ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

02 травня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 682/1293/20

Провадження № 11-кп/4820/311/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Хмельницький в режимі відеоконференції заяву захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_2 в кримінальному провадженні за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_12 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12.02.2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 189 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До початку апеляційного розгляду судового провадження захисник ОСОБА_9 заявила клопотання про відвід судді ОСОБА_2 , яка на його думку є упередженою і зацікавленою в результатах розгляду цієї судової справи.

Дослідивши клопотання захисника ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_2 , колегія суддів приходить до висновку, що воно підлягає задоволенню з наступних підстав.

Захисник в заяві зазначає, що судовою колегією Хмельницького апеляційного суду в складі головуючого судді ОСОБА_13 , суддів ОСОБА_14 , та ОСОБА_2 здійснювався апеляційний розгляд судової справи № 682/2355/19 за скаргою адвоката ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Славутського міськрайонного суду від 23.12.2022 р. про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000557.

Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснюється за заявою ОСОБА_8 по факту вчинення ОСОБА_12 самоправних дій, що полягали в перешкоджанні ОСОБА_8 у доступі до приміщення за адресою АДРЕСА_1 , в якому ФОП ОСОБА_8 здійснював підприємницьку діяльність.

Обставини справи № 0000557 тісно поєднані з кримінальним провадженням про обвинувачення ОСОБА_8 . До матеріалів кримінального провадження № 0000557 здійснювався тимчасовий доступ в ході досудового розслідування, та отримані документи використовуються як докази. В ході апеляційного розгляду скаржник ОСОБА_12 апелював до обставин кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8

13.02.2023 р. судова колегія у вказаному складі видалилась в нарадчу кімнату, після чого оголосила резолютивну частину ухвали, якою ухвалу слідчого судді залишена без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зміст судового рішення оголошено в загальному поряду без будь-яких зауважень.

В подальшому 15.02.2023 р. оголошено повний текст ухвали. Повний текс проголошено судовою колегією в складі головуючого судді ОСОБА_13 , суддів ОСОБА_14 , та ОСОБА_2 . Будь-яких відомостей про наявність окремої думки не проголошувалось. Про наявність окремої думки та її приєднання до справи не вказано.

Однак, пізніше суддя ОСОБА_2 виклала окрему думку у справі № 682/2355/19.

Втім, про існування в судді ОСОБА_2 окремої думки остання не висловлювалась жодного разу, ні при оголошення вступної і резолютивної частини ухвали, ні при проголошенні повного тексту ухвали. Окремої думки судді ОСОБА_2 не було приєднано до матеріалів провадження ні 13.03.2023 р., ні 15.03.2023 р.

Таким чином, є підстави вважати, що у справі № 682/2355/19 окрема думка суддею ОСОБА_2 не була висловлена при вирішенні справи, не була письмово викладена при ухваленні судового рішення, а була виготовлена суддею ОСОБА_2 значно пізніше, після того як рішення у справі було прийняте і проголошене, і навіть після проголошення повного тексту ухвали. Фактично суддя ОСОБА_2 змінила свою думку у справі, рішення в якій було ухвалене і проголошене.

З цього приводу ОСОБА_8 звертався до Вищої Ради Правосуддя зі скаргою про вчинення суддею ОСОБА_2 дисциплінарного проступку.

Заслухавши захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали заяву, потерпілого ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 , прокурора, які заперечували проти задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_2 , колегія суддів приходить до наступних висновків.

Посилання адвоката на подачу скарги на суддю ОСОБА_2 до ВРП не є підставою для відводу судді.

Але, як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19.03.2020 року було надано дозвіл слідчому відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 , слідчому відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_17 ,слідчому відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_18 , старшому слідчому відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 , старшому слідчому відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_20 , старшому слідчому відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_21 , старшому слідчому відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_22 , старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_23 , слідчому відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_24 , заступнику начальника відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_25 , старшому слідчому відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_26 , старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_27 на тимчасовий доступ до речей та документів з можливістю їх вилучення із слідчого відділення Славутського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області (Хмельницька обл., м. Славута, вул. Козацька, 33), в тому числі: копій матеріалів кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру Досудових розслідувань за № 0000557 від 07.08.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

Крім того, в ході проведення досудового розслідування встановлено, що слідчим відділенням Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області розслідуються наступні кримінальні провадження: в т.ч. кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за за № 0000557 від 07.08.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, за заявою ОСОБА_8 по факту самоуправства ОСОБА_12 .

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року, ухвалу слідчого судді Славутського міськрайонного суду від 23 грудня 2022 року про накладення арешту на майно в кримінальному провадженні № 0000557 від 07.08.2019 року, залишено без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_12 без задоволення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України наведене вище є обставинами, які можуть викликати сумнів у учасників кримінального провадження у неупередженості судді ОСОБА_2 , що виключає її участь при розгляді даної апеляційної скарги.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий суд. Відповідно до п. 1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини визнає, що підставою відводу судді може бути як реальне існування обставин, які свідчать про упередженість суду, так і суб`єктивне переконання сторони у їх наявності, наслідком чого може бути відвід складу суду від розгляду справи.

Відповідно до п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді, що схвалені резолюцією № 2006/23 Економічної та Соціальної ради ООН від 27.07.2006р., суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Відповідно до практики ЄСПЛ при розгляді справи має забезпечуватися суб`єктивний критерій неупередженості (безсторонності) суду. У сторони мають бути відсутні будь - які побоювання у безсторонності суду. Кожна із сторін вправі сподіватися на об`єктивне рішення у справі.

Тому, заява про відвід судді ОСОБА_2 , в цій частині, є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 80 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Заяву захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_2 в кримінальному провадженні за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_12 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12.02.2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 189 КК України - задовольнити.

Провадження передати для повторного автоматизованого розподілу в порядку, встановленому КПК України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її постановлення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді