ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року

м. Київ

справа № 569/14569/22

провадження № 51-207км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001222, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 ) та жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Також вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.

За вироком суду ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, кримінальне провадження щодо якої виділене в окреме провадження, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, яку зберігав з метою збуту у вигляді закладок у семи однотипних полімерних пакетиках із вмістом кристалічної речовини білого кольору, які останній розповсюдив (приховав) 07 липня 2022 року, у період з 19:53 по 20:43 поблизу буд. АДРЕСА_3 , після чого фотознімки місця розташування та координати вказаних закладок з психотропною речовиною ОСОБА_6 зберіг на власному мобільному телефоні для подальшого збуту кінцевим споживачам.

08 липня 2022 року, у період часу з 17:54 по 19:16 під час проведення огляду місця події ОСОБА_6 вказав на місцезнаходження закладок з психотропною речовиною, які в подальшому були виявлені та вилучені, зокрема 7 сліп-пакетиків із кристалічною речовиною білого кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 1,783 г, що є великим розміром.

Крім того, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, кримінальне провадження щодо якої виділене в окреме провадження, незаконно придбав, отримавши посилку через службу доставки «Нова Пошта» 08 липня 2022 року о 16:28 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що знаходився в прозорому полімерному пакеті, який зберігав з метою збуту в картонній коробці з биркою «Нова пошта». Цього ж дня у період з 17:08 по 17:22 під час проведення працівниками поліції огляду місця події, було виявлено та вилучено зелену речовину рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою 122 г.

Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, кримінальне провадження щодо якої виділене в окреме провадження, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, особливо небезпечну психотропну речовину PVP та психотропну речовину МДМА, які зберігав з метою збуту в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , до моменту проведення обшуку 08 липня 2022 року в період часу з 17:54 по 18:22 під час якого було виявлено та вилучено:

38 таблеток блакитного кольору, що є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА, загальною масою 7,959 г, що являється великим розміром;

10 прозорих пакетиків, з кристалічною речовиною білого кольору з коричневим відтінком, що є PVP - особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, загальною масою 7,014 г, що являється великим розміром;

11 прозорих пакетиків, з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загально масою 5,153 г.

Рівненський апеляційний суд ухвалою від 17 жовтня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Наводить доводи про істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Стверджує, що суд не навів належних, обґрунтованих мотивів прийнятого рішення, в основу своїх висновків поклав лише версію сторони захисту без дослідження та аналізу доказів, не навів конкретних обставин, що спростовують наведені в апеляційній скарзі доводи.

Крім того, з касаційної скарги убачаються доводи про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, які прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зауважує, що оскаржене рішення апеляційного суду не містить переконливих мотивів щодо відхилення доводів сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання.

На переконання прокурора, висновок Рівненського апеляційного суду щодо обґрунтованості застосування місцевим судом положень ст. 69 КК та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК не ґрунтується на вимогах закону та є невмотивованим. Акцентує на безпідставності рішення суду про застосування двох привілейованих інститутів кримінального права, передбачених статтями 69, 75 КК.

Стверджує, що оскаржене рішення не містить відповіді на його доводи про безпідставне виключення місцевим судом з формулювання обвинувачення кваліфікуючої ознаки «у великих розмірах».

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити частково.

Засуджений подав заперечення на касаційну скаргу в якій виклав мотиви незгоди з доводами сторони обвинувачення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені належні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.

Суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону, належним чином не перевірив доводи прокурора, дійшов передчасного висновку про необґрунтованість вимог його апеляційної скарги.

Обґрунтованими є твердження прокурора про неналежну оцінку судом апеляційної інстанції доводів про безпідставне виключення місцевим судом із формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, кваліфікуючої ознаки «у великих розмірах».

Кримінальний процесуальний закон вимагає обов`язкового відображення трьох складників щодо висунутого обвинувачення: фактичних обставин кримінального правопорушення (фабули обвинувачення); правової кваліфікації (формули обвинувачення); формулювання обвинувачення. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) є правовою моделлю кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується.

У цьому провадженні викладена у вироку фабула обвинувачення віддзеркалює обставини, які суд вважає доведеними, і відповідне твердження про те, що ОСОБА_6 незаконне придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину PVP, загальною масою 1,783 г, 7,014 г, що є великим розміром та психотропну речовину МДМА, загальною масою 7,959 г, що також є великим розміром. Вказані дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК.

Натомість формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не відображає встановленої судом обставини, що має значення для кваліфікації, - «у великих розмірах».

При цьому, у випадку вчинення суб`єктом кримінального правопорушення з декількома кваліфікуючими ознаками, що передбачені відповідною частиною статті Особливої частини КК, за правилами кваліфікації у мотивувальній частині процесуальних документів зазначаються всі кваліфікуючі ознаки вчиненого кримінального правопорушенню шляхом їх перерахування у тексті.

Юридичну оцінку вчиненого кримінального правопорушення, за наслідками здійснення кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, шляхом самої вказівки на ч. 2 ст. 307 КК, не можна вважати правильною кваліфікацією без текстуального відображення у вироку всіх кваліфікуючих ознак, тобто без процесуального закріплення висновку про наявність відповідності між фактичними ознаками вчиненого посягання й ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого вказаною кримінально-правовою нормою.

Разом з тим, зі змісту ухвалених щодо ОСОБА_6 судових рішень не вбачається, на якій правовій підставі суд не відобразив у формулюванні обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину «у великих розмірах», у провадженні, розглянутому судом першої інстанції в поряду ч. 3 ст. 349 КПК, де суд не досліджував обставин, які сторона захисту не заперечувала, серед яких і ті, що стосуються ознак предмету кримінального правопорушення.

Вказане є істотним порушенням приписів кримінального процесуального закону, яке потягло за собою неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, проте суд апеляційної інстанції за оцінкою доводів скарги прокурора цього не усунув.

Щодо доводів про неправильне застосування ст. 69 КК.

Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, суд на її доводи належної уваги не звернув, формально погодився з мотивами суду першої інстанції щодо застосування ст. 69 КК. Висновки апеляційного суду колегія суддів суду касаційної інстанції уважає передчасними, а доводи прокурора про відсутність обґрунтованих відповідей в оскарженому рішенні щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_6 - слушними.

У цьому провадженні підставою для застосування ст. 69 КК стала сукупність обставин, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, оскільки ОСОБА_6 , є внутрішньо переміщеною особою з Донецької області, в якій проводяться бойові дії, має на утриманні малолітню дитину: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та проживає в орендованій квартирі у м. Рівне.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18), норма матеріального права, викладена в ч. 1 ст. 69 КК, надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом за кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Отже, застосування положень ст. 69 КК можливе в разі, якщо наявна сукупність принаймні двох обставин, які відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) хоча б одна із них істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При визначенні поняття (юридичного змісту) обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, Верховний Суд виходить із системного тлумачення статей 66 та 69 КК, а також положень тих статей Особливої частини цього Кодексу, що визначають певні обставини, які пом`якшують покарання, як ознаки окремих привілейованих складів кримінальних правопорушень. Про взаємозв`язок обставин, що пом`якшують покарання за приписами ст. 66 КК, з обставинами, які є ознаками привілейованих складів кримінальних правопорушень (і віддзеркалюють собою значно менший ступінь суспільної небезпечності порівняно із простим складом правопорушення), свідчать, зокрема, положення ч. 3 ст. 66 цього Кодексу, за якими заборонено враховувати як обставину, що пом`якшує покарання, ту, що вже визначена законом як ознака складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого особу визнано винуватою.

Закон про кримінальну відповідальність визначає як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його вчинення у стані сильного душевного хвилювання, особливий психофізичний стан породіллі під час пологів або відразу після пологів, стан необхідної оборони при перевищенні її меж, які істотно знижують ступінь тяжкості умисних вбивств або тяжкого тілесного ушкодження, у привілейованих видах кримінальних правопорушень, визначених у статтях 116-118, 123, 124 КК. Вказане висвітлює підхід законодавця до визначення обставин, які можуть братися до уваги під час вирішення питання про можливість застосування положень ст. 69 вказаного Кодексу.

Обставини чи сукупність обставин, які відповідно до положень ст. 69 КК надають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають бути такого ж характеру і сили, які зумовлюють виокремлення привілейованих складів злочинів. Ці обставини чи сукупність обставин мають перебувати в обумовленому взаємозв`язку із цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, обсягом, характером і змістом дій та іншими факторами, які безпосередньо обумовлюють вчинення кримінального правопорушення та впливають на його характеристику за критеріями суспільної небезпеки вчиненого та винуватого, їх характеру та ступеня.

Суд, при призначенні покарання на підставі ст. 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що врахував як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із приписів статей 50, 65 КК, яка(які) із обставин є такими, що істотно знизили тяжкість вчиненого злочину, тобто мала(и) вагомий вплив на його суспільну небезпечність.

Натомість, оскаржена ухвала не містить оцінки доводів скарги прокурора за вказаними критеріями, отже у ній відсутнє вмотивоване спростування доводів прокурора щодо необґрунтованого застосування положень ст. 69 КК за відсутності обставин, що істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Апеляційний суд, відхиляючи доводи прокурора про неправильне застосування положення ст. 69 КК, поміж іншого зазначив, що дії обвинуваченого не завдали істотної шкоди суспільству, оскільки жодна із закладок з вмістом психотропної речовини не дійшла до споживача, позаяк були виявлені та вилучені працівниками поліції.

Проте цей суд не звернув належної уваги на те, що протиправні дії були припинені лише за втручання працівників правоохоронного органу, коли ОСОБА_6 здійснював «закладки», що склад інкримінованого кримінального правопорушення є формальним і наслідки перебувають поза його межами.

Погодившись із рішенням місцевого суду про призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, установленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК, суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК є тяжким злочином, порушує встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики, що згубно впливає на свідомість людей, їх мораль, спосіб життя та здоров`я, на вчинення протиправного поводження з наркотичними засобами та особливо небезпечними речовинами у великому розмірі з метою їх збуту із корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб.

Щодо доводів прокурора про безпідставне застосування ст. 75 КК.

У своїй касаційній скарзі прокурор слушно посилається на правові позиції Касаційного кримінального суду, зокрема, в постанову від 19 лютого 2020 року у справі № 466/4884/15-к (провадження № 2312км18), за якими, у разі застосування двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті), та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення щодо застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.

Верховний Суд виходить із того, що положення ст. 75 КК підлягають застосуванню у взаємозв`язку із приписами статей 50, 65 цього Кодексу, що вимагає від суду переконливо вмотивувати наявність підстав до висновку про можливість досягнення цілей покарання в конкретному кримінальному провадженні внаслідок звільнення особи від відбування покарання із випробуванням. Питання призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням повинні вирішуватися з урахуванням можливості досягти мети покарання як такої, що включає не тільки кару, а і виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Натомість васпекті дотримання приписів статей 50, 65 ККоскаржене рішення не містить переконливого обґрунтування того, яким чином звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечує досягнення мети загальної превенції злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, виправлення засудженого, з урахуванням обставин, встановлених судом, та відомостей про його особу. Формально пославшись на ряд обставин, суд не навів переконливого мотивування до застосування звільнення від відбування покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. За тих самих обставин та мотивів колегія суддів не вбачає підстав вважати висновки судів попередніх інстанції про застосування ст. 75 КК обґрунтованими і правильними.

Допущені апеляційним судом порушення є підставою до скасування оскарженого судового рішення відповідно до положень пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідноурахувати наведене, належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Разом із тим, в касаційній скарзі йдеться про необґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій стосовно визнання обставинами, які пом`якшують покарання, активного сприяння розкриттю злочину з боку ОСОБА_6 та його щирого каяття.

Колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що місцевий суд, роз`яснивши положення ч. 3 ст. 349 КПК, визнав недоцільним в цьому провадженні досліджувати докази стосовно обставин, що ніким не оспорюються, серед яких, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, зазначені в обвинувальному акті як такі, що пом`якшують покарання. При цьому суд з`ясовав, чи правильно розуміють учасники провадження зміст обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що вони будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку. Отже на цьому етапі провадження Верховний суд не вбачає підстав вважати необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій в цій частині, з огляду на що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3