ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 724/784/23

провадження № 51-1991км24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_7 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від

13 жовтня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 16 січня

2024 року, касаційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_8

- адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 16 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000235, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Історія справи і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 13 жовтня

2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у цьому кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 19 жовтня 2022 року, приблизно о 18:00, перебуваючи в житловому будинку в АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, користуючись відсутністю у будинку інших осіб, реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру та задоволення своєї статевої пристрасті без добровільної згоди неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що здійснює протиправні дії сексуального характеру стосовно неповнолітньої особи, використовуючи довірливий стан потерпілої, яка внаслідок неповнолітнього віку не могла усвідомлювати сутність та значення вчинюваних щодо неї дій, використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою, застосовуючи фізичне насильство, утримуючи руками її за тулуб, з метою подолання опору останньої, проти волі потерпілої зняв із неї штани та спідню білизну та на ліжку кімнати вступив з нею у статевий зв`язок, тобто вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло

ОСОБА_8 з використанням геніталій.

Унаслідок вказаних вище протиправних дій ОСОБА_7 у неповнолітньої

ОСОБА_8 виявлено пошкодження дівочої пліви, яке виникло від дії твердого тупого предмета.

Надалі 20 жовтня 2022 року приблизно о 23:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку за вказаною вище адресою, будучи в стані алкогольного сп`яніння, вчинивши напередодні дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло неповнолітньої потерпілої з використанням геніталій, без її добровільної згоди, переслідуючи умисел, спрямований на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер своїх дій, без добровільної згоди ОСОБА_8 , підійшов до неї та за руку потягнув її до ванної кімнати, де використовуючи свою фізичну перевагу, що унеможливлювало вчинення неповнолітньою ОСОБА_8 супротиву, погрожуючи фізичною розправою та утримуючи своїми руками її за тулуб, проти волі потерпілої зняв із неї одяг та нижню білизну, після чого повторно вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та анальним проникненням в тіло ОСОБА_8 з використанням геніталій.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 16 січня 2024 року вирок районного суду в частині призначеного покарання змінив.

Постановив ухвалу, якою пом`якшив ОСОБА_7 покарання за ч. 3

ст. 152 КК України до 8 років позбавлення волі.

У решті вирок залишив без змін.

У поданих касаційних скаргах касатори порушують питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через м`якість.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- про доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення належними та допустимими доказами;

- щодо постановлення судових рішень у цьому кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону;

- стосовно справедливості покарання, призначеного засудженому апеляційним судом.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу щодо нього та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Суть доводів його касаційної скарги зводиться до того, що судами попередніх інстанцій неправильно кваліфіковано його дії за ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки наявними у матеріалах кримінального провадження доказами не доведено факту зґвалтування потерпілої, а саме відсутності добровільної згоди потерпілої на вчинення дій сексуального характеру, натомість висновки судів першої та апеляційної інстанцій про його винність ґрунтуються на сумнівних показаннях свідків, які не були очевидцями подій.

Стверджує, що в основу судових рішень було покладено висновки експертів судово-медичної та судово-психіатричної експертиз на встановлення факту зґвалтування потерпілої, які є недопустимими доказами у зв`язку з тим, що стороні захисту не було повідомлено про призначення слідчим зазначених експертиз, що позбавило можливості сторону захисту поставити перед експертами відповідні питання та заявляти відвід експерту, що призвело до порушення його права на захист та є істотним порушенням в розумінні ст. 412 КПК України.

Зазначає, що судове провадження відбулося без участі потерпілої, яка не була належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду матеріалів кримінального провадження, що призвело до не врахування її думки під час призначення йому покарання.

У касаційних скаргах прокурор та представник потерпілої - адвокат ОСОБА_9 які є аналогічні за своїм змістом, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушують питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення судового рішення та призначенням засудженому покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Вважають, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового розгляду заперечень на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу засудженого та заперечив щодо задоволення скарг прокурора та представника потерпілої, а прокурор виступив на підтримку скарг прокурора та представника потерпілої та висловив позицію проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що подані скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З положень ст. 94 КПК випливає, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Судові рішення свідчать, що суди попередніх інстанцій ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, а саме у зґвалтуванні, тобто вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним та оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, за кваліфікуючими ознаками: зґвалтування неповнолітньої особи та вчинене повторно.

Щодо доводів касаційної скарги засудженого, суть яких зводиться до незгоди з установленим судами попередніх інстанцій фактом відсутності добровільної згоди потерпілої на вчинення щодо неї дій сексуального характеру.

Колегія суддів зазначає, що за змістом п. 2 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, чи містить діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи є підстава для притягнення особи до кримінальної відповідальності згідно з приписами ст. 2 КК України.

Юридична оцінка інкримінованого діяння є обов`язком суду, який у цій частині не тільки перевіряє правильність кваліфікації дій стороною обвинувачення, а й констатує з огляду на таку оцінки наявність підстав для визнання особи винуватою у вчиненні інкримінованого злочину.

Для інкримінування ст. 152 КК України потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).

Сексуальне проникнення в тіло не може вважатися вчиненим за добровільною згодою в контексті супутніх обставин, якщо воно було здійснено внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення злочину, шляхом використання безпорадного стану.

Обґрунтування винуватості особи у вчиненні зґвалтування пов`язане з доведенням змісту суб`єктивної сторони цього злочину, який виявляється у формі прямого умислу (наміру здійснити проникнення в тіло та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи). Виконавець злочину усвідомлює, що потерпіла особа не дає добровільної згоди, зокрема і через те, що не надавав достатнього значення встановленню факту того, дає вона свою згоду чи ні, коли зовсім не замислився над цим або якщо він, усвідомлюючи, що інша особа вірогідно не погоджується, продовжував вчиняти свої дії.

За усталеними в правозастосовній практиці положеннями, стан алкогольного чи іншого сп`яніння жертви; її поведінка до події; нехтування нею заходами особистої безпеки; моральне обличчя потерпілої особи та спосіб її життя; аморальна чи інша віктимна поведінка потерпілої особи, яка, можливо, свідомо провокувала сексуальну поведінку злочинця з наміром припинити надалі вчинення дій сексуального характеру щодо неї, не виключають кримінальної відповідальності за ст. 152 КК України.

Стосовно матеріалів цього кримінального провадження, то за результатом їх касаційної перевірки колегія суддів дійшла висновку, що вина засудженого у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення була встановлена на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: показаннях потерпілої ОСОБА_8 про обставини вчинення щодо неї дій сексуального характеру, показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , даних, які містяться у протоколах, складених за результатами проведених слідчих дій, і висновках проведених у справі експертиз, та інших доказів.

Колегія суддів зазначає, що твердження засудженого про недоведеність факту відсутності добровільної згоди потерпілої на вчинення щодо неї дій сексуального характеру були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами.

Необхідно зазначити, що сам засуджений під час судового провадження не заперечував факту вчинення дій сексуального характеру щодо потерпілої, пов`язаних із проникненням у її тіло.

У свою чергу потерпіла в ході її допиту в суді першої інстанції категорично стверджувала про відсутність добровільної згоди на вчинення щодо неї дій сексуального характеру, вказувала, що відштовхувала ОСОБА_7 та говорила, що їй боляче, однак той повалив її на спину та вступив із нею у статевий зв`язок. До того ж ОСОБА_7 казав, що якщо вона буде кричати і її почують, то він її задушить.

Також з матеріалів кримінального провадження установлено, що хоча жоден свідок не був очевидцем вчинення дій сексуального характеру щодо потерпілої, визначених у

ст. 152 КК України, однак показання допитаних судом першої інстанції свідків указують на відсутність добровільної згоди потерпілої на статеві зносини із засудженим.

Досліджені судом першої інстанції показання потерпілої та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами та не викликали у суду сумнівів у їх правдивості, а у своїй сукупності з іншими доказами підтверджують вчинення засудженим зґвалтування потерпілої.

Водночас допит зазначених осіб судом першої інстанції було проведено у відповідності до вимог КПК України, їх показання є логічними та підтверджуються іншими належними доказами у кримінальному провадженні. Причин обмовляти цими особами засудженого не було встановлено, а тому суд не мав підстав не довіряти показанням, які вони надали суду.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань допитаних у суді першої інстанції осіб на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Твердження засудженого про те, що його винуватість ґрунтується на сумнівних показаннях потерпілої та свідків, не відповідає дійсності, оскільки вони повністю підтверджуються іншими долученими до матеріалів кримінального провадження і безпосередньо дослідженими під час судового розгляду доказами та доповнюють один одного.

Так, суди попередніх інстанцій урахували чітку позицію потерпілої про відсутність з її боку добровільної згоди на статевий акт із засудженим, а також цей факт підтверджується:

- висновком експерта судово-медичної експертизи від 07 листопада 2022 року

№ 734 ст, згідно якого при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_8 виявлено наступне тілесне ушкодження: синець на передній поверхні шиї зліва в середній третині. Дане тілесне ушкодження виникло в результаті не менш як однократної травмуючої дії твердого тупого предмета, за строком та обставинами може відповідати вказаному в фабулі постанови і належить до легких тілесних ушкоджень. Ураховуючи антропометричні дані та недостатні розміри таза неповнолітня ОСОБА_8 , 2008 р. н., статевої зрілості не досягла. Під час огляду неповнолітньої ОСОБА_8 , 2008 р. н., виявлено пошкодження дівочої пліви, яке виникло від дії твердого тупого предмета, цілком можливо під час введення напруженого статевого члена в піхву, і за терміном виникнення може відповідати 3-4 доби до моменту проведення судово-медичного обстеження (т. 2,

а. п. 197,198);

- висновком психологічного дослідження практичного психолога Центру соціально-психологічної реабілітації дітей ССД ЧОДА від 09 листопада 2022 року, яким підтверджується, що у словах потерпілої прослідковується психологічний тиск, фізичне та сексуальне насильство щодо неї. У стресових ситуаціях психіка людини здатна діяти трьома способами: 1) Боротьба; 2) втеча; 3) застигання або так звані травматичні щепці. Аналізуючи слова та стани потерпілої під час опису травматичних епізодів вислідковуються маркери застигаючої реакції психіки дівчини в травматичній ситуації. Тобто за цієї реакції психіки дівчина не здатна чинити опір ситуації, не кличе на допомогу, вона ніби завмирає і виконує все, щоб дана ситуація закінчилася сама собою. Тут ідеться про можливість виникнення психологічної травми. Коли є травматична подія, реакція штибу страху, розпачу, болю, фізіологічних стресових реакцій і немає можливостей для втечі та боротьби, виникає відчуття безпорадності, безсилля, замороженість, відчуття бути відданим на поталу. Спираючись на її слова та аналізуючи емоційний стан дівчини, її компульсивні реакції під час бесіди, можемо стверджувати, що відносно дівчини чинились протиправні дії, які нанесли шкоди її психічному, соматичному та психоемоційному стану. У цих діях був прояв психологічного, фізичного та сексуального насилля. Насильницькі дії (втручання) на духовний, психологічний, фізичний розвиток дитини не можуть не впливати на здоров`я та якість життя молодої людини. Таким чином, в результаті насильства, надалі можуть проявлятися тенденції до асоціальної поведінки, прояви аутоагресії, суїцидальні прояви, прояви залежної поведінки, протиправні дії тощо (т. 2, а. п. 214-222);

- висновком експерта судово-психіатричної експертизи від 17 листопада

2022 року № 3, відповідно до якого на момент проведення експертизи у неповнолітньої ОСОБА_8 має місце тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності у вигляді розладу адаптації з переваженням порушення інших емоцій як наслідок отриманої підекспертною психогенії (скоєння щодо неї дій у справі). Зазначений вище психічний розлад на даний час не позбавляє неповнолітню потерпілу ОСОБА_8 можливості правильно сприймати обставини у справі та давати про це показання. На момент вчинення щодо неї дій, тобто станом на 19 і 20 жовтня 2022 року, неповнолітня підекспертна

ОСОБА_8 ознак психічного захворювання не виявляла. За своїм психічним станом, вона могла усвідомлювати, що з нею вчинювали дії сексуального характеру, пов`язані з оральним, вагінальним, анальним проникненням в її тіло та може давати про це показання. Твердження ОСОБА_8 про вчинення з нею статевого акту не випливає із характеру її психічного захворювання (маревних ідей, хворобливої сексуальності, підвищеної сугестивності та інше). Статевий акт з неповнолітньою ОСОБА_8 , що мав місце 19 і 20 жовтня 2022 року, призвів до виникнення у ОСОБА_8 психічних наслідків у вигляді тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності у формі розладу адаптації з переваженням порушення інших емоцій як наслідок отриманої підекспертною психогенії (скоєння щодо неї дій у справі)(т. 2, а. п. 229-231).

Аналізуючи вказані докази в їх сукупності, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції правильно дійшов висновку, що в цьому випадку дії засудженого необхідно оцінювати як зґвалтування, оскільки він вчинив статевий акт з неповнолітньою потерпілою без її добровільної згоди про що свідчать зазначені вище висновки експертів судових експертиз.

Отже, доводи касаційної скарги засудженого про протилежне є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, а тому колегія суддів відхиляє доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про наявність підстав для закриття кримінального провадження.

Колегія суддів також відхиляє як необґрунтовані доводи засудженого про те, що в основу судових рішень було покладено висновки експертів судово-медичної та судово-психіатричної експертизи на встановлення факту зґвалтування потерпілої, які є недопустимими доказами у зв`язку з тим, що стороні захисту не було повідомлено про призначення слідчим зазначених експертиз, що позбавило можливості сторону захисту поставити перед експертами відповідні питання та заявляти відвід експерту, що призвело до порушення права засудженого на захист та є істотним порушенням в розумінні ст. 412 КПК України.

Колегія суддів зазначає, що згідно зі ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому колегія суддів нагадує, що положення ст. 94 КПК України передбачають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час збирання доказів на виконання приписів ч. 1 ст. 242 КПК України для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, стороною обвинувачення було забезпечено проведення судово-медичної та

судово-психіатричної експертизи для встановлення факту зґвалтування неповнолітньої потерпілої.

Колегія суддів звертає увагу на те, що факт статевих відносин із потерпілою засуджений не заперечував. При цьому стверджував про наявність добровільної згоди на такі відносини з боку потерпілої. Тому на обґрунтування відсутності такої згоди судами попередніх інстанцій було покладено дані, які містяться у зазначених вище експертних висновках.

До того ж відповідно до приписів статей 242-244 КПК України сторона захисту не була позбавлена права звернутися з клопотанням про залучення іншого експерта чи експертної установи.

Також відповідно до ч. 1 ст. 102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: 1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; 2) місце і час проведення експертизи; 3) хто був присутній при проведенні експертизи;

4) перелік питань, що були поставлені експертові; 5) опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Згідно частини 2 вказаної статті КПК України у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Як установлено безпосередньо зі змісту вказаних вище висновків експертів, у вступній частині кожного висновку експерта зазначено, зокрема його кваліфікацію, освіту та спеціальність. Усі експерти, у кожному окремому випадку, попереджені про відповідальність згідно вимог статей 384, 385 КК України.

При цьому засудженим не наведено об`єктивних підстав того, що практичний психолог, яка надавала висновок за результатами проведеного з потерпілою психологічного дослідження від 09 листопада 2022 року, яким підтверджується здійснення щодо неї психологічного тиску, фізичного та сексуального насильства, не мала повноважень, достатніх знань та вмінь для його проведення.

Водночас ОСОБА_13 , яка проводила зазначене вище дослідження, була допитана судом першої інстанції щодо інформації наданої їй потерпілою про обставини вчинених стосовно неї злочинних дій, при цьому сторона захисту мала право ставити відповідні запитання під час допиту зазначеної особи.

Допит цього свідка районним судом було проведено у відповідності до вимог

ст. 352 КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Отже, з урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про належність і допустимість зазначених вище експертних висновків, які узгоджуються з іншими доказами в цьому кримінальному провадженні. Підстав вважати їх необґрунтованими чи такими, що суперечать іншим матеріалам справи, або такими, що викликають обґрунтовані сумніви в їх правильності, немає.

З такими висновками суду першої інстанції погодився апеляційний суд, погоджується і колегія суддів.

Крім того, колегія суддів зауважує, що положеннями чинного КПК України не покладено на сторону обвинувачення обов`язок повідомляти обвинуваченого про здійснення тих чи інших процесуальних дій, у тому числі призначення експертиз, про що стверджує засуджений. Натомість, з урахуванням положень ст. 221 КПК України, сторона захисту наділена правом звертатися до слідчого та прокурора з відповідним клопотанням про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення. Обставин, у перешкоджанні такого їх права, у означеному випадку встановлено не було.

У матеріалах кримінального провадження, відсутні дані, які б давали підстави вважати, що слідчим при реалізації проведення зазначених вище експертиз були вчинені діяння, якими були б порушені права засудженого на захист, оскільки ознайомлення з результатами проведених експертиз було реалізовано стороною захисту відповідно до ст. 221 КПК України та потім з усіма матеріалами досудового розслідування на стадії його завершення у порядку ст. 290 КПК України, що підтверджується матеріалами досудового розслідування.

Отже, колегія суддів не встановила порушень кримінального процесуального закону під час призначення і проведення експертиз.

Також, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів не констатувала порушення права засудженого на захист з підстав наведених ним у поданій касаційній скарзі.

Водночас у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень під час збирання, дослідження й оцінки доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

При цьому апеляційний суд не встановив порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом першої інстанції доказів, як і не встановив підстав для визнання таких доказів недопустимими.

З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги засудженого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій є необґрунтованими.

Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про те, що судове провадження відбулося без участі потерпілої, яка не була належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду матеріалів кримінального провадження, що призвело до неврахування її думки під час призначення йому покарання, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (п. 5 ч. 2 цієї статті).

Як видно з матеріалів кримінального провадження, потерпіла належним чином повідомлялася про дату, час і місце судових засідань під час судового провадження.

При цьому в судовому засіданні суду першої інстанції від 22 серпня 2023 року її було допитано судом. Під час допиту потерпіла, крім іншого, висловила своє ставлення до засудженого після скоєного ним щодо неї злочину та щодо покарання, яке він має відбути за вчинене. Надалі у судових засіданнях з`ясовувалася думка учасників кримінального провадження про розгляд справи без участі потерпілої та проти судового розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої не заперечували ні захисник, ні сам засуджений, що підтверджується журналом судового засідання (т. 1, а. п. 214-220).

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься заява законного представника потерпілої про розгляд матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції без її участі та участі потерпілої (т. 5, а. п. 85).

Необхідно зазначити, що зі скаргами стосовно неналежного повідомлення про дату, час та місце проведення судових засідань під час судового провадження потерпіла та її представники не зверталися.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що позиція потерпілої у кримінальному провадженні щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і може враховуватися судом під час призначення покарання, однак не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Таким чином, доводи засудженого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з розглядом провадження за відсутності потерпілої, з огляду на викладене вище, є неспроможними.

Щодо призначеного засудженому апеляційним судом покарання, яке має відповідати ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

Так, згідно із вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Варто зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, у ній мають використовуватися не надмірні, а лише необхідні й зумовлені метою заходи примусу.

На реалізацію принципу, встановленого ч. 2 ст. 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення ст. 65 КК України. Цей принцип, зокрема, конкретизовано в положеннях КК України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та особі винного, тобто бути справедливим.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, застосоване до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, а саме таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Вирішуючи питання про пом`якшення засудженому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 152 КК України, апеляційний суд урахував, зокрема, характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що віднесено до категорії особливо тяжкого злочину, дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, його молодий вік, позитивні характеристики, його відсутність на обліку у лікарів нарколога та психіатра, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, яка його обтяжує, й обґрунтовано призначив засудженому покарання в межах санкції вказаної норми, а саме у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На переконання колегії суддів, таке покарання є справедливим і буде сприяти виправленню засудженого.

Таким чином, переконливих доводів про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість з касаційних скаргах прокурора та представника потерпілої не вбачається та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Доводи касаційних скарг зазначених осіб та матеріали кримінального провадження не містять даних про порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду цього провадження в частині призначення покарання норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування судових рішень при перевірці цього кримінального провадження, колегія суддів не встановила.

Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає приписам

статей 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Інші доводи, викладені в поданих касаційних скаргах та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, подані касаційні скарги має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 13 жовтня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 16 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_7 , касаційну скаргу прокурора, касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3