Справа №589/951/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/392/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши, у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 21 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. ІІІостка, Сумської області, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 12 квітня 2021 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч. 2 та 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новгород-Сіверський, Чернігівської області, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , без визначеного місця мешкання, раніше судимого, останній раз 30 листопада 2016 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , в якій, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, прокурор просить вирок Шосткинського міськрайонного суду від 21 лютого 2023 року змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши встановлені обтяжуючи обставини - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту на строк 3 місяці,

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту на строк 6 місяців,

- за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік,

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до набрання вироком суду законної сили не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 772 грн. 32 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 943 грн. 94 коп.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає зміні в частині вирішення питання обтяжуючих покарання обставин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Так, ч. 4 ст. 67 КК України встановлено, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Проте, в порушення вказаної статті закону, при наданні кримінально-правової оцінки діянням обвинувачених судом, окрім іншого, помилково було враховано в якості обтяжуючих покарання обставин вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину повторно.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 11 січня 2022 року, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи біля будівлі Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, розташованого за адресою: Сумська область, м. Шостка, вул. Свободи, буд. 63, зустрів раніше незнайомого ОСОБА_10 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. Після цього, ОСОБА_8 , за проханням ОСОБА_10 , почав супроводжувати останнього до зупинки громадського транспорту, та перебуваючи біля будівлі ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 , через алкогольне сп`яніння не втримався на ногах та впав на землю, під час чого його мобільний телефон випав з кишені куртки, який ОСОБА_8 побачив та вирішив викрасти.

На виконання задуманого ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, діючи повторно, під час надання допомоги ОСОБА_10 та підіймаючи його після падіння, впевнившись, що його дії ніхто не бачить, викрав мобільний телефон, вартістю 3544 грн., що належить ОСОБА_10 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму. Після цього, ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 07 лютого 2022 року, близько 14 год. 35 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на вул. Привокзальній в м. ІІІостка, Сумської області, зайшов до магазину ТОВ «ЄКО», розташованого по вул. Привокзальній в м. ІІІостка, Сумської області, маючи умисел на умисне з корисливих мотивів викрадення чужого майна, з метою незаконною збагачення, діючи повторно, таємно від оточуючих, користуючись тим, що працівники магазину ТОВ «ЄКО» не спостерігають за його діями, шляхом вільного доступу, з полиць зазначеною магазину, викрав пляшку бренді вартістю 477 грн. 08 коп., сховавши майно під куртку. В подальшому, ОСОБА_8 разом з вказаним майном намагався вийти з приміщення магазину, не розрахувавшись за товар, але був зупинений працівниками магазину з вимогою повернути майно.

Таким чином, ОСОБА_11 виконав усі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, 09 лютого 2022 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину ТОВ «АТБ маркет» «Продукти 244», розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне з корисливих мотивів викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконною збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих, діючи повторно, вчинив крадіжку майна, ТОВ «АТБ маркет» «Продукти 244» а саме: набір віскі вартістю 427 грн. 20 коп., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Після цього, ОСОБА_8 разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Також, ОСОБА_8 , 11 лютого 2022 року, в обідній час вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 з метою заволодіння чужим майном шляхом крадіжки балону вуглекислого газу з торгівельної палатки яка знаходиться біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_5 . В подальшому, ОСОБА_8 , маючи умисел на виконання домовленості з ОСОБА_9 щодо заволодіння балоном вуглекислого газу, разом з останнім, 11 лютого 2022 року о 23 год. 50 хв. прийшов до вищевказаної адреси. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 маючи умисел на таємне, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, з метою незаконного збагачення, поєднаного з проникненням у сховище, діючи повторно, користуючись відсутністю власника торгівельної палатки та сторонніх осіб, в той час як ОСОБА_9 слідкував щоб за їх діями ніхто не спостерігав, пошкодив кріплення брезенту зазначеної торгівельної палатки та проник в середину після чого передав ОСОБА_9 майно належне ФОП ОСОБА_12 - балон вуглекислого газу, вартістю 2100 грн. Викрадене майно ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 відніс на територію парку Свободи в АДРЕСА_3 де сховав поблизу автомобільних боксів, вирішивши в подальшому здати вищевказаний балон на металобрухт, що 12 лютого 2022 року і зробив та в такий спосіб розпорядився викраденим майном, чим спричинив потерпілій ФОП ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 10 лютого 2022 року, близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_8 перебував у дворі будинка АДРЕСА_5 де разом з останніми вживав спиртні напої та побачив у ОСОБА_13 мобільний телефон. Після чого ОСОБА_9 діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, попросив у ОСОБА_13 її мобільний телефон, пояснюючи необхідністю подзвонити, який не мав наміру повертати. ОСОБА_13 віддала в руки ОСОБА_9 свій мобільний телефон вартістю 376 грн. для того щоб останній мав змогу здійснити дзвінок. В цей час ОСОБА_9 скориставшись тим, що ОСОБА_13 не спостерігає за ним, відійшов в бік разом з телефоном та в подальшому розпорядився телефоном на власний розсуд.

Розгляд даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції було проведено без участі обвинувачених, та потерпілих виходячи з таких обставин.

Так, про призначення даного кримінального провадження до апеляційного розгляду його учасники обвинувачені, потерпілі та їх представники, були повідомлені завчасно, у передбачений законом спосіб, однак, у визначений день та час до апеляційного суду не з`явились, клопотань про відкладення не надсилали і не подавали заяв про здійснення поданої прокурором апеляційної скарги виключно у їх присутність.

З врахуванням зазначених обставин, а також, за наявності того, що в апеляційній скарзі питання про погіршення становища ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не ставиться, колегія суддів вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд у їх відсутність, та у відсутність потерпілих та їх представників, і у такому разі, їх права порушеними не є.

А тому, заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги, прокурора, на підтримку апеляційних доводів та вимог, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що правильність судового рішення в частині фактичних обставин кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не оспорюються і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, у зв`язку з чим, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч. 2, 3 ст. 185 КК України та обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та законність призначеного останнім покарання, як по кожному злочину, так і за їх сукупністю, також, не оспорюється, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційному перегляду і в цій частині вирок суду першої інстанції не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що при ухваленні відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судом безпідставно було враховано в якості обтяжуючих покарання обставин вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину повторно, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з врахуванням наступного.

Так, ч. 1 ст. 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання:

1)у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2)відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3)враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, ч. 4 ст. 67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Так, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що дії ОСОБА_8 (по епізоду за 07 лютого 2022 року) були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізодам від 11 січня 2022 року, 09 лютого 2022 року) як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду за 11 лютого 2022 року) - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду від 10 лютого 2022 року), як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, а за ч. 3 ст. 185 України (по епізоду за 11 лютого 2022 року) - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

При цьому, правильність визначення таких кваліфікуючих ознак вказаних злочинів, як вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину повторно, сумніву не викликає.

Проте, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, при призначенні обвинуваченим (кожному окремо) покарання, суд ще раз враховував їх як обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції вимог Закону України про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4. ч. 1 ст. 408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України змінити вирок суду першої інстанції, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання суду на обтяжуючу покарання обвинувачених обставину «вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, вчинення злочину повторно», задовольнивши вимоги поданої прокурором апеляційної скарги в повному обсязі.

Керуючись ст. 404,405,407,408,409,413,418,419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Змінити вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 21 лютого 2023 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, вчинення злочину повторно.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4