Номер провадження: 11-кп/813/2240/24
Справа № 523/9290/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 30.07.2024 у к/п №0000086 від 15.01.2024 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Роздільна Одеської обл., громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2013 р.н., працюючого по найму, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 20.02.2023 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років,

- за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Згідно з ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 20.02.2023, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць.

Застосований стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховано з 08.04.2024.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальних збитків задоволено та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 10 976, 36 грн.

Процесуальні витрати в розмірі 2271, 84 грн.та 2650, 48 грн. за проведення експертних досліджень стягнуто з ОСОБА_9 в повному обсязі, на користь держави.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалами слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 29.03.2024 та 12.04.2024.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_9 достовірно знаючи про військову агресію збройних сил російської федерації та впровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України, вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, 14.01.2024 приблизно о 05:50 год., ОСОБА_9 повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибув до магазину квітів «FLOWERS.UA», розташованого по АДРЕСА_3 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось у приміщенні даного магазину. Далі, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля вищевказаного магазину, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації його злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою заздалегідь підготовленої «фомки», віджав вхідні двері та проник до приміщення магазину, звідки таємно викрав: ноутбук Lenovo V15 (82KB0006RA) із зарядним пристроєм вартістю 15 999 грн., комп`ютерну мишку Logitech M100 USB Black (910006652) вартістю 328, 98 грн., іграшки: ведмідь 120 см, вартістю 177 грн., ведмідь бурий, 200 см 1465 грн., ведмедик білий, 30 см, в кількості двох одиниць 177 грн./кожний, ведмедик з серцем 30 см, в кількості трьох одиниць 208 грн./кожний, ведмедик патріот 50 см., в кількості двох одиниць 289 грн. кожний, лемур 22 см, в кількості чотирьох одиниць 165 грн./кожний, Єнотик (подушка трансформер 30/40), в кількості чотирьох штук 251 грн./кожна, корзину середню круглу (білу), 34 см 190 грн., шоколад «кіндер» - 27, 54 грн., батончик «кіт-кат» - 21, 25 грн., «кіндер» (яйце) - 41, 04 грн., шоколад «Ritter sport» 100г. - 59, 70 грн., цукерки «Ferrero Rocher 16шт.» - 185 грн., батончик «Snickers» (маленький) - 20, 87 грн., шоколад Kinder Maxi (маленька смужка) - 14, 50 грн. Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_11 » матеріальну шкоду на загальну суму 21 749, 88 грн.

Окрім того, повторно, 22.03.2024 приблизно о 04 год., ОСОБА_9 маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибув до магазину ФОП « ОСОБА_10 », розташованого по АДРЕСА_4 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось у приміщенні цього магазину. Далі, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою заздалегідь підготовленої «фомки», віджав вхідні двері та проник до приміщення магазину, де таємно викрав: машину на радіо-керуванні DY 987 T19, код товару 145960, вартістю 699, 16 грн., машину на радіо-керуванні UD 2220 A, код товару 129177 - 548, 24 грн., батарейки GP LR6 AA Super alkaline, в кількості 40 штук, вартістю 9,60 грн./кожна, машину на радіо-керуванні UD 2501 A, код товару 123132 - 344, 96 грн., ноутбук фірми «НР» - 8000 грн., грошові кошти в розмірі 1000 грн. Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_10 » матеріальну шкоду на загальну суму 10 976, 36 грн.

Окрім того,. повторно, 27.03.2024 приблизно о 05 год., ОСОБА_9 маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибув до буд. АДРЕСА_5 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось у салоні автомобіля «Daewoo Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 . Далі, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою заздалегідь підготовленої викрутки відчинив двері вищевказаного автомобіля, проник до салону та таємно викрав автомобільні світлодіодні лампи M3 LED BULB (55Вт., 10000Лм., 6500К., 9-32V, ZES, H4), вартістю 1500 грн., після чого відчинив капот автомобіля та таємно викрав акумулятор фірми «Bosh» 70 ah, вартістю 3000 грн. В подальшому, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4500 грн.

Окрім того, повторно, 07.04.2024 приблизно о 15 год., ОСОБА_9 маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибув до буд. АДРЕСА_6 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось у салоні автомобіля «Lexus GX», д.н.з. НОМЕР_2 . Далі, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до салону вищевказаного автомобіля та таємно викрав сумку від ноутбуку, чорного кольору, в якій знаходились службове посвідчення детектива НОМЕР_3 , видане на ім`я ОСОБА_13 , два зарядних пристрої для заряджання мобільного телефону, «пауербанк» білого кольору, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, мобільний телефон марки «NOKIA» модель TA1192, в корпусі чорного кольору, вартістю 2599 грн. із сім-картою «Lifecell». Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2599 грн.

Окрім того, повторно, 07.04.2024 приблизно о 20:30 год., ОСОБА_9 перебуваючи на залізничній станції «Шевченко» в м. Одесі, побачив в руках ОСОБА_14 мобільний телефон, який він визначив об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_9 у ході словесного конфлікту з ОСОБА_14 , визначивши найбільш сприятливий моменту для реалізації свого злочинного наміру, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подолання можливого опору, приблизився до останнього та застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесенні удару рукою в область щелепи, внаслідок чого ОСОБА_14 випустив з рук мобільний телефон, а ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, скориставшись безпорадним станом потерпілого та тим, що останній не зможе чинити йому опір, підняв з підлоги мобільний телефон марки «HUAWEI», в корпусі сірого кольору, вартістю 3000 грн. Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 3000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 , не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , не погодився із оскаржуваним вироком з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на те, що судом було безпідставно виключено із кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України таку кваліфікуючу ознаку крадіжки, як «проникнення у інше приміщення чи сховище», не зважаючи на те, що така ознака була зазначена в обвинувальному акті та наведена у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, натомість, як встановлено під час досудового розслідування, ОСОБА_9 шляхом зламу замків проникав до магазинів та салонів автомобілів, де потерпілі зберігали належне їм майно, тобто вказані приміщення використовувались ними як інше приміщення або сховище.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, дії ОСОБА_9 за епізодами від 14.01.2024 та 22.03.2024 кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення, дії ОСОБА_9 за епізодами від 27.03.2024 та 07.04.2024 (о 15 год.) кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у сховище; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_9 , який утримується в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», в судове засідання не доставлявся, водночас судом апеляційної інстанції здійснювались заходи для забезпечення дистанційної участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, проте встановити відео-зв`язок зі слідчим ізолятором не надалось за можливе у зв`язку із відсутністю електропостачання.

Натомість, із ДУ «ОСІ» від обвинуваченого ОСОБА_9 надійшла заява, в якій він просив апеляційний розгляд провести без його участі та кримінальне провадження стосовно нього за епізодом вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_13 від 07.04.2024 закрити у зв`язку з декриміналізацією.

Потерпілі ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку зазначених вище учасників провадження в судове засідання, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку присутніх учасників процесу, вважає за можливе апеляційний розгляд провести без участі обвинуваченого та потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 та думку захисника ОСОБА_7 , які частково підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з наступних підстав.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, кваліфікував дії ОСОБА_9 за:

- ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану;

- ч. 4 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Разом із тим, апеляційний суд, погоджуючись із позицією сторони обвинувачення, звертає увагу на те, що суд 1-ої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України, безпідставно виключив посилання на такі кваліфікуючі ознаки крадіжки як «поєднана із проникненням в інше приміщення або сховище» з огляду на таке.

Частина 1 ст. 337 КПК України встановлює, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватої у мотивувальній частині вироку суду зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №756/5578/15-к (провадження №13-3зво18), відповідно до якої право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується, тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд 1-ої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

До аналогічного висновку дійшла колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС), яка в постанові від 21.01.2021 у справі №165/2663/19 (провадження №51-2328км20) сформулювала правовий висновок, згідно якого вирок місцевого суду, ухвалений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, може бути оскаржений до апеляційного суду, якщо у вимогах, викладених в апеляційній скарзі, йдеться про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та/або невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченої через м`якість.

Відповідно до обвинувального акту в даному к/п №0000086 від 15.01.2024 (а.с. 1а-19), органом досудового розслідування за епізодами від 14.01.2024 та 22.03.2024 ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, поєднаному із проникненням у інше приміщення, а за епізодами від 27.03.2024 та 07.04.2024 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, поєднане із проникненням у сховище.

Судовий розгляд зазначеного кримінального провадження відбувався у спрощеному порядку, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, що викладені в обвинувальному акті та не оспорював встановлених стороною обвинувачення фактичних обставин.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та викладеного в мотивувальній частині оскаржуваного вироку повністю співпадає за своїм змістом з формулюванням обвинувачення, викладеним в обвинувальному акті в даному к/п №0000086.

Разом із тим, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд 1-ої інстанції, при кваліфікації дій ОСОБА_9 за відповідною статтею та частиною статті КК України, не наводить жодних мотивів виключення такої кваліфікуючої ознаки інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, як «поєднана із проникненням в інше приміщення або сховище».

При цьому, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив факт того, що під час здійснення крадіжок для проникнення до приміщень магазинів використовував заздалегідь підготовлені «фомки», а для проникнення до автомобіля заздалегідь підготовлену викрутку.

Відповідно до абз. 2 та 7 п. 22 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009, під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища, тощо.

В цьому контексті апеляційний суд також зауважує на тому, що в постанові від 19.11.2018 Об`єднана палата ККС ВС у справі №205/5830/16-к (провадження №51-2436кмо18) сформулювала правовий висновок, відповідно до якого, згідно усталених у доктрині кримінального права підходів, сховище це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

Отже, приймаючи до уваги посилання сторони обвинувачення та вважаючи їх слушними, колегія суддів доходить переконання про те, що в даному випадку судом 1-ої інстанції під час кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосування закону, який підлягає застосуванню відсутність у правовій кваліфікації дій обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення в інше приміщення» за епізодами крадіжок майна від 14.01.2024 та 22.03.2024 та кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище» за епізодами крадіжок майна від 27.03.2024 та 07.04.2024, в той час як стороною обвинувачення така ознака останньому за вищевказаними епізодами крадіжок ставилась у провину відповідно до змісту обвинувального акту.

Разом із тим, зауважуючи на вищезазначених обставинах стосовно безпідставного виключення судом 1-ої інстанції із обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України вказаних кваліфікуючих ознак (проникнення в інше приміщення або сховище), сторона обвинувачення просить на підставі вимог ст. 408 КПК України вирок суду стосовно ОСОБА_9 змінити.

В цьому контексті колегія суддів наголошує на тому, що, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок.

При цьому, положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

З урахуванням викладених вище положень кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції позбавлений об`єктивної можливості задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора та внести зміни до кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , із зазначенням кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України «з проникненням в інше приміщення або у сховище», оскільки такі зміни призведуть до збільшення обсягу обвинувачення ОСОБА_9 , яке можливе лише шляхом постановлення апеляційним судом вироку, про що не просив прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Водночас, відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 ст. 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, ст.ст. 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09.08.2024 чинності Законом №3886-IX, кримінальна відповідальність за ст.ст. 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Внаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 07.10.2024 у справі №278/1566/21 (провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, встановлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Водночас, п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні 4 епізодів крадіжок майна в умовах воєнного стану, які мали місце у 2024 році.

Положеннями ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2024 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи в розрахунку на місяць станом на 01.01.2024 встановлений в сумі 3028 грн.

Відтак, з урахуванням положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2024 році становить 3028 грн.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку, протиправними діями ОСОБА_9 за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_13 від 07.04.2024 заподіяна шкода в розмірі 2599 грн., тобто вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння за вказаним епізодом не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3028 грн., внаслідок чого до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК України та на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК України, суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

За приписами ч. 2 ст. 479-2 КПК України, за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1 або 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 479-2 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному провадженні обвинуваченим ОСОБА_9 надана згода на закриття кримінального провадження за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_13 від 07.04.2024 у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК України.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

За приписами ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим ОСОБА_9 згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_13 від 07.04.2024 та кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, колегія суддів окремо зауважує на тому факті, що обчислюючи обвинуваченому ОСОБА_9 строк відбування покарання, суд 1-ої інстанції допустив помилку.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд зазначив, що строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 підлягає обчисленню з 08.04.2024, тобто з моменту затримання (а.с. 139).

При цьому, відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 був затриманий 08.04.2024 та перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту застосування стосовно нього ухвалою слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 10.04.2024 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ще на стадії досудового розслідування вказаного кримінального провадження (а.с. 111-115 та 27 відповідно), тобто з 08.04.2024 по теперішній час.

При цьому суд в оскаржуваному вироку, на переконання колегії суддів, безпідставно зазначив щодо початку відліку строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_9 з моменту його затримання, натомість, такий строк, відповідно до вимог вищевикладеної ч. 5 ст. 72 КК України, визнається строком попереднього ув`язнення та підлягає відповідному зарахуванню у строк відбування покарання у відповідному розрахунку.

Разом із тим, всупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК України, судом не було зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, натомість, початок строку відбування покарання було безпідставно визначено з моменту його затримання.

Водночас, згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, початок строку відбування покарання.

Чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховується з моменту затримання, а не набрання вироком законної сили, а також безпідставно, всупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з моменту затримання, тобто з 08.04.2024, по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку відповідних змін, із зазначенням про обчислення строку відбування покарання ОСОБА_9 із моменту набрання вироком законної сили, а також зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в період часу з 08.04.2024 по день набрання вироком законної сили, тобто по 27.11.2024, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище у всій сукупності, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, скасування вироку суду в частині визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки майна ОСОБА_13 від 07.04.2024 та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, а також зміни вироку суду 1-ої інстанції в частині початку обчислення строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та зарахування останньому у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 284, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 417, 419, 424, 479-2, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

ВирокСуворовського районного суду м. Одеси від 30.07.2024, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України скасувати, в частині визнання винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки майна ОСОБА_13 від 07.04.2024.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом крадіжки майна ОСОБА_13 від 07.04.2024 закрити, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.07.2024, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України змінити, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Абзац четвертий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Застосований стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 08.04.2024 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.»

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4