ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/255/24 Справа № 697/1360/23 Категорія: ч. 4 ст. 152 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

в режимі відеок онференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000083 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 30 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Копієвато, Канівського району, Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , із середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.12.2022 за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, до покарання у виді 12 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.12.2022, яким він засуджений за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 13 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати із дня набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком строк його попереднього ув`язнення з 03.03.2023 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення на один день позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.

Включено інформацію про ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 06.03.2023 у кримінальному провадженні № 0000083 внесеного в ЄРДР 02.03.2023.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення судових експертиз в сумі 54384,12 грн. на користь держави.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 30 листопада 2023 року, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 02.03.2023 близько 19-20 години, перебуваючи на чагарниковій території (територія висохлого ставка), що знаходиться неподалік АДРЕСА_3 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою задоволення власної статевої пристрасті, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на статеву свободу та статеву недоторканність, достовірно знаючи про її малолітній вік, а саме не досягнення чотирнадцятирічного віку, що відповідає її зовнішнім фізичним, фізіологічним даним, використовуючи свою значну фізичну перевагу, будучи значно старше за цю дитину, застосовуючи фізичне насильство, з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_9 , а саме завдавши останній 2 удари долонею правої руки по обличчю та продовжуючи застосовувати фізичну силу, поклав потерпілу ОСОБА_9 спиною на землю, зняв з неї штани та спідню білизну, при цьому оголивши свій статевий орган, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло малолітньої потерпілої з використанням своїх геніталій, внаслідок чого вчинив її згвалтування.

Вказаними діями ОСОБА_7 порушив права потерпілої малолітньої ОСОБА_9 на статеву недоторканність і нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток дитини, що гарантується ст. 52 Конституції України, згідно якої будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація переслідуються законом, та ст. 10 Закону України «Про охорону дитинства», згідно якої кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканність та захист гідності.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просив його змінити в частині призначеного покарання, призначити більш м`яке покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК України, та відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши повне поглинення менш суворого покарання більш суворим.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою висновок судово-психіатричної експертизи № 181 від 12.04.2023, згідно якого ОСОБА_7 має певні психічні розлади, які хоч і не позбавляють його можливості усвідомлювати свої дії та свідомо керувати ними, але характеризують обвинуваченого, як особу, яка має психічні розлади.

При застосуванні судом норм ч. 1 ст. 71 КК України щодо часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, судом не вмотивовано, чому не було застосовано повне поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, в тому числі молодий вік та наявні в нього психічні розлади.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати та виправдати його.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що він не причетний до вчинення злочину, вирок суду не відповідає фактичним обставинам провадження, потерпіла ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 дали неправдиві показання.

В нього не відбиралися генетичні зразки матеріалів, а саме - сперми.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок суду скасувати , закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 ; думку захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями, просив її задовольнити, вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а в разі незнаходження підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, задовольнити його апеляційну скаргу та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та захисника ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані.

Так, висновки міськрайонного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК України є вірною.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, за викладених у судовому рішенні обставин, ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недостатність доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, є безпідставними.

Обвинувачений ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та від дачі показань в суді першої інстанції відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його вина доведена доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, а саме:

показаннями законного представника потерпілої ОСОБА_13 , яка суду першої інстанції показала, що 02.03.2023 її дочка ОСОБА_14 пішла до дружини ОСОБА_7 , протягом дня вони телефонували одна одній, черговий раз вона зателефонувала до дочки та попросила її прийти додому. Донька повідомила, що вона з ОСОБА_15 та її дитиною і зараз прийде. Через півгодини вона зателефонувала до доньки, однак та не відповідала. Близько 8 години вечора донька повернулася додому, перебувала в істериці, плакала та сказала, що її зґвалтував ОСОБА_16 , більше нічого пояснити не змогла. На одязі та голові доньки були трава, листя, на штанях бур`ян, взуття брудне, обличчя - червоне, на ньому було видно ляпас. Вони пішли до місця проживання ОСОБА_7 , однак його вдома не було. Його співмешканці - ОСОБА_17 повідомила про зґвалтування ОСОБА_7 її доньки. ОСОБА_12 зателефонувала до ОСОБА_7 і сказала, щоб той тікав. Вона по телефону запитала ОСОБА_7 навіщо він це зробив, на що він нічого не відповів. Потім вона викликала поліцію. По приїзду поліції її дочка розповіла, що біля будинку культури вона зустріла ОСОБА_7 , який запропонував їй піти із ним до ставка та щось показати. Разом вони пішли до ставка, який розташований за 300-400 метрів від будинку культури, ОСОБА_7 почав її обнімати та притискати, сказав їй: «Давай». ОСОБА_14 повідомила, що не хоче, але ОСОБА_7 повалив її на землю, забрав телефон, зняв штани, вона чинила спротив, кликала «мама» та казала, що їй боляче, але ОСОБА_7 закривав їй рота однією рукою, а іншою рукою тримав її чи душив. Відбувся статевий акт. Після цього, ОСОБА_7 сказав, щоб ОСОБА_14 ішла до нього додому та вмилась, оскільки він обмазав її кров`ю з рани на своїй руці, яку перед цим поранив пилкою. Коли вони прийшли до нього додому, ОСОБА_7 витер ОСОБА_14 та віддав її телефон, наказавши нікому нічого не говорити, бо вб`є, а сам зайшов до хати. В цей час дочка повернулась додому і все розповіла. Також дочка показала працівникам поліції місце, де все відбувалося. Її дочці було на той час 12 років, ОСОБА_7 також було відомо, що вона дитина, бо його сестра ходить разом з ОСОБА_14 до школи. До згвалтування дочка не мала статевих стосунків, була незайманою;

показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що вона є співмешканкою ОСОБА_7 , 02.03.2023 о 9-10 годині ранку він їй зателефонував та повідомив, що прийшла ОСОБА_10 та попросив вигнати її, але вона її часто жаліла, бо ОСОБА_14 скаржилась на свою матір, пояснюючи, що остання її б`є. 02.03.2023 ОСОБА_12 купила пиво і принесла додому, вдома вона та ОСОБА_10 пили пиво, ОСОБА_14 грала в чат-рулетку увесь день. ОСОБА_7 займався своїми домашніми справами. Після 18-19 години ОСОБА_14 пішла додому. Через 20 хвилин після цього вона попросила ОСОБА_7 піти купити горілки, а через 15 хвилин до неї зателефонувала мати ОСОБА_14 ОСОБА_13 , та запитала, де ОСОБА_7 , і почувши, що він пішов по горілку, сказала, що зараз прийде. ОСОБА_13 прийшла з донькою та сказала, що ОСОБА_7 зґвалтував ОСОБА_14 . ОСОБА_14 плакала, тілесних ушкоджень чи брудного одягу на ній не було. Вона зателефонувала ОСОБА_7 та розповіла, що сталося, на що він сказав, що це нісенітниця і зараз повернеться. Про приїзд швидкої та поліції вона повідомила ОСОБА_18 по телефону, останній не прийшов. Вважає, що ОСОБА_7 не міг зґвалтувати ОСОБА_14 , він сексуального інтересу до неї не проявляв. Ілона проявляла інтерес до ОСОБА_7 ;

показаннями свідка ОСОБА_11 , який суду першої інстанції показав, що є співмешканцем матері ОСОБА_7 ОСОБА_19 . Про факт зґвалтування ОСОБА_7 . ОСОБА_10 дізнався від ОСОБА_19 , якій повідомила ОСОБА_12 03.03.2023 після від`їзду працівників поліції ОСОБА_7 начебто приходив до своєї матері ОСОБА_19 , сказав, що цього він не робив, але злякався працівників поліції і пішов, куди не сказав. Коли не пам`ятає, він на прохання ОСОБА_19 відносив барсетку з їжею до лісосмуги ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні від надання показів відмовилась в порядку ст. 63 Конституції України.

Судом першої інстанції досліджено відеозапис допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , проведений в порядку ст. 225 КПК України, з дотриманням вимог ст.ст. 226,227 КПК України, відповідно до якого, малолітня ОСОБА_9 вказала, що вона проживає з матір`ю в с. Копіювата. 02.03.2023 зранку до неї зателефонував ОСОБА_16 і попросив прийти до них, вона пішла до них додому, раніше також ходила до дружини ОСОБА_7 ОСОБА_20 , але не часто. Войцеховської ОСОБА_20 не було вдома, ОСОБА_7 був з дитиною. Потім вона та ОСОБА_12 пили пиво , вона випила три чашки пива та пів пляшки слабоалкогольного напою . ОСОБА_7 пива не пив. Вона була у них приблизно до 18 год., потім зателефонувала її мама і сказала, щоб йшла до баби. Вона побула у бабусі хвилин 30 та пішла на зупинку в центр села Копіювата , розмовляла телефоном з подружкою, потім побачила ОСОБА_7 , який кудись йшов. Він запропонував їй піти із ним, куди не сказав. Вони пішли в бік висохлого ставка, на її запитання куди вони йдуть, він нічого не відповідав. Коли вона ввімкнула ліхтарик, він попросив його вимкнути. Коли зупинились, ОСОБА_7 запитав у неї чи хоче вона сексу. Заперечивши, вона почала тікати, ввімкнула ліхтарик, але ОСОБА_7 відкинув її телефон у бік, стягнув з неї штани, один чобіт, та силою поклав на спину на землю. Вона плакала і кричала «мама», просила не робити цього. Він правою долонею вдарив по її по щоці, закривав рот, та зґвалтував. Потім вона попросила провести її додому і віддати телефон. Телефон він їй не віддав, а сказав, щоб ішла із ним, бо в неї обличчя в крові. Говорив, щоб нікому не казала, погрожував. Коли прийшли до будинку ОСОБА_12 , він зайшов до нього та вийшов, сказавши, щоб ішла з ним по горілку і віддав їй телефон, коли ОСОБА_7 другий раз зайшов у хату, то вона втекла і розказала матері, що ОСОБА_21 її зґвалтував. Потім вона з матір`ю пішли до ОСОБА_12 , ОСОБА_7 там не було. Мати повідомила, що ОСОБА_21 зґвалтував її, та викликала поліцію і швидку допомогу. Працівники поліції допитали її і провели огляд того місця, її одяг та телефон вилучили. На наступний день її оглянули в лікарні в м. Черкасах.

Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку докази:

- протокол огляду місця події з фототаблицями до нього та відеозаписом від 03.03.2023, відповідно до якого малолітня ОСОБА_9 вказала на місце вчинення ОСОБА_7 її зґвалтування, де на площині розміром близько 120х100 см. виявлено свіжий ґрунт перемішаний із сухим листям. На ґрунтовій поверхні виявлено фрагмент сліду низу взуття, який в ході огляду місця події було залито гіпсовим розчином та в послідуючому виготовлено гіпсовий зліпок, який поміщено до сейф-пакету (а.с.6-7, 12 т.2);

- протокол проведення слідчого експерименту від 04.03.2023 із ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_8 , та відеозаписом до протоколу, відповідно до яких ОСОБА_7 розказав та показав, як він 02.03.2023 на зупинці в с. Копіювата Черкаського району побачив знайому ОСОБА_9 , пройшов повз неї та направився в сторону висохшого ставка, остання пішла за ним. Він провів учасників слідчої дії до місця, де вони з ОСОБА_9 зупинилися, та показав, як він лівою рукою взяв її за плече та поклав на спину, зняв з неї штани та труси, знявши взуття з її однієї ноги. За допомогою статиста відтворив, як саме поклав ОСОБА_9 на землю, роздягнув та вдарив двічі її долонею, коли вона почала кликати на допомогу. Також ОСОБА_7 розказав та показав, як після згвалтування ОСОБА_9 , він та ОСОБА_9 одяглися та пішли тією ж самою дорогою до його будинку, де він попросив ОСОБА_9 зачекати, а сам зайшов у будинок за порожньою пляшкою, щоб купити горілки. Коли вийшов з будинку- ОСОБА_9 вже не було (а.с.13, 19 т.2);

- висновок судово-медичної експертизи від 20.03.2023 № 02-01/181, відповідно до якого при огляді ОСОБА_9 виявлено порушення цілісності дівочої перетинки у вигляді розривів, які за своїми властивостями можуть відповідати часу виникнення вказаному оглянутою та могли виникнути від дії твердого тупого предмету, можливо напруженого статевого члену та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Також при огляді ОСОБА_9 виявлені травматичний набряк та крововилив лівої щоки, садно лівого колінного суглобу. Вказані ушкодження виникли від дії тупих предметів, по давності виникнення можуть відповідати часу, вказаному в постанові про призначення експертизи та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. (а.с.26-27 т.2);

- висновок судово-медичної експертизи від 20.06.2023 № 02-01/523, відповідно до якого тілесні ушкодження у ОСОБА_9 у вигляді травматичного набряку та крововиливу лівої щоки, садна колінного суглобу могли виникнути за обставин, вказаних в протоколі проведення слідчого експерименту від 04.03.2023 за участю ОСОБА_7 (а.с.28-29 т.2);

- висновок судово-медичної експертизи від 14.04.2023 № 02-01/312, відповідно до якого встановлено, що згідно висновку лікаря-сексопатолога та даних судово-медичного огляду у ОСОБА_7 не виключається можливість вступати в статеві зносини, в тому числі і 02.03.2023 (а.с.30-32 т.2);

- висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 22.06.2023 № СЕ-19-23/19637-БД з додатками, відповідно до якого на наданих на дослідження трусах малолітньої потерпілої ОСОБА_9 (об`єкт №2) виявлено кров людини, клітини з ядрами, та сперму. Генетичні ознаки крові, клітин та сперми (об`єкт № 2), клітин та сперми (об`єкти № № 3,4) виявлених на трусах малолітньої потерпілої ОСОБА_9 є змішаними збігаються між собою, та містять генетичні ознаки двох осіб, а саме: генетичні ознаки зразка букального епітелію малолітньої потерпілої ОСОБА_9 та генетичні ознаки зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_7 (а.с.34-42, т.2);

- висновок судово-медичної експертизи від 05.05.2023 № 05-1-08/106 з додатками, відповідно до якого антигени А. В і Н, виявлені в слідах крові людини на куртці (об`єкт № 2), можуть походити за рахунок крові особи (осіб) з групою крові АВ(IV) з супутнім антигеном Н або бути змішаною кров`ю осіб груп крові з будь-яким сполученням вказаних антигенів. У випадку можливого змішування крові з будь-яким сполученням вказаних антигенів. У випадку можливого змішування крові двох або більше осіб в одних і тих же слідах, домішка крові особи групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В не виключається. Домішка крові малолітньої потерпілої ОСОБА_9 не виключається (а.с.43-45 т.2);

- висновок судово-психіатричного експерта від 07.04.2023 № 176, відповідно до якого на період часу, до якого відноситься скоєння відносно неї правопорушення станом на 02.03.2023 ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольної інтоксикації (без проявів інтоксикаційних психотичних розладів, порушень свідомості, марення, галюцинацій), виявляла ознаки психічної хвороби, а саме змішаних розладів поведінки та емоцій, що враховуючи відсутність будь-яких психотичних порушень, незначну глибину емоційно-вольових розладів, нормативний, як на її вік, рівень розвитку інтелектуально-мнестичних функцій, зі збереженням когнітивної продуктивності, не позбавляло її здатності правильно сприймати зовнішню сторону обставин, що мають значення у справі (як протиправні дії, спрямовані проти сексуальної недоторканості), не перешкоджали їй утримувати вказані обставини в пам`яті та довільно відтворювати під час проведення з нею слідчих дій та в судовому засіданні. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_9 , окрім вищевказаних змішаних розладів поведінки та емоцій, виявляє психічні розлади, виникнення яких знаходиться у прямому причинному зв`язку із вчиненим відносно неї кримінальним правопорушенням розлади адаптації з помірно-вираженою тривожно-депресивною симптоматикою, що також не впливає патологічним чином на її здатність утримувати в пам`яті обставини, що мають значення у справі, давати про них покази під час проведення з нею слідчих дій та в судовому засіданні. Отримані під час психологічного, клінічного дослідження дані свідчать, що подальше залучення малолітньої ОСОБА_9 до проведення з нею слідчих дій та судових засідань може призвести до значного погіршення її психічного стану у зв`язку з психотравмуючим впливом будь-яких спогадів про скоєні проти неї протиправні дії. Психологічна здатність чинити опір у ОСОБА_9 була обмежена тим, що досліджувана ситуація мала новий, незвичний для підекспертної характер, вона не мала адекватного стереотипу реакції та опанування, а також в силу обмеженого життєвого досвіду не могла повною мірою прогнозувати розвиток подій та реальність загрози. Отримані під час проведення експертизи дані, що свідчать про перебування малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в період скоєння проти неї протиправних дій в стані алкогольної інтоксикації (без проявів інтоксикаційних психотичних розладів-порушень свідомості, марення, галюцинації) у сукупності з виявленими у неї ознаками не психотичних психічних розладів- змішаних розладів поведінки та емоцій, дозволяють прийти до висновку про обмежену здатність підекспертної чинити опір під час вчинення відносно неї кримінального правопорушення. Підекспертна особа неповнолітня ОСОБА_9 могла розуміти зовнішню сторону вчинених щодо неї дій, не усвідомлюючи повною мірою їх суспільну небезпеку та особистісне значення. ОСОБА_9 з урахуванням її загальної психологічної характеристики, здатна правильно сприймати зовнішню сторону обставин, що мають значення для провадження та може надавати відповідні показання. Ситуація, яка досліджується за кримінальним провадженням, для неповнолітньої підекспертної ОСОБА_9 має виражений психотравмувальний характер, про що свідчить наявність негативних змін в структурі її особистості, з переживанням страхів за своє майбутнє та порушень в емоційній сфері з виникненням почуття приниженості, незахищеності, вразливості, з порушенням звичайної діяльності особистості підекспертної та зниження якості життя. Внаслідок вчинених відносно неї протиправних дій вона зазнала психологічних страждань (на моральному рівні) (а.с. 53-59 т.2);

- висновок судово-психіатричного експерта від 12.04.2023 № 181, відповідно до якого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на період часу, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, тобто станом на 02.03.2023, під час досудового слідства та на теперішній час, виявляв та виявляє ознаки помірно вираженого, компенсованого розладу особистості емоційно нестійкого типу, з демонстративно шантажними, аутоагресивними діями в минулому, що враховуючи непсихотичний рівень порушень, помірну вираженість та компенсованість психопатичних рис характеру, збереженість інтелектуально-мнестичних, критичних і прогностичних функцій - не позбавляло на вказаний період часу та не позбавляє на теперішній час його здатності усвідомлювати свої дії та свідомо керувати ними, не перешкоджає йому брати участь у слідчих діях та в судових засіданнях. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_7 не потребує. Враховуючи рівень його інтелектуальної продуктивності, стан когнітивних пізнавальних процесів, рівень соціальної орієнтації та емоційний стан на момент вчинення інкримінованих йому дій ОСОБА_7 міг правильно сприймати обставини вчинюваного ним правопорушення та відтворювати їх в ході слідчих дій (а.с.60-64 т.2);

- протоколи огляду предметів та прослуховування аудіо записів від 18.04.2023, від 26.04.2023, від 12.05.2023 з додатками до них, відповідно до яких законний представник неповнолітньої ОСОБА_9 повідомила поліцію, службу порятунку, про обставини зґвалтування ОСОБА_7 її дочки ОСОБА_9 та викликала швидку допомогу (т. 2 а.с.66-70, а.с. 74-77, а.с. 84-85);

- дані карти виїзду швидкої медичної допомоги від 02.03.2023 №523, відповідно до якої визначено попередній діагноз неповнолітньої ОСОБА_9 зґвалтування? (а.с.87 т.2);

- висновок експерта від 07.07.2023 № СЕ-19-23/28428-БД з додатками до нього, відповідно до якого встановлено генетичні ознаки крові, виявленої на куртці малолітньої потерпілої ОСОБА_9 (об`єкт №1). Генетичні ознаки крові, виявленої на куртці (об`єкт № 1), збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_7 та не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію малолітньої потерпілої ОСОБА_9 . Походження крові, виявленої в об`єкті № 1 від малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , виключається (т. 3 а.с.129-136);

- протокол огляду предметів від 12.05.2023 з додатками до нього, відповідно до якого встановлено наявність з`єднань за допомогою абонентських номерів мобільних телефонів 02.03.2023 між ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 (а.с.144-148 т.3).

Оцінюючи вказані докази, а також докази на які маються посилання у вироку суду в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, тобто вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а доводи обвинуваченого щодо відсутності доказів доведення його винуватості є необгрунтованими та спростовуються вищенаведеними доказами.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження, судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недостатність доказів для доведення наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що показання малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , в яких вона вказала на місце, час, спосіб та обставини її зґвалтування ОСОБА_7 02.03.2023 є чіткими, послідовними та узгоджуються з показаннями законного представника потерпілої ОСОБА_13 , яка показала, що 02.03.2023, у вечірній час її донька ОСОБА_9 повідомила її про те, що її зґвалтував ОСОБА_7 , при цьому її одяг був брудний та наявні тілесні ушкодження на обличчі; протоколом огляду місця події від 03.03.2023, в ході якого ОСОБА_9 вказала на місце, де її зґвалтував ОСОБА_7 ; протоколом проведених слідчого експерименту від 04.03.2023 за участю ОСОБА_7 , відповідно до якого він самостійно привів до місця вчинення кримінального правопорушення учасників слідчого експерименту, вказав місце, спосіб, положення його та потерпілої, факт спричинення тілесних ушкоджень, подолання опору малолітньої; висновками експерта від 20.03.23 № 02-01/181 та від 20.06.23 № 02-01/523 про виявлення у потерпілої ОСОБА_9 порушення цілісності дівочої перетинки у вигляді розривів, які за своїми властивостями можуть відповідати часу виникнення вказаному оглянутою та могли виникнути від дії твердого тупого предмету, можливо напруженого статевого члена та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, виявлені травматичний набряк та крововилив лівої щоки, садно лівого колінного суглобу, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та могли виникнути за обставин, вказаних в протоколі проведення слідчого експерименту від 04.03.20213 за участю ОСОБА_7 ; висновками судово-молекулярної експертизи від 22.06.2023 № СЕ-19-23/19637-БД та від 07.07.2023 № СЕ-19-23/28428-БД згідно яких, на трусах малолітньої ОСОБА_9 виявлено кров людини, клітини з ядрами та сперму, на куртці ОСОБА_9 кров, які містять генетичні ознаки зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_7 , тому суд першої інстанції, давши їм відповідну оцінку, обґрунтовано поклав їх в основу вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпіла ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 дали неправдиві показання є необгрунтованими, оскільки зазначаючи про неправдивість показань, обвинуваченим не конкретизовано в чому саме вона полягає та яким чином впливає на неправильність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що в нього не відбиралися генетичні зразки для проведення експертиз є безпідставними.

На спростування вказаних посилань обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурором ОСОБА_6 суду апеляційної інстанції надано постанови про відібрання зразків для проведення експертизи від 03.03.2023 та протоколи отримання зразків для експертизи від 03.03.2023 у затриманого ОСОБА_7 . На підставі постанов від 03.03.2023 у ОСОБА_7 , з метою проведення молекулярно-генетичних експертиз, було відібрано зразки піднігтьового змісту, шляхом зрізання нігтів з пальців правої та лівої рук ОСОБА_7 та зразки букального епітелію, шляхом протирання слизової оболонки щік останнього, що зафіксовано у відповідних протоколах від 03.0.32023. З постановами про відібрання зразків для проведення експертизи від 03.03.2023 та протоколами отримання зразків від 03.03.2023 були ознайомлені як обвинувачений ОСОБА_7 , так і його захисник ОСОБА_8 , які будь яких зауважень та доповнень не заявляли.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Зазначені вимоги судом першої інстанції виконано у повному обсязі.

Оцінюючи зібрані в справі докази в їх сукупності колегія суддів вважає, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , доведене.

При дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обґрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у зґвалтуванні малолітньої потерпілої ОСОБА_9 .

Таким чином у вироці суду першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, які суд дослідив та оцінив з дотриманням положень статей 85, 86, 88, 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та скасування вироку суду, який є законним, обґрунтованим і вмотивованим, та закриття кримінального провадження через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливостей їх отримання.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для скасування вироку у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції повністю підтверджуються дослідженими доказами та доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а апелянтом не наведено жодної, з передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Не заслуговують на увагу і твердження апелянта про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки у відповідності до положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В результаті апеляційного перегляду судового рішення, колегією суддів не встановлено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, істотних порушень, передбачених ч.2 ст.412 КПК України, які є безумовною підставою для скасування рішення, - апелянтом не наведено.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, є безпідставними.

Судом враховано, що у відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України класифікується, як особливо тяжкий злочин, вчинений щодо малолітньої особи та її статевої свободи, із застосуванням фізичного насильства, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 152 КК України у виді 12 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначив покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Канівського міськрайонного суду від 12.12.2022, у виді 13 років 6 місяців позбавлення волі.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання як за ч. 4 ст. 152 КК України у виді 12 років позбавлення волі, так і остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України - у виді 13 років 6 місяців позбавлення волі, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника і пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, оскільки обвинувачений раніше судимий за вчинення умисного, корисливого кримінального правопорушення, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, вчинивши новий особливо тяжкий злочин, в період іспитового строку за попереднім вироком суду, щодо малолітньої особи, що вказує на підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_7 , недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком та небажання стати на шлях виправлення.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду. Вказані вимоги закону міськрайонним судом були дотримані в повному обсязі. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

З огляду на зазначену норму принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим не підлягає застосуванню, оскільки остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду.

Переконливих доводів про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості в апеляційній скарзі не наведено та під час апеляційного розгляду не встановлено, в зв`язку з чим вважати його занадто суворим колегія суддів підстав не вбачає.

Посилання захисника ОСОБА_8 на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не враховано дані про особу обвинуваченого, а саме його молодий вік та наявні в нього психічні розлади, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки дані про особу обвинуваченого були в повній мірі враховані при призначенні покарання останньому, що в свою чергу дало підстави суду першої інстанції не призначати покарання у максимальних межах санкції ч. 4 ст. 152 КК України у виді 15 років позбавлення волі.

На думку колегії суддів всі дані про особу ОСОБА_7 були враховані судом і у даному випадку не є такими, які б свідчили про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Підстави для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 відсутні.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є співмірним вчиненому, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а підстави для його скасування та закриття провадження чи зміні та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання відсутні.

Керуючись ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий

Судді