ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/1972/18 Номер провадження 11-кп/814/226/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000190 за апеляційною скаргою прокурора Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 11 липня 2019 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород, Полтавської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, працюючого різноробочим ТОВ «Белатон», мешканця АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 27.06.2018, приблизно о 17 год. 30 хв., незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб «канабіс», маючи на меті отримати матеріальну винагороду від протиправного обігу наркотичних засобів, прибув на територію парку «Дружба», що поблизу житлового будинку по вул. Гоголя, 142, в м. Миргороді , куди за попередньої домовленістю про зустріч, прийшла і гр. ОСОБА_11 (біографічні дані змінено).

Далі, ОСОБА_9 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, здійснив незаконний збут ОСОБА_11 однієї дози подрібненого наркотичного засобу «канабісу», попередньо розфасувавши його в полімерний пакунок, за що отримав від останньої грошові кошти в сумі 150 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим довів свій злочинний умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, до кінця.

В свою чергу ОСОБА_11 добровільно видала придбаний у ОСОБА_9 наркотичний засіб співробітникам поліції УПН ГУНП в Полтавській області. Відповідно до висновку хімічної експертизи, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», маса якого у висушеному стані, становить 2,44 грама, який відповідно таблиці № 1, списку 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженим Постановою КМ України №770 від 06.05.2000 - віднесений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Повторно, 11.07.2018, приблизно о 12 год. 30 хв., ОСОБА_9 , знаходячись на території парку «Дружба», поблизу житлового будинку по вул. Гоголя, 142 в м. Миргороді, маючи на меті отримання грошових коштів та вигоди від реалізації наркотичного засобу, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, попередньо придбавши у невстановлений слідством спосіб та зберігавши при собі наркотичний засіб, за грошові кошти в сумі 200 гривень збув ОСОБА_11 (біографічні дані змінено) раніше придбаний з даною метою та упакований в поліетиленовий пакунок наркотичний засіб у висушеному та подрібненому стані - «канабіс».

Відповідно до висновку хімічної експертизи, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_9 незаконно придбав, зберігав, а в подальшому збув, є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», маса якого у висушеному стані, становить 2,322 грама, який відповідно таблиці № 1, списку 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженим Постановою КМ України №770 від 06.05.2000 - віднесений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення суд першої інстанції зазначив про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, так як стороні захисту не були відкриті документи, які стали правовою підставою проведення НСРД.

Також визнав протоколи огляду грошових коштів та добровільної видачі від 27.06.2018 та 11.07.2018, так як прокурором не надано суду доручення слідчого на проведення оперативним працівником поліції ОСОБА_12 цих процесуальних дій, а також не надано документів, які б свідчили про виділення цих коштів для проведення оперативної закупки у кримінальному провадженні.

У суду виникли сумніви щодо огляду закупного та відсутність у нього при собі наркотичних засобів та грошей.

Під час закупки було використано відеокамеру, яку не зазначено у протоколі вручення грошових коштів і огляду закупного, тому докази проведення оперативних закупок 27.06.2018 та 11.07.2018 є неналежними та недопустимими доказами.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які брали участь в оперативній закупці не можуть бути взяті як прямі докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину.

Інші докази вважає недостатніми для встановлення вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу з внесеними змінами, у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим та засудити за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що ухвалюючи вирок судом не було враховано те, що прокурор був позбавлений можливості відкрити стороні захисту ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, так як з вказаних документів не було знято «гриф секретності» та прокурор не володів такими документами. Листом Полтавського апеляційного суду від 26.03.2019 відмовлено у розсекреченні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 12.06.2018, який прокурором отримано під час судового розгляду справи та відкрито учасникам провадження.

При цьому зазначає, що вказані документи не є доказами на підтвердження вини у вчиненні злочинів, а є лише підставами для отримання доказів. Тому вважає протоколи за результатами проведення НСРД належними та допустимими доказами, які в повній мірі доводять винуватість ОСОБА_9 .

Крім вказаного вина ОСОБА_9 підтверджується іншими доказами, які містяться в матеріалах справи та показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні.

Також судом не враховано, що ОСОБА_9 в судовому засіданні в присутності свого захисника визнав вину у вчиненні злочинів, про що надав відповідні показання.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень та погодився з апеляційною скаргою прокурора, захисника, який підтримав позицію обвинуваченого щодо визнання вини, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Так, під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях визнав та пояснив, що в червні 2018 року він познайомився із дівчиною на ім`я ОСОБА_11 , яка поцікавилася у нього про те, як можна дістати в м. Миргороді наркотичний засіб. На її прохання він двічі брав закладку і приносив їй. Деталі обставин він не пам`ятає, але погоджується з обставинами, зазначеними в обвинувальному акті.

В судовому засіданні прокурор зазначив, що оскільки обвинувачений свою вину визнав за обставин, викладених в обвинувальному акті, тому він відмовився від свого клопотання про дослідження доказів матеріалів кримінального провадження, про які зазначав в апеляційній скарзі, що є його правом.

Враховуючи те, що обвинувачений під час апеляційного розгляду кримінального провадження визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин висунутого обвинувачення та вказав, що дослідження доказів не потрібне, обставини провадження він розуміє та погоджується з ними, йому було роз`яснено особливості оскарження судового рішення, а саме неможливість оскарження рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів дійшла висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Таким чином, під час апеляційного розгляду колегією суддів було встановлено, що ОСОБА_9 27.06.2018, приблизно о 17 год. 30 хв., на території парку «Дружба», поблизу житлового будинку по вул. Гоголя, 142, в м. Миргороді, умисно, тобто усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою матеріальної винагороди, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за попередньою домовленістю, здійснив незаконний збут ОСОБА_11 (біографічні дані змінено) однієї дози особливо небезпечного наркотичного засобу, який незаконно зберігав при собі, а саме: подрібненого наркотичного засобу «канабісу», попередньо розфасованого в полімерний пакунок, маса якого у висушеному стані, становить 2,44 грама, за що отримав від останньої грошові кошти в сумі 150 грн. Вказаний пакунок, придбаний у ОСОБА_9 наркотичного засобу, ОСОБА_11 добровільно видала співробітникам поліції УПН ГУНП в Полтавській області.

Повторно, 11.07.2018, приблизно о 12 год. 30 хв., ОСОБА_9 , знаходячись на території парку «Дружба», поблизу житлового будинку по вул. Гоголя, 142 в м. Миргороді, маючи на меті отримання грошових коштів та вигоди від реалізації наркотичного засобу, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, попередньо придбавши у невстановлений слідством спосіб та зберігавши при собі наркотичний засіб, за грошові кошти в сумі 200 гривень збув ОСОБА_11 (біографічні дані змінено) поліетиленовий пакунок наркотичного засобу у висушеному та подрібненому стані - «канабіс», маса якого у висушеному стані, становить 2,322 грама.

Тобто, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, його молодий вік, наявність на утриманні малолітньої дитини 2023 року народження, те, що він на обліку лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.

Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Отже, враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_9 може бути призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Тобто, зважаючи, що обвинувачений до кримінальної відповідальності притягується вперше, свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, відсутні обставини, які обтяжують покарання та тяжкі наслідки, те, що події були в червні 2018 року та ОСОБА_9 інших кримінальних правопорушень не вчиняв, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому може бути призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини 2 статті 307 КК України, а саме у виді 4 років позбавлення волі.

Окрім цього, враховуючи те, що ОСОБА_9 на день перегляду вироку місцевого суду в суді апеляційної інстанції одружився, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , працевлаштований та є єдиним годувальником сім`ї, протягом семи місяців перебував в місцях позбавлення волі, а тому зробив для себе належні висновки, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_9 може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 75 КК України (в редакції на час вчинення кримінальних правопорушень) в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на вказане, ОСОБА_9 необхідно звільнити від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та встановленням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

При цьому відповідно до ст. 77 КК України суд у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням може призначити обвинуваченому одне чи кілька додаткових покарань у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. При застосуванні цього виду звільнення від відбування покарання закон виключає можливість призначення лише одного додаткового покарання - конфіскації майна.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в частині призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна задоволенню не підлягає.

Враховуючи вказане апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. На підставі ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Тому процесуальні витрати в сумі 4290 грн мають бути стягнуті з ОСОБА_9 на користь держави.

Питання щодо речових доказів суд вирішує на підставі ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк перебування під вартою з 17.05.2021 по 23.02.2022 з розрахунку один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 4290 грн.

Речові докази по справі, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області: речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться в прозорому полімерному пакеті з пазовою застібкою та відповідно до висновку експерта №1237 від 18.06.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою 1,973 г у висушеному стані (після експертизи поміщена в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС під №3767873); подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №1417 від 10.07.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою 2,44 г у висушеному стані (після експертизи поміщена в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС під №1044142); речовина рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №1532 від 24.07.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою 2,322 г (після експертизи поміщена в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС під №1044203); речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка відповідно до висновку експерта №1533 від 24.07.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою 0,367 г у висушеному стані (після експертизи поміщена в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС під №4049722) - направлені на зберігання до камери зберігання наркотичних засобів Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області - знищити.

Речові докази по справі дві купюри номіналом 20 грн. (серія/ номер: ЧБ 8270735 та ТН 2871378), які при освітленні ультрафіолетом мають виявлені плями в хаотичному порядку світло-жовтого кольору (після експертизи поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС №1043438); дві купюри по 10 грн. та три купюри по 1 грн. (поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС №0620736); два пустих полімерних пакунки (поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС №0620735) - звернути в дохід держави.

Речові докази по справі: картка пам`яті micro SDHC №203т від 13.06.2018, не таємно; картка пам`яті micro SDHC №204т від 13.06.2018, не таємно; картка пам`яті micro SD №182т від 28.05.2018, не таємно; картка пам`яті micro SD №183т від 28.05.2018, не таємно; картка пам`яті micro SD №184т від 28.05.2018, не таємно; картка пам`яті micro SD №185т від 28.05.2018, не таємно; диск DVD-R №193т від 28.05.2018, не таємно; диск DVD-R №192т від 28.05.2018, не таємно; диск DVD-R №201т від 28.05.2018, не таємно; диск DVD-R №202т від 28.05.2018, не таємно - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речові докази по справі, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів Миргородського ВП - контроль до змиву з рук ОСОБА_9 (марлевий бинт), змив з поверхні правої руки ОСОБА_9 , змив з поверхні лівої руки ОСОБА_9 (після експертизи поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС №1043439) - знищити.

Речові докази по справі, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів Миргородського ВП; мобільний телефон NOKIA із сім-карткою (поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС №0620727); полімерні пакунки - стікери (поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС) - повернути ОСОБА_9 .

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4