яке належало потерпілій ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон марки «іРhone» модель «11», білого кольору, що був у чохлі рожевого кольору (ІМЕІ НОМЕР_2 ) з сім-картою оператора «Київстар» НОМЕР_3 вартістю 14 418 гривень.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_11 разом з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, а саме у той же день намагався його продати біля центрального ринку м. Білгород-Дністровський, під час чого був виявлений військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 , котрі викликали поліцію.

Крім того, 26.04.2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , в рамках кримінального провадження №0000423 від 17.04.2023 року, направлено обвинувальний акт до Білгород-Дністровський міськрайонного суду за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Проте, обвинувачений ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та під час дії воєнного стану на території України, вчинив повторно дії, направленні на відкрите викрадення чужого майна за наступних обставин.

Так, 27.04.2023 року, приблизно о 11:30 годині, обвинувачений ОСОБА_8 перебуваючи в парку «Військової слави», що розташований в м. Білгород - Дністровський, по вул. Грецька (Леона Попова), одягнений у військову форму ЗСУ, маючи прямий умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, під час розмови увійшовши в довіру до потерпілого ОСОБА_12 , попросив у останнього мобільний телефон для здійснення дзвінку, що було способом отримання доступу до мобільного телефону марки «Huawei» моделі «CUN-U29» чорного кольору IMEI1: НОМЕР_4 IMEI2: НОМЕР_5 , з сім картою оператора «Київстар» НОМЕР_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, в умовах воєнного стану на території України, з корисливих мотивів, умисно, повторно, усвідомлюючи та оцінюючі свої дії, посягаючи на чужу власність, забрав зазначений мобільний телефон та вдався до втечі у бік Акерманської фортеці, на прохання потерпілого ОСОБА_12 повернути мобільний телефон, ОСОБА_8 не відреагував, та зник з місця вчинення кримінального правопорушення у невідомому напрямку, своїми діями спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 710 грн.

Після чого, 20.05.2023 року добровільно видав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_12 . слідчому.

Також, Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІX введено воєнний стан на всій території України.

В подальшому Указами Президента України та відповідними законами воєнний стан неодноразово продовжувався.

В останній раз, відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26.07.2023 № 9532, яким затверджено Указ Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26.07.2023 № 451/2023, за яким воєнний стан в Україні продовжують з 05 години 30 хвилин 18.08.2023 строком на 90 діб.

01.12.2021 року обвинувачений ОСОБА_8 призваний на строкову військову службу та направлений до військової частини НОМЕР_1 для подальшого проходження військової служби.

Відповідно до витягу з наказу т.в.о командира військової частини НОМЕР_1 №9 від 17.01.2022 року обвинуваченого ОСОБА_8 призначено на посаду водія-електрика відділення управління 1 гранатометного артилерійського взводу 3 гарматної артилерійської батареї, присвоєно військове звання «матрос» та зараховано до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення.

В подальшому, відповідно до витягу з наказу т.в.о командира військової частини НОМЕР_1 №98 від 22.04.2022 року обвинуваченого ОСОБА_8 призначено на посаду номера обслуги 4 розрахунку гарматного артилерійського взводу 3 гарматної артилерійської батареї.

Згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження військової служби для громадян, призваних на строкову військову службу, є день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту.

Відтак, з 01.12.2021 року, тобто з дня відправлення у військову частину з обласного збірного пункту обвинувачений ОСОБА_8 набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить строкову військову службу та з цього ж дня розпочав виконання свого військового обов`язку - проходження строкової військової служби.

Згідно вимог п. п. 1, 2, 3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника), на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби.

Відповідно до вимог ст. ст. 6, 11, 16, 119, 120, 127-128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України матрос ОСОБА_13 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і Законів України, бути зразком високої культури, скромності й витримки, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержуватись правил військової ввічливості та поведінки, не допускати негідних вчинків, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків явно злочинного наказу, виявляти повагу до начальників і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Проте, обвинувачений ОСОБА_8 достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеними вище вимогами законодавства, що регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи реальну можливість належно їх виконувати, свідомо, допустив їх порушення вирішивши стати на злочинний шлях за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем строкової військової служби проходячи військову службу на посаді номера обслуги 4 розрахунку гарматного артилерійського взводу 3 гарматної артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «матрос», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 58, 59, 127-130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, о 08 год. 00 хв. 21.12.2022 без поважних причин та відповідних дозволів командирів, самовільно залишив розташування пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та ухилявся від проходження військової служби до 30.12.2022, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби

Надалі, 30.12.2022 року обвинувачений ОСОБА_8 був виявлений у м. Одесі співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_3 та направлений до військової частини НОМЕР_1 .

Обвинувачений ОСОБА_8 винним себе визнав у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що вирок винесено з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, через суворість, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне:

- при призначені покарання суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання для застосування положень ст.69 КК України;

- судом першої інстанції було помилково зазначено у вироку, що обвинувачений ОСОБА_8 на момент розгляду справи мав незняту та непогашену судимість, що взагалі не відповідає дійсності;

- призначаючи покаранняза ч.4 ст. 186 КК України, суд не застосував приписи ст. 69-1 КК України. Так, санкцією вищевказаної норми КК України передбачено максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 років, а 2/3 від цього покарання становить 6 років і 6 місяців.

На підставі наведеного, захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185, ч.4 ст. 186, ч.5 ст. 407 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду

Потерпілі про день та час розгляду справи буди повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, з клопотанням про відкладання судового засідання не зверталися.

Вислухавши думку учасників судового засідання, які вважали за можливим проводити розгляд справи за відсутності потерпілих, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності останніх, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для його повідомлення про призначення судового засідання в апеляційному суді, тому, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, їх неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її у повному обсязі, просили вирок суду змінити з підстав, зазначених в апеляційній скарзі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану; за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном, вчинене повторно, в умовах воєнного стану; за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем строкової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Так, положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: суспільну небезпеку та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами; дані про особу винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, його негативну характеристику за місцем проходження служби, вік, стан здоров`я,а також конкретні обставини справи; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Урахувавши всю сукупність наведених обставин та даних про особу винного, серед яких й ті, про які йдеться у апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 мінімального покарання у межах санкцій інкримінованих статей.На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

При цьому, апеляційний суд, звертає увагу, на підвищену суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, яка виразилась у тому, що обвинувачений ОСОБА_8 , взявши на себе обов`язки військовослужбовця, в умовах воєнного стану, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців, умисно ухилився від несення обов`язків військової служби (ч. 5 ст. 407 КК України). Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , своїми умисними діями вчинив посягання на одне з найцінніших соціальних благ - право власності (ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України).

Також, апеляційний суд акцентує увагу на фактичних обставинах справи, які встановлені судом першої інстанцію та стороною захисту не оскаржуються. Так, обвинувачений ОСОБА_8 , який повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, 16.04.2023 року здійснивтаємне викрадення чужого майна перебуваючи на території військової частини. Однак, після того, як 26.04.2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , в рамках кримінального провадження №0000423 від 17.04.2023 року, направлено обвинувальний акт до Білгород-Дністровський міськрайонного суду за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, останній, 27.04.2023 року, фактично наступного дня, вчинив новий умисний злочин корисливої спрямованості, передбачений ч. 4 ст. 186 КК України, відносно особи похилого віку, така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що останній не надав належну оцінку свої поведінці та наслідкам, а також не переосмислив їх з метою не допустити їх у подальшому, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

Що стосується доводів захисника про можливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, із застосуванням положень ст. 69 КК України, то вони є безпідставними.

Статтею 69 КК України регламентовано, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Так, у виключних випадках кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК України, але лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час та після його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У цій справі сторона захисту, як на підставу застосування до обвинуваченого положень статті 69 КК України, посилається на щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Однак захисник жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненими злочинами і чому вони істотно знизили їх тяжкість. Разом з тим, вказані обставини, які пом`якшують покарання, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, що передбачають санкції інкримінованих злочинів.

Так, лише наявність у даному кримінальному провадженні обставин, що пом`якшують покарання, не є таким, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, враховуючи усі обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судам першої інстанції (зокрема,характеристику обвинуваченого у загальносоціальному плані та вчинення обвинуваченим декількох тяжких злочинів).

Саме тому, на думку колегії суддів, законні підстави для застосування до ОСОБА_8 вимог ст. 69 КК України з урахуванням усіх доводів, наведених у апеляційній скарзі захисника, у даному випадку відсутні. Така позиція апеляційного суду узгоджується з висновками Верховного Суду, зокрема у рішеннях від 07.02.2023 року у справі № 187/1548/15-к; від 01.08.2023 року у справі № 621/2376/22; від 30.03.2020 року.

З огляду на викладене, враховуючи соціальну поведінку обвинуваченого та його негативну характеристику за місцем проходження служби (а.с.189 т.1), колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на неправильність застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, що призвело б до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Розмірковуючи над доводами сторони захисту про необхідність застосування до призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України положень статті 69-1 КК України, колегія суддів зробила такий висновок.

Згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту вказаних норм права, а також висновків Верховного Суду України слідує, що за наявності пом`якшувальних обставин та відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує те, що відповідно до ст. 66 КК України до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції відніс щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що під добровільним відшкодуванням шкоди слід розуміти активну поведінку винної особи, яка спрямована на усунення заподіяних нею негативних наслідків кримінально-караного діяння, тобто в першу чергу це вольові та активні дії винного.

Разом з цим, дії обвинуваченого у даному кримінальному провадженні, зокрема повернення потерпілим завданої шкоди не мали ознак вольових, оскільки повернення потерпілим викраденого майна відбулося завдяки діям органу досудового розслідування, що свідчить про відсутність обставини, що пом`якшує покарання, передбаченої пунктам 2 ч. 1 ст. 66 КК України. Така позиція апеляційного суду узгоджується з висновком, викладеними у постановах від 16 серпня 2022 року справа №592/5779/20; від 6 вересня 2022 року справа № 497/374/2021.

Саме тому, на думку колегії суддів, законні підстави для застосування до ОСОБА_8 вимогположень статті 69-1 КК України, у даному випадку відсутні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни оскаржуваного судового рішення внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та не вважає призначене покарання явно несправедливим через його суворість.

Поміж з цим, суд апеляційної інстанції погоджується зі слушністю апеляційних доводів захисника про те, що судом першої інстанції було помилково зазначено у мотивувальній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення маючи незняту та непогашену судимість, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.с.191 т.1), обвинувачений ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, тому, вказаний висновки підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,- задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 березня 2024 року за матеріалами об`єднаних кримінальних проваджень за № 0000423, № 0000013; № 0000164, за обвинуваченням ОСОБА_8 вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст. 186, ч.5 ст. 407 КК України, - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення, маючи незняту та не погашену судимість.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4