ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/1791/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/178/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 405 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю обвинуваченого ОСОБА_6

захисника- ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/178/24 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст. 405 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.405 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня затримання та направлення до місць позбавлення волі для відбуття покарання.

Згідно з вироком суду, 24 листопада 2020 року громадянина України ОСОБА_6 призвано для проходження строкової військової служби.15 вересня 2021 року солдата ОСОБА_6 , який прибув з військової частини НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та призначено на посаду водія-електрика майстерні ремонтних засобів ракетно-артилерійського озброєння ремонтного взводу артилерійського озброєння ремонтної роти даної військової частини. 27 березня 2022 року солдата ОСОБА_6 увільнено від займаної посади та призначено на посаду навідника третього відділення охорони другого взводу охорони п`ятої роти охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_2 .

Надалі, 01 червня 2022 року солдата ОСОБА_6 увільнено від займаної посади та призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника другого відділення охорони другого взводу охорони п`ятої роти охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_2 .

Вимогами ст. ст.17,65,68 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України та кожен повинен додержуватися вимог Конституції України та законів України; ст. ст.1,2,3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями.

Відповідно зі ст. ст. 1 - 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів та накази командирів.

Згідно зі ст. ст.17, 65, 68 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, солдат ОСОБА_6 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю й гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від їх вчинення товаришів по службі, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства. Військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності військовій присязі.

Відповідно до ст. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно із ст.ст. 308, 310 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України черговий батальйону (підрозділів забезпечення військової частини) призначається із сержантів і підпорядковується черговому частини та його помічникові.

Черговий батальйону (підрозділів забезпечення військової частини) виконує обов`язки відповідно до обов`язків чергового роти.

Черговий роти є начальником для усіх військовослужбовців роти рівного з ним чи нижчого військового звання.

Відповідно до п. 2.4 Інструкції зі зберігання і користування засобами стільникового зв`язку та іншими електронними засобами у військовій частині НОМЕР_2 , затвердженої наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 24 квітня 2023 року, для військовослужбовців строкової служби користування засобами стільникового зв`язку на території військового містечка забороняється.

Дозволяється використання засобів стільникового зв`язку без функції запису фото-, відео- та аудіо інформації, визначення геолокації та функції підключення до мережі Інтернет особовим складом строкової служби у визначений розпорядком дня час для особистих потреб військовослужбовців.

Згідно із Законом України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» було введено воєнний стан на всій території України, який триває до теперішнього часу.

Разом з тим, солдат ОСОБА_6 у порушення вимог вищевказаного законодавства, став на шлях вчинення злочину (кримінального правопорушення) проти встановленого порядку несення військової служби, за наступних обставин.

30 квітня 2023 року старшого сержанта ОСОБА_9 призначено на посаду командира третього відділення охорони першого взводу охорони п`ятої роти охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_2 .

30 травня 2023 року старший сержант ОСОБА_9 був призначений черговим військового містечка №1,2 від батальйону охорони у добовому наряді на 31 травня 2023 року.

Статтею 29 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Згідно зі ст. 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців.

Відповідно до ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України за своїми військовими званнями начальниками, зокрема є, військовослужбовці сержантського і старшинського складу - для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини.

За таких обставин, старший сержант ОСОБА_9 станом на 31 травня 2023 року за своїм службовим становищем і військовим званням являвся начальником для солдата ОСОБА_6

31 травня 2023 року близько 14 год. 00 хв. солдат ОСОБА_6 , який напередодні самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_2 , у супроводі двох військовослужбовців прибув до місця несення військової служби- території військового містечка №1,2 військової частини НОМЕР_2 .

Тоді ж, перебуваючи у кімнаті № 16 казарми військового містечка №1,2 військової частини НОМЕР_2 старший сержант ОСОБА_9 віддав солдату ОСОБА_6 наказ надати особисті речі для огляду з метою перевірити наявність заборонених речовин та предметів, у тому числі засобів стільникового зв`язку. Солдат ОСОБА_6 , висловлюючи своє невдоволення та заперечення, вибіг з кімнати №16 та почав бігати по коридору.

Надалі, солдат ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що командир третього відділення охорони першого взводу охорони п`ятої роти охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_2 старший сержант ОСОБА_9 являється за своїм службовим становищем і військовим званням начальником та виконує обов`язки з військової служби щодо підтримання військової дисципліни, внутрішнього порядку на території військового містечка №1,2 військової частини НОМЕР_2 , 31 травня 2023 року близько 14 год. 00 хв., перебуваючи у коридорі на другому поверсі поблизу кімнат № 8 та №9 казарми військового містечка № 1,2 військової частини НОМЕР_2 , що за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, грубо порушуючи порядок проходження військової служби, відносини підлеглості та військову дисципліну, тримаючи армійський табурет руками за ніжки, наніс ним старшому сержанту ОСОБА_9 декілька ударів (близько трьох) по руках, після чого неправомірні дії солдата ОСОБА_6 були припинені військовослужбовцями військової частини НОМЕР_2 .

Унаслідок нанесення солдатом ОСОБА_6 вказаних ударів, старшому сержанту ОСОБА_9 спричинено тілесне ушкодження у вигляді ссадна на лівому передпліччі, яке за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

В апеляції захисник обвинуваченого просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.248 КПК України та ч.2 ст.11 КК України у звязку з малозначністю скоєного його підзахисним діяння.

Посилається на те, що ОСОБА_6 як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду провадження повністю визнав свою вину у скоєному та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, був звільнений з війської служби у звязку з необхідністю здійснення догляду за своєю матрю, яка є інвалідом 2 групи. Вважає що суд не врахував позицію потерпілого ОСОБА_10 , який неодноразово просив не призначати обвинуваченому суворе покарання, зокрема, не увязнювати його.

Вважає що місцевий суд прийшов до помилкового висновку про те, що дії ОСОБА_6 є кримінально караними оскільки в умовах війни в колективі нерідко виникають конфлікти, що мають різний хараткер та причини, в тому числі й через організацію побуту військовослужбовців, проте, за своєю небезпечністю не всі вони є кримінально караними.

Посилається на те що в умовах повномаштабної війни субєкти військового управління знаходяться в найбільш складній морально-правовій та психологічній ситуації, а замкненість простору і соціальної системи, жорстка програма дій, яка детермінована статутами війської служби, створюють певні передумови для виникнення соціальних конфліктів. Вважає що військова служба повинна мати високий статус соціалізації, де єднання людей забезпечується ідеєю патріотизму, а не застосуванням кримінальних покарань. Вказує на те що в діях ОСОБА_6 хоч формально вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.405 КК України, однак призначене йому покарання явно не відповідає характеру вчиненого ним правопорушення в ході соціального конфлікту, що раптово виник через організацію побуту військовослужбовців оскільки він стосувався порядку користування мобільним телефоном на території військової частини.

Наводить вимоги ч.2 ст.11 КК України, у відповіднсоті до якої не є кримінально караним діяння або безідяльність, яка хоч формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Вказує на те, що конфлікт між обвинуваченим та потерпілим виник раптово, на грунті непорозуміння щодо порядку користування мобільним телефоном та території військової частини, що розташована на території Тернопільської області, де не проходять бойові дії та був короткочасним і не спричинив істотної шкоди правам та законним інтересам ні потерпілого ні інтересам служби, не був таким що підриває військовий порядок та військову дисципліну, а є доволі типовим у чоловічому середовищі, а тому вважає що він за своєю суттю та наслідками є малозначним.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію та просили її задовольнити з викладених у ній мотивів, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за установлених судом та викладених у вироку обставин, є правильними оскільки ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд надав вірну правову оцінку, визнавши належними, допустимими та достатніми та які в апеляції ніким не оспорюються томсу колегією суддів не переглядаються.

Кваліфікація його дій за ч.4 ст.405 КК України як заподіяння тілесних ушкоджень щодо начальника у зв`язку із виконанням ним обов`язків з військової служби, в умовах воєнного стану такж є вірною.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Згідно з ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Як установлено з аудіозапису ходу судового розгляду в суді першої інстанції , було визначено скорочений порядок розгляду справи з урахуванням позиції обвинуваченого, який визнав свою винуватість, йому були роз`яснені наслідки такого порядку дослідження доказів, а також суд переконався у правильності їх розуміння. При цьому в порушення вимог закону судом не допитано обвинуваченого стосовно обставин вчинення злочинного діяння, зокрема, щодо часу, місця, способу його вчинення, переліку та вартості викраденого майна, а лише зазначено у вироку, що ним вони визнаються згідно обвинувального акту.

Таким чином, суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допит обвинуваченого, показання в ході якого мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку.

Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинення злочинного діяння, наведених у обвинувальному акті, як слідує із вироку, не може вважатись допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК.

Наведені порушення вимог КПК, допущені місцевим судом, є істотними, які перешкодили цьому суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення .

У звязку з вищенаведеним, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 - скасувати з призначенням нового розгляду вказаного провадження в суді першої інстанції

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,- У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.4 ст. 405 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді