ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/349/24 Справа № 703/3659/22 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0000403, № 0000434, № 0000414 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 січня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 26.09.2022 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 07.11.2022 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.4 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, покарання за вказаним вироком не відбуте,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 309 КК України, що вчинені до постановлення вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 у справі №703/1426/22, та призначено покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

На підставі до ч.1, ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням у виді позбавлення волі на строк 5 років, призначеним вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 у справі №703/1426/22, ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

- ч.1 ст. 309 КК України, вчиненого після ухвалення вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 у справі №703/1426/22, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за даним вироком, призначеним із застосуванням ч.1, ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 у справі №703/1426/22, та визначено ОСОБА_8 до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Початок строку відбування призначеного ОСОБА_8 покарання ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили застосовано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покладено обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати до суду за кожним викликом; не відлучатись з міста Сміла Черкаського району Черкаської області без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця свого проживання та роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз в сумі 3082 грн. 80 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 січня 2024 року ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 15 жовтня 2022 року близько 10-40 години, перебуваючи біля будинку №36 по вул. Б.Хмельницького в м. Сміла Черкаської області , незаконно придбав, шляхом знахідки, два фольгові згортки з порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору, та пересвідчившись у тому, що їх вміст по зовнішньому вигляду схожий на психотропну речовину, залишив зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту.

Цього ж дня, о 11-33 годині біля будинку №10 по вул. Захисників України в м. Сміла Черкаської області , працівниками поліції у ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_8 у правій кишені куртки виявлено та вилучено вищевказані два фольгові згортки, в яких знаходилася порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору, яка, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 07.11.2022 № СЕ-19/124-22/11396-НЗПРАП, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,389 грама, яку останній зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», психотропна речовина - амфетамін масою 0,389 грама відноситься до розмірів, придбання та зберігання яких, тягне за собою кримінальну відповідальність.

Також ОСОБА_8 , 24.10.2022 близько 12-30 години, перебуваючи на стадіоні «Локомотив», що по вул. Б.Хмельницького в м. Сміла Черкаської області, незаконно придбав, шляхом знахідки, чотири фольгові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, та пересвідчившись у тому, що їх вміст по зовнішньому вигляду схожий на психотропну речовину, залишив зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту.

Цього ж дня, о 12-44 годині біля будинку №46 по вул. Б.Хмельницького в м. Сміла Черкаської області , працівниками поліції у ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_8 у правій кишені куртки виявлено та вилучено вищевказані чотири фольгові згортки, в яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 27 квітня 2023 року №СЕ-19/124-22/11728-НЗПРАП, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) в наданих на експертизу речовинах складає 0,787 грама, яку останній зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», психотропна речовина - амфетамін масою 0,787 грама відноситься до розмірів, придбання та зберігання яких, тягне за собою кримінальну відповідальність.

Крім того ОСОБА_8 , 09.11.2022 близько 10-30 години, проїжджаючи на велосипеді по території стадіону «Локомотив», що по АДРЕСА_1 , зупинився біля його входу та незаконно придбав, шляхом знахідки, два фольгові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору з жовтим відтінком, та пересвідчившись у тому, що їх вміст по зовнішньому вигляду схожий на психотропну речовину, залишив зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту.

Цього ж дня, об 11-18 годині біля будинку №21 по вул. Б.Хмельницького в м. Сміла Черкаської області , працівниками поліції у ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_8 у ручній сумці основного відділення виявлено та вилучено вищевказані два фольгові згортки, в яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком, яка, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 10.04.2023 №СЕ-19/124-22/12349-НЗПРАП, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,311 грама, яку останній зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», психотропна речовина - амфетамін масою 0,311 грама відноситься до розмірів, придбання та зберігання яких, тягне за собою кримінальну відповідальність.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просив його змінити через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 грн.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд хоча і зазначив про наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття, про те не врахував її, як не врахував його молодий вік та позитивну характеристику, які на його думку можуть бути визнані судом пом`якшуючими покарання обставинами.

Неврахування судом першої інстанції зазначених пом`якшуючих покарання обставин призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 можливо призначити покарання у виді штрафу.

В апеляційній скарзі прокурор Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просив вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 місяців арешту за окремими епізодами, вчиненими до вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022, та призначення покарання згідно з положеннями ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 у виді 5 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 та остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, окреме покарання не призначається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 15.10.2022, 24.10.2022 та 09.11.2022 вчинив три кримінальних правопорушення, відповідальність за які передбачено ч. 1 ст. 309 КК України, тобто нормою однієї і тієї ж частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

Проте суд, визнаючи винуватим ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність зазначив кваліфікацію його дій по кожному із вказаних вище епізодів окремо та призначив покарання окремо за епізодами кримінальних правопорушень, вчинених 15.10.2022, 24.10.2022 та 09.11.2022, які кваліфіковані за однією і тією ж статтею та частиною статті КК України, а саме за ч. 1 ст. 309 КК України.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 помилково двічі призначено покарання за аналогічною частиною та статтею КК України всупереч ст. 33 КК України та судової практики, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів. Обвинуваченому інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених однією і тією ж частиною статті Кк України, а сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини кримінального кодексу України, за жоден з яких особу не було засуджено.

Наведені порушення також призвели до застосування судом закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила її задовольнити та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам закону вирок міськрайонного суду в повній мірі не відповідає.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, кваліфікація його дій, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюється.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм матеріального права при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, а саме: на необґрунтоване застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Частиною 1 ст. 33 КК України визначено, що сукупністю кримінальних правопорушень є вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

З вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22.01.2024 вбачається, що ОСОБА_8 вчинив три епізоди незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту. Його дії судом першої інстанції кваліфіковані по кожному епізоду, які відбулися 15, 24 жовтня та 09 листопада 2022 року - за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, тобто відокремив кримінальні проступки на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку - Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 та після нього, та призначив покарання за кожним епізодом, передбаченим ч. 1 ст. 309 КК України, окремо, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Колегія суддів вважає, що окрема кваліфікація дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду 15 жовтня 2022 року та по епізоду 24 жовтня 2024 року, та застосування положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 не ґрунтується на вимогах закону, оскільки в даному випадку відсутня сукупність кримінальних правопорушень, так як ОСОБА_8 інкриміновано вчинення кримінальних проступків, передбачених однією і тією ж частинами статті КК України, а сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких особу не було засуджено.

Вказана позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 15.01.2020 № 51-3290км19.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції помилково застосовано висновки постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 № 511/37/16-к, оскільки в даному рішенні мова йшла про засудження особи за вчинення кількох кримінальних правопорушень, передбачених різними частинами статті КК України, а саме ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, з умови, що після постановлення попереднього вироку у справі було встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку.

За таких обставин місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та застосовано закон, який не підлягає застосуванню, у зв`язку з чим вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 січня 2024 року необхідно змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, виключивши з резолютивної частини вказаного вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України (за вчинення кримінальних правопорушень до постановлення вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 у справі № 703/1426/22) та з мотивувальної і резолютивної частини вироку призначення покарання згідно з положеннями ч.1, 4 ст. 70 КК України.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 січня 2024 року необхідно залишити без змін.

Доводи захисника ОСОБА_7 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, та призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 грн., є необґрунтованими.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

В ч. 2 ст. 50 КК України зазначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував: ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст.12 КК України, класифікуються як кримінальні проступки; обставини вчинення кримінальних правопорушень, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав у повному обсязі та розкаявся у вчиненому, виявляв жаль з приводу вчиненого; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, вчинення нових кримінальних правопорушень під час іспитового строку, за попередніми вироками суду, пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, та обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 місяців арешту та остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 5 років 1 місяцю позбавлення волі.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання як за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 місяців арешту, так і остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України - у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника і пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання до штрафу за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки обвинувачений раніше судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в тому числі корисливих, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, через 20 днів після ухвалення попереднього вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26.09.2022, яким останнього засудженого за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, та через два дні після ухвалення вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022, яким його засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, що вказує на підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_8 , недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попередніми вироками та небажання стати на шлях виправлення.

Крім того відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду. Вказані вимоги закону районним судом були дотримані в повному обсязі. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Враховуючи, що вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, а кримінальне правопорушення в даному кримінальному провадженні останнім вчинено в період іспитового строку, тому судом першої інстанції обґрунтовано призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 07.11.2022 - у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Переконливих доводів про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і його особі внаслідок суворості в апеляційній скарзі захисника не наведено та під час апеляційного розгляду не встановлено, в зв`язку з чим вважати його занадто суворим колегія суддів підстав не вбачає.

Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не враховано щире каяття, його молодий вік та позитивну характеристику, як пом`якшуючі покарання обставини, є безпідставними, оскільки щире каяття судом враховано як пом`якшуючу покарання обставину, а позитивну характеристику та його вік також враховано при призначенні покарання.

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання пом`якшуючими покарання обставинами - позитивну характеристику та молодий вік обвинуваченого, так як відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України визнання таких обставин пом`якшуючими є правом, а не обов`язком суду.

На думку колегії суддів всі дані про особу ОСОБА_8 та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання, і були враховані судом, у даному випадку не є такими, які б свідчили про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу.

Керуючись ст. 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, ст.ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного йому покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України (за вчинення кримінальних правопорушень до постановлення вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 у справі № 703/1426/22) та призначення покарання згідно з положеннями ч.1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 у виді 5 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2022 та остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку суду, з абзацу 7 аркушу 5 вироку, посилання суду на застосування положень ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді