Номер провадження: 11-кп/813/858/24
Справа № 521/493/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_12,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Миколаївка Тарутинського району Одеської область, громадянина України, українця, неодруженого, непрацюючого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 ;

- обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.126, ч.2 ст.127 КК України у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002362 від 19.10.2016 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_7 , визнано винним та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.126 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, звільнивши ОСОБА_7 , від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України.

ОСОБА_7 , визнано винним та призначено покарання:

- за ч.2 ст.127 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 , звільнено від відбуття покарання, призначеного цим вироком, з випробувальним терміном на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, якщо він на протязі цього часу не скоїть нового кримінального правопорушення.

На підставі п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 , покладено такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк випробування ОСОБА_7 , а саме випробувальний термін обчислюється з моменту проголошення вироку, тобто з 16 листопада 2023 року.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та заходів забезпечення.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи фізичною осудною особою, досягнувши вісімнадцятирічного віку, з якого вже настає кримінальна відповідальність за скоєння усіх злочинів на території України, у невстановленому місці та спосіб, домовився з особою В та особою С відносно яких провадження закрито у зв`язку зі спливом строків давності, та іншими досі не встановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, про спільне вчинення дій, спрямованих на спричинення побоїв, знущання і приниження чоловіків, які, на їх думку, мають схильність до вступу в статеві зносини із особами жіночої статті, які не досягли віку статевого дозрівання (педофілію).

За узгодженим між ним та цими особами планом, для виявлення таких чоловіків і створення умов, сприятливих для скоєння відносно них непомітно насильницьких дій, особа С, як неповнолітня дівчина, мала через Інтернет зв`язок у соціальній мережі «ВКонтакте» дистанційно знайомитися з дорослими, тобто повнолітніми чоловіками, запрошувати їх на побачення до парку імені Савицького у місті Одесі в темний час доби та підводити до визначеного нелюдного неосвітленого захаращеного місця, а ОСОБА_7 разом з особою В та іншими, досі не встановленими особами, мали там затримувати цих чоловіків, після чого мордувати і катувати за підозрою у намірі здійснити статевий акт з неповнолітньою дівчиною або ж її зґвалтувати.

В один з таких випадків, на той час неповнолітня особа С, виконуючи визначену їй роль за раніше обумовленим між нею та ОСОБА_7 , особою В, та іншими не встановленими особами планом, приблизно 9-10 серпня 2016 року, більш точного часу встановити не надалось можливим, використовуючи сторінку у російській соціальній мережі «ВКонтакте» з профілем « ОСОБА_10 », познайомилась через Інтернет зв`язок з ОСОБА_11 , після чого почала з ним дистанційне спілкування, в тому числі телефонним зв`язком за абонентським номером телефону НОМЕР_1 .

Під час дистанційного спілкування з ОСОБА_11 , особа С увійшла до нього в довіру, викликавши інтимні почуття до себе і бажання безпосередньо зустрітися з нею для продовженні і розвитку цих відносин.

Для реалізації заздалегідь обумовленого плану, узгодженого з ОСОБА_7 , 25 серпня 2016 року, особа С за допомогою телефонного зв`язку призначила ОСОБА_11 зустріч у вечірній час доби о 19 годині 00 хвилин 26 серпня 2016 року у парку імені Савицького, який розташовується на території Малиновського району міста Одеси Одеської області.

На наступний день, близько 20 години 30 хвилин 26 серпня 2016 року на території парку імені Савицького, особа С зустріла ОСОБА_11 і повела його, начебто вільно прогулюючись, у бік озера до господарської споруди, де в цей час, як їй було заздалегідь відомо, вже на них очікували ОСОБА_7 та особа В та інші досі невстановлені особи, для скоєння дій, спрямованих на спричинення побоїв, знущання і приниження ОСОБА_11 , який, на їх думку, мав намір вступити в статеві зносини із неповнолітньою особою С.

Реалізуючи свій кримінально протиправний намір, з мотивів явної неповаги та безпричинної ненависті до особи ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , та особа В та інші особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, несподівано для ОСОБА_11 , і очікувано для особи С, вибігли з кущів, з одягнутими на головах масками чорного кольору з зображенням кісток щелепи людини білого кольору, для приховування їх обличь, після чого повалили ОСОБА_11 на землю та спільно одночасно упродовж близько п`яти хвилин руками і ногами наносили йому численні удари по голові, тулубу, рукам і ногам.

Після цього, ОСОБА_7 , особа В та інші особи, кримінальне провадження відносно яких здійснюється окремо, відтягнули ОСОБА_11 вглиб парку, де, діючи з особливою ненавистю до нього, змусили стати його на коліна, та знову, утримуючи його руками, по черзі нанесли йому в голову і тулуб чисельні удари ногами і руками.

Поряд з цим, ОСОБА_7 , особа В та інші особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, демонстративно і цинічно змушували ОСОБА_11 визнати самого себе «педофілом», одночасно здійснюючи за допомогою камери мобільного телефону відеозйомку цього процесу.

У результаті цих спільних умисних дій особи С, ОСОБА_7 , особи В та інших невстановлених осіб, вчинених за попередньою змовою між собою, ОСОБА_11 заподіяно сильний фізичній біль, фізичне та моральне страждання.

Однак, з`ясувати тяжкість, локалізацію і характер отриманих ОСОБА_11 тілесних ушкоджень стало неможливим у зв`язку з зникненням слідів цих ушкоджень на тілі потерпілого через сплив часу з моменту їх спричинення до моменту його звернення до поліції з заявою про злочин, відсутністю будь-якої медичної документації щодо проходження ним медичного обстеження та лікування.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду, прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню з підстав незаконності, необґрунтованості та порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального Закону.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що всупереч тому, що обвинувачений не заперечував проти закриття провадження відносно нього за ст.126 КК України, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.126 КК України та призначив покарання.

На підставі викладеного, прокурор просить:

Вирок відносно ОСОБА_7 в частині визнання винним за ч.2 ст.126 КК України скасувати. Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.126 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності, встановленого п.3 ч.1 ст.49 КК України. Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.126 КК України, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Так, за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 126 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання у виді двох років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання у зв`язку з закінченням строку давності, передбаченого п. З ч. 1 ст. 49 КК України.

За скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням на строк один рік, із покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. З ст. 76 КК України.

Також вироком вирішено питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення та долі речових доказів.

Вирок суду першої інстанції щодо визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.127 КК України та призначення в цій частині покарання ніким з учасників судового провадження неоскаржується, а тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Згідно з ч.1 ст.44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ч.2 ст.44 КК України звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Так, відповідно до ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінальногоправопорушення і до дня набрання вироком законної сили закінчилися строки, визначені цією статтею.

Фактично за змістом ч. ч. 1, 5 ст. 74 КК України на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу, суд може вироком звільнити засудженого від призначеного покарання, лише якщо обвинувачений заперечує проти закриття провадження з підстав звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності. У цьому разі кримінальне провадження здійснюється в загальному порядку, передбаченому КПК України, і в разі ухвалення обвинувального вироку, суд цим же вироком звільняє засудженого від призначеного покарання.

Як вірно встановлено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду, на час розгляду вказаного кримінального провадження сплинув строк давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 126 КК України. Підстав зупинення або переривання строку давності, які визначені ч.ч.2, 3 ст. 49 КК України встановлено не було, даних про вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення у період строку притягнення до кримінальної відповідальності немає. У зв`язку з чим, суд роз`яснив ОСОБА_7 наслідки звільнення саме від кримінальної відповідальності з цих підстав, у свою чергу обвинувачений не заперечував проти закриття кримінального провадження за ч.2 ст.126 КК України з нереабілітуючих підстав.

Відповідно до ч.1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 2 ст. 285 КПК України особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

У відповідності до ч.3 цієї статті обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

У частині 1 статті 286 КПК України встановлено, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Поряд з цим у ч. 4 ст. 286 КПК України передбачено, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

У частині 3 статті 288 КПК України встановлено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Із змісту частини 4 статті 288 КПК України випливає, що у разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи віл кримінальної відповідальності суд своєю ухвалою відмовляє у його задоволенні та продовжує судове провадження в загальному порядку, якщо таке клопотання надійшло після направлення обвинувального акта до суду.

При цьому у ч. 5 цієї статті передбачено можливість оскаржити в апеляційному порядку ухвалу суду про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд недотримуючись положень ст.ст. 44, 49, 74 КК України, ухвалив обвинувальний вирок, яким визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 126 КК України, призначив покарання та звільнив від його відбування у зв`язку з закінченням строку давності, а не постановив ухвалу про звільнення його від кримінальної відповідальності з цих підстав і не закрив кримінальне провадження в цій частині обвинувачення.

Таким чином, апеляційний суд вважає вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 126 КК України, призначення за нього покарання і звільнення від його відбування незаконним, а тому таким, що має бути змінено.

Відповідно до п. п. З, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України вказано, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечує.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Керуючись 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2023 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.126, ч.2 ст.127 КК України - в частині визнання винним за ч.2 ст.126 КК України та призначення покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, звільнивши ОСОБА_7 , від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.126 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності, встановленого п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.126 КК України, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України - закрити.

В решті вирок залишити без змін

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4