ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/6094/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/975/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.11.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, є фізичною особою-підприємцем, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.11.2010 року за ч.1 ст.185 ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України до 2 років іспитового строку; вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.06.2011 року за ч.2 ст.186 ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі: звільнений умовно-достроково 20.02.2014 року з невідбутим строком 1 рік 2 місяці 27 днів; вироком Київського районного суду м. Харкова від 19.07.2017 року за ч.3 ст.185 ч.2 ст.185 ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України до 3 років іспитового строку,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 19.07.2017 року, у виді 5 років позбавлення волі, та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту фактичного затримання - з 26.02.2019 року.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28.04.2016 року по 05.05.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.07.2018 року по 18.07.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 09.11.2023 року внесено виправлення у вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.11.2023 року та викладені перші два абзаци резолютивної частини в наступній редакції:

« ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України - у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 19.07.2017 року, та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі.»

В решті вирок суду від 03.11.2023 року залишено без змін.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 26 лютого 2019 року, у період часу з 10.30 год. до 14.00 год., більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 разом з іншою особою, прибули до буд. АДРЕСА_2 , на автомобілі торгівельної марки «Renault», модель «Laguna Grandtour», д.н. « НОМЕР_1 », зі злочинним наміром, спрямованим на таємне викрадення чужого чайна. Реалізуючи свій злочинний намір, маючи спільний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, упевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає та не зможе їм завадити, ОСОБА_7 з іншою особою, шляхом злому дверей за допомогою заздалегідь підготовлених інструментів, проникли до кв. АДРЕСА_3 , звідки викрали належні ОСОБА_10 грошові кошти, а саме: 400,00 доларів США, які еквівалентно 10796,00 грн., 200 євро, які еквівалентно 6128,00 грн., 160 румунських лей, еквівалентно 1078,40 грн., а також належне ОСОБА_10 майно, а саме: ноутбук торгової марки «Asus» модель S6F в комплекті з зарядним пристроєм та чохлом, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 2000,00 грн., ноутбук торгової марки «Asus» модель Q200E в комплекті з зарядним пристроєм, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 4000,00 грн., планшет торгової марки «Apple» А1432 iPad, з чохлом, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 2500,00 грн., сонцезахисні окуляри торгової марки «Bottega Veneta» BV0002SA, з чохлом, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 3250,00 грн., накидка хутряна, вартість якої згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 2380,00 грн., сумка жіноча з маркуванням Louis Vuitton, вартість якої згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 250,00 грн., чоловічі парфуми Jaguar, вартість яких згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 540,00 грн., ювелірний гарнітур: сережки та кольє, ринкова вартість гарнітуру не визначалась, оскільки в інституті відсутнє обладнання яке визначає природу каміння, прикраса для рук - браслет, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №«7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 3446,25 грн., годинник з маркуванням Fossil, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061- S094 від 23.04.2019 року становить 2399,40 грн., годинник з маркуванням REVELLO, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 400,00 грн., прикраса для рук - браслет, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 1540,00 грн., прикраса для шиї - кольє, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 14681,25 грн., прикраса для шиї - підвіс, ринкова вартість виробу не визначалась »скільки відсутні повні товарні характеристики, а саме окрема вага золота та срібла у виробі, прикраса для шиї - підвіс, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 425,00 грн., прикраса для шиї - підвіс, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 935,00 грн., прикраса для шиї- підвіс, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 1337,60 грн., прикраса для шиї - підвіс, вартість якого гідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 2851,20 грн., ювелірний гарнітур: браслет та кольє, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 7447,20 грн., ювелірний прикраса для рук - каблучка, ринкова вартість каблучки не визначалась, оскільки в інституті відсутнє обладнання яке визначав природу каміння, прикраса для рук - перстень, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 144,00 грн., прикраса для рук - перстень, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 360,00 грн., прикраса для рук - браслет, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 6749,60 грн., прикраса для голови сережки, вартість якої згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 5359,20 грн., прикраса для рук - каблучка, ринкова вартість каблучки не визначалась, оскільки в інституті відсутнє обладнання яке визначає природу каміння, прикраса для рук - каблучка, ринкова вартість каблучки не визначалась, оскільки в інституті відсутнє обладнання яке визначає природу каміння, прикраса для рук - каблучка, ринкова вартість каблучки не визначалась, оскільки в інституті відсутнє обладнання яке визначає природу каміння, прикраса для шиї - підвіс (хрестик), ринкова вартість підвісу не визначалась, оскільки в інституті відсутнє обладнання яке визначає природу каміння, прикраса для шиї підвіс, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061- 8094 від 23.04.2019 року становить 658,81 грн., прикраса для голови - одна сережка, ринкова вартість сережки не визначалась, оскільки в інституті відсутнє обладнання яке визначає природу каміння, прикраса для шиї - ланцюжок, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 1883,20 грн., прикраса для шиї - ланцюжок, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 1821.60 грн., прикраса для шиї - ланцюжок, вартість якого згідно висновку судово товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 340,00 грн.. прикраса для шиї - ланцюжок, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 346,52 грн., прикраса для шиї - ланцюжок, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №7653/8061-8094 від 23.04.2019 року становить 170,00 грн. В подальшому ОСОБА_7 та інша особа викраденим майном розпорядились на свій власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 86218.23 грн.

Крім того, в період часу з 18:30 години 06.02.2019 року по 18:00 годину 10.02.2019 року, точної дати та часу під час судового розгляду встановити не вдалось, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з іншою особою, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив невстановленим в ході судового розгляду шляхом вхідні двері житлової квартири АДРЕСА_4 , після чого незаконно проник до приміщення вказаної квартири, належної ОСОБА_11 , тобто житла (приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей).

Зайшовши в житлову кімнату, реалізуючи свій злочинний умисел спільно з іншою особою, з метою особистого незаконного збагачення, таємно викрав майно, належне ОСОБА_11 , а саме: ноутбук «Lenovo» G575, model name 281, s/n НОМЕР_2 , вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 6843 від 10.04.2019 року - 700 грн. 00 коп., мобільний телефон «Lenovo» А536, s/n НОМЕР_3 (60), вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи life 6843 від 10.04.2019 року - 2000 грн. 00 коп., золоте кільце у вигляді вісімки, 585 проби, вагою 3 г., вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6843 від 10.04.2019 року - 2580 грн. 00 коп., золота підвіска у вигляді підкови, на якій знаходилось 3 білих каміння (не дорогоцінних), 585 проби, вагою 2 г., вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6843 від 10.04.2019 року - 1900 грн. 00 коп., металева запальничка сріблястого кольору, із зображенням на золотому фоні у вигляді орла з планетою в кігтях та гравіруванням «1 год, как 1 день», вартістю згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №6843 від 10.04.2019 року - 360 грн. 00 коп., флеш-накопичувач 16 GB, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6843 від 10.04.2019 року -177 грн. 75 коп., 200 доларів США, відповідно до курсу НБУ станом на 11.02.2019 рік складає 5375 грн., всього на загальну суму 13095 грн. 75 коп.

Після чого ОСОБА_7 та інша особа, взявши викрадене майно, залишили місце вчинення злочину та покинули приміщення квартири, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, в період часу з 09:30 години по 12:00 годину 18.02.2019 року, точного часу під час судового розгляду встановити не виявилось за можливе, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з іншою особою, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив невстановленим в ході досудового розслідування шляхом вхідні двері житлової квартири АДРЕСА_5 , після чого незаконно проник до приміщення вказаної квартири, належної ОСОБА_12 , тобто житла (приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей). Зайшовши в житлову кімнату, реалізуючи свій злочинний умисел спільно з іншою особою, з метою особистого незаконного збагачення, таємно викрав майно, належне ОСОБА_12 , а саме: шкіряний плащ чорного кольору, розмір - 48 вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6844 від 10.04.2019 року - 467 грн. 00 коп., жіноча шкіряна сукня, довжина вище коліна, розмір 44, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6844 від 10.04.2019 року - 1000 грн. 00 коп., норкова жилетка коричневого кольору, розмір XL, без торгової марки, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6844 від 10.04.2019 року - 1500 грн. 00 коп., сумка-холодильник жовтого кольору, розмір 70x40 см., вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6844 від 10.04.2019 року - 250 грн. 00 коп., всього на загальну суму 3217 грн. 00 коп.

Після чого ОСОБА_7 з іншою особою, взявши викрадене майно, залишили місце вчинення злочину та покинули приміщення квартири, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, попередньо вступивши у злочинний зговір та діючи сумісно та узгоджено з іншою особою, ІНФОРМАЦІЯ_2 , 06.07.2018 року близько 10 год. 00 хв. разом прибули до квартири АДРЕСА_6 , в якому мешкає потерпіла ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Заздалегідь розподіливши між собою ролі, переконавшись в тому, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно та узгоджено з іншою особою, ОСОБА_7 за допомогою металевої відмички відкрив вхідні двері вказаної квартири, а інша особа стояла на сторожі для попередження співучасника про небезпеку. Продовжуючи свої протиправні дії, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_7 разом з іншою особою зайшли до вказаної квартири, тим самим незаконно проникли у житло, звідки з кімнат таємно викрали майно: вироби із сплаву золоту 585 проби, а саме: два ланцюжка, хрестик без розп`яття, ладанку та дві обручки загальною вагою 10 грамів, вартістю за 1 грам - 610,22 грн. на загальну суму - 6102,20 грн., які знаходились у керамічній шкатулці із зображенням жінки, вартістю 50,00 грн. та в сумці з тканини на змійці з надписом «Нівея» та у коробці з тіл мобільного телефону «Нокіа», які не мають матеріальної цінності для потерпілої, будівельний дриль-міксер, ТМ «COMPASS ZIJ-1300», вартістю - 2201,50 грн., металеву насадку на міксер (венчик), вартістю - 95,20 грн., кельми будівельні у кількості 2 шт., вартістю за 1 шт. - 36,80 грн., загальною вартістю 73,60 грн., електричну машинку для підстригання волосся ТМ «Maxwell-MW2102», вартістю 160,00 грн., вироби із сплаву срібла 925проби, а саме: дві каблучки, каблучку у вигляді серця, каблучку жіночу, хрестик, два жіночих браслета, жіночі сережки, фрагмент ланцюжка, підвіс на ланцюжок загальною вагою 30 грамів, вартістю за 1 грам - 11,87 грн., на загальну суму - 356,10 грн., годинник жіночий наручний ТМ «Iron», вартістю 300,00 грн., три хрестика із металу білого кольору, намисто з білих перлин, дві викрутки, напильник побутовий, розвідний металевий ключ, які не мають для потерпілої матеріального значення, в цілому викравши майна, згідно висновку судової товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_14 №17662/19207-19213 від 21.08.2018 року, на суму 9338,60 грн.

Також, з кімнат вказаної квартири ОСОБА_7 разом з іншою особою, таємно викрали металеву коробку блакитного кольору, яка не має матеріальної цінності для потерпілої, в якій знаходились металеві монети НБУ номіналом по гривні на загальну суму 70 грн., розмінні монети НБУ номіналом 10, 25, 50 коп. на загальну суму - 78 грн. та грошові кошти у сумі 2500 грн. Після чого, ОСОБА_7 разом з іншою особою з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяли потерплій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 11986 грн. 60 коп.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.11.2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого через м`якість, та призначити у кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції у іншому складі суду.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор зазначає про те, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку взагалі не встановлено та не зазначено формулювання обвинувачення вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, викладених в обвинувальному акті кримінального провадження № 000377 від 08.02.2019, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, прокурор зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 71 КПК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.11.2023 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточно визначено покарання знову у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання за правилами, передбаченими ст71 КК України.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясовуваних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 24.11.2016 року (№ 5-328кс16), під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності повинні давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу злочину, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, у зв`язку з чим конкретність викладення фактичних обставин у кримінальному провадженні, а отже, і обвинувачення особи, не повинно викликати сумнівів.

У викладі фактичних обставин та при формулюванні обвинувачення мають міститися дані щодо кожної події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діянні обвинуваченого склад конкретного кримінального правопорушення. Якщо обвинуваченому інкримінується вчинення кількох кримінальних правопорушень (злочинів), формулювання обвинувачення у вироку суду повинні викладатися окремо по кожному з них.

Суд зобов`язаний виявити, встановити і навести у вироку всі без винятку обставини кримінального правопорушення та його кваліфікуючі ознаки, що містять об`єктивну сторону злочину, передбаченого відповідною частиною статті КК України.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону не виконані.

Зокрема, як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000377 від 08.02.2019 року, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 07.02.2019 року та 11.02.2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло. Потерпілими у цьому кримінальному провадження є ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (арк.62-65 т.1).

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 22.07.2019 року (провадження №11-п/818/1161/19) задоволено подання голови Комінтернівського районного суду міста Харкова, кримінальне провадження № 0000377 від 08.02.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України передано з Комінтернівського районного суду міста Харкова на розгляд до Дзержинського районного суду міста Харкова (арк. 13-14 т.3).

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.11.2019 року кримінальне провадження № 0000377 від 08.02.2019 року щодо ОСОБА_7 (справа №641/5183/19, провадження 1-кп/638/650/19) об`єднано з кримінальним провадженням по справі № 638/6094/19, провадження №1-кп/638/1184/19, в одне провадження. Присвоєно загальний судовий номер справи - №638/6094/19, провадження 1-кп/638/650/19 (арк.27-28 т.3).

При цьому, матеріали цього судового провадження не містять відомостей про те, що в подальшому кримінальне провадження № 0000377 від 08.02.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України було виділено в окреме провадження чи було закрито з певних підстав.

Разом з цим, при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не встановив та не зазначив у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, фактичні обставини за кримінальним провадженням № 0000377 від 08.02.2019 року щодо ОСОБА_7 , але при цьому визнав останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (арк.4-14 т.6).

Крім того, оскаржуваним вироком вирішено долю речових доказів, в порядку визначеному ст.100 КПК України, у кримінальному провадженні № 0000377 від 08.02.2019 року, не визнаючи при цьому винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину за епізодами від 07.02.2019 року та 11.02.2019 року (арк.11-14 т.6).

Належить також врахувати, що з відомостей цьогосудового провадження вбачається, що судовий розгляд у цій справі в суді першої інстанції відбувався за правилами ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, але суд першої інстанції, в порушення вимог статей 91, 337 та 374 КПК України, змінив зміст пред`явленого обвинувачення та фактично не встановив обставини кримінального правопорушення за кримінальним провадженням № 0000377 від 08.02.2019 року, що було об`єднано в одне провадження у цій справі № 638/6094/19.

Колегія суддів, враховуючи приписи ст. 349 КПК України, суд визнає доведеним обвинувачення в обсязі викладеному у обвинувальному акті та не вправі, за відсутності заперечень сторін, без дослідження інших доказів, відкинути обвинувачення без будь-яких мотивів такого рішення.

Отже, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався норм процесуального права, що відповідно до положень ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки вплинуло на ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та ухваленні вироку було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Більш того, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 за цим кримінальним провадженням вчинив останній епізод кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України 18.02.2019 року, тобто після ухвалення вироку Київського районного суду м. Харкова від 19.07.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Отже, за цим кримінальним кримінальним провадження ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення під час визначеного іспитового строку за вироком Київського районного суду м. Харкова від 19.07.2017 року.

При цьому, при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції у резолютивній частині свого вироку зазначив, що остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ст.71 КК України, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за цим вироком у виді 5 років позбавлення волі невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 19.07.2017 року у виді 5 років позбавлення волі.

Натомість, остаточне покарання суд визначив ОСОБА_7 за правилами ст.71 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, що суперечить способу, який визначений судом у виді повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вирок у виді 5 років позбавлення волі.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 71 КПК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Оскаржуваним вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.11.2023 ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточно визначено покарання знову у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання за правилами, передбаченими ст.71 КК України.

При цьому, колегія суддів зазначає, що ухвалою про виправлення описки і очевидних арифметичних помилок , постановленої в порядку ст.379 КПК України, не можуть бути внесені зміни у вирок в частині розміру та способу призначеного покарання.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер.

Очевидна арифметична помилка - це помилка у вчиненні результату підрахунку: пропущення цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв`язку із використанням несправної техніки. Не є арифметичними помилками, а отже, не може бути виправлене в порядку, передбаченому цією статтею, застосування неправильних методик підрахунку, а так само застосування неправильних вихідних даних для проведення арифметичних обчислень.

Отже, судом можуть бути усунуті помилки у тексті судового рішення, зумовлені арифметичними помилками або граматичними помилками (описками), що стосуються істотних обставин або ускладнюють виконання рішення.

Основною умовою виправлення описки є те, що при вирішенні цих питань суд не вправі змінювати сам зміст судового рішення.

Разом з цим, своєю ухвалою від 09.11.2023 року суд першої інстанції, всупереч вимог ст.379 КПК України, змінив розмір призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України з 5 років 2 місяців позбавлення волі на 5 років 1 місяць позбавлення волі, а також змінив спосіб призначення покарання за правилами ст.71 КК України, а саме з повного приєднання на часткове приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є процесуально неприпустимим.

За таких обставин, зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п.6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч.1 ст. 410; п.4 ч.1 ст.411; п.1 ч.1 ст.413 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів прокурора колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду, при наявності обґрунтованих підстав та з урахуванням доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням, необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи прокурора і надати їм обґрунтовану та вмотивовану оцінку щодо м`якості призначеного покарання, оскільки відомості кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини проти власності. При цьому, колегія суддів зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню лише внаслідок наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванню закону України про кримінальну відповідальність - ст.71 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор заявив клопотання про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляду особистого зобов`язання, у разі скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки оскаржуваним вироком до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили, а це судове рішення за наслідками апеляційного розгляду підлягає скасуванню, колегія суддів, з урахуванням думки прокурора та сторони захисту, відомостей про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а також тривалості перебування останнього під вартою, дійшла висновку про необхідність застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2, 3, 4, 8 ч.5 ст194 КПК України.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає негайному звільненню з-під варти, у зв`язку із застосуванням до нього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 179, 194, 331, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстнації.

Клопотання прокурора про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання - задовольнити.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, звільнивши останнього з-під варти негайно.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступні обов`язки:

-прибувати до суду за першою вимогою;

-не відлучатися за межі Харківської області, без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

-утримуватися від спілкування зі свідками, понятими, потерпілими, експертами у цьому кримінальному провадженні;

-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 179 КПК України, роз`яснити підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -