ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1327/24 Справа № 210/5095/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6 (в режимі відео конференції)

обвинуваченого: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції)

захисника: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

розглянувши у місті Кривому розі Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.01.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000931 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.01.2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, розлучений, не працює, раніше не судимий, прож. АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. У відповідності до ст.75 КК України обвинуваченого від відбування призначеного покарання звільнено, встановивши іспитовий строк 3 роки, з визначенням обов`язків відповідно до ст. 76 ч.1 п.1,2, ч.3 п.2 КК України. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення: - експертизи 1132, 68 грн. Речові докази по справі, які зберігаються в матеріалах справи зберігати в матеріалах справи. Речові докази по справі, - чорнові записи, пристрій для метання (рогатка), рослинна речовина зеленого кольору в поліетиленовому пакеті, сліп пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, згорток паперу з речовиною рослинного походження зеленого кольору, речовину білого кольору, яка упакована до спецпакету WAR 0104948 - знищити. Інші речові докази, які перераховані на а.с.94 т.1, починаючи зі слів « мобільний телефон Mini і т.д., речові докази, які перераховані на а.с.95 т.1 повернуто ОСОБА_7 .

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлений органами досудового розслідування час, але не пізніше 16 листопада 2022 року, грубо ігноруючи вимоги закону, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, котрий з метою незаконного збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено-метамфетамін, на територію виправної установи, 16.11.2022, перебуваючи в установі виконання покарань, в секторі соціально-психологічної служби №1, на території ДУ «Криворізька виправна колонія» № 80, за адресою: АДРЕСА_2 , маючи в розпорядженні мобільний телефон з сім картою НОМЕР_1 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мав у розпорядженні мобільний телефон з сім картою НОМЕР_2 та перебуває на свободі, надав йому вказівку придбати психотропну речовину, обіг якої обмежено-метамфетамін, яку в подальшому необхідно замаскувати та переслати з продуктами харчування у посилці на визначеного особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, засудженого.

У подальшому, ОСОБА_7 знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці та час, діючи умисно, з метою незаконного збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено-метамфетамін, в місця позбавлення волі, за невстановлених слідством обставин придбав психотропну речовину у невстановленій кількості, але не менше 0,1825 г., яку почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

У подальшому, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне пересилання з метою збуту та збут психотропної речовини у місця позбавлення волі, з метою конспірації помістив її в продукти харчування, а саме в упаковку з вафлями, після чого передав вказану посилку з вмістом психотропної речовини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не був обізнаний про злочинні наміри особи, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження та ОСОБА_7 .

В подальшому, 16.11.2022 в період часу з 16.43 до 16.53 год. за адресою: АДРЕСА_3 , було оглянуто посилку з продуктами харчування, в ході якого виявлено та вилучено прозорий сліп-пакет з психотропною речовиною, обіг якої обмежено-метамфетамін, вагою 0,1825 г.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним. Вважає, що вирок суду в цьому провадженні підлягає скасуванню в частині безпідставного незастосування норм матеріального права спеціальної конфіскації, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , призначив покарання без урахування норм матеріального права, якими визначено відповідні підстави та випадки застосування положень ч. 1 ст. 96-1 та п.3 ч. 1 ст. 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави мобільні телефони Mini (imei НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ) та Samsung Galaxy S21 (imei НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ) та сім кари з номерами НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також вказує, що як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 вчинив злочин, за попередньою змовою з ОСОБА_10 незважаючи на те, що вину останнього у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо ОСОБА_10 виділено в окреме провадження та на даний час обвинувальний акт відносно нього розглядається судом. Вважає, що в порушення принципу презумпції невинуватості необґрунтовано зазначено у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_7 вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_10 . Просить оскаржуваний вирок скасувати в частині безпідставного незастосування норм матеріального права спеціальної конфіскації з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільні телефони Mini (imei НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ) та Samsung Galaxy S21 (imei НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ) та сім кари з номерами НОМЕР_9 . Також оскаржуваний вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочину, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та зазначити, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 скоїв за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження. В іншій частині вирок залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При цьому, обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.

Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

При цьому, відповідно до ч.1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно : одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За приписами ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

З вироку убачається, що долю речових доказів, які перераховані на а.с.94 т.1, починаючи зі слів мобільний телефон Mini і т.д., речові докази, які перераховані на а.с.95 т.1, щодо яких прокурор у своїй апеляції просить відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільні телефони Mini (imei НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ) та Samsung Galaxy S21 (imei НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ) та сім кари з номерами НОМЕР_9 , судом першої інстанції повернуто ОСОБА_7 .

Але в силу приписів ст. 96-1, ст. 96-2 КК України, дане майно, як речовий доказ у кримінальному провадженні, підлягає спеціальній конфіскації, питання про яку суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження відповідних доказів.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вищенаведених вимог закону, в установленому законом порядку не вирішив питання про спеціальну конфіскацію речових доказів у цьому кримінальному провадженні.

На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на таке.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині безпідставного незастосування норм матеріального права спеціальної конфіскації з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок із застосуванням спеціальної конфіскації, відповідно до вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, тобто ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, оскільки спеціальна конфіскація судом не застосовувалася.

Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги на предмет незастосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 29.01.2024 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.01.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000931 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді