ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/535/24 Справа № 709/746/24 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 07 травня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гуничі Овруцького району Житомирської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.ст.75, 76 Кримінального кодексу України (далі - КК) звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням на нього певних обов`язків

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 15.03.2024 близько 14.00 год., перебуваючи біля кладовища, по АДРЕСА_1 , знайшов паперовий згорток із кристалічною речовиною, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить 0,101г, що перевищує невеликі розміри, здійснивши незаконне придбання вказаного наркотичного засобу та зберігав для подальшого особистого вживання без мети збуту у внутрішній лівій кишені куртки до моменту вилучення працівниками поліції 15.03.2024 о 15.41 год. під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 .

Він же повторно, 17.03.2024 року близько 15.30 год., перебуваючи біля зупинки громадського транспорту, неподалік від ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , знайшов паперовий згорток із кристалічною речовиною, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить 0,055г, що перевищує невеликі розміри, в такий спосіб здійснивши незаконне придбання вказаного та зберігав для подальшого особистого вживання без мети збуту у внутрішній правій кишені куртки до моменту вилучення працівниками поліції 17.03.2024 о 17.25 год. під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 .

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок відносно ОСОБА_8 , виключивши із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - вчинення проступку повторно. У решті вказаний вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що цей вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 КПК України, п. 3постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, п. 1 ч. 1 ст. 67 КК.

Зазначає, що хоча формально 17.03.2024, придбавши та зберігаючи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, ОСОБА_8 повторно вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, але в редакції Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 диспозиція вказаної статті не містить такої кваліфікуючої ознаки як «вчинення повторно», тому її не може бути враховано судом при кваліфікації дій обвинуваченого та формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Втім, суд, всупереч ст. 67 КК, яка не містить такої обставини, що обтяжує покарання - вчинення проступку повторно, вказав її у вироку, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

У судове засідання обвинувачений та його захисник ОСОБА_9 , явка яких у судове засідання не є обов`язковою, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду не з`явилися, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню розгляду. Захисник надіслала клопотання погоджене з обвинуваченим про розгляд справи за їх відсутності, не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, був заслуханий прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався з огляду на таке.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, за обставин, наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

В той же час при вирішенні питання щодо визначення обставини, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора.

Згідно з положеннями ст. 32 КК із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VІІІ від 22.11.2018, передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено йому покарання за вчинення двох епізодів незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто за ч. 1 ст. 309 КК, що згідно з класифікацією кримінальних правопорушень, є кримінальним проступком.

Таким чином, хоча формально 17.03.2024, придбавши та зберігаючи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, ОСОБА_8 повторно вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК однак в редакції Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 диспозиція вказаної статті не містить такої кваліфікуючої ознаки як «вчинення повторно», тому її не може бути враховано судом при кваліфікації дій обвинуваченого та формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Водночас, виходячи з буквального тлумачення змісту п.1 ч.1 ст.67 КК, яка передбачає обставину, що обтяжує покарання «вчинення злочину особою повторно», вбачається, що суд не дотримався цієї норми закону України про кримінальну відповідальність, оскільки за обставин засудження ОСОБА_8 за вчинення нового кримінального проступку, а не злочину, зайво врахував обставину, яка обтяжує покарання, - повторність.

Окрім того, положеннями ч.1 ст.67 КК визначено вичерпний перелік обставин, які можуть бути визнані судом при призначенні покарання такими, які його обтяжують, однак такої обтяжуючої обставини як вчинення проступку повторно зазначеною нормою не передбачено.

Вищевказані порушення є істотними та тягнуть за собою безумовну зміну вироку суду першої інстанції.

Разом з тим виключення цієї обставини, що обтяжує покарання, не впливає на строк покарання, що призначено судом першої інстанції.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_8 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання в межах санкції відповідної частини статті КК, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого кримінального проступку, його характеру, враховує особу винного; обґрунтовано зваживши на щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінальних проступків, як обставини, що пом`якшують покарання.

Керуючись ст.ст. 405,407,413,419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 07 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення проступку повторно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4