Суддя ОСОБА_1 .
Справа № 644/4143/24
Провадження № 1-кс/644/689/24
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2024 року Орджонікідзевський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого слідчого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого СВ ВП№1 ХРУП№2 ГУ НІ І в Харківській області ОСОБА_3 - огли про арешт майна за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000816 від 30.05.2024 року, за ознаками погоджене з кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и в :

До Орджонікідзевського районного суду м. Харкова 20 жовтня 2023 року надійшло клопотання дізнавача СВ ВП№1 ХРУП№2 ГУ НІ І в Харківській області ОСОБА_3 погодженого з прокурором Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_4 , в якому сторона обвинувачення просить накласти арешт на майно вилучене в ході проведення огляду місця події 29.05.2024, а саме: - прозорий полімерний пакет, всередині якого знаходиться два зіп-пакета з порошкоподібною речовиною білого кольору, які поміщено до сейф- пакету НПУ № CRI 1075139 та полімерний пакет сірого кольору посилки «Нова пошта» з ТТН № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_5 та джинсові шорти синього кольору, які запаковані до сейф-пакету НПУ № SUD 3054461.

Клопотання вмотивовано тим, що СВ ВП № 1 Харківського РУП № 2 ГУНП в Харківській області проводиться досудове розслідування за матеріали кримінального провадження за № 0000816 відомості за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.05.2024, за ознаками кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

29.05.2024 близько з 17:20 год. по 17:50 год. при проведенні огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , за участю ОСОБА_6 виявлено та вилучено наступне: прозорий полімерний пакет, всередині якого знаходиться два зіп-пакета із порошкоподібною речовиною білого кольору та полімерний пакет сірого кольору посилки «Нова пошта» з ТТН № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_5 та джинсові шорти синього кольору.

ОСОБА_6 надав пояснив, що вживає психотропну речовину «солі», яку він замовляє через телеграм-канал та отримує у відділенні « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». 29.05.2024 року, ним отримано посилку у поштоматі та будучи зупиненим працівниками поліції, повідомив, що має при собі психотропну речовину «солі» та амфетамін для власного вживання, які в подальшому були вилучені слідчим.

29.05.2024 р постановою слідчого два зіп-пакета із порошкоподібною речовиною білого кольору та полімерний пакет сірого кольору посилки «Нова пошта» з ТТН № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_5 та джинсові шорти синього кольору визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Отже, у органу досудового розслідування є підстави вважати, що вищевказана психотропна речовина має значення речових доказів - матеріальних об`єктів, які зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та по яким в подальшому будуть призначені відповідні судові експертизи.

Підставою і метою арешту майна є позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування вилученим під час огляду майном, оскільки щодо нього існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що воно є доказом правопорушення. Вилучене під час огляду майно у кримінальному провадженні визнано речовим доказом та стосовно нього заплановано проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6. дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів. Арешт майна необхідний з метою забезпечення збереження речових доказів. Тимчасове обмеження права власності є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження. Даний ризик підтверджується тим, що вилучене майно, що підлягає накладенню арешту, є речовим доказом у кримінальному провадженні, оскільки могло бути використане під час вчинення злочинів, тому особа, у якої воно вилучено, у разі не накладення арешту на майно, матиме можливість приховати чи відчужити вказане майно.

Прокурор та дізнавач у судове засідання не прибули, звернувся до суду з заявою про розгляд справи за його відсутності, в якій клопотання підтримав, просив задовольнити.

Відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України неприбуття прокурора та слідчого у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання, і тому суд вважає за можливе розглянути клопотання за відсутності прокурора.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося.

Слідчий суддя, вивчивши матеріали клопотання, дослідивши надані докази вважає, що клопотання задоволенню не підлягає…

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно вимог п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цього Кодексу, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно ч. 2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Згідно ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона на використання майна, а також заборона розпоряджатися таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, заходом забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Разом з тим, згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Згідно з ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відповідно до наданого до клопотання рапорту, 29.05.2024 р. о 15:43 за адресою АДРЕСА_2 старший уповноважений СКП ВНП ХРУП № 2 повідомив, що затримано ОСОБА_6 у якого при собі речовина наркотичного походження.

Згідно протоколу огляду місця події, проведеного 29.05.2024 р., з 17:20 до 17:50 біля будинку АДРЕСА_1 біля лавочки знаходиться ОСОБА_6 , який на запитання слівдчого про наявність заборонених засобів чи речовин, повідомив, що на лавочці його особисті речі та дістав полімерний пакет, всередині якого знаходиться два зіп-пакета із порошкоподібною речовиною білого кольору.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон не передбачає такої процесуальної дії, як огляд особи, натомість надає можливість проведення обшуку особи.

В той же час питання обшуку особи внормовано ч. 3 ст. 208, ч. 5 ст. 236 КПК України, особистий же обшук внормовано ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208 КПК України.

Виходячи з суті складеного співробітниками поліції рапорту, вбачається, що ОСОБА_6 затриманий 29.05.2024 р. о 15:43 і до прибуття слідчого в 17:20 не був доставлений до відділу поліції, залишався на місці, при цьому до клопотання слідчого не додано документів про його затримання.

Також до клопотання слідчого не додано протоколу обшуку затриманої особи.

Зі змісту протоколу огляду місця події, вбачається, що на час прибуття слідчого речі ОСОБА_6 перебували на лавці, а сам ОСОБА_6 був фактично допитаний слідчим, без роз`яснення положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

При цьому з пояснень ОСОБА_6 відібраних уповноваженим СКП після проведення «огляду місця полії» міститься посилання на ознайомлення з положеннями ст. 63 Конституції України.

Як вказано в Постанові Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 755/6685/17 проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.

Отже, обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України).

Згідно з ч. 2 ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

У матеріалах, наданих суду, наявний рапорт про затримання ОСОБА_6 29.05.2024 р. о 15:43 у якого при собі речовина наркотичного походження.

Разом з тим, відсутні будь-які дані, що стали б підставою для проведення слідчим огляду місця події, в даному випадку не передбаченому положеннями ст. 237 КПК України - особи. Натомість, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише після проведення обшуку особи та на підставі даних, отриманих у результаті проведення такого обшуку.

Викладені в протоколі огляду місця події обставини не відповідають змісту проведених процесуальних дій, які були фактично здійснені слідчим. Виходячи з характеру та змісту цих дій, уповноважена особа органу досудового розслідування фактично провела обшук особи з одночасним вилученням речей, але, з метою надання надалі такій дії законного вигляду, оформила її протоколом огляду місця події, що в подальшому призведе до визнання отриманих в результаті проведення такої слідчої дії доказів не допустимими.

З урахуванням наведеного можна дійти переконливого висновку, що особистий обшук не можна проводити до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, а всі докази, які зібрані/отримані стороною обвинувачення за результатами особистого обшуку до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, є недопустимими (навіть очевидно недопустимими) й з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гефген проти Німеччини» від 1 червня 2010 року) недопустимими є й всі інші похідні докази.

Суд критично оцінює винесену слідчим постанову від 29.05.2023 про визнання і приєднання до провадження речових доказів, оскільки викладені в протоколі огляду місця події обставини не відповідають змісту проведених процесуальних дій, які були фактично здійснені слідчим.

Уповноважені особи провели затримання ОСОБА_6 , без складання протоколу, та його обшук із вилученням речей, але, з метою надання надалі такій дії законного вигляду, практично через півтори години після затримання оформили її протоколом огляду місця події.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 32, 110, 131, 132, 167, 170-175, 309, 395 КПК України, слідчий суддя -

п о с т а н о в и в :

У задоволенні клопотання слідчого СВ ВП№1 ХРУП№2 ГУ НІ І в Харківській області ОСОБА_3 - огли про арешт майна за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000816 від 30.05.2024 року, за ознаками погоджене з кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 309 КК України, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку безпосередньо до Харківського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її проголошення.

Суддя: