ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року

м. Київ

справа № 405/167/22

провадження № 51-5973 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000146 від 28 березня 2013 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2023 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади у господарській сфері, пов`язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк 3 роки, без конфіскації коштів або іншого майна та без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Цивільний позов потерпілого ДСБУ «Аграрний Фонд» до обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ДСБУ «Аграрний Фонд» 700 068,40 грн на відшкодування матеріальної шкоди.

В іншій частині позову відмовлено.

ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що, за обставин та в період, детально викладених у вироку, він обіймаючи посаду генерального директора ВАТ «Племзавод «Любомирівка», яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою вказаного суб`єкта господарювання, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені:

- ч. 4 ст. 190 КК України, а саме умисні дії, що виразилися в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах;

- ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а саме умисні дії, що виразилися в зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисному з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам ВАТ «Племзавод «Любомирівка», вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам ДСБУ «Аграрний Фонд»;

- ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, а саме умисні дії, що виразилися в службовому підробленні, тобто складанні та видачі завідомо неправдивих офіційних документів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки;

- ч. 1 ст. 209 КК України, а саме умисні дії, що виразилися в легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, зокрема: укладанні правочинів з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню), а також вчинення дій, спрямованих на приховання та маскування незаконного походження коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню).

Разом з тим відповідно до вироку, вищезазначеними незаконними діями ОСОБА_7 було спричинено потерпілому ДСБУ «Аграрний Фонд» майнової шкоди на суму 702 068,40 грн.

Вироком Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 було задоволено частково, а вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Цим же вироком, на підставі ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження за вказаними кримінальними правопорушеннями закрито, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить вирок суду апеляційної інстанції змінити та застосувати до ОСОБА_7 положення статей 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, врахував лише тяжкість вчиненого злочину, а також те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, зокрема, тому, що ОСОБА_7 :

- беззастережно визнав свою вину, у скоєному кається, обіцяв у майбутньому правопорушень не вчиняти;

- погодився із правильністю кваліфікації його дій та повністю визнав викладені у обвинувальному акті обставини;

- намагається спокутувати свою провину, частково відшкодовуючи потерпілому завдані збитки;

- є особою з обмеженими можливостями (інвалід 3 групи);

- перебуває у поважному віці (58 років);

- перебуває у зареєстрованому шлюбі;

- за місцем проживання характеризується позитивно (негативні характеристики відсутні);

- в силу вимог, передбачених ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимостей;

- на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває;

- не ухилявся від участі у судових засіданнях у судах попередніх інстанцій;

- повністю визнав цивільний позов та надав суду копії фіскальних чеків про відшкодування потерпілому шкоди;

- своєю правомірною поведінкою під час слухання справи довів можливість відбувати покарання без ізоляції від суспільства.

Крім того, захисник зауважує, що судом апеляційної інстанції не було прийнято до уваги і те, що:

- кримінальні правопорушення мали місце ще в липні 2009 року та інші фігуранти по справі, які зазначені у обвинуваченні, отримали умовний термін;

- обвинувачений має незадовільний стан здоров`я (хронічні захворювання), який без супроводжуючого системного лікування та медичного спостереження, в місцях відбування покарань, може суттєво погіршитись.

Таким чином, ураховуючи вищенаведене, а також з огляду на наявність пом`якшуючих покарання обставин (щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому), захисник ОСОБА_6 стверджує, що суд апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання мав змогу звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, однак дійшов до помилкових висновків про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з відбуттям покарання в місцях позбавлення волі строком на 5 років, що в даному випадку, на переконання сторони захисту, є занадто суворим та негуманним.

Водночас у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 звертає увагу, що на час ухвалення вироку суду першої інстанції діяли положення, передбачені ч. 4 ст. 190 КК України в редакціях Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року та Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року. Разом з тим на момент постановлення оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції, набрав чинності Закон № 3233-ІХ від 13 липня 2023 року, яким до ст. 190 КК України було внесено зміни та викладено ч. 4 ст. 190 КК України у такій редакції: «Шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, - карається позбавлення полі на строк від трьох до восьми років». Однак суд апеляційної інстанції вказаних змін не врахував та постановив рішення, яким визнав ОСОБА_7 винуватим за ч. 4 ст. 190 КК України, яка станом на зараз не відповідає висунутому обвинуваченню.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України, а також закриття кримінального провадження в цій частиніу касаційній скарзі захисника не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції не врахував редакцію чинного кримінального законодавства та визнав ОСОБА_7 винуватим за ч. 4 ст. 190 КК України, яка станом на зараз не відповідає висунутому обвинуваченню, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком суду першої інстанції від 23 грудня 2022 року ОСОБА_7 було засуджено, з-поміж іншого, за ч. 4 ст. 190 КК України. При цьому судовий розгляд проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав пред`явлене йому обвинувачення та не заперечував обставин, наведених у обвинувальному акті.

Так, диспозицією ч. 4 ст. 190 КК України (в редакціях Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року та Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, які були чинні на момент вчинення злочину та ухвалення обвинувального вироку суду першої інстанції) передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою. Санкцією вказаної ч. 4 ст. 190 КК України визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Разом з тим на момент постановлення оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції від 12 вересня 2023 року набрав чинності Закон № 3233-ІХ від 13 липня 2023 року, яким до ст. 190 КК України було внесено зміни.

Зокрема, ч. 4 ст. 190 КК України було викладено у такій редакції: «Шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, - карається позбавлення полі на строк від трьох до восьми років», а також доповнено вказану статтю частиною п`ятою наступного змісту: «Шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, - карається позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.»

Тобто зміст ч. 4 ст. 190 КК України у попередній редакції фактично було перенесено в ч. 5 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_7 було засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України в редакції Закону, що діяв на момент вчинення злочину та ухвалення обвинувального вироку, а внесені Законом № 3233-ІХ від 13 липня 2023 року зміни до ст. 190 КК України не скасовують кримінальну протиправність діяння (шахрайство), не пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшують становище обвинуваченого, а також з огляду на те, що апеляційний розгляд здійснювався за апеляційною скаргою прокурора, який не погоджувався з вироком місцевого суду лише в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, то колегія суддів не вбачає будь-яких порушень як кримінального, так і кримінального процесуального законодавства, які могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення в цій частині.

Доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, також не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, місцевий суд, вирішуючи питання про вид та міру покарання ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії особливо тяжкого злочину (ч. 4 ст. 190 КК України), тяжкого злочину (ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 209 КК України) та нетяжкого злочину (ч. 2 ст. 366 КК України), дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не значиться, перебуває у зареєстрованому шлюбі, є особою з обмеженими можливостями (інвалід 3 групи).

Обставинами, що пом`якшують обвинуваченому покарання, судом першої інстанції було визнано беззаперечне визнання вини та часткове добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставиною, що обтяжує обвинуваченому покарання, судом першої інстанції було визнано вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою (ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України).

З огляду на вищенаведене місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання за:

- ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади у господарській сфері, пов`язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки;

- ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 рокиз позбавленням права обіймати керівні посади у господарській сфері, пов`язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки;

- ч. 1 ст. 209 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади у господарській сфері, пов`язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на два роки, без конфіскації коштів або іншого майна та без конфіскації майна

та на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади у господарській сфері, пов`язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на три роки, без конфіскації коштів або іншого майна та без конфіскації майна, а також на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування такого покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи рішення суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, погодився з доводами сторони обвинувачення, скасував вирок суду першої інстанції в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, а також задовольнив клопотання сторони захисту та на підставі ч. 1 ст. 49 КК України звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження за вказаними кримінальними правопорушеннями закрив на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

При цьому суд апеляційної інстанції, врахувавши тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, що наведені у вироку, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 190 КК України на строк 5 років з конфіскацією майна, зазначивши про те, що таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Перевіривши доводи касаційної скарги захисника, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, виходячи з наступного.

Питання призначення покарання врегульовані розділом ХІ КК України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, законодавцем визначено, що явно несправедливим через м`якість або суворість покарання може бути саме за видом чи розміром.

Проте у своїй касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного судом апеляційної інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, не наводить доводів щодо незаконності вказаного судового рішення в частині призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, а лише формально вказує на його суворість і не гуманність, при цьому у прохальній частині своєї скарги просить застосувати до засудженого положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням. З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги щодо несправедливості покарання через його суворість є необґрунтованими.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника в частині того, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.

Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розділом ХІІ КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, законодавцем чітко визначено, що за наявності вищевказаних підстав, під час вирішення питання щодо застосування положень ст. 75 КК України, суд враховує: тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.

Скасовуючи вирок, в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції зауважив, що місцевий суд при прийнятті рішення не дотримався вищенаведених вимог кримінального закону, оскільки, звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання, не в повній мірі врахував обставини справи, а саме вчинення злочину проти власності у сфері господарської та службової діяльності, з корисливих мотивів, а також дані про особу обвинуваченого та розмір заподіяної державному підприємству шкоди в результаті вчинення злочину, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції, з огляду на положення ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, яке відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку місцевого суду, а саме те, що останній визнав вину, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не значиться, перебуває у зареєстрованому шлюбі, є особою з обмеженими можливостями, (інвалід 3 групи), а також обставини справи, зокрема те, що злочин було вчинено проти власності, за попередньою змовою групою осіб, у сфері господарської та службової діяльності, з корисливих мотивів.

Крім того, суд апеляційної інстанції прийняв до уваги і те, що ОСОБА_7 своїми протиправними діями завдав шкоду у особливо великих розмірах державному підприємству Український Аграрний Фонд, яку протягом майже 13 років відшкодував у мінімальному розмірі, лише в суді першої та апеляційної інстанцій по 2000 грн.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, не сприятиме такій меті покарання, як виправлення обвинуваченого, а тому погодився з доводами апеляційної скарги прокурора щодо відсутності підстав для застосування до положень ст. 75 КК України.

На переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог статей 370, 420 КПК України, переглядаючи вирок місцевого суду, в цілому дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам та з урахуванням вищенаведених обставин дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 реального покарання без застосування положень ст. 75 КК України.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги посилання захисника на те, що інші фігуранти у кримінальному провадженні, які зазначені у обвинуваченні, отримали умовний термін, оскільки зазначене, на думку Суду, жодним чином не свідчить про незаконність та необґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції в частині скасування вироку місцевого суду щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, та, як наслідок, не вказує на наявність підстав для зміни оскаржуваного судового рішення.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги сторони захисту щодо наявності підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, колегія суддів, з огляду на положення вказаної норми кримінального закону, враховує: тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України належить до категорії особливо тяжких; обставини справи, а саме те, що засуджений, обіймаючи посаду генерального директора ВАТ «Племзаовд «Любомирівка», яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою, своїми умисними та протиправними діями скоїв заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Водночас колегія суддів звертає увагу і на суспільну небезпеку вчиненого засудженим злочину, передбаченого ст. 190 КК України (Шахрайство), яка полягає в тому, що винувата особа, шляхом вчинення шахрайських дій, відверто нехтуючи усталеними у суспільстві моральними цінностями, грубо порушуючи основоположні правові засади, гарантовані Конституцією України, зокрема таку, як право на власність, заволодіває майном особи. При цьому додатковим елементом суспільної небезпечності вказаного злочину, з огляду на диспозицію ч. 4 цієї статті є особливо великий розмір шкоди, яка була заподіяна потерпілому шахрайськими діями винуватої особи.

Разом з тим Суд зауважує, що захисник, оскаржуючи рішення суду апеляційної інстанції в частині скасування застосованих до обвинуваченого ОСОБА_7 місцевим судом положень ст. 75 КК України, при цьому посилаючись на неврахування судом апеляційної інстанції обставин, що пом`якшують покарання, а саме беззаперечне визнання вини та часткове добровільне відшкодування завданого збитку, не зазначає яким саме чином указане перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення з огляду на те, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання (статті 66, 67 КК України) враховуються саме під час призначення покарання, а не при вирішенні питання щодо звільнення від його відбування. При цьому щодо зміни призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, сторона захисту у поданій касаційній скарзі будь-яких вимог не заявляє.

Також Верховний Суд зазначає, що посилання у касаційній скарзі захисника на те, що засуджений:

- кається у скоєному, обіцяв у майбутньому правопорушень не вчиняти;

- погодився із правильністю кваліфікації його дій та повністю визнав викладені у обвинувальному акті обставини;

- не ухилявся від участі у судових засіданнях у судах попередніх інстанцій;

- є особою з обмеженими можливостями (інвалід 3 групи);

- перебуває у поважному віці (58 років);

- за місцем проживання характеризується позитивно (негативні характеристики відсутні),

на думку колегії суддів, лише підтверджують правильність висновків суду апеляційної інстанції в частині необхідності призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі на строк 5 років, однак в цілому не свідчать про можливість застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.

Водночас, що стосується тверджень сторони захисту про те, що засуджений повністю визнав цивільний позов та намагається спокутувати свою провину, частково відшкодовуючи потерпілому завдані збитки, то такі доводи, приймаючи до уваги розмір відшкодування матеріальної шкоди, який був визначений місцевим судом за результатом розгляду цивільного позову потерпілого у сумі 700 068,40 грн, а також, враховуючи те, що ОСОБА_7 протягом майже 13 років відшкодував потерпілому в особі ДСБУ «Аграрний Фонд» лише по 2 000 грн в суді першої та апеляційної інстанцій (про що зазначено в оскаржуваній ухвалі суду апеляційної інстанції), на переконання Суду, з огляду на тяжкість вчиненого злочину та конкретні обставини справи, не спростовують вищенаведених висновків суду касаційної інстанції в частині відсутності підстав для застосування до засудженого положень, передбачених ст. 75 КК України.

Також, оцінюючи доводи захисника ОСОБА_6 про тяжкість стану здоров`я засудженого (наявність хронічних захворювань), Суд звертає увагу на те, що сторона захисту, з огляду на положення ст. 84 КК України, статей 537, 539 КПК України при наявності для того обґрунтованих підстав, не позбавлена можливості вирішити питання щодо звільнення засудженого від покарання або від подальшого його відбування у зв`язку з хворобою.

З огляду на вищезазначене, Верховний Суд не вбачає підстав для висновку про те, що ОСОБА_7 може виправитись без відбування реального покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципу законності, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення касаційної скарги у цій частині.

Разом з тим Верховний суд погоджується з доводами касаційної скарги захисника про те, що засуджений ОСОБА_7 є таким, що не має судимості.

Так, як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 10 червня 2014 року був засуджений вироком Жовтневого районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 367 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк 2 роки, без застосування штрафу та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 було звільнено від відбування зазначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Цим же вироком, згідно з п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_9 було звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком внаслідок амністії.

Положеннями ч. 2 ст. 86 КК України передбачено, що законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, кримінальна протиправність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Системне тлумачення вказаних норм кримінального закону свідчить про те, що особа визнається не судимою, якщо її було звільнено судом від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію.

Таким чином, з огляду на зазначене, ОСОБА_7 відноситься до осіб, що не мають судимостей, в розумінні ч. 3 ст. 88 КК України.

Така позиція колегії суддів узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною у постановах від 17 липня 2018 року у справі № 759/1307/16-к (провадження № 51-2196км18), від 11 жовтня 2018 року у справі № 518/1720/16 (провадження № 51-5078км18), від 24 січня 2019 року у справі № 211/408/18 (провадження № 51-7132км18).

Водночас, зазначена обставина, на думку колегії суддів, з огляду на тяжкість вчиненого злочину та обставини справи, в цілому не впливає на обґрунтованість вироку суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для застосування до обвинуваченого положень, передбачених ст. 75 КК України та не спростовує вищенаведених висновків Верховного Суду в цій частині.

Ураховуючи вищенаведене, а також те, що кримінальний закон застосовано правильно, тих істотних порушень, які перешкодили або могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення не встановлено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3