Справа № 161/6424/23 Провадження №11-кп/802/56/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката - ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька, Волинської області, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину 2010 року народження, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання.

На підставі ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання в порядку ст. 208 КПК України по день звільнення з-під варти у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, а саме з 27.02.2023 по 01.03.2023.

Запобіжний захід застосований щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді цілодобового домашнього арешту залишено до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання про речові докази, процесуальні витрати за проведення експертиз та арешт майна.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він невстановлений досудовим розслідуванням день, час та місці, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA) у великих розмірах, з метою її подальшого збуту.

У подальшому, ОСОБА_7 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, частину особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), котра містилась в 1 полімерному зіп-пакеті та металевій ємності, переніс до місця свого проживання, а саме до буд. АДРЕСА_1 , де продовжував зберігати з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку проведеного за вищевказаною адресою 27.02.2023 у період з 18 год. 16 хв. по 19 год. 30 хв.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-23/2294-НЗПРАП від 14.03.2023 надана на експертизу речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), масою 0,0005 г.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-23/2420-НЗПРАП від 12.04.2023 надана на експертизу речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), масою 0,0370 г.

Іншу частину особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), у великих розмірах, яка містилась у 90 полімерних зіп-пакетах, ОСОБА_7 зберігаючи при собі з метою збуту у кишені куртки та у рюкзаку, переносив до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході його затримання за підозрою у вчиненні злочину, тобто до 15 год. 27 хв. 27.02.2023, проведеного поблизу будинку АДРЕСА_2 .

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-23/2293-НЗПРАП від 16.03.2023 у складі наданої на дослідження речовини виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), маса у речовинах відповідно становить 0,0061 г, 0,0063 г, 0,0061 г, 0,0064 г, 0,0054 г, 0,0065 г, 0,0057 г, 0,0056 г, 0,0054 г, 0,0048 г, 0,0054 г, 0,0055 г. Загальна маса MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA) становить 0,0692 г.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-23/2295-НЗПРАП від 16.03.2023 у складі наданої на дослідження речовини виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), маса у речовинах відповідно становить 0,0039 г, 0,0035 г, 0,0040 г, 0,0040 г, 0,0034 г, 0,0042 г, 0,0039 г, 0,0039 г, 0,0043 г, 0,0046 г, 0,0039 г, 0,0040 г, 0,0045 г, 0,0037 г, 0,0043 г, 0,0042 г, 0,0040 г, 0,0042 г, 0,0037 г, 0,0039 г, 0,0040 г, 0,0040 г, 0,0042 г, 0,0038 г, 0,0038 г, 0,0043 г, 0,0034 г, 0,0039 г, 0,0040 г, 0,0037 г, 0,0041 г, 0,0039 г, 0,0043 г, 0,0040 г, 0,0042 г, 0,0036 г, 0,0036 г, 0,0046 г, 0,0042 г, 0,0043 г, 0,0038 г, 0,0035 г, 0,0040 г, 0,0041 г, 0,0041 г, 0,0035 г, 0,0038 г, 0,0034 г, 0,0041 г, 0,0040 г, 0,0048 г, 0,0045 г, 0,0038 г, 0,0043 г, 0,0039 г, 0,0041 г, 0,0041 г, 0,0038 г, 0,0035 г, 0,0044 г, 0,0042 г, 0,0040 г, 0,0043 г, 0,0041 г, 0,0039 г, 0,0038 г, 0,0043 г, 0,0037 г, 0,0042 г, 0,0038 г, 0,0037 г, 0,0041 г, 0,0042 г, 0,0040 г, 0,0039 г, 0,0035 г, 0,0040 г. Загальна маса MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA) становить 0,3072 г.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-23/2739-НЗПРАП від 23.03.2023 надана на експертизу речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), масою 0,0073 г.

Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав з метою збуту, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), загальною масою 0,4212 г, що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є особливо небезпечною психотропною речовиною у великих розмірах.

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 , в поданій ним апеляційній скарзі, вважає його незаконним, необґрунтованим, таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Вказує, що дії обвинуваченого органом досудового розслідування було не вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки в діях ОСОБА_7 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, з огляду на те, що вилучена кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який знаходився розфасованим у зіп пакетах не може безпосередньо свідчити, що в діях ОСОБА_7 був прямий умисел на його збут. Посилаючись на вищевикладене просить оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України. Визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного йому покарання.

Не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурором подана апеляційна скарга у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевим судом не враховано того, що обвинувачений вину у вчиненні визнаного судом доведеним кримінального правопорушення не визнав та не висловив каяття з цього приводу. Недостатньо на думку сторони обвинувачення було також враховано і суспільну небезпеку злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, яка визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому. Разом з тим, вказує про те, що місцевим судом при засудженні ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України було безпідставно не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке визначено санкцією статті як обов`язкове. При цьому судом таке рішення було не вмотивовано належним чином та не зазначено його правові підстави.

Разом з тим, 02.11.2023 року на адресу Волинського апеляційного суду від прокурора надійшли доповнення до поданої апеляційної скарги, в яких останній вказує про те, що обставини даного кримінального провадження, а саме, розмір вилученої психотропної речовини, яка знаходилася при обвинуваченому, що становить великий розмір, її розфасування у понад 90 полімерних пакетиків з майже однаковою масою у кожному, наявність за місцем його проживання значної кількості зіп-пакетів та пристрою для подріблення, та того, що останній на обліку у лікаря нарколога, як особа, яка вживає наркотичні засоби чи психотропні речовини, не перебував та лікування з цього приводу не проходив, свідчить на думку сторони обвинувачення про наявність в ОСОБА_7 мети збуту та корисливого спонукання, оскільки обвинувачений бажав внаслідок вчинення злочину одержати певні матеріальні блага. Однак, місцевим судом необґрунтовано не встановлено наявності у ОСОБА_7 корисливого мотиву попри кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 307 КК України, а тому не призначення судом у даному випадку додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією цієї статті, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, вказує про те, що після виходу з нарадчої кімнати 18.05.2023 року, суд проголосив вирок, резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у резолютивній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом під час проголошення судового рішення, зокрема щодо вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні, судом було оголошено про вирішення долі речових доказів, а саме, мобільного телефону, предмету схожого на пістолет та 12 полімерних зіп пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження. Однак, згідно з резолютивною частиною друкованого тексту вироку в якому вирішено долю речових доказів, міститься перелік інших речових доказів у кримінальному провадженні, які при проголошенні судом вироку в переліку речових доказів, які згідно з вироком ухвалено знищити, названі не були, що на думку сторони обвинувачення свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на вищевикладене просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг, думку обвинуваченого і його захисника, які підтримали подану стороною захисту апеляційну скаргу та заперечили скаргу прокурора із доповненнями до неї, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення із доповненнями до неї, а скаргу захисника заперечила, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний приходить до наступного висновку.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги прокурором звертається увага на те, що місцевим судом при проголошенні вироку було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме при його проголошенні в переліку речових доказів, які згідно з вироком ухвалено знищити, названо не було.

Колегія суддів вважає, такі доводи сторони обвинувачення слушними з огляду на таке.

Так, згідно з ч.1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

При цьому текст вироку, проголошеного головуючим, має відповідати тексту, підписаному суддями того складу суду, який його ухвалив, та долученому до матеріалів кримінального провадження.

Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`ясненням його змісту суд реалізовує складову конституційного положення, що визначене як основна засада судочинства гласність судового процесу.

Гласність судового розгляду є важливою умовою неупередженого, об`єктивного, повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження й ухвалення справедливого судового рішення та поширюється на всі етапи судового провадження, у тому числі на дослідження доказів, а також оголошення судового рішення.

Однак місцевий суд не дотримався зазначених вимог процесуального закону.

Згідно позиції Верховного Суду, викладеній у справі №660/1122/18 від 03.03.2021 року не виключається можливість виникнення ситуації, коли текст проголошеного судом вироку може дещо не відповідати тексту вироку, наявного в матеріалах справи, зокрема у зв`язку зі скороченнями певних найменувань чи інформації, яка не впливає на суть прийнятого рішення. Однак такі невідповідності повинні бути несуттєвими та не мають стосуватися обсягу судового рішення, яким обґрунтовуються або спростовуються певні встановлені судом факти, а також викривляти сам зміст судового рішення через зменшення чи доповнення його обсягу.

Як вбачається з аудіозапису судового засідання за 18.05.2023 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у резолютивній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом під час проголошення судового рішення, зокрема щодо вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні.

Так, судом було оголошено про вирішення долі речових доказів, а саме, мобільного телефону, марки «Самсунг» золотистого кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 із сім-картою № НОМЕР_3 , що поміщено у сейф-пакет №PSP1255142; предмет ззовні схожий на пістолет із магазином, що вилучено до сейф-пакету №PSP2146748 та 12 (дванадцять) полімерних зіп-пакетів із наявною подрібненою речовиною рослинного походження, що поміщено до сейф-пакету №PSP1172590.

Однак, згідно з резолютивною частиною друкованого тексту вироку в якій вирішено долю речових доказів, міститься перелік ряду інших речових доказів у кримінальному провадженні, а саме: 1 (один) зіп-пакет із наявною подрібненою речовиною рослинного походження, що поміщено до сейф-пакету №WAR1159567; паперовий конверт із змивами потожирової речовини виготовлених із 5-ти полімерних пакетів; металевий предмет для куріння із залишками речовини рослинного походження, що вилучено до сейф-пакету №PSP1255143; 77 (сімдесят сім) полімерних зіп-пакетів із наявною подрібненою речовиною рослинного походження, що поміщено до сейф-пакету №PSP2146747; паперовий конверт із змивами потожирової речовини виготовлених із 7-ми полімерних пакетів; паперовий конверт із змивами потожирової речовини виготовлених із корпусу предмета, ззовні схожого на пістолет; пакет із великою кількістю поліетиленових зіп-пакетів, які поміщено до сейф-пакту №WAR1159615; поліетиленовий пакет у якому наявна подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що вилучено до сейф-пакету №PSP1042949; три металеві предмети із нашаруванням речовини невідомого походження; металевий предмет ззовні схожий на пристрій для подрібнення із нашаруваннями речовини невідомого походження, що вилучено до сейф-пакету №WAR1159614, металеву ємність із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку вилучено до сейф-пакету № PSP2147016.

Проте при проголошенні судом вироку в переліку речових доказів, які згідно з вироком ухвалено знищити, вказані речові докази не були названі, що свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Аналогічна позиція щодо істотності порушень допущених судом, зокрема невідповідності оголошеного тексту вироку його друкованому примірнику в частині вирішення речових доказів міститься у постанові Верховного Суду №161/1839/20 від 28.06.2023 року.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу і на те, що місцевий суд не в повному обсязі перевірив доводи сторони захисту щодо відсутності доказів кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, чому під час нового судового розгляду слід надати належну юридичну оцінку.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника, та з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене вище, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката - ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді