Справа № 442/3951/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/389/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 лютого 2024 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 21.09.2022 та призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, приєднано покарання за вироком Львівського апеляційного суду від 10.08.2023, остаточно призначено до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з часу затримання засудженого, тобто з 14.09.2023.

Вирішено питання з цивільним позовом, речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, 20 квітня 2023 року приблизно о 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кімнати будинку АДРЕСА_2 , у якій проживає ОСОБА_9 , де разом з ним, а також іншими знайомими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відпочивали та вживали спиртні напої. Під час даного відпочинку ОСОБА_7 побачив в руках у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9С NFC», яким вирішив заволодіти шляхом обману.

Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_7 , в цей же день, приблизно о 12 год. 00 хв., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, які посягають на чужу власність, передбачаючи їх наслідки у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна і бажаючи їх настання, з прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, шляхом обману, повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 9С» вартістю 2730 гривень, що належить його знайомому ОСОБА_10 , після цього вийшов із приміщення будинку із вищевказаним мобільним телефоном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, перший заступник прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 лютого 2024 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. У строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання, відбуте ним з 14 вересня 2023 року за вироком Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду від 21 вересня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання рахувати з часу ухвалення нового вироку Львівським апеляційним судом.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок є незаконним і підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, вказує, що 21 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено Самбірським міськрайонним судом за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України та 10 серпня 2023 року Львівським апеляційним судом за ч. 4 ст. 185 КК України. При цьому кримінальне правопорушення за вироком суду від 28 лютого 2024 року, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 вчинено 20 квітня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року та після ухвалення вироку Самбріського міськрайонного суду від 21 вересня 2022 року.

Як зазначає апелянт, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд повинен був спочатку призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України; після цього, з урахуванням вироку Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України; після чого, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду від 21 вересня 2022 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Звертає увагу, що ст. 71 КК України не передбачено можливості зарахування в строк відбуття покарання за новим вироком відбутого строку покарання за попереднім вироком, з яким призначається остаточне покарання за сукупністю вироків, а приєднується, повністю чи частково, лише покарання, невідбуте за попереднім вироком. Таке зарахування строку відбутого покарання за попереднім вироком передбачене положеннями ч. 4 ст. 70 КК України. Відтак, суд безпідставно зарахував ОСОБА_7 в строк відбуття остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, строк покарання, фактично відбутого ним за вироком Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився. 23 травня 2024 року на адресу суду надійшла заява про розгляд справи без його участі, з огляду на стан здоров`я. Вказав, що у вирішенні апеляційної скарги покладається на розсуд суду.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, то такі, на переконання колегії суддів, є слушними, а вирок суду в частині, що стосується покарання, підлягає зміні з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частинами 1, 4 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Аналогічний висновок щодо застосування ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України надано Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що 21 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено Самбірським міськрайонним судом Львівської області за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України та 10 серпня 2023 року Львівським апеляційним судом за ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, за цим вироком ОСОБА_7 вчинив 20 квітня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року та після ухвалення вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 21 вересня 2022 року.

Втім, наведені норми закону залишились поза увагою суду першої інстанції, який на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 21 вересня 2022 року; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більшу суворим, приєднав покарання за вироком Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року.

Окрім цього, згідно з п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Отже, ст. 71 КК України не передбачено можливості зарахування в строк відбування покарання за новим вироком, з яким призначається остаточне покарання за сукупністю вироків, а приєднується, повністю чи частково, лише покарання, невідбуте за попереднім вироком. Таке зарахування строку відбутого покарання за попереднім вироком передбачене положеннями ч. 4 ст. 70 КК України.

Відтак, суд безпідставно зарахував ОСОБА_7 в строк відбуття остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, строк покарання, фактично відбутого ним за вироком Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року, що був звернутий до виконання 14 вересня 2023 року.

При цьому запобіжний захід до обвинуваченого у кримінальному провадженні, в якому ухвалено оскаржений вирок, не обирався.

За наведеного, апеляційний суд вважає, що призначаючи обвинуваченому Березовці остаточне покарання, на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто оскаржений вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а тому він підлягає зміні в частині призначеного покарання.

З урахуванням наведених вище положень закону та роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року, слід визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. У строк відбування покарання засудженому зарахувати покарання, відбуте ним з 14 вересня 2023 року за вироком Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

При цьому колегія суддів враховує, що згідно з п. 22 зазначеної вище постанови, при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Відтак, враховуючи обставини справи, дані, які характеризують особу ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця волі є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, враховуючи, що за наслідками розгляду апеляційної скарги становище обвинуваченого не погіршилось, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом призначення обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання, відбуте ним з 14 вересня 2023 року за вироком Львівського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду від 21 вересня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4