У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0001694, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 січня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 07.06.2019 за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці;

вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 27.08.2019 за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць;

- вироком Волноваського районного суду Донецької області від 26.09.2019 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого 24.03.2022 умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 17 днів,

-обвинуваченого за ч. 4 ст. 186 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 січня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 26.09.2019 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Застосовано запобіжний захід до набрання вироком законної сили до ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.12.2022 до дня набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати в сумі 1510 грн 24 коп.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просять вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд не взяв до уваги показання свідків. Вважає, що під час судового розгляду прокурором не доведено його вину у вчиненні кримінального правопорушення, а обвинувачення ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом та припущеннях.

Захисник ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції невірно надав оцінку показанням потерпілої, яка при повторному допиті висловила невпевненість у тому, що її пограбував ОСОБА_6 .

Також зазначив, що у судовому засіданні свідки вказували на той факт, що обвинувачений непричетний до вчинення грабежу. Зазначає, що докази вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, окрім протоколу впізнання за фотознімками, який поставила під сумнів потерпіла, в матеріалах справи відсутні.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

07 жовтня 2022 року ОСОБА_6 близько 19:00 год, більш точного часу під час досудового розслідування встановити не представилося можливим, будучи обізнаним про введення на території України воєнного стану, перебував біля будинку, розташованого в АДРЕСА_3 , та побачив потерпілу ОСОБА_8 , яка в той час тримала в руках мобільний телефон марки «Oukitel», та у нього виник злочинний, корисливий умисел, направлений на повторне відкрите викрадення вказаного мобільного телефону.

Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 вихопив з рук ОСОБА_8 мобільний телефон та усвідомлюючи, що його злочинні дії є явними для потерпілої, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим своїми умисними протиправними діями спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1 358 грн.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, та кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 186 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважав вирок суду законним та обґрунтованим. Просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг.

Потерпіла ОСОБА_8 належним чином повідомлена про дату та час апеляційного розгляду, до суду не з`явилася, надіслала заяву про апеляційний розгляд без її участі. Її неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні рішення, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів встановила таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, оскаржуваний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає.

Обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчинені інкримінованого злочину не визнав. Стверджував, що заява до поліції із зізнанням та його показання під час досудового розслідування надані внаслідок застосування незаконних методів ведення слідства. Пояснив, що у кінці жовтня 2022 року знаходився по АДРЕСА_2 , куди прийшли троє працівників поліції, які зайшли до квартири та вчинили його побиття. У подальшому, його привезли до Заводського райвідділу поліції, де його побили з метою надання ним явки з повинною у вчиненні грабежу, якого він не вчиняв. Під примусом він написав заяву про вчинення злочину. Після чого його відпустили, а слідчий зобов`язав у подальшому з`явитися. Через деякий час він був затриманий та доставлений до районного відділу поліції.

Окрім того, в матеріалах справи наявне клопотання від 07.01.2023, в якому обвинувачений звернувся до суду з проханням не враховувати його первинні показання у слідчого, оскільки вони надані не добровільно (т.1 а.с. 36-37).

Однак ці доводи не перевірені та у оскаржуваному вироку не наведено переконливих спростувань наведених обвинуваченим аргументів щодо непричетності до інкримінованого злочину. Хоча будь-яких заяв ОСОБА_6 до матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення не долучено, але вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла переконання, що зазначені доводи апелянта підлягали перевірці під час розгляду в суді першої інстанції, оскільки у разі підтвердження незаконних методів проведення досудового розслідування (зокрема, у період з 07.10.2022 до 21.11.2022), наслідками є визнання здобутих доказів недопустимими.

Поза увагою суду першої інстанції залишилося наявне у матеріалах кримінального провадження звернення заступника керівника Окружної прокуратури міста Миколаєва від 07.11.2023 до начальника СУ ГУ НП в Миколаївській області про призначення службової перевірки за фактом можливих неправомірних дій працівників Миколаївського РУП ГУ НП щодо ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 37-39). Однак, дані за результатами проведеної перевірки стороною обвинувачення суду не надано.

Колегія суддів наголошує, що кримінальний процесуальний закон забороняє під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність (ч. 2 ст. 11 КПК України). Докази, отримані внаслідок таких дій, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК України, є недопустимими.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справах «Вергельський проти України» та «Яременко проти України» (рішення від 12 березня 2009 року та 12 червня 2008 року відповідно), коли особа небезпідставно скаржиться на те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом проведення ефективного офіційного розслідування.

Отже, залишаючи без ефективної перевірки заяву обвинуваченого про незаконні методи ведення досудового розслідування, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

З пояснень обвинуваченого в суді слідує, що 07.10.2022 увечері в парку «Ліски» він не знаходився, а був у районі Центрального ринку в квартирі з товаришем ОСОБА_9 та його друзями. Також в цей день він був у квартирі чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , куди прийшов пізно увечері, за півгодини до комендантської години. Там були ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Стверджував, що грабіж не вчиняв.

Проте, у вироку не наведено переконливих мотивів на спростування доводів обвинуваченого, який стверджував про свою непричетність до інкримінованого злочину.

Як слідує з мотивувальної частини вироку, в його основу покладені показання потерпілої в суді, а також дані протоколу пред`явлення особи за фотознімками для впізнання.

Разом з тим, потерпіла ОСОБА_8 допитана судом першої інстанції двічі 07.02.2023 та 18.09.2023, та її показання в частині того, коли саме проводилося це впізнання, та щодо дати подання заяви про злочин, яким чином проводилося впізнання особи, яка вчинила злочин, та що це категорично є обвинувачений, є непослідовними.

При цьому, під час повторного допиту потерпіла поставила під сумнів дані протоколу впізнання за фотознімками, невпевнено заявивши про вчинення грабежу саме ОСОБА_13 .

Так, будучи допитаною 07.02.2023, потерпіла ОСОБА_8 суду пояснила, що 07.10.2022 надвечір прогулювалася біля свого будинку з собакою та грала на телефоні. Позаду до неї підбіг молодий чоловік, вихватив у неї мобільний телефон і побіг у сторону вул. Бутоми. Обвинуваченого вона впізнала, запам`ятала його обличчя, зазначила, що він на даний час без бороди, а тоді був з бородою. Наступного дня, взявши коробку та документи від мобільного телефону, пішла до поліції, де записали її показання. В поліції було пред`явлено для впізнання чотири фотографії, на яких вона впізнала обвинуваченого.

Зазначені пояснення потерпілої в суді, які надані 07.02.2023, щодо обставин подання заяви про вчинене кримінальне правопорушення не узгоджуються із даними зазначеної заяви, з якої слідує, що заяву про вчинене кримінальне правопорушення потерпіла подала не у день злочину 07.10.2022 або наступного дня, а значно пізніше 21.11.2022.

Зокрема, у заяві про вчинене кримінальне правопорушення від 21.11.2022, потерпіла ОСОБА_8 вказала, що невідома особа 07.10.2022 близько о 19:00 год біля будинку АДРЕСА_3 , шляхом ривку викрала мобільний телефон.

Згідно витягу з ЄРДР, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було розпочато 21.11.2022 (т. 1 а.с. 79, 81).

Отже, є розбіжності між поясненнями потерпілої в суді та наявними в матеріалах даними щодо дати звернення потерпілої із заявою до поліції. Усунення зазначених розбіжностей має істотне значення, з огляду на наступне.

Так, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками датований 21.11.2022, що не відповідає поясненням потерпілої щодо дати її звернення із заявою про злочин безпосередньо після вчиненого злочину (наступного дня), який за її поясненнями вчинено 07.10.2022.

Окрім того, зі змісту вироку вбачається, що фактично в основу висновків про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні 07.10.2022 грабежу судом покладені дані протоколу впізнання за фотознімками від 21.11.2022.

Так, згідно даним протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.11.2022, потерпіла ОСОБА_8 впізнала на фото №3 ОСОБА_6 як невідомого чоловіка, який 07.10.2022 близько 19:00 год, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , відкрито, шляхом ривку викрав її мобільний телефон (т.1 а.с. 82-84).

Однак, судом першої інстанції не перевірені обставини проведення зазначеної слідчої дії, а саме, коли, за яких обставин складався даний протокол, чи були присутні поняті, які зазначені у протоколі.

Колегія суддів зауважує, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 21.11.2022 ОСОБА_8 , а також 30.11.2022 свідкам ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 проводилося у присутності одних й тих самих понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (т. 1 а.с. 82-84, 85-87, 88-90, 96-98).

За такого, обставини складання та проведення впізнання можливо перевірити шляхом допиту в суді учасників цієї слідчої дії, зокрема, понятих, чого зроблено не було.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що фотознімки ОСОБА_6 для впізнання були пред`явлені потерпілій органом досудового розслідування в день, зазначений як дата подання заяви про злочин 21.11.2022, хоча потерпіла не була знайома з обвинуваченим раніше, не вказувала на нього як на особу, яка вчинила злочин.

Разом з тим, згідно протоколу затримання, ОСОБА_6 затримано 15.12.2022 як особу, підозрювану у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України (т. 1 а.с. 226-227).

Тому під час судового розгляду не з`ясовано, чи проводилися органом досудового розслідування у період з 07.10.2022 до 21.11.2022, тобто до внесення відомостей про злочин до ЄРДР, будь-які слідчі дії. Це питання підлягає з`ясуванню, оскільки з наведених у вироку показань обвинуваченого вбачається, що у період до його фактичного затримання він був доставлений до відділу поліції та до нього застосовані незаконні методи ведення слідства.

Що стосується показань потерпілої в суді, то при повторному допиті 18.09.2023 потерпіла зазначила, що обвинувачений схожий на особу, яка вчинила злочин, але не впевнена в цьому.

Разом з тим, в суді свідок ОСОБА_15 заявив, що 07.10.2022 саме він вихопив телефон з рук у жінки, яка була з собакою, та побіг на вул. Бутоми до супермаркету «АТБ», де зустрів ОСОБА_19 , якому продав телефон. Де в цей час знаходився ОСОБА_6 ,. йому не відомо, останнього він зустрів наступного дня в квартирі у ОСОБА_10 на ОСОБА_20 КП.

За такого, на переконання колегії суддів, вирок ґрунтується на припущеннях, а наявні розбіжності не усунені. Доводи обвинуваченого щодо непричетності до вчиненого злочину та застосування незаконних методів ведення слідства не перевірені. Також не з`ясовані обставини кримінального провадження, які мають суттєве значення.

Отже, оскаржуване рішення не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зокрема, слід перевірити показання потерпілої щодо обставин подання заяви про злочин, обставини проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.11.2022 та від 30.11.2022.

Також, необхідно встановити, чи доставлявся до відділу поліції у період з 07.10.2022 до 15.12.2022 ОСОБА_6 за вказаних ним обставинами, тобто у незаконний спосіб.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг та скасування оскаржуваного вироку у зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог КПК України, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину та заявлені прокурором при обранні запобіжного заходу ризики, які передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, не зменшилися, що виправдовує подальше тримання обвинуваченого під вартою. За такого, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання обвинуваченого під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Строк тримання ОСОБА_6 під вартою продовжити до 11 серпня 2024 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_21