ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/8045/20 Номер провадження 11-кп/814/1033/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000262, за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 29 червня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мурманськ, РФ, громадянина України, освіта вища, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 1) 03.11.2004 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; 2)29.03.2005 Полтавським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.121, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі; 3) 13.06.2005 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч. 3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 24.10.2006 року звільнений умовно - достроково на невідбутий строк 1 рік 2 дні позбавлення волі; 4) 21.05.2009 Октябрським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки; 5) 24.03.2011 Октябрським районним судом м.Полтави за ч. 2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. 11.06.2014 року звільнений умовно - достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 17 днів позбавлення волі; 6) 20.07.2020 Октябрським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік 6 місяців, 12.07.2022 ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 20.07.2020 року, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строк на 5 місяців;

- за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20.07.2020 та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 дні.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з 29 червня 2023 року.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк відбутого ним покарання за попереднім вироком із 11 липня 2022 року по 29 червня 2023 року.

До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Задоволено частково цивільний позов ТОВ «Маркет продукт» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Маркет продукт» в рахунок відшкодування майнової шкоди грошові кошти в розмірі 3461 (три тисячі чотириста шістдесят одна) грн. 70 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду,

Епізод № 1

11 серпня 2020 року, о 20 год 12 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ - маркет продукти -564», що по вул.Європейській, 28-А в м.Полтаві, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу таємно викрав дві упаковки риби «Форель слабосолена», вагою 240 гр. кожна, на загальну суму 308 грн., яка належала ТОВ «АТБ - маркет».

Після вчиненого, ОСОБА_7 з місця кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та завдавши ТОВ «АТБ - маркет» збитку у розмірі 308 грн.

Епізод № 2

13 серпня 2020 року, о 12 год 56 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ - маркет продукти-564», що по вул.Європейській, 28-А в м.Полтаві, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу таємно викрав упаковку змінних касет для гоління «GilletteMach», вартістю 229,20 грн., які належали ТОВ «АТБ - маркет».

Після вчиненого, ОСОБА_7 з місця кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та завдавши ТОВ «АТБ - маркет» збитку у розмірі 229,20 грн.

Епізод № 3

17 листопада 2020 року, о 21 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення магазину ТОВ «АТБ - маркет продукти-564», що по вул.Європейській, 28-А в м.Полтаві, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу таємно викрав візок для перевозки товару, вартістю 2924, 50 грн., які належали ТОВ «АТБ - маркет».

Після вчиненого, ОСОБА_7 з місця кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та завдавши ТОВ «АТБ - маркет» збитку у розмірі 2924,50 грн.

Епізод №4

08 квітня 2022 року, о 12 год 00 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи біля кафе «Wagonstreetcafe», що неподалік зупинки громадського транспорту «Центральний ринок» по вул. Шевченка, 27 у м.Полтаві, в умовах воєнного стану, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, відкрито заволодів мобільним телефоном «Samsung», моделі «Galaxy А20-S», 3/32 GB, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю3266 грн, який належав ОСОБА_10 .

Після вчиненого, ОСОБА_7 з місця кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та завдавши ОСОБА_10 збитку в розмірі 3266, 67 грн.

Епізод №5

Ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 06.01.2022 року засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено адміністративний нагляд терміном на 6 (шість) місяців та згідно ст. 3, ст. ст. 4, 5, 6, Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», застосовано такі обмеження:

- заборонено перебування у торгівельних об`єктах, де реалізують спиртні напої на розлив з ціллю розпиття напоїв;

- заборонено залишати межі Полтавської області без дозволу органів Національної поліції.

Про встановлення адміністративного нагляду і обмежень, визначених ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 06.01.2022 року, та порядок їх виконання ОСОБА_7 було належним чином ознайомлений під підпис 13.01.2022 року і попереджений про кримінальну відповідальність за порушення встановлених обмежень адміністративного нагляду.

Відповідно до п. «в» ч. 1 ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» особи, щодо яких встановлено адміністративний нагляд, зобов`язані повідомляти поліцейських, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи, місця проживання чи перебування, а також про виїзд за межі району (міста) у службових справах.

Однак ОСОБА_7 , у травні 2022 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, не повідомивши представників Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області, діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, без дозволу органів Національної поліції, самовільно, без поважних причин, залишив територію Полтавської області та виїхав за її межі, де перебував до 11.07.2022 року, чим порушив обмеження, встановлені ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 06.01.2022 року.

Епізод №6

06 липня 2021 року, о 12 год 51 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ - маркет продукти-128», що по вул.Героїв Сталінграду, 30 у м. м.Полтаві, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу таємно викрав три палки ковбаси «Брауншвейська» вартістю 411, 90 грн, яка належала ТОВ «АТБ - маркет».

Після вчиненого, ОСОБА_7 з місця кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та завдавши ТОВ «АТБ - Маркет» збитку в розмірі 411,90 грн.

За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за ч.4 ст.186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, ст.395 КК України як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання:

- за ст. 395 КК України 6 місяців арешту;

- за ч. 2 ст.185 КК України позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 4 ст.186 КК України позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 20.07.2020 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 10 днів позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 29.06.2023, тобто з дня проголошення вироку Октябрського районного суду м. Полтави.

Виключити з вироку посилання суду на зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 строку відбутого ним покарання за попереднім вироком із 11 липня 2022 року по 29 червня 2023 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та кваліфікацію кримінальних правопорушень, вирок місцевого суду є незаконним в частині призначення покарання.

Вказує,що рішення місцевого суду щодо можливості призначення покарання ОСОБА_7 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, не ґрунтується на вимогах кримінального законута прийняте без урахування правових позицій Верховного Суду.

Зазначає, що дійове каяття, наявність якого у обвинуваченого ОСОБА_7 місцевий суд визначив на підставі щирого каяття і повного визнання вини, необґрунтоване, оскільки суперечить висновкам, наведеним в цьому ж рішенні про те, що «протягом судового розгляду ОСОБА_7 проявляв непослідовне ставлення до висунутого йому обвинувачення, спочатку зазначивши суду про невизнання ним вини у вчиненні кримінальних правопорушень за епізодами № 1-3, оскільки він не вчиняв крадіжок продуктів харчування і візка з магазинів, а на відео зображено іншу особу.

Надалі ОСОБА_7 вину у вчиненні всіх інкримінованих йому кримінальних правопорушенням за вказаних вище обставин визнав повністю».

Крім того, вказує, що однією з умов для застосування судом дійового каяття є повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, однак ОСОБА_7 шкода, завдана потерпілим у кримінальному провадженні, не відшкодована.

При цьому судом не надано належну оцінку поведінці ОСОБА_7 , який протягом тривалого часу в ході судового розгляду категорично відмовлявся визнавати себе винним, заперечував встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, стверджував, що на відеозаписах, де зафіксовано вчинення ним кримінальних правопорушень, зображена інша особа, а слідчі експерименти за його участю проведені шляхом введення його в оману.

Також, у подальшому, з метою ухилення від відбування покарання, ОСОБА_7 почав переховуватися від суду, виїхав за межі Полтавської області, був оголошений у розшук та затриманий працівниками поліції на території іншої області, після чого, 12.07.2022 Октябрським районним судом м. Полтава йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Наведені обставини не дають підстав стверджувати, що каяття ОСОБА_7 у вчинених ним злочинах є щирим та ОСОБА_7 прийняв рішення про визнання своєї провини під тиском беззаперечних доказів, досліджених судом протягом значного періоду часу, допиту численних свідків обвинувачення, потерпілих, перегляду відеозаписів та вивчення письмових доказів.

Вказує, що у вироку не наведено яким саме чином досить сумнівні обставини, що пом`якшують покарання та обставини, що характеризують особу, істотно знижують ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення та у той же час істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення.

Зокрема, посилання на скрутне матеріальне становище жодним чином не може бути враховано судом, як обставина, що пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_7 є особою працездатного віку, яка не має жодних обмежень та медичних протипоказань за станом здоров`я до праці, при цьому веде антисоціальний спосіб життя та ніде не працює.

Вказує, що посилання на стан здоров`я ОСОБА_7 у вироку суду не містять фактичного підґрунтя, оскільки, довідкою Полтавської медичної частини №23 філії ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Полтавській області від 28.03.2023 засвідчено, що загальний стан здоров`я ОСОБА_7 характеризується, як задовільний та стабільний, такий, що відповідає наявному у нього хронічному захворюванню у виді хронічного двобічного бронхіту.

Також, судом не взято до уваги характеристику особи ОСОБА_7 , який має шість судимостей, серед яких, судимість за вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, за злочини проти авторитету органів державної влади та місцевого самоврядування, а також за злочини проти власності, у тому числі тяжкі. Періодично відбував реальну міру покарання, що у сукупності становить значний строк ув`язнення, в останнє був засуджений вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20.07.2020 та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Однак це не привело до позитивних змін в його особистості й не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки в період іспитового строку він продовжив свою злочинну діяльність, вчинив нові кримінальні правопорушення, які були предметом розгляду у даному кримінальному провадженні.

Окрім наведеного вище, при призначенні покарання судом першої інстанції, зараховано в строк відбування покарання строк відбутого ним покарання за попереднім вироком.

Вказує, що оскаржуваним вироком суду зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк відбутого ним покарання за попереднім вироком із 11 липня 2022 року по 29 червня 2023 року, що ст. 71 КК України не передбачено.

Тобто, судом першої інстанції фактично приєднано відбуту частину строку покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20.07.2020 до вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 29.06.2023.

Вказує, що з 11 липня 2022 року по 29 червня 2023 року ОСОБА_7 відбував покарання саме за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 11.07.2020.

В межах кримінального провадження, за яким оскаржується вирок, запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

Отже, в строк відбування покарання за оскаржуваним вироком не може бути зараховано строк відбування покарання за попереднім вироком, оскільки даний строк не є строком попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, а є початком строку відбування покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав скаргу та просив її задовольнити. Захисник та обвинувачений заперечили проти доводів скарги, просили вирок суду залишити без змін. Потерпіла та представник цивільного позивача були належним чином повідомленими про місце, дату та час судового розгляду, та до апеляційного суду не з`явилися.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворішого покарання.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за ч.4 ст.186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, ст. 395 КК України як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, за які його засуджено, ґрунтується на зібраних у провадженні і перевірених у суді доказами, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України та учасниками провадження не оспорюється.

В той же час прокурор заперечує правильність застосування судом положень ст. 69 КК України щодо ОСОБА_7 , з огляду на його особу, та вважає, що рішення суду не грунтується на вимогах кримінального закону та ухвалене без врахування правових позиції Верховного Суду.

Оцінюючи правильність ухвалення рішення про застосування положень ст. 69 КК України необхідно виходити із змісту загальних засад призначення покарання, визначених ст. 50, 65 КК України, відповідно до яких суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

З огляду на принципи співмірності та індивідуалізації покарання, воно за своїм видом та розміром має бути адекватним характеру вчинених дії, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України суд наділений дискреційними повноваженнями призначати особі більш м`яке покарання, ніж встановлене санкцією статті за відповідне кримінальне правопорушення, виключно за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Зазначене означає, що певні обставини (або їх сукупність) одночасно відповідають двом умовам: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання та істотно зниижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тобто суд, урахувавши певні обставини, що пом`якшують покарання, не обмежується лише їх перерахуванням у судовому рішенні, а й наводить у його мотивувальній частині те, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Така правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 11.05.2021 (справа №336/4256/18).

Взаємне поєднання обставин, які пом`якшують покарання, з обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу, які належним чином характеризують винного, є підставою для застосування положень ст. 69 КК України.

При цьому, зазначені обставини чи їх сукупність мають перебувати в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпечність злочину та/або небезпечність винної особи.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, дійове каяття, наявність якого у обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визначив на підставі щирого каяття і повного визнання своєї вини, є необгрунтоване, оскільки суперечить висновкам, наведеним у цьому ж вироку, зокрема; «протягом судового розгляду ОСОБА_7 проявляв непослідовне ставлення до висунутого обвинувачення, спочатку зазначив суду про невизнання ним вини за епізодами 1-3, оскільки він не вчиняв крадіжку продукців із магазину, а на відео зображений не він. Потім ОСОБА_7 вину у вчиненні всіх інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю.

Для визнання обставиною, що пом`якшує покарання у виді щирого (дійового) каяття є необхідна умова повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди. Проте ОСОБА_7 не відшкодував шкоду заподіяну кримінальними правопорушеннями.

Слід зазначити, що судом не надано оцінку поведінці ОСОБА_7 протягом судового слідства, який тривалий час не визнавав свою вину, заперечував факти, встановлені органом досудового розслідування та підтверджені доказами.

У подальшому, з метою ухилення від відбування покарання став переховуватися від суду, виїхав за межі Полтавської області та був оголошений у розшук.

Наведені обставини не вказують на щире каяття обвинуваченого. Вину ОСОБА_7 визнав під тиском доказів.

Суд першої інстанції обгрунтовує необхідність застосування положень ст. 69 КК України до ОСОБА_7 його станом здоров`я та характеристикою, скрутним матеріальним становищем, поведінкою під час та після скоєння злочинів, ставлення до скоєного винного.

Вказані обставини, як і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, є вкрай сумнівними.

Станом на момент вчинення злочинів ОСОБА_7 був працездатною особою, не мав жодних обмежень та протипоказань за станом здоров`я до праці. При цьому ніде не працював, вів антисоціальний спосіб життя, вчиняв умисні корисливі злочини. В даному випадку, врахування судом скрутного матеріального становища обвинуваченого як обставини, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, є виправдання злочинної діяльності ОСОБА_7 .

Судом правильно враховано як обставину, що пом`якшує покарання - стан здоров`я ОСОБА_7 , оскільки згідно з наданою стороною захисту довідкою від 11.01.2024, ОСОБА_7 наразі перебуває на лікуванні з приводу активного туберкульозу, проте це не є підставою для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Застосовуючи ст. 69 КК України суд взагалі не врахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має шість судимостей, не знятих і не погашених, у тому числі за вчинення умисних злочинів. ОСОБА_7 раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі. Вперто не стає на шлях виправлення, нові умисні корисливі злочини вчинив під час іспитового строку.

Враховуючи наведне, колегія суддів вважає помилковим застосування судом першої інстанції вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Слід також зазначити, що суд першої інстанції помилково зарахував у строк відбуття покарання строк відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зарахування відбутого покарання у строк покарання за новим вироком правилами ст. 71 КК України не передбачено.

12.07.2022 ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави скасовано звільнення ОСОБА_7 від вдібування призначеного покарання з випробуванням за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20.07.2020, до набрання ухвалою законної сили, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.4 ст. 186, ст. 395 КК України (вчинених після ухвалення вироку від 20.07.2020) та за сукупністю вироків йому призначено покарання 4 (чотири) роки 3 (три) дні позбавлення волі.

Разом з тим, оскаржуваним вироком обвинуваченому зараховано в строк відбуття покарання строк вдібутого ним покарання за попереднім вироком, що є порушенням ст. 71 КК України.

В межах даного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому не обирався.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у постанові від 20.03.2020 (справа №296/903/18).

Отже, підлягає виключенню із резолютивної частини вироку посилання про зарахування у строк відбуття покарання періоду відбуття покарання ОСОБА_7 з 11.07.2022 по 29.06.2023.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів, з дотримання вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, нетяжким злочином та кримінальним проступком, також злочини вчинені обвинуваченим є корисливими; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має незняті і непогашені судимості, вину у вчиненні крадіжок визнав під тиском доказів, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом психічні поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю синдром залежності; опіатів, алкоголю, синдром залежності з 16.10.2018, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, збитки не відшкодував, не працює, утриманців не має, ухилявся від суду та був оголошений у розшук, має захворювання туберкульоз.

Обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнає наявність в обвинуваченого захворювання на туберкульоз.

Обставин, що обтяжують покарання, в силу 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наявність у ОСОБА_7 не знятих та не погашених судимостей, вчинення нових злочинів в період іспитового строку, не відшкодування збитків, відсутність обставин, що не тільки пом`якшують покарання а й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів не знаходить підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Чинним законодавством передбачено можливість застосування до особи положень ст. 75 КК України в разі засудження її до покарання до п`яти років позбавлення волі. При цьому за змістом ст. 78 КК України, в разі вчинення особою нового злочину в період дії іспитового строку, вказану обставину слід розцінювати як порушення покладених обов`язків згідно ст. 75, 76 КК України. Оскільки мінімальне покарання за ч.4 ст.186 КК України є 7 (сім) років позбавлення волі та злочин ОСОБА_7 вчинив в період іспитового строку - відсутні законні підстави для застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України.

Також колегія суддів вважає, що підлягає уточненню вступна частина вироку, де суд помилково вказав дату народження ОСОБА_7 « ІНФОРМАЦІЯ_2 » замість правильної « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Оскільки апеляційна скарга прокурора подана на погіршення становища, покарання за ч.2 ст.185 КК України слід призначити у розмірі, визначеному судом першої інстанції.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ст. 395 КК України 6 (шість) місяців арешту;

- за ч.2 ст.185 КК України позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.4 ст.186 КК України позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання 7 (сім) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20.07.2020, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 10 (десять) днів позбавлення волі.

Виключити із вироку посилання суду на зарахування в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк відбутого ним покарання за вироком від 20.07.2020 в період з 11.07.2022 по 29.06.2023.

На підставі ст. 404 КПК України уточнити вступну частину вироку щодо ОСОБА_7 , вказавши замість неправильної дати народження « ІНФОРМАЦІЯ_2 » правильну «ІНФОРМАЦІЯ_1».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4