ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2258/24 Справа № 196/1452/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 на ухвалу Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2024 року, якою кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000259, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Василівки Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілого Виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області від обвинувачення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2024 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000259, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілого Виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області від обвинувачення. Відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_8 про постановлення окремої ухвали. Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Обгрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції зазначив, що відповідно до вимог ст. 477 КПК України кримінальне правопорушення, передбачене статтею 365-2 КК України (зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги), відносяться до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, та оскільки відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, суд закриває провадження у справі відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000259, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, закрито на підставі п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що 22 лютого 2023 року суддею Петриківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 в рамках справи №196/1452/18 було постановлено виправдувальний вирок, який з невідомих підстав відсутній у справі, при цьому в подальшому стало відомо, що суд поновив судове слідство. Вважає, що після виходу у нарадчу кімнату суд не має права поновлювати судове слідство, а повинен винести вирок або ухвалу. Вважає, що оскільки 22 лютого 2023 року суддею Петриківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 в рамках справи №196/1452/18 було постановлено виправдувальний вирок, який набрав законної сили, ухвала про закриття провадження є повторним притягненням ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності. Зазначає, що клопотання потерпілого розглядалось за його відсутності, при цьому судом було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик представника потерпілого для підтримання клопотання про відмову від обвинувачення. Вважає, що в діях судді наявні ознаки злочинів, передбачених ст.ст. 364, 374 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без змін.

Представник потерпілого Виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, від голови Виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника та винести рішення на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Не вдаючись у розгляд питання про правильність та обгрунтованість винесення рішення про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000259, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілого Виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області від обвинувачення, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції постановив з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Конституцією України встановлено основні засади судочинства, у тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами ( п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України).

Згідно зі ст. 27 КПК України така загальна засада кримінального провадження як гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій складається з трьох елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними (ч. 6 ст. 107 КПК України).

Повне фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку, його гласності та відкритості, а з іншого забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли б вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість ухвалених за результатами розгляду судових рішень.

Відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, безумовно, підставою для скасування судового рішення (п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України).

При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Як слідує з апеляційної скарги захисника остання стверджує про оголошення судом першої інстанції 22 лютого 2023 року в рамках даного провадження №196/1452/18 виправдувального вироку, який з невідомих підстав відсутній у справі.

Із журналу судового засідання від 22 лютого 2023 року вбачається, що суддя першої інстанції об 11.15 год. вийшов до нарадчої кімнати для прийняття рішення по суті справи, після чого об 11.48 год. вийшов та почав надавати протягом 40 хвилин якісь пояснення, як про це зазначено в журналі судового засідання.

При перевірці доводів апеляційної скарги захисника встановлено, що аудіозапис судового засідання від 22 лютого 2023 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, не відкривається, у зв`язку з чим його неможливо прослухати.

05 серпня 2024 року на запит Дніпровського апеляційного суду з Петриківського районного суду Дніпропетровської області надійшла архівна копія технічного носія інформації, на якій міститься фонограма судового засідання від 22 лютого 2023 року. Проте аудіозапис судового засідання від 22 лютого 2023 року, який міститься на зазначеній архівній копії технічного носія інформації, неналежної якості та хід процесуальних дій не прослуховується.

За таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити належним чином доводи сторони захисту про оголошення судом першої інстанції 22 лютого 2023 року в рамках данного провадження №196/1452/18 виправдувального вироку через відсутність аудіозапису на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції.

Отже, під час розгляду провадження судом першої інстанції допущено порушення вимог статей 27, 107 КПК України, яке у даному конкретному кримінальному провадженні за зазначених обставин є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам статей 412 і 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2024 року, якою кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000259, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілого Виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області від обвинувачення, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4