ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1500/24 Справа № 229/4054/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 (в режимі відео конференції),

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 21 лютого 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за 0000305 від 03.02.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 21 лютого 2024 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Вереси, Житомирської області, громадянина України, який раніше не судимий, військовослужбовець військової служби за мобілізацією на посаді стрільця - санітара 2 стрілецького відділення, 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти 43 окремого стрілецького батальйону, ВЧ НОМЕР_1 , у військовому званні "солдат", зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним за ч. 5 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком суду встановлено, що Солдат ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним діючим законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи можливість належно їх виконувати, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив військовий злочин проти встановленого порядку проходження військової служби.

В червні 2022 року військову частину НОМЕР_1 , в тому числі й солдата ОСОБА_8 , було залучено до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

04 жовтня 2022 року перебуваючи у АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, відмовився від несення обов`язків військової служби, в тому числі від виконання поставлених завдань, в рамках здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької області.

В подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, солдат ОСОБА_8 , діючи на власний розсуд, вирішив не виконувати свої обов`язки щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та тимчасово ухилитися від військової служби у Збройних Силах України.

З цією метою 04 жовтня 2022 року рядовий ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, в умовах воєнного стану, порушив вимоги зазначеного чинного законодавства та самовільно, в умовах воєнного стану, залишив місце служби - АДРЕСА_2 .

Далі, солдат ОСОБА_8 , діючи з метою ухилитись від військової служби, без дозволу (наказу) командування, прибув до місця власного проживання, де залишився та займався справами, не пов`язаними з виконанням обов`язків військової служби, тобто фактично ухилився від військової служби до моменту, поки 22 грудня 2022 року самостійно не з`явився до військової частини НОМЕР_1 , та не повідомив про себе командуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. На обґрунтування своїх вимог вказує, що призначене йому покарання є надто суворим та не відповідає принципам покарання.

Звертає увагу, що судом не враховано обставина виходу за позиції та заміна військової частини. Вказує, що судом не допитані свідки захисту та не допитаний ключовий свідок сторони обвинувачення це комбат ОСОБА_10 .

Зауважує, що фото та відео докази до справи не долучені. Свідок ОСОБА_11 надав недостовірні дані щодо нього, а саме негативну характеристику, при цьому інші командири не характеризували його з негативної сторони.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом проігноровано неодноразові заяви обвинуваченого щодо необхідності дослідження його смартфону у якості доказу, оскільки він містить інформацію, яка беззаперечно впливає на об`єктивність рішення суду.

Наголошує, що обвинуваченого позбавлено права на захист, оскільки в ході судового розгляду не забезпечено участь захисника.

Вказує, що судом першої інстанції беззастережно приймались докази надані стороною обвинувачення та ігнорувались докази, які надавав обвинувачений. Зазначене свідчить про упереджене ставлення суду до обвинуваченого.

Звертає увагу, що вирок суду ґрунтується на сумнівних фактах та сам факт непокори доводиться доказами, належність та допустимість яких є сумнівною.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор ОСОБА_6 вказує, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 відсутнє, оскільки обвинувачений відмовився від захисника. Також вказує, що під час судового розгляду не було ігнорування заяв обвинуваченого, оскільки він не скористався правом надання доказів захисту. Зазначає, що вина ОСОБА_8 доведена належними та допустимими доказами, а тому апеляційна скарга є необґрунтованою.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 407 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_8 , факт скоєння ним інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується показаннями самого ОСОБА_8 , який не заперечив, не міг виконувати накази та зазначив, що написав рапорт з цього приводу, що через морально-психологічне виснаження та необхідність в отримані медичної допомоги не міг виконувати завдання, тому здав зброю та поїхав із волонтерами до Києва. Також вказав, що розуміє, що самовільно залишив військову частину, однак мав на меті справедливого вирішення ситуації.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про його невинуватість, спростовуються доказами, які є належними і допустимими та обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Так, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 показали, що ОСОБА_8 відмовились виконувати бойове завдання, склав зброю та самовільно залишив військову частину, куди повернувся вже в січні 2023 року.

Колегія суддів зауважує, що показання свідків узгоджуються з показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині не виконання бойового завдання та залишення військової частини. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що розуміє, що він самовільно залишив військову частину.

Вказані показання свідків та обвинуваченого є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та письмовими доказами, зокрема витягом з ЄРДР N? 0000305 від 03.02.2023 року; копією постанови про виділення матеріалів кримінального провадження від 03.02.2023 року; копією витягу з ЄРДР N? 0000901 від 18.10.2022 року; копією повідомлення про виявлення кримінального правопорушення від 11.10.2022 року; копією витягу з наказу N?563-АГ від 04.10.2022 року; копією акту службового розслідування за наказом N?563-АГ від 04.10.2022 року; копією наказу про результати службового розслідування N? 653-ОД від 21.10.2022 року; копією витягу з наказу N? 15 від 25.06.2022 про прибуття військовослужбовців до м. Бахмут; копією витягу з наказу N? 35 від 16.05.2022 про зарахування ОСОБА_8 до списків військової частини; копією військового квитка ОСОБА_8 ; медичною характеристикою ОСОБА_8 від 06.10.2022 року; службовою характеристикою ОСОБА_8 ; копією рапорту ОСОБА_8 на 1 арк. від 22.12.2022 року; копією витягу з наказу N? 254 від 22.12.2022 (Про з?явлення до місця служби); копіхєю доповіді про самовільне залишення служби від 23.01.2023 року; копією акту службового розслідування на 4 арк. від 05.02.2023 року; постановою про оголошення в розшук підозрюваного від 27.01.2023 року; постановою про зупинення досудового розслідування від 08.02.2023 року; постановою про відновлення досудового розслідування від 22.05.2023 року.

Досліджені письмові докази, які підтверджені показаннями самого обвинуваченого та свідків беззаперечно вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а тому доводи апеляційної скарги щодо оспорювання фактичних обставин, є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження та визнаються колегією суддів, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції допитані свідки, які змогли прийняти участь у судовому розгляді, зважаючи на те, що заявлені свідки є військовослужбовцями, при цьому сторонам кримінального провадження ставилось на обговорення порядок та об`єм дослідження доказів. У зв`язку із цим, не надання показань свідком ОСОБА_15 , як про це вказує обвинувачений не вливає на достовірність та достатність доказів у даному кримінальному провадженні.

Разом з цим, не надання показань свідками сторони захисту, як про це зазначає обвинувачений в апеляційній скарзі не впливають на доведеність вини ОСОБА_8 , який сам зазначив, що самовільно залишив військову частину за відповідних підстав, також вина обвинуваченого підтверджена показаннями інших свідків та письмовими матеріалами кримінального провадження, при цьому обвинуваченим під час судових засідань не заявлені клопотання про допит відповідних свідків із зазначенням їх даних.

Крім того, посилання обвинуваченого на недостовірні показання свідка ОСОБА_16 , не заслуговують на увагу, оскільки судом показання вказаного свідка не покладені в основу обвинувального вироку та взагалі не допитаний під час судового розгляду.

Твердження захисника про порушення права на захист, оскільки під час судового розгляду не забезпечена участь захисника спростовується матеріалами кримінального провадження. Так, відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні є необов`язковою. Також, під час ряду судових засідань 12.07.2023 року, 24.08.2023 року, 21.09.2023 року, 11.10.2023 року, 30.11.2023 року, 10.01.2024 року, 21.02.2024 року обвинуваченим не заявлялись клопотання про залучення захисника, крім того матеріали справи не містять письмових клопотань обвинуваченого про залучення захисника. Під час судового засідання 30.11.2023 року, суд з`ясовувавсь питання щодо відсутності захисника у обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурором повідомлено, що захисником, який здійснював захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування розірвано договір в односторонньому порядку у зв`язку з оголошенням в розшук обвинуваченого, в подальшому обвинуваченим не заявлялось клопотання про бажання мати захисника.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, враховуючи спосіб вчинення умисного кримінального правопорушення, вагомість службових обов`язків, які покладені на обвинуваченого, який є військовослужбовцем в період дії воєнного стану в України, беззаперечне усвідомлення обвинуваченою суспільно-небезпечного характеру своїх дій, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем служби характеризується посередньо, колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання ОСОБА_8 в мінімальних межах, дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення останньої та попередження нових злочинів.

Твердження ОСОБА_8 про призначення надто суворого покарання, є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції призначено майже мінімальне покарання передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, підстав для застосування положень ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає. При цьому, неможливість застосування положень ст. 75 КК України, в даному кримінальному провадженні, прямо заборонена законом.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 21 лютого 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді