КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 та прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, - ОСОБА_6 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , та прибуваючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком, тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно з вироком суду 25 травня 2018 року, близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні церкви, розташованого по АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом та метою збагачення, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно викрала належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Apple iPhone 5»IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 1868 грн. 33 коп., який був у жіночій сумці, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, а викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1868 гривень 33 коп.

08 червня 2018 року, близько 12 години, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Фора», по вулиці Грушевського, 42 в смт. Глеваха Васильківського району Київської області, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переконавшись, що за нею ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно викрала належний ОСОБА_10 велосипед марки «Сomanehe», вартістю 3725 грн., який стояв поруч із приміщення магазину, після чого із місця вчинення злочину зникла, а викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 3725 гривень.

26 червня 2018 року, близько 13 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поряд з приміщенням церкви по АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливого мотиву та з метою особистого збагачення, переконавшись що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи повторно підійшовши до припаркованого поруч із приміщенням церкви автомобіля марки «Volkswagen Caddy», н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 , відкрила незамкнені передні праві двері пасажирського сидіння, з якого таємно викрала грошові кошти в сумі 2000 гривень, які були в баретці синього кольору, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, а грошовими коштами розпорядилася на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 2000 гривень.

28 червня 2018 року, близько 17 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на міському пляжі біля річки Стугна в м. Василькові Київської області, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. з корисливим мотивом та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свого знайомого ОСОБА_13 , який пішов купатися та на березі річки залишив належний йому мобільний телефон «Samsung Galaxy J5», чорного кольору IMEI: НОМЕР_3 , вартістю 1000 гривень, діючи повторно, таємно викрала вищевказаний мобільний телефон та з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, а мобільним телефоном розпорядилася на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1000 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 09 липня 2018 року близько 19 години, перебуваючи поблизу магазину «Єрмоліно», що знаходиться поруч із будинком АДРЕСА_4 , маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливого мотиву з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно викрала належний ОСОБА_14 велосипед марки «Ardis» біло-червоного кольору вартістю 3549 гривень 00 коп., що знаходився під вітражем магазину «Єрмолено» після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим велосипедом на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 3549 гривень 00 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 12 липня 2018 року близько 10 год. 15 хв. знаходячись на другому поверсі приміщення церкви по АДРЕСА_5 , маючи прямий умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливого мотиву та з метою особистого збагачення, пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій діючи повторно із підвіконня таємно викрала належний ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Samsung» Galaxy Note 4 32 GbLTE білого кольору IMEI: НОМЕР_4 , вартістю 3300 гривень після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, а викраденим мобільним телефоном розпорядилася на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 3300 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 21 серпня 2018 року близько 16 год. 30 хв., знаходячись на міському пляжі біля річки Стугна, м. Васильків Київської області, на березі річки помітила портфель після чого в неї виник прямий умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення. Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переконавшись, що за нею ніхто не спостерігає підійшла до портфеля та діючи повторно, відкрила його і таємно викрала із нього мобільний телефон марки «Meize» М5с модель М710Н золотого кольору, IMEI1: НОМЕР_5 , IMEI2: НОМЕР_6 , вартістю 1680 гривень, що належав ОСОБА_16 після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, а викраденим мобільним телефоном розпорядилася на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 1680 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 02 вересня 2018 року, близько 11 години, перебуваючи в приміщенні церкви, що знаходиться по АДРЕСА_6 , на лавці для сидіння, що знаходиться в приміщенні церкви помітила жіночу сумку, після чого в неї виник прямий умисел, направлений на викрадення чужого майна з метою збагачення, реалізуючи який та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи повторно, із лавки для сидіння взяла жіночу сумку із якої таємно викрала мобільний телефон марки «Nomi» модель і244 білого-червоного кольору IMEI1: НОМЕР_7 , IMEI2: НОМЕР_8 вартістю 266 гривень 33 коп. та грошові кошти в сумі 600 гривень, які належали ОСОБА_17 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, а викраденим мобільним телефоном та грошовими коштами розпорядилася на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 866 гривень 33 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, ОСОБА_6 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині засудження останньої за ч. 1 ст. 185 КК України, звільнити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження, з урахуванням положень п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, щодо неї в цій частині закрити. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки та відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України, в решті вирок залишити без змін.

При цьому прокурор ОСОБА_6 зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за вчинення якого ОСОБА_7 визнано винною, вчинила 25 травня 2018 року, отже, враховуючи вимоги ст. 12, 49 КК України, на момент ухвалення Васильківським міськрайонним судом Київської області вироку, строки притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 сплинули, а тому вона підлягала звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 285, 286, 288 КПК України, обвинуваченій право на звільнення від кримінальної відповідальності не роз`яснив, її думку з цього приводу не з`ясував, тим самим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним, що в свою чергу потягнуло незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст. 49 КК України.

Окрім того, наразі є заява обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що їй відомо про закінчення строків притягнення її до кримінальної відповідальності, передбачених ст. 49 КК України, на момент ухвалення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2023 року та вона не заперечує проти звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінального провадження.

Водночас, згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, на підставах, передбачених ст. 49 КК України, особа також може бути звільнена судом від покарання, зокрема випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2023 стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині засудження за ч. 1 ст. 185 КК України та застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за епізодом кримінальної протиправної діяльності від 25 травня 2018 року на підставі ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України. Визначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, а також зобов`язати її в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, в решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_5 викладені доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушеннях ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не заперечується в апеляціях прокурорів, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про безпідставне незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, оскаржуваним вироком встановлено, що кримінальне правопорушення, передбаченеч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 25 травня 2018 року.

У відповідності до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України закінчення строку давності є підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності.

У заяві до апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_7 не заперечує проти звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та закриття кримінального провадження.

Отже, ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Пунктом першим частини другої статті 284 КПК України передбачено закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Позаяк, ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, а кримінальне провадження в цій частині до закриття, то відпадає підстава для призначення їй покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відтак з резолютивної частини вироку необхідно виключити призначення покарання за правилами ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_6 і ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2023 року щодо обвинуваченої ОСОБА_7 скасувати в частині засудження за ч. 1 ст. 185 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3