Справа № 991/6481/22
Провадження №11-кп/991/29/24
Головуючий колегії суддів ВАКС: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

представника цивільного позивача - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні № 0000344 - прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також захисника ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023, яким

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у

с. Золотарьово, Хустського району, Закарпатської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

1. Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вищого антикорупційного суду Вироком Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 у кримінальному провадженні № 0000344 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади в органах державної влади на строк 2 (два) роки, зі штрафом у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 (десять тисяч двісті) грн 00 коп.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків.

До набрання вироком законної сили залишено в силі запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2022, у вигляді застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становило 49 620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) грн.

Крім того, вказаним вироком з ОСОБА_6 стягнуто на користь Управління справами Апарату ВР України майнову шкоду у розмірі 127 400 (сто двадцять сім тисяч чотириста) грн., та стягнуто на користь держави витрати на проведення судових експертиз на загальну суму 7 850 (сім тисяч вісімсот п`ятдесят) грн.

Судом визнано доведеним вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 був обраний народним депутатом України VІІІ скликання та 27.11.2014 склав присягу народного депутата України перед Верховною Радою України (далі - ВР України).

Набувши повноважень народного депутата України з часу складання присяги 27.11.2014 і до часу їх припинення 15.03.2018 народний депутат України VIII скликання ОСОБА_6 у розумінні примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

03.10.2016 на підставі договору купівлі-продажу, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Будкепітал» (далі - ТОВ «Компанія з управління активами «Будкепітал») (Продавець) та ОСОБА_6 (Покупець), останній став власником квартири АДРЕСА_2 , у стані від забудовника.

01.09.2017 квартира АДРЕСА_2 набула ознак житла у розумінні ч. 1 ст. 379 та ч. 1 ст. 382 ЦК України. За таких обставин, з вказаної дати ОСОБА_6 став забезпеченим житлом у м. Києві.

Разом з цим, усвідомлюючи відсутність права на отримання компенсації у визначеному розмірі за орендоване житло через наявність у його власності квартири у м. Києві, маючи на меті одержання цієї неправомірної вигоди для себе, ОСОБА_6 звернувся із заявою від 31.08.2017 до Першого заступника Керівника Апарату ВР України, в якій просив з 01.09.2017 перераховувати кошти для компенсації вартості винайму житла на його картковий рахунок, відкритий у ПАТ «КОМІНВЕСТБАНК». У зв`язку з чим з 01.09.2017 і до моменту припинення повноважень народного депутата України VІІІ скликання - 15.03.2018 ОСОБА_6 , будучи службовою особою, використовуючи службове становище народного депутата України всупереч інтересам служби, отримав неправомірну вигоду шляхом оренди квартири у м. Києві та одержання на належний йому картковий рахунок грошових коштів за орендоване житло з бюджетних коштів на суму 127 400 грн, що завдало істотної шкоди інтересам держави в особі Управління справами Апарату ВР України на вказану суму.

Отже, судом першої інстанції було визнано доведеним вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме - здійснення зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

2. Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із вироком Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023, прокурором у кримінальному провадженні № 0000344 - прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 було подано апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прохав скасувати оскаржуваний вирок, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у зловживанні службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави та юридичної особи, тобто вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн; цивільний позов задовольнити у повному обсязі та стягнути з ОСОБА_6 на користь Управління справами Апарату Верховної Ради України майнову шкоду в розмірі 281 500 грн; віднести на рахунок ОСОБА_6 витрати на проведення експертиз у сумі 17072,32 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції було неправильно визначено період часу, протягом якого отримання ОСОБА_6 компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера суперечило інтересам служби.

Так, суд першої інстанції, посилаючись на норми ч.1 ст.379 та ч.1 ст.382 Цивільного кодексу України, а також положення Постанови Ради Міністрів Української РСР «Про порядок обстеження стану жилих будинків з метою встановлення їх відповідності санітарним та технічним вимогам та визнання жилих будинків і жилих приміщень непридатними для проживання» №189 від 26.04.1984, помилково встановив, що з 03.10.2016 по 31.08.2017 квартира АДРЕСА_2 , що належала на праві власності обвинуваченому, не набула ознак житла та не була придатна для проживання, а отже винайм ОСОБА_6 у період з 03.10.2016 по 31.08.2017 готельного номеру в ДП «Готельний комплекс «Київ» та відшкодування такого винайму відповідало інтересам служби.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що зазначеним Порядком, у п.п. 3 - 5, було встановлено процедуру визнання жилого будинку непридатним до проживання, яка ОСОБА_6 дотримана не була.

Також, ОСОБА_6 у вказаний період часу не звертався для отримання адміністративної послуги «Прийняття рішення про визнання жилого будинку (жилого приміщення) таким, що не відповідає санітарним і технічним вимогам та є непридатним для проживання».

Наявні у матеріалах кримінального провадження акти огляду квартири від 25.07.2017 та від 21.10.2016, в яких зафіксовані недоліки квартири АДРЕСА_2 , і які було покладено в основу висновку будівельно-технічного дослідження від 02.06.2020 №10244 про непридатність квартири для проживання станом на 03.10.2016, 21.10.2016 та 25.05.2017 та висновку будівельно-технічного дослідження №8216/20-42 від 28.04.2020, не відповідають вимогам вищезазначеного Порядку.

Крім того, відповідно до п. 4.2 договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 від 03.10.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Будкепітал» (Продавець) та ОСОБА_6 (Покупець) - квартира за указаною адресою не мала незастережних недоліків, які знижували цінність або можливість її використання за цільовим призначенням, усі інженерні комунікації знаходились у робочому стані і функціонували за призначенням.

Судом першої інстанції не було взято до уваги як фактичні обставини провадження так і недотримання процедури встановлення факту непридатності для проживання квартири, належної обвинуваченому, у період часу з 03.10.2016 по 31.08.2017.

У зв`язку з наведеним, судом першої інстанції також було помилково зменшено суму збитків, що підлягала до відшкодування обвинуваченим з 281 500 до 127 400 грн.

Крім того, судом першої інстанції не було враховано як доказ висновок експерта № 1589 від 11.11.2019 за результатами проведення судової економічної експертизи, хоча даним висновком було прямо підтверджено вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Також, з апеляційною скаргою на вирок Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 звернулись захисники обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у якій, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про невинуватість особи, а також на неповноту судового розгляду, прохали оскаржуваний вирок скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначили наступне.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині непридатності для проживання квартири АДРЕСА_2 у період з 03.10.2016 по 31.08.2017, захисники зазначили, що судом в оскаржуваному вироку не було наведено доказів придатності для проживання вказаного житла у період з 01.09.2017 по 15.03.2018.

Висновки суду першої інстанції про початок проживання ОСОБА_6 у вказаній квартирі з 01.09.2017 зроблені на підставі недопустимих доказів, при цьому судом були відкинуті показання ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_12 про те, що обвинувачений заселився у зазначене житло у квітні 2018.

Інформація отримана органом досудового розслідування від Служби охорони про взяття під охорону та зняття з неї вищезазначеної квартири є недостовірним та недопустимим доказом, оскільки отримана та зафіксована з порушенням вимог ст.93, ч.ч.3, 4 ст.99 КПК України.

Крім того, хоча така інформація і віднесена до охоронюваної законом таємниці, вона була отримана стороною обвинувачення без попереднього дозволу суду, в порядку, передбаченому ст.162 КПК України.

З таких саме підстав судом першої інстанції не могла бути взята до уваги і інформація, надана органу досудового розслідування службою «Еліт - таксі», щодо викликів обвинуваченим таксі за адресою належної йому квартири.

Посилання суду першої інстанції на інформацію щодо перебування у досліджуваний період мобільного телефону ОСОБА_6 в зоні дії базової станції, яка охоплює будинок АДРЕСА_3 у період 2017 - 2018 років суперечать показаннями як самого обвинуваченого, так і показаннями свідка ОСОБА_13 , наданим у судовому засіданні.

У ОСОБА_6 був відсутній умисел на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки він починаючи з 2014 року зазначав в офіційних документах наявність спочатку майнових прав на вказану квартиру, а у подальшому й оформлення права власності не неї. При цьому ОСОБА_6 був впевнений, що така інформація мала бути врахована та перевірена під час прийняття рішення про виплату компенсації за оренду житла розпорядником кошів - Апаратом ВР України.

Також захисники не погоджується з тим, що ОСОБА_6 є суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки подання народним депутатом заяви про виплату компенсації за житло не є реалізацією владних повноважень.

Судом першої інстанції було неповно досліджено повноваження Управління справами ВР України на здійснення перевірки обґрунтованості звернень народних депутатів щодо отримання компенсації за винайм житла, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про наявність причинного зв`язку між зверненням ОСОБА_6 з заявою про виплату йому коштів у якості компенсації за житло та негативними наслідками, які настали, внаслідок здійснення такої виплати.

Також захисники зазначають, що судом першої інстанції неповно були досліджені обставини, які свідчили про закінчення строків досудового розслідування у даному кримінальному провадженні після повідомлення ОСОБА_6 про підозру і до моменту направлення обвинувального акту до суду, що обумовлювало закриття такого провадження, про що стороною захисту суду першої інстанції подавалось відповідне клопотання, у задоволенні якого судом було відмовлено.

Захисник ОСОБА_9 також не погодився з вироком Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 та подав апеляційну скаргу, в який посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку та невідповідність висновків суду, викладених в ньому фактичним обставинам кримінального провадження, прохає скасувати вирок і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вказує на відсутність у ОСОБА_6 у період часу з 27.11.2014 по 15.03.2018 статусу службової особи в розумінні примітки до ст.364 КК України, у зв`язку з чим ОСОБА_6 не був суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про відсутність повноважень у працівників Апарату ВР України на здійснення перевірки наявності підстав для компенсації народному депутату вартості оренди житла або винайму готельного номеру.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності безпосереднього причинного наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_6 та перерахуванням йому коштів у вигляді компенсації вартості оренди житла на його особистий рахунок з 01.07.2017 не підтверджується фактичними обставинами справи, оскільки докази, наявні у кримінальному провадженні, свідчать про те, що між подачею заяви народним депутатом України та виплатою компенсації існувало ряд дій та рішень працівників Апарату, які повинні виконуватися у встановлені законодавством порядку та спосіб.

Висновки суду першої інстанції про наявність суб`єктивної сторони є необґрунтованими, надуманими та суперечливими, оскільки ОСОБА_6 повністю усвідомлював факт відсутності у нього житла у м. Києві, так як його квартира на момент звернення з заявою про виплату компенсації перебувала на стадії ремонту та була непридатною до проживання, що надавало йому право на отримання компенсації. Крім того, ОСОБА_6 письмово повідомляв про наявність у нього квартири, а також, починаючи із 2014 року, декларував у своїх щорічних деклараціях як майнові права на квартиру, так і сам факт отримання квартири у власність. Вказане підтверджує, що ОСОБА_6 був впевнений у законності своїх дій.

Необґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що вказана квартира стала придатною для проживання з 01.09.2017 та з цієї дати набула ознак житла.

При ухваленні вироку, суд першої інстанції послався на недопустимі докази, а саме - інформацію про взяття та зняття з під охорони квартири у період з 01.06.2017 по 20.03.2018.

3. Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники - адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 апеляційні скарги сторони захисту підтримали та наполягали на їх задоволенні. Заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_10 підтримав свою апеляційну скаргу та прохав її задовольнити. Заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Представник цивільного позивача підтримала апеляційну скаргу прокурора та прохала задовольнити цивільний позов у повному обсязі. Проти задоволення апеляційних скарг захисників заперечувала.

4. Мотиви суду.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. При цьому, під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. В свою чергу, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч.4 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме первісного обвинувального акта, стороною обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що у період з 01.09.2017 по 15.03.2018 (включно), будучи народним депутатом України VIII скликання, тобто службовою особою в розумінні примітки 1 до ст. 364 КК України, усвідомлюючи відсутність у нього права на отримання компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера через забезпеченість власним житлом у вигляді власної квартири АДРЕСА_2 , маючи на меті одержання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за рахунок, передбачених на забезпечення діяльності Верховної Ради України, використав службове становище народного депутата всупереч інтересам служби, безпідставно реалізувавши гарантію забезпечення народних депутатів України жилими приміщеннями всупереч тим цілям і завданням, заради досягнення яких вона надається, шляхом підписання та подання на ім`я керівника Апарату Верховної Ради України заяви, зареєстрованої 04.09.2017 за вх. №199191 в Апараті Верховної Ради України, про щомісячну видачу йому грошових коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера протягом усього строку виконання депутатських повноважень та перерахування таких коштів на його особистий картковий рахунок, відкритий в ПАТ «КОМІНВЕСТБАНК», внаслідок чого одержав неправомірну вигоду для себе, а саме - грошові кошти за рахунок бюджетних коштів, передбачених на забезпечення діяльності Верховної Ради України у розмірі 127 400 грн, завдавши істотної шкоди інтересам держави в особі Управління справами Апарату Верховної Ради України на вказану суму, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Обвинуваченням дії ОСОБА_6 під час досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 1 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом інтересам держави та юридичної особи.

У подальшому, під час судового розгляду в суді першої інстанції, прокурором було змінено обвинувачення.

Відповідно до зміненого обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що у період з 03.10.2016 по 15.03.2018 (включно), будучи народним депутатом України VIII скликання, тобто службовою особою в розумінні примітки 1 до ст. 364 КК України, усвідомлюючи відсутність у нього права на отримання компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера через забезпеченість власним житлом у вигляді власної квартири АДРЕСА_2 , маючи на меті одержання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за рахунок, передбачених на забезпечення діяльності Верховної Ради України, використав службове становище народного депутата всупереч інтересам служби, безпідставно реалізувавши гарантію забезпечення народних депутатів України жилими приміщеннями всупереч тим цілям і завданням, заради досягнення яких вона надається, шляхом свідомого неповідомлення з 03.10.2016 керівника Апарату Верховної Ради України та Управління справами Верховної Ради України про наявність у нього житла в місті Києві, а також шляхом підписання та подання 31.08.2017 на ім`я керівника Апарату Верховної Ради України заяви, зареєстрованої 04.09.2017 за вх. №199191 в Апараті Верховної Ради України, про щомісячну видачу йому з 01.09.2017 грошових коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера протягом усього строку виконання депутатських повноважень та перерахування таких коштів на його особистий картковий рахунок, відкритий в ПАТ «КОМІНВЕСТБАНК», внаслідок чого одержав неправомірну вигоду для себе, яка полягала в отриманні в користування готельного номеру в Державному підприємстві «Готельний комплекс «Київ» за рахунок бюджетних коштів, а також неправомірну вигоду для себе, яка полягала в отриманні грошових коштів на належний йому картковий рахунок, а саме - грошових коштів за рахунок бюджетних коштів, передбачених на забезпечення діяльності Верховної Ради України у загальному розмірі 281 500,00 грн, завдавши тяжких наслідків інтересам держави в особі Управління справами Апарату Верховної Ради України на вказану суму, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

В редакції зміненого обвинувального акту дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави та юридичної особи.

В ході судового розгляду було встановлені наступні обставини.

ОСОБА_6 був обраний народним депутатом України VІІІ скликання та 27.11.2014 склав присягу народного депутата України перед Верховною Радою України (далі - ВР України), у зв`язку з чим з часу складання присяги і до часу їх припинення 15.03.2018 у розумінні примітки до ст. 364 КК України був службовою особою (т.9 а.п.129, 132).

Відповідно до заяви від 26.11.2014 на ім`я Керівника Апарату ВР України, ОСОБА_6 просив нараховувати йому кошти для винайму готельного номера протягом всього строку виконання ним депутатських повноважень (т.2, а.п.62).

26.11.2014 ОСОБА_6 звернувся з заявою на ім`я Керівника Апарату ВР про розміщення у готелі «Київ» (т.2, а.п.64).

Також, 26.11.2014 Пацкан звернувся з заявою на ім`я Керівника Апарату ВР України про перерахування належних йому коштів для винайму готельного номера на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом всього строку виконання ним депутатських повноважень (т.2, а.п.63).

В цей же день - 26.11.2014, між ДП «Готельний комплекс «Київ», як виконавцем, та народним депутатом України восьмого скликання ОСОБА_6 було укладено договір про надання послуг, а саме винайм готельного номеру строком до 31.12.2015, але не більше ніж строк повноважень замовника як народного депутата (т.2, а.п.77- 80).

18.02.2016 ОСОБА_6 звернувся з заявою на ім`я Першого заступника Керівника Апарату ВР України, в якій просив перераховувати належні йому кошти для винайму готельного номера на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом всього строку виконання ним депутатських повноважень (т.2, а.с.65).

03.10.2016 на підставі договору купівлі-продажу, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Будкепітал» (далі - ТОВ «Компанія з управління активами «Будкепітал») (Продавець) та ОСОБА_6 (Покупець), останній став власником квартири АДРЕСА_2 , у стані від забудовника, а саме з невстановленим сантехнічним обладнанням, побутовими приладами та невиконаними оздоблювальними роботами. Крім того, 21.10.2016 під час огляду квартири АДРЕСА_2 , який був проведений ОСОБА_6 та представником ТОВ «Компанія з управління активами «Будкепітал», були зафіксовані наступні недоліки: пошкодження стяжки, тріснуті склопакети, пошкодження гідроізоляції поверхневої частини вентиляційного каналу, про що складений відповідний акт (т.5, а.п. 1-2, 27-28, т.10, а.п.249, т.8, а.п.159-162).

01.01.2017 між ДП «Готельний комплекс «Київ», як виконавцем, та народним депутатом України восьмого скликання ОСОБА_6 , як замовником, було укладено договір про винайм готельного номера, строком до 31.12.2017 з можливістю автоматичної пролонгації в межах строку повноважень замовника як народного депутата (т.2, а.с.81- 83).

31.08.2017 ОСОБА_6 на ім`я Першого заступника Керівника Апарату ВР України - керуючого справами було спрямовано заяву про перерахування з 01.09.2017 належних йому коштів для компенсації вартості житла на його картковий рахунок (т 2, а.п. 66-67).

У період часу з 01.09.2017 і по 15.03.2018 відповідні грошові кошти були перераховані на картковий рахунок ОСОБА_6 в АТ «КОМІНВЕСТБАНК».

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне визначення судом першої інстанції періоду часу, протягом якого ОСОБА_6 було безпідставно отримано компенсацію вартості оренди житла або винайму готельного номера, колегія суддів виходить із наступного.

Так, на переконання прокурора, судом першої інстанції мав бути врахований період часу з 03.10.2016 по 31.08.2017, протягом якого за заявою ОСОБА_6 здійснювалась компенсація вартості винайму готельного номера в ДП «Готельний комплекс «Київ», оскільки факт непридатності квартири АДРЕСА_2 , право власності якої було набуто ОСОБА_6 саме з 03.10.2016, був встановлений судом першої інстанції без урахування матеріалів кримінального провадження та приписів відповідних нормативно-правових актів.

Свою позицію прокурор обґрунтував посиланням на п.4.2. договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 від 03.10.2016, укладеного між ТОВ «Компанія з управління активами «Будкепітал» та ОСОБА_6 , відповідно до якого квартира за вказаною адресою не має незастережних недоліків, які знижують цінність або можливість використання майна за цільовим призначенням, усі інженерні комунікації знаходяться у робочому стані і функціонують за призначенням (т.5 а.п.27, 28). Тобто, за переконанням прокурора, 03.10.2016 ОСОБА_6 отримав у власність житлове приміщення, котре можливо використовувати.

Втім колегія суддів не погоджується з таким твердження прокурора, оскільки зміст договору купівлі-продажу свідчить про його типову форму і спрямований в першу чергу на реєстрацію за особою факту набуття права власності на об`єкт нерухомого майна, а крім того вже 07.10.2016 ОСОБА_6 звернувся до ТОВ «Компанія з управління активами «Будкепітал» з вимогою про безоплатне усунення недоліків, виявлених при огляді квартири.

Факт наявності відповідних недоліків та передачі забудовнику квартири та ключів для їх усунення підтверджується актом від 21.10.2016, складеним та підписаним представником ТОВ «Компанія з управління активами «Будкепітал» та ОСОБА_6 .

Стосовно посилань прокурора на недотримання ОСОБА_6 процедури визнання жилого приміщення непридатним для проживання, встановленого п.п. 3 - 5 Порядку обстеження стану жилих будинків з метою встановлення їх відповідності санітарним та технічним вимогам та визнання жилих будинків і жилих приміщень непридатними для проживання, затвердженого Постановою Ради Міністрів Української РСР №189 від 26.04.1984, що, на переконання прокурора, нівелює твердження сторони захисту про фактичну непридатність вищевказаної кватири для проживання, колегія суддів відхиляє такі доводи виходячи із наступного.

Відповідно до ч.2 ст.35 Закону України «Про статус народного депутата України», правом на компенсацію витрат на оренду житла або винайм готельного номера наділені народні депутати, не забезпечені житлом у м. Києві, і місце проживання яких, відповідно до реєстрації, знаходиться на відстані понад 30 км від меж м. Київ.

Як вбачається з наведеної норми Закону, критерієм для виникнення у народного депутата права на отримання компенсації витрат на оренду житла або винайм готельного номера є саме наявність житла - об`єкта нерухомості, придатного для проживання в межах 30-ти кілометрової зони від меж м. Києва, а не будь-якої нерухомості у вказаних межах.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ґрунтуються на приписах ст.ст.379, 382 Цивільного Кодексу України, про те, що наявність у власності народного депутата України квартири у м. Києві, яка є непридатною для проживання, не свідчить про забезпеченість такого депутата житлом та, як наслідок, не виключає право на компенсацію вартості оренди житла або винайм готельного номера.

В той же час недотримання ОСОБА_6 положень вищевказаного Порядку та відсутність звернення для отримання відповідної адміністративної послуги з метою встановлення факту непридатності для проживання квартири АДРЕСА_2 само по собі не може свідчити про придатність квартири для проживання.

В той час, доводи прокурора спростовуються актом огляду квартири від 21.10.2016 (т.8 а.п. 159), висновком експертного будівельно-технічного дослідження від 02.06.2020 №10244 (т.10, а.п.187-203), результатами будівельно-технічного дослідження № 8216/20-42 від 28.04.2020 (т. 10, а.п.229-237), які у сукупності підтвердили твердження сторони захисту про непридатність квартири для проживання у вказаний період часу та доказове значення яких не було спростовано під час апеляційного перегляду.

Крім того, під час апеляційного перегляду прокурором не були спростовані висновки суду першої інстанції про початок фактичного використання обвинуваченим вказаної квартири у якості придатної для проживання не раніше 01.09.2017, що ґрунтуються на інших доказах, досліджених під час судового розгляду та відображених у пункті 2.2.2.2. оскаржуваного вироку.

Виходячи із вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг захисників, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 стороною обвинувачення.

Так, суд першої інстанції цілком правильно дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 в період часу з 27.11.2014 по 15.03.2018 на постійній основі здійснював функції представника законодавчої влади України, а тому у розумінні примітки до ст. 364 КПК України він був службовою особою, тобто суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого вказаною нормою Особливої частини Кримінального кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 2 КК України, єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Кримінальним правопорушенням, за положеннями ч.1 ст.11 КК, є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Положення ст. 364 КК України фактично містять дві альтернативні форми суспільно небезпечного діяння у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, а саме: зловживання владою, тобто використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, та зловживання службовим становищем, тобто використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби.

Суб`єктом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, є службова особа, яка може бути або представником влади, або іншою службовою особою.

Розмежування форм суспільно небезпечного діяння в складі кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК (зловживання владою від зловживання службовим становищем) здійснюється з огляду на зміст повноважень, прав, обов`язків та можливостей, обумовлених ними, наданих для реалізації відповідних функцій, здійснення яких доручено особі.

Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, які походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення кримінального правопорушення.

Здійснення функцій представника влади реалізується через використання відповідних повноважень, які спираються на гарантії такої діяльності, отже, зловживання владою не вичерпується лише використанням наданих прав та обов`язків, а може полягати також у безпідставному використанні гарантій, які надаються державою для належного здійснення функцій представника влади.

Відповідно до ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Статтею 75 Конституції України регламентовано, що єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України. Основу конституційного складу ВРУ становлять народні депутати, які набувають відповідних повноважень з моменту складення ними присяги, яка підписується кожним народним депутатом.

Отже, народний депутат є представником влади, оскільки здійснює повноваження представника законодавчої гілки влади.

При цьому, одночасне виконання представником влади організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій може бути вчинено як у формі зловживання владою, так й у формі зловживання службовим становищем.

Держава гарантує народним депутатам забезпечення необхідними умовами для здійснення ними депутатських повноважень (ч. 4 ст. 1 Закону України «Про статус народного депутата України»).

Відшкодування народному депутатові України вартості оренди чи винайму готельного номера в м. Києві є складовою гарантій депутатської діяльності народного депутата України, перелік яких наведено у Розділі IV Закону України «Про статус народного депутата України».

Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 35 вказаного Закону у витратах на забезпечення діяльності Верховної Ради України передбачаються кошти на оренду житла або винайм готельного номера. Народному депутату на оренду житла або винайм готельного номера на підставі його заяви та копії документа, до якого внесені відомості про місце його проживання, Апаратом Верховної Ради України щомісячно видаються кошти в розмірі, встановленому кошторисом Верховної Ради України для компенсації вартості оренди (винайму).

При цьому ч. 2 ст. 35 названого Закону встановлює умови, за яких народний депутат вправі скористатися житловою гарантією, а саме - право на отримання таких коштів мають народні депутати, не забезпечені житлом у місті Києві, і місце їх проживання, відповідно до його реєстрації, знаходиться на відстані понад 30 км від меж міста Київ.

Правом на відшкодування вартості оренди чи винайму готельного номера наділений виключно народний депутат України, тобто це право є складовою правового статусу народного депутата та гарантією депутатської діяльності, яка забезпечує безперешкодну та ефективну участь народного депутата у здійсненні своїх функцій.

Гарантії депутатської діяльності не є самостійними, а походять від депутатських повноважень; вони встановлюються державою і закріплюються в законодавстві; кожна з них покликана забезпечити реалізацію певного повноваження.

Відтак за своїм статусом народний депутат України наділений правом на отримання за певних обставин із Державного бюджету України компенсаційних витрат, пов`язаних, зокрема, із винайманням готельного номера як гарантії забезпечення виконання ним своїх повноважень.

У разі відсутності обставин, передбачених ч. 2 ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України», народний депутат не вправі користуватися пільгами, а подальше їх отримання не буде ґрунтуватися на законодавчо визначених правилах їх отримання.

Відповідно до висновку щодо застосування ст.364 КК України, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.11.2023 у справі №991/3966/20, безпідставне використання представником влади гарантії, наданої державою для здійснення ним своїх повноважень становитиме зміст зловживання владою і має кваліфікуватись за відповідною частиною ст.364 КК України.

Повертаючись до обставин даного кримінального провадження, колегія суддів звертає увагу, що відповідно як до первинного обвинувального акту за ч.1 ст.364 КК України, так і відповідно до зміненого прокурором в порядку ст.341 КПК України обвинувачення на ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України саме у формі зловживання службовим становищем, а не у зловживанні владою.

Так само і оскаржуваним вироком ОСОБА_6 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Попри те, що зловживання владою та зловживання службовим становищем визначені як об`єктивна сторона в межах однієї статті закону України про кримінальну відповідальність, ці діяння є альтернативними. Пред`явлене особі за цими діяннями обвинувачення повинно бути конкретним та містити чіткий виклад об`єктивної сторони складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Фактично сторона захисту доводила у суді першої та апеляційної інстанцій відсутність у діях ОСОБА_6 складу саме зловживання службовим становищем, а не зловживання владою, за що його в результаті було засуджено оскаржуваним вироком.

Виходячи із обставин даного кримінального провадження, та враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364, а саме у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Що стосується клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності з підстав передбачених ч.1 ст.49 КК України - у зв`язку з закінченням строків давності, в частині обвинувачення ОСОБА_6 в отриманні грошових коштів у якості відшкодування витрат на оренду житла у період з 01.09.2017 по 15.03.2018, у разі коли колегія суддів дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого в цій частині на ч.2 ст.191 КК України (т.14, а.п.33-36), колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як зазначила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у згадуваній постанові від 27.11.2023 у справі №991/3966/20, у кожному конкретному випадку слід з`ясовувати механізм заподіяння шкоди охоронюваним законом суспільним відносинам і встановлювати чи має місце вибуття майна із фондів державної власності, оскільки такі дії можуть кваліфікуватися як кримінальні правопорушення проти власності за наявності відповідних ознак у вчиненому діянні.

В той же час, імперативні приписи ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод наділяють суд правом вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Враховуючи розмір шкоди, яку за версією сторони обвинувачення ОСОБА_6 міг спричинити внаслідок отримання відшкодування витрат на оренду житла у період з 01.09.2017 по 15.03.2018 (127 400 грн), порівнюючи санкції ч.2 ст.191 КК України та ч.1 ст.364 КК України, максимальне покарання за якими становить до п`яти років позбавлення волі за ч.2 ст.191 КК України та до трьох років позбавлення волі за ч.1 ст.364 КК України, в світлі положень ст.12 КК України, відповідно до яких вказані склади кримінальних правопорушень віднесені до злочинів середньої тяжкості в редакції даної норми станом на час їх вчинення та до нетяжких злочинів в редакції на час постановлення даної ухвали, зміна обвинувачення з ч.1 ст.364 на ч.2 ст.191 КК України не призведе до покращення становища обвинуваченого у даному кримінальному провадженні, що категорично виключає можливість здійснення судом такої перекваліфікації. Отже, колегія суддів не розглядає такі доводи захисника ОСОБА_8 та відповідне клопотання.

З огляду на встановлення безумовних підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає доцільним надання оцінки всім доводам апеляційних скарг захисників.

Пунктом 2 частини 1 статті 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами статті 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває провадження.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами прокурора та захисників, у яких останні заперечували доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і тягне за собою його скасування, внаслідок чого вирок Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 має бути скасовано, а кримінальне провадження № 0000344 від 27.10.2022 за обвинуваченням ОСОБА_6 -- закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

З огляду на прийняття колегією суддів рішення про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становило 49 620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) грн, застосований на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2022, слід скасувати, а грошові кошти, сплачені у вигляді застави, повернути особі, яка їх сплатила.

На підставі ч. 3 ст. 129 КПК України, цивільний позов Управління справами Апарату ВР України до ОСОБА_6 слід залишити без розгляду.

Процесуальні витрати по справі, відповідно до приписів ст. 124, 126 КПК України, слід віднести на рахунок держави.

5. Висновки суду.

Відповідно ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України).

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст. 412 КПК України).

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження № 0000344 від 27.10.2022 за обвинуваченням ОСОБА_6 -- закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000344 - прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також захисника ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 - скасувати.

Кримінальне провадження № 0000344 від 27.10.2022 за обвинуваченням ОСОБА_6 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становило 49 620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) грн, застосований на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2022 - скасувати, грошові кошти, сплачені у вигляді застави, повернути особі, яка їх сплатила.

Цивільний позов Управління справами Апарату ВР України до ОСОБА_6 залишити без розгляду.

Процесуальні витрати по справі віднести на рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4