Житомирський апеляційний суд
Справа №278/200/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.286 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

представника потерпілої: ОСОБА_8

за участю прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001372 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17 січня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_6 на її користь 20082 (двадцять тисяч вісімдесят дві) грн 11 коп. матеріальної шкоди та 250000 (двісті п`ятдесят тисяч) грн моральної шкоди, залишено без розгляду.

Цивільний позов прокурора про стягнення з ОСОБА_6 на користь держави в особі Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації 8727 (вісім тисяч сімсот двадцять сім) грн 50 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_11 , залишено без розгляду.

Речовий доказ, а саме автомобіль «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 , повернуто власнику або законному володільцю.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 11 листопада 2015 року, близько 19 години перебуваючи на автостоянці, яка знаходиться по вул. Дружби Народів у смт Новогуйвинське Житомирського району, керуючи автомобілем «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 , та рухаючись заднім ходом, порушив пункти 10.1, 10.9, 12.3 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306, а саме перед початком руху транспортного засобу заднім ходом не переконався, що це буде безпечним і не створить небезпеки іншим учасникам руху, під час виникнення небезпеки для руху, яку був спроможний виявити, не вжив заходів до зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного об`їзду перешкоди, внаслідок чого здійснив наїзд на потерпілу ОСОБА_11 , яка рухалась по території автостоянки зліва направо по ходу руху автомобіля, від чого остання впала на асфальтоване покриття стоянки.

У результаті даної ДТП потерпіла ОСОБА_11 отримала тілесне ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми, забійної рани на волосистій частині голови, геморагічного забою скроневої частки головного мозку та лінійного перелому луски потиличної кістки зліва, які належать до категорії тяжких за ознакою небезпеки для життя у момент заподіяння.

Своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.286 КК України, яке виразилось у порушенні правил безпеки дорожнього руху, особою яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілій ОСОБА_11 тяжке тілесне ушкодження.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Житомирський районний суд Житомирської області виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю порушення ним правил безпеки дорожнього руху, особою яка керує транспортним засобом, які спричинили тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_11 , відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки докази не доводять поза розумним сумнівом, що саме ОСОБА_6 вчинив дії, передбачені ч.2 ст.286 КК України, а належні та допустимі докази доводять лише наявність події, а саме порушення ОСОБА_6 Правил дорожнього руху.

Однак, ці докази будь-яким чином не доводять, що наслідки у вигляді отримання потерпілою ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень перебувають у причинно-наслідковому зв`язку зі згаданою дорожньо-транспортною пригодою.

Так, суд визнав недопустимим доказом висновок судово-медичної експертизи №2773 від 24.12.2015 року про наявність тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_11 , оскільки суд не встановив яким чином у провадження експерта ОСОБА_12 потрапила історія хвороби ОСОБА_11 та знімки комп`ютерної томографії.

У вироку зазначено, що медична картка №6327 з історією хвороби №25381 та знімками комп`ютерної томографії, не витребовувалась слідчим відповідно до ст. 163 КПК України для проведення вказаної експертизи.

Також прокурором не було надано суду жодного доказу, як то ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, а саме до цієї медичної картки, історії хвороби та знімків комп`ютерної томографії, чи заяви потерпілої ОСОБА_11 про долучення цих документів до матеріалів кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави кошти на відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_11 , у кримінальному провадженні на суму в сумі 8727 грн. 50 коп.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На його думку, суд необґрунтовано визнав недопустимими докази обвинувачення, оскільки дійшов хибного висновку, що судово-медична експертиза №2773 не була проведена на підставі доказів зібраних у даному провадженні з дотриманням приписів кримінального процесуального закону.

Одночасно судом встановлено факт порушення ОСОБА_6 Правил дорожнього руху, проте у зв`язку визнанням недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи №2773 від 24.12.2015 року, зазначив про відсутність об`єктивної сторони даного злочину, тобто тілесних ушкоджень у потерпілої особи, які отримані внаслідок ДТП.

Вважає, що потерпіла ОСОБА_11 , мала право надати слідчому медичну документацію відносно себе, при цьому процесуальна фіксація такої дії КПК України не передбачена.

У цьому випадку потреба у зверненні до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до документів, на думку сторони обвинувачення, відсутня, а оскільки висновок №2773 від 24.12.2015 року ґрунтується саме на відомостях медичної картки №6327 з історією хвороби №25381 та знімками комп`ютерної томографії, сторона обвинувачення не вбачає підстав для визнання відомостей цього висновку недопустимим доказом.

Заслухавши доповідь суді, пояснення прокурора та представника потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та його захисника, частково дослідивши матеріали справи, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, шо апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається, серед іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При розгляді справи суд повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувавши та надавши їм оцінку з точки зору належності та допустимості.

Згідно ст.87 КПК України:

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

2. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

На думку колегії суддів, даних вимог Закону суд першої інстанції не врахував, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення щодо виправдування ОСОБА_6 за ч.2 ст.286 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції встановлено подію дорожньо-транспортної пригоди, тобто факт порушення ОСОБА_6 Правил дорожнього руху. А саме, що не дотримання обвинуваченим ОСОБА_6 вимог пунктів 10.1, 10.9 та 12.3 ПДР знаходиться у причинному зв`язку із створенням аварійної обстановки та виникненням даної ДТП.

Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_6 він винним себе у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що восени 2015 року у вечірній час він здійснював виїзд з автостоянки. Оскільки в автомобілі тоновані стекла, він опустив водійське скло та упевнившись у відсутності перешкод почав здійснював рух заднім ходом. Коли помітив у дзеркалі заднього виду на лобовому склі, що позаду автомобіля падає жінка, то різко натиснув на гальма і зупинив автомобіль. При цьому будь-яким чином не відчув наїзду на людину. Вийшовши з автомобіля побачив жінку, яка лежала позаду, за 1,5-2 метра, від його автомобіля. Вони з товаришем допомогли їй підвестись, а присутні свідки викликали швидку допомогу, яка відвезла потерпілу до лікарні. Вважає, що ОСОБА_11 впала через те, що посковзнулась на слизькому асфальті, внаслідок чого отримала травму голови

Разом із тим, ОСОБА_6 не заперечував, що передав доньці потерпілої 500 грн на лікування.

Потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що вона 11.11.2015 близько 19 години у смт Новогуйвинське вийшла з магазину та направлялась додому. Коли йшла по території, що прилягає до магазину, бачила автомобіль світлого кольору, який стояв праворуч на відстані 20 м від неї. Потім вона втратила свідомість та прийшла до тями, коли вже лежала на асфальті на спині із розбитою головою позаду згаданого автомобіля, здогадуючись, що саме останній наїхав на неї. Вона попросила обвинуваченого відвезти її додому, але він повідомив, що викликав швидку допомогу. Приїхала швидка та її госпіталізували у районну лікарню, де зашили рану на голові та зробили комп`ютерну томографію. Наступного дня її направили в обласну лікарню, де вона лікувалась приблизно один місяць. Також потерпіла не заперечувала, що у день ДТП вжила 25 грамів коньяку, щоб підняти тиск.

При проведенні слідчого експерименту від 29.12.2015 ОСОБА_11 на місці події детально показала за яких обставин на неї було здійснено наїзд автомобілем під керуванням ОСОБА_6 , які повністю узгоджуються із її показаннями та показаннями свідків (а.с. 93-96 т. 3).

Свідок ОСОБА_13 підтвердила показання потерпілої та пояснила, що у згаданий час та місці вона бачила як ОСОБА_6 сів до автомобіля та почав рух заднім ходом на потерпілу, яка у той момент йшла позаду автомобіля. З метою звернення уваги ОСОБА_14 вона кричала та махала руками, але обвинувачений все одного здійснив наїзд задньою лівою частиною автомобіля на потерпілу. Підбігши до місця події, вона побачила потерпілу, яка лежала на асфальті, а на голові у неї була кров. Через декілька секунд остання прийшла до тями, відмовилась від медичної допомоги та просила відвести її додому.

При проведенні слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 18.01.2016, остання відтворила обставини ДТП та показала, що на освітленій частині автостоянки на відстані 5 м від заїзду на її територію та 6,8 м від правого краю дороги стався наїзд на потерпілу задньою лівою частиною автомобіля обвинуваченого. Також свідок показала, що у момент зіткнення потерпіла знаходилась у вертикальному положенні, повернута правим боком до задньої частини транспортного засобу (а.с. 97-105 т. 3).

Показання потерпілої та свідка ОСОБА_13 підтвердили свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з пояснень яких убачається, що вони не були безпосередніми очевидцями ДТП, але у згаданий час і місці бачили потерпілу, яка лежала на спині с побитою головою позаду автомобіля обвинуваченого, який перед цим їхав заднім ходом. При цьому місце аварії на той час не освітлювалось.

Крім того, обставини наїзду на потерпілу підтверджено і іншими доказами:

- протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 11.11.2015 відповідно до якого на автостоянці поблизу магазину « Каприз » по вул. Дружби Народів в смт Новогуйвинське Житомирського району зафіксовано місце наїзду автомобіля під керуванням обвинуваченого на потерпілу, яке освітлене лише з правої сторони (а.с. 71-82 т. 3);

- протоколом огляду 24.11.2015 автомобіля «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 , в ході якого на його поверхні виявлені механічні пошкодження у вигляді незначних подряпин лакофарбового покриття, які також зафіксовані у протоколі огляду місця події (а.с. 83-85 т. 3);

- висновком судової експертизи технічного стану автомобіля №110 від 15.12.2015, згідно з яким на момент огляду та ДТП гальмівна система, кермове обладнання, ходова частина автомобіля «Volkswagen Passat» знаходились у технічно справному стані. Будь-яких технічних несправностей деталей і систем, які впливають на безпеку руху та могли привести до створення аварійної ситуації й виникнення ДТП, не виявлено (а.с. 86-88 т. 3);

- висновком експерта №111 від 21.12.2015 відповідно до якого у даній дорожній обстановці ОСОБА_6 необхідно було діяти відповідно до вимог п.п. 10.1, 10.9, 12.2 та 12.3 Правил дорожнього руху.

З технічної точки зору саме дії водія ОСОБА_6 не відповідали вимогам п. 10.9 вказаних правил.

Невідповідність дій ОСОБА_6 вимогам п.п. 10.1, 10.9 та 12.3 Правил дорожнього руху з технічної точки зору знаходяться у причинному зв`язку із створенням аварійної обстановки та виникненням наведеної ДТП (а.с. 89-91 т. 3);

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що аналіз показань потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , в сукупності з іншими доказами підтверджує порушення правил безпеки дорожнього руху ОСОБА_6 .

Жодних сумнівів у об`єктивності показань потерпілої та цих свідків колегія суддів не вбачає, розбіжностей у їх показаннях щодо викладення ними характеру розвитку подій та послідовності дій обвинуваченого не має, кожен з них повідомив про обставини зумовлені особистим сприйняттям тих моментів, які вони спостерігали зі свого місця у певний відрізок часу.

Також, колегія суддів погоджується з критичною оцінкою яку надав суд першої інстанції показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , в частині того, що він через дзеркало заднього виду побачив на дорозі позаду автомобіля потерпілу і одразу ж зупинив його, уникнувши наїзду, і розцінює ці показання як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності. Зокрема, наїзд на потерпілу ОСОБА_11 автомобілем ОСОБА_6 підтверджується показаннями самої потерпілої про те, що вона відчула удар і тоді втратила свідомість, а також показаннями свідка ОСОБА_13 , яка бачила момент наїзду на потерпілу та з метою звернення уваги ОСОБА_14 вона кричала та махала руками, але обвинувачений все одного здійснив наїзд задньою лівою частиною автомобіля на потерпілу.

Пояснення обвинуваченого спростовуються даними протоколу слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_11 та схемою до нього, в ході якого ОСОБА_11 розповіла про обставини ДТП, як вона 11.11.2015 року близько 18 год. на маршрутному автобусі прибула в смт.Новогуйвинське і коли йшла біля магазину «Капріз» та «Мінімаркет» на неї здійснив наїзд автомобіль «Фольксваген Пассат».

Також під час проведення слідчого експерименту 18.01.2016 року свідок ОСОБА_13 відтворила обставини ДТП та показала, що на освітленій частині автостоянки на відстані 5 м від заїзду на її територію та 6,8 м від правого краю дороги стався наїзд на потерпілу задньою лівою частиною автомобіля обвинуваченого, що підтверджує пояснення потерпілої та спростовує версію сторони захисту, яка заявлена з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_6 .

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо спростування доводів захисника ОСОБА_7 , який просив визнати недопустимими доказами постанову від 23.11.2015 про призначення технічної експертизи та висновок експерта №110 від 15.12.2015, який проведений на її підставі. Своє клопотання мотивував тим, що слідчий у вказаній постанові стверджує про те, що ОСОБА_6 керуючи автомобілем «Volkswagen Passat» та рухаючись заднім ходом здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_11 , однак на той час ОСОБА_6 не було вручено письмове повідомлення про підозру, а тому, на думку захисту, слідчий дійшов передчасного висновку про винуватість ОСОБА_6 у дорожньо-транспортній пригоді, чим було порушено презумпцію невинуватості останнього.

Статтею 91 КПК України визначено перелік обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

У свою чергу за приписами ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Апеляційний суд вважає, що питання поставлені слідчим у постанові про призначення експертизи не містять ознак упередженості, та не свідчать про порушення презумпції невинуватості ОСОБА_6 , оскільки стосуються виключно необхідності дослідження технічного стану автомобіля ОСОБА_6 .

У цій ситуації слідчий керувався вимогами кримінального процесуального кодексу та діяв у межах наданих йому повноважень щодо збирання доказів та надання їм оцінки, а відтак жодним чином не порушив прав та законних інтересів ОСОБА_6 .

З аналогічних підстав захисник ОСОБА_7 просив визнати недопустимими доказами постанову від 18.12.2015 про призначення автотехнічної експертизи та висновок №111 від 12.12.2015 щодо обставин та механізму ДТП, а також у зв`язку з тим, що слідчим у вказаній постанові були зазначені вихідні дані, здобуті під час допиту ОСОБА_6 у якості свідка, чим було порушено право останнього на захист.

За приписами ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимим визнається доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з частиною третьою вказаної статті недопустимими є також докази, що були отримані, зокрема, з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Як убачається зі змісту протоколу допиту свідка ОСОБА_6 від 21.11.2015, під час даної процесуальної дії останньому було роз`яснено право не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Жодних зауважень чи заперечень з приводу порушень його прав при проведенні вказаної слідчої дії ОСОБА_6 зазначено у протоколі не було.

Колегія суддів згодна з висновком суду першої інстанції, щодо відсутності порушення права ОСОБА_6 на захист, оскільки на час призначення експертизи статус ОСОБА_6 у якості свідка відповідав обставинам справи та нормам кримінального судочинства.

Зокрема, відповідно до приписів глави 22 КПК України, повідомлення про підозру здійснюється за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Разом з тим, на час призначення вказаних експертиз у слідчого не було відповідного обсягу доказів для повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні ДТП, а тому останній перебував у статусі свідка, якому слідчим були роз`ясненні його права не свідчити проти себе та відмовитися давати показання, що на той час забезпечувало його захист від необґрунтованої підозри.

До того ж зазначення вихідних даних у постанові про призначення відповідної експертизи є обов`язковим, слідством перевірялися обставини отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень та дотримання водієм ОСОБА_6 . ПДР, що потребувало спеціальних знань та перевірялося у спосіб проведення відповідних експертних досліджень.

З огляду на викладене, підстав для визнання недопустимими доказами постанови про призначення автотехнічної експертизи від 18.12.2015 та її висновку №111 від 21.12.2015 року не має.

Також суд першої інстанції обґрунтовано визнав безпідставними, твердження захисника ОСОБА_7 щодо визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 з підстав відсутності в останньої на той час статусу потерпілої.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Таким чином, під час даної слідчої дії потерпілою на місці були відтворені обставини ДТП, які повністю відповідають її показам наданим суду.

Окрім того, частиною першою статті 55 КПК України визначено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

Відповідно до частини 7 цієї статті якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати цю особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Дійсно судом встановлено, що на момент проведення вказаного слідчого експерименту ОСОБА_11 не мала статусу потерпілої у даному кримінальному провадженні, а лише 22.06.2017 на підставі її письмової заяви суд визнав останню потерпілою.

Однак, зі змісту протоколу слідчого експерименту вбачається, що під час його проведення ОСОБА_11 були роз`яснені права та обов`язки саме потерпілої, які за своїм змістом охоплюють набагато ширший спектр процесуальних прав, аніж права свідка.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у цьому випадку відсутні істотні порушення процесуального законодавства, які б давали підстави для визнання протоколу слідчого експерименту від 29.12.2015 недопустимим доказом.

Разом з ти, апеляційний суд не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо визнання недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи №2773 від 24.12.2015 відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлено закриту черепно-мозкову травму у вигляді забійної рани на волосистій частині голови, геморагічного забою скроневої частки головного мозку та лінійного перелому луски потиличної кістки зліва, які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент їх спричинення.

Вказані тілесні ушкодження утворилась від дії тупого твердого предмету при падінні на асфальтне покриття дороги, у термін та за обставин, вказаних у постанові про призначення експертизи, тобто 11.11.2015 близько 19 години (а.с. 92 т. 3).

Так, судом першої інстанції визнано недопустимим доказом висновок судово-медичної експертизи №2773 від 24.12.2015 року про наявність тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_11 , з тих підстав, що суд не встановив яким чином у провадження експерта ОСОБА_12 потрапила історія хвороби ОСОБА_11 та знімки комп`ютерної томографії.

Про те, такий висновок суду першої інстанції, який був єдиною підставою для ухвалення виправдувального вироку на переконання колегії суддів є хибним.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.56 КПК України потерпілий має право подавати докази слідчому, у тому числі й документи або їх копії, витяги тощо (ч. 6 ст. 99 КПК України).

При цьому, процесуальної форми фіксації подання документів потерпілим слідчому КПК України не передбачає, оскільки протокол складається у випадках, передбачених цим Кодексом, що регламентується ст. 103, ч. 1 ст. 104 КПК України.

Відповідно до постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 лютого 2020 року у справі №686/11717/18 потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпілий не згоден надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду.

Таким чином, потерпіла ОСОБА_11 , на думку колегії суддів, мала право надати слідчому медичну документацію відносно себе, при цьому процесуальна фіксація такої дії КПК України не передбачена.

Суд першої інстанції при допиті ОСОБА_11 цих обставин не з`ясовував, сторона захисту на час проведення допиту потерпілої надання особисто потерпілою медичних документів слідчому щодо проведення лікування під сумнів також не ставила, а заявила клопотання про визнання судово-медичної експертизи №2773 недопустимим доказом лише перед судовими дебатами та лише через відсутність процесуальних рішень слідчого про витребування медичних документів та вказувала про неповноту проведеної експертизи.

Також, сторона захисту клопотання про відкриття їй медичних документів в суді першої інстанції, в апеляційному суді не заявляла, як і не наполягала про необхідність призначення ще однієї судово - медичної експертизи.

Разом з тим, як вбачається з висновку СМЕ №2773 від 24.12.2015 року експерт досліджував МКТ головного мозку ОСОБА_11 , виписний епікриз з історії хвороби стаціонарного хворого №25381 ОСОБА_11 , в нейрохірургічному відділенні ЖОКЛ з 13.11.2015 р. по 08.12.2015 р.

З постанови про призначення судово медичної експертизи від 14.12.2015 р. вбачається, що для проведення експертизи експерту надавалися: рентген знімки, комп`ютерна томографія, виписки із історій хвороб.

З карти виклику швидкої медичної допомоги слідує, що ОСОБА_11 11.11.2015 р. було поставлено попередній діагноз ЗЧМТ, струс ГМ. З довідки №735 від 26.01.2016 р. вбачається, що ОСОБА_11 з 13.11.2015 р. п 08.12.2015 р. перебувала в нейрохірургічному відділенні ЖОКЛ.

З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що ОСОБА_11 23.12.2015 р. слідчому було надано цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди(т.1 а.с. 8), який є в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с. 27-29), до якого додавався виписний епікриз із медичної картки стаціонарного хворого №25381.

Як слідує з опису матеріалів кримінального провадження, протоколу надання доступу обвинуваченому до матеріалів від 28.01.2016 р., реєстру матеріалів досудового розслідування, обвинуваченому на досудовому розслідуванні було відкрито постанову про призначення СМЕ від 14.12.2015 р., висновок СМЕ №2773 від 24.12.2015 року та медичні документи на підставі яких було виконано експертизу, а саме епікриз із медичної картки стаціонарного хворого №25381.

Висновки суду першої інстанції, що з відповіді №1359 від 19.07.2016 р. в.о. головного лікаря КУ «Центральна районна лікарня» Житомирської районної ради вбачається, що медична картка, на ім`я ОСОБА_11 №6327, де містяться вказані історія хвороби та комп`ютерні знімки, була видана Житомирському районному відділу поліції 19.01.2016 р. не спростовують правильність висновку експерта та не свідчать, що в 2015 р., потерпіла не надавала слідчому МКТ головного мозку, виписний епікриз з історії хвороби стаціонарного хворого №25381 та такі документи не надходили до експерта.

Потерпіла ОСОБА_11 до апеляційного суду не з`явилася, оскільки з початку агресії рф перебуває за кордоном, в Німеччині на лікуванні, має проблеми зі слухом, не чує, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції для повідомлення потерпілої про розгляд апеляційної скарги прокурора, забезпечення її участі, в судовому засіданні судовий розгляд неодноразово відкладався. Про те, в судове засідання потерпіла ОСОБА_11 так і не з`явилася. Разом з тим, в судовому засіданні приймав участь її представник ОСОБА_8 , який підтвердив, що медичні документи для проведення СМЕ були надані слідчому особисто потерпілою ОСОБА_11 , а відсутність певних документів у кримінальному провадженні викликана тим, що вона в подальшому продовжувала їх використовувати для свого лікування.

Апеляційний суд також враховує правові висновки ВС щодо подібних питань, відповідно до постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26.11.2020 р. у справі №753/14134/19 відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.

ВП ВС у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22) констатувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

У кожному із зазначених вище випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

Таких порушень конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини при отриманні доказів, в тому числі висновку СМЕ, у даному кримінальному провадженні не встановлено.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для визнання відомостей висновку СМЕ №2773 від 24.12.2015 року недопустимим доказом, оскільки він отриманий у спосіб визначений кримінально процесуальним законодавством та вважає, що його слід оцінювати на предмет достатності в сукупності з іншими доказами.

Висновок судово-медичної експертизи №2773 від 24.12.2015 року підтверджує причинно-наслідковий зв`язком між діяннями ОСОБА_6 , які виразились у недотримання обвинуваченим ОСОБА_6 вимог пунктів 10.1, 10.9 та 12.3 ПДР, які знаходяться у причинному зв`язку із створенням аварійної обстановки та виникненням даної ДТП та як наслідок, спричиненням потерпілій ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду ОСОБА_6 було вчинено кримінального правопорушення, передбачене ч.2 ст.286 КК України - порушення правил безпеки дорожнього руху, особою яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілій ОСОБА_11 тяжке тілесне ушкодження.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.286 КК України, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України.

Відповідно до яких особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує положення ч.1 ст. 416 КПК України відповідно до яких при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 був засуджений вироком Житомирського районного суду від 01 грудня 2016 року за ч.2 ст.286 КК України до покарання у виді 3(трьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі без позбавлення керувати транспортним засобом. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням протягом двох років іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з цим органом.

Вказаний вирок було скасовано ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 30 березня 2017 року та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, з підстав не визнання ОСОБА_11 потерпілою.

У вказаній ухвалі апеляційного суду відсутні висновки про м`якість призначеного покарання, необхідність посилення покарання ОСОБА_6 , чи передчасність застосування звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а тому апеляційний суд не вправі призначити покарання більш суворе ніж було призначене за вироком Житомирського районного суду від 01 грудня 2016 року, що не дає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, в частині необхідності призначення реального позбавлення волі з позбавлення права керування.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому колегія суддів не має повноважень для розгляду цивільного позову заявленого потерпілою, оскільки в апеляційній скарзі прокурора відсутні вимоги щодо вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 , а потерпілою та її представником апеляційна скарга не подавалася, що разом з тим не перешкоджає вирішенню цього питання в порядку цивільного судочинства.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави кошти на відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_11 , у кримінальному провадженні в сумі 8727 грн. 50 коп.

Цивільний позов прокурора про стягнення з обвинуваченого витрат на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_11 колегія суддів визнає обґрунтованим, що підтверджується відповідним розрахунком Житомирської обласної клінічної лікарні ім. О.Ф. Горбачевського від 01.02.2016 року № 01/295 в сумі 8727 грн. 50 коп., а тому задовольняє його в повному обсязі.(т.1 а.с. 26)

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17 січня 2022 року яким ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців без позбавленням права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням протягом двох років іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з цим органом.

Цивільний позов прокурора задовольнити, стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави в особі Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації 8727 (вісім тисяч сімсот двадцять сім) гривень 50 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_11 .

Речовий доказ, а саме автомобіль «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 , повернути власнику або законному володільцю.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: