У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 183/5214/24

№ 1-кс/183/994/24

05 червня 2024 року м. Новомосковськ

Слідчий суддя Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , секретар судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши клопотання слідчого Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором Новомосковського відділу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_4 , про примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні, відомості по якому внесені до ЄРДР 23.05.2024 року за № 0000633 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В провадження слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області в порядку ст.. 245 КПК України надійшло клопотання слідчого Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором Новомосковського відділу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_4 , про примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_5 .

В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що наказом командира військової частині НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30 березня 2024 року № 92 сержанта ОСОБА_5 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду заступника командира бойової машини навідника-оператора 1 механізованого відділення 1 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Сержант ОСОБА_5 будучи військовослужбовцем відповідно до вимог ст.ст. 11,16, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, зобов`язаний суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України (далі Статут), бути взірцем виконання службового обов`язку, свято і непорушно додержуватися Конституції України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

23 травня 2024 року приблизно о 03.55 годині ОСОБА_5 знаходився поблизу бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та побачив транспортний засіб марки «ВАЗ 21043» синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 . Після чого у нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: вказаним автомобілем.

Реалізуючи свій прямий умисел, 23 травня 2024 року приблизно о 04.00 годині ОСОБА_5 , продовжуючи знаходитись поблизу бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до транспортного засобу марки «ВАЗ 21043» синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , розбивши скло вікна передньої лівої двері (водійської), відчинив двері автомобілю, проник до автомобілю, після чого бажаючи довести свій прямий умисел до кінця, всупереч волі власника, не встановленим під час досудового розслідування способом, завів двигун автомобіля, та поїхав у напрямку будинку АДРЕСА_1 , тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, а саме: транспортним засобом марки «ВАЗ 21043» синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 .

Після чого, ОСОБА_5 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядився вищевказаним транспортним засобом на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_6 матеріальний збиток.

23 травня 2024 року о 13.07 годині в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у скоєнні вказаного кримінального правопорушення затримано ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Під час досудового розслідування виникла необхідність у відібранні біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_5 , а саме зразків крові.

24.05.2024 року прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, однак ОСОБА_5 24.05.2024 року, отримавши копію постанови, відмовився добровільно надати зразки крові, тому виникла необхідність у примусовому відібрані зразків крові ОСОБА_5 .

У матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що зразки крові підозрюваного ОСОБА_5 мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, що в подальшому буде використане для проведення судово-токсикологічної експертизи біологічних зразків крові підозрюваного ОСОБА_5 на наркотичні речовини.

Згідно з ч. 2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

За положеннями ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Як зазначено біологічні зразки, примусове відібрання яких планується отримати, мають суттєве значення для досудового розслідування і будуть використані для проведення призначених експертиз.

Від надання біологічних зразків у добровільному порядку для проведення дослідження ОСОБА_5 відмовився, про що свідчать матеріали клопотання.

За положеннями ч. 2, 4 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. При освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.

Зважаючи на те, що необхідність отримання біологічних зразків для проведення експертного дослідження, беручи до уваги наявність підстав вважати, що отримання зразків не є небезпечним для здоров`я особи, не принизить його честь та гідність, клопотання підлягає задоволенню.

Згідно правил проведення судово-медичних експертиз (дослідження) речових доказів (надалі - експертиза) у відділеннях судово-медичної токсикології бюро судово-медичної експертизи (надалі - відділення), а також судово-медична експертиза на підприємницьких засадах проводиться згідно з Законом України «Про судову експертизу», процесуальним законодавством, іншими законодавчими актами, Інструкцією про проведення судово-медичної експертизи, даними Правилами та нормативними документами Міністерства охорони здоров`я України. Експертизи у відділенні проводяться з метою виявлення та визначення хімічних речовин в об`єктах біологічного походження та інших речових доказах (додатки N 1 і N 2).

Вимогами п. 1.5 Правил визначено, що до документа про призначення експертизи повинні додаватися речові докази, протокол огляду речових доказів, зразки біоматеріалу і при наявності, медична документація.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Так, у справі «Тирадо Ортіс Мартин проти Іспанії» 46486/98 від 22 червня 1999р. зазначено, що право не свідчити проти самого себе передусім передбачає дотримання волі обвинуваченого зберігати мовчання, воно не поширюється на використання в кримінальному процесі тих матеріалів, які можна здобути від обвинуваченого з застосуванням примусу, але які є незалежно від його волі наприклад, таких як документи, вилучені на підставі ордера; зразки дихання, крові та сечі, а також тілесної тканини для експертизи ДНК. Суд у цій справі зазначає, що правова норма, проти якої висунуто заперечення, ґрунтується на аналогічному принципі. Суд також відзначає, що співробітники поліції запропонували пройти перевірку дихання на вміст алкоголю, бо підозрювали заявників у скоєнні правопорушення. Крім того, проти довільного або неналежного використання результатів тестів передбачено низку різних гарантій.

З огляду на викладене вище, Суд вважає, що те, як оспорювана правова норма була застосована в справі заявників, якихось ознак порушення статті 6 Конвенції не виявлено.

Таким чином, вищезазначені обставини дають підстави для висновку про наявність передбачених КПК України підстав для задоволення клопотання.

Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшла до таких висновків.

Як вбачається з клопотання слідчого, ОСОБА_5 був затриманий 23.05.2024 року. Крім того, останній був допитаний 23.05.2024 року та відмовився від давання показань в порядку ст.. 63 Конституції України.

У відповідності зі ст.. 63 Конституції України, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

У відповідності з ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 КПК України. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 КПК України, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.

У провадженні ЄСПЛ знаходилась справа «Яллох проти Німеччини». По цій справі Суд зазначає: «хоча право не свідчити проти себе в першу чергу стосується права обвинуваченого зберігати мовчання на допиті та не бути примушеним до давання показань, ЄСПЛ вже надавав цьому принципу більш широкого значення, що охоплює випадки, коли ішлося про передачу органам влади фактичних доказів. З огляду на це, заборона примушування до давання показань застосовується і до цієї справи». Далі Суд зазначає: «використання у справі заявника доказів, отриманих з метою примусового застосування засобів, які викликають рвотний рефлекс, порушило його право не свідчити проти себе і тому зробило розслідування повністю несправедливим» Таким чином, Суд встановив та у своєму рішенні закріпив порушення права обвинуваченого не свідчити проти себе.

Обставини справи «J.B. проти Швейцарії» свідчать про те, що податкові органи кілька разів притягали до відповідальності заявника, таким чином примушуючи його назвати джерело не задекларованого доходу інформація про який, в свою чергу, могла б свідчити про наявність в його діях складу злочину. Важливим є наступне твердження Суду в рішенні за цією справою, в якому він спростував посилання національного суду на можливість процесуального примусу в кримінальному процесі з подібною метою: «ці дані відрізняються від подібних даних, які, як відмітив Суд за справою Saunders, існують незалежно від зацікавленої особи та не отримуються за допомогою примусу та всупереч волі цієї особи».

Зазначене рішення дозволяє дійти висновку про те, що навіть якщо дані, які матимуть вирішальне значення для обвинувачення особи, не залежать від цієї особи, вони не можуть бути отримані примусово всупереч волі особи.

Названі вище рішення ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції та практиці ЄСПЛ. Так, відібрання біологічних зразків в особи може відбуватися з різною метою, наприклад, для визначення стану, в якому знаходилася особа в певний час (наприклад, стану алкогольного сп`яніння). При цьому докази, що отримуються внаслідок проведення експертизи цих зразків, не мають вирішального значення для обвинувачення особи.

Коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції. Право не свідчити проти себе має будь-яка особа, отже не можуть бути вилучені біологічні зразки у свідка з метою спростування його показань і, таким чином, обвинувачення в наданні завідомо неправдивих показань. Головне правило, яке доцільно виводити з наведених рішень ЄСПЛ, є таким: біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Оскільки, відповідно до положень ст.ст. 241, 245 КПК України, біологічні зразки відбираються примусово за ухвалою слідчого судді, то про мету отримання таких зразків можна в будь-якому разі довідатися з мотивувальної частини ухвали. Якщо ж доказ, отриманий таким чином, згодом буде розтлумачено як доказ обвинувачення, що має вирішальне значення для встановлення вини особи, він є недопустимим з огляду на положення ст. 87 КПК України та ст. 6 Конвенції.

Проаналізувавши клопотання слідчого, слідчий суддя встановив, що звернення до слідчого судді з подібним клопотанням проводиться саме з метою перевірки останнього на причетність до вчинення кримінального правопорушення. А тому слідчий суддя вважає, що за таких обставин клопотання не підлягає задоволенню.

Крім того, на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя з огляду на практику ЄСПЛ зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллог проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

Згідно доданих до клопотання доказів, медичне обстеження ОСОБА_5 не проводилося, стан його здоров`я належним чином не встановлений.

Також, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ. Наявність цих фактів слідчий суддя зобов`язаний перевірити при розгляді клопотання про примусове відібрання зразків. При розгляді клопотання доцільно з`ясувати, чи здійснювала сторона кримінального провадження заходи з метою отримання таких зразків у інший спосіб, наприклад, шляхом вилучення зубної щітки, використаної білизни особи, аналізів, які були здані особою добровільно тощо. Адже, примусове відібрання зразків є виправданим за умови неможливості отримати їх у інший спосіб.

Слідчим в обґрунтування свого клопотання зазначено, що звернення до слідчого судді з таким клопотання обумовлено тим, що відібрати біологічні зразки у ОСОБА_5 іншими способами неможливо.

Таким чином слідчий суддя вважає, що органами досудового розслідування не вичерпано всіх дій для отримання інших доказів знаходження ОСОБА_5 в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, а також для отримання необхідних їм біологічних зразків останнього.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 160-165, 241, 245, КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИЛА:

В задоволенні клопотання слідчого Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором Новомосковського відділу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_4 , про примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні, відомості по якому внесені до ЄРДР 23.05.2024 року за № 0000633 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1