Номер провадження: 11-кп/813/50/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 12.03.2019 в к/п №0001977 від 20.07.2018 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого слюсарем-сантехніком по найму, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки та покладено на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Окрім того, оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції також засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України особу, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження та особу, кримінальне провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 24.07.2018, та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 , особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження та особа, кримінальне провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю визнані винуватими у тому, що 20.07.2018 приблизно о 17 год., діючи повторно за попередньою змовою, заздалегідь маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, під`їхали на автомобілях марки «Skoda Octavia», чорного кольору, держ. знак НОМЕР_1 - болгарської реєстрації, яким керував ОСОБА_7 та на автомобілі «КІА SORENTO» сірого кольору, держ. знак НОМЕР_2 , яким керував особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, до будинку АДРЕСА_2 . При цьому, визначили предметом свого злочинного посягання цінне майно, яке знаходилось в кв. №16, яка розташована на третьому поверсі вищезазначеного будинку.

Прибувши за вищевказаною адресою ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю та особою, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження залишили автомобілі біля прибудинкової території та, продовжуючи свій злочинній намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, впевнившись що за ними ніхто не спостерігає та їх дії носять таємний характер, використовуючи заздалегідь підготовлені знаряддя та засоби для вчинення злочину, а саме різноманітні відмички у вигляді металевих предметів та конструкцій, шляхом підбору ключа до вхідних дверей проникли до кв. АДРЕСА_3 .

Проникнувши до приміщення квартири, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю та особою, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження обшукали її та заволоділи майном ОСОБА_10 , а саме: ноутбуком марки НР, сірого кольору, вартістю 8 000 грн.; сумкою чорного кольору вартістю 450 грн.; сокирою зеленого кольору, вартістю 600 грн.; мобільним телефоном марки НТС «Desire», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 , вартістю 1 000 грн., тим самим спричинивши ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 10 050 грн., а також портативним носієм пам`яті; флеш-накопичувачами в кількості 5 штук; рюкзаком чорного кольору; правовстановлюючими документами на квартиру; паспортом гр. України на ім`я ОСОБА_10 ; паспортом гр. України на ім`я ОСОБА_11 ; ідентифікаційним кодом на ім`я ОСОБА_11 ; банківськими картками; зарядними пристроями в кількості двох штук; книжками в кількості 6 штук; ключами - відкривачами; картонною коробкою, які матеріальної цінності для потерпілих не представляють.

Після чого, ОСОБА_7 разом з особою, кримінальне провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю та особою, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , особи, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження та особи, кримінальне провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю, а також доведеності їх вини у вчиненні інкримінованого їм злочину, зазначив, що призначене останнім покарання є надмірно м`яким та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними злочину та їх особам, оскільки суд при звільненні обвинувачених від відбування покарання з випробуванням своє рішення належним чином не мотивував та не врахував того, що особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження продовжував злочинну діяльність та 12.12.2018, тобто під час проведення судового розгляду зазначеного кримінального провадження, був затриманий в порядку ст. 208 КПК України на території Миколаївської області за підозрою у вчиненні нового злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та 14.12.2018 був взятий під варту.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким: визнати особу, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження та особу, кримінальне провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити їм покарання у виді 5 років позбавлення волі; визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; для відбування покарання у виді позбавлення волі взяти вищевказаних осіб під варту в залі суду; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неприбуття не повідомив, разом із тим, ще 06.02.2020 відмовився від поданої ним апеляційної скарги на оскаржуваний вирок суду (т. 2, а.с. 210), на підставі чого ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.02.2020 апеляційне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 було закрито (т. 2, а.с. 221-222).

Враховуючи неявку потерпілого в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити без участі потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі аналізу змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що вирок суду вищезазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (т. 2, а.с. 90), обвинувачені ОСОБА_7 , особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження та особа, кримінальне провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, а також іншими учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за достатнє обмежитись допитом обвинувачених, дослідженням письмових матеріалів кримінального провадження та матеріалів, що характеризують особи обвинувачених.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується, а також кваліфікація його дій ніким не заперечується та не є предметом апеляційного оскарження, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції, належним чином оцінивши досліджені під час судового розгляду докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується вимог сторони обвинувачення про скасування оскаржуваного вироку, в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх такими, що задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619 км 22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину; дані щодо характеристики особи обвинуваченого, його поведінку до та після його вчинення, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав визнання вини та щире каяття у скоєному.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Частина 1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції в цій частині, зауважує на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується (т. 2, а.с. 27), одружений (т. 2, а.с. 71), має на утриманні малолітню дитину 2012 р.н. (т. 2, а.с. 72), позитивно характеризувався за місцем роботи (т. 2, а.с. 29, 31), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т. 2, а.с. 56 та 59).

На думку апеляційного суду, суд 1-ої інстанції, врахувавши обставини вчинення злочину, ступінь його тяжкості, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують його покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням дії ст. 75 КК України та звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того, апеляційний суд наголошує на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий (т. 2, а.с. 26) та вчинив злочин вперше.

Водночас, колегія суддів також звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду вказаного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 та інші обвинувачені особа, повністю відшкодували потерпілому ОСОБА_10 спричинену злочином майнову шкоду, у зв`язку із чим потерпілий відмовився від поданої ним апеляційної скарги та провадження за його скаргою було закрито ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.02.2020 (т. 2, а.с. 221-222).

З огляду на зазначені обставини суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого та законного висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, тому підстав для задоволення в цій частині апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 немає.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Таким чином, враховуючи всі викладені апеляційним судом обставини, а також вищезгадані роз`яснення Пленуму Верховного Суду України та судову практику, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - залишенню без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 в частині вимог щодо скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.03.2019, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4