ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/5105/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/21/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2024 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_13 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036 від 27 січня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 .

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, у великих розмірах.

Відповідно до обвинувального акту, у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у обвинуваченого ОСОБА_9 , який діяв спільно, за попередньою змовою, із особою, стосовно якої виділено матеріали в інше кримінальне провадження, виник злочинний умисел проникнути у чуже житло та вчинити там крадіжку цінного майна, з метою обернення його на свою користь і особистого збагачення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_9 та особа, стосовно якої виділено матеріали в інше кримінальне провадження, у невстановлений досудовим розслідуванням час прибули на автомобілі в місто Тернопіль.

У подальшому, в період часу із 09 год. 27 січня 2021 року по 11 год. 20 хв. 27 січня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи спільно за попередньою змовою із особою, стосовно якої виділено матеріали в інше кримінальне провадження, безперешкодно ввійшли в приміщення першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , піднялись на сьомий поверх і звернули увагу на квартиру № 56 , оскільки зовнішнім оглядом конструктивної складності замків вхідних дверей, вони їх оцінили як нескладні для відмикання.

Пересвідчившись у відсутності мешканців вказаної квартири у її приміщенні, а також у відсутності мешканців сусідніх квартир, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи спільно за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, усвідомлюючи протиправність своїх дій переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії не будуть поміченими сторонніми особами, скориставшись заздалегідь заготовленими кустарного виготовлення інструментами для відкриття дверних замків, відімкнули замок вхідних дверей до квартири АДРЕСА_4 , відчинили вхідні двері та проникли у вказане житло.

Ввійшовши у приміщення вказаної квартири, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи спільно, за попередньою змовою, із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, розпочали пошуки цінного майна, в ході чого дійшли до приміщення кухні, де розміщено акваріум, біля якого, на столі, вони побачили та викрали золотий ланцюжок плетіння «фігаро», масою 11,9 грама, вартістю 24 400 гривень.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_9 , діючи спільно за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, дійшли до самої віддаленої кімнати - спальні, яка не була замкнена, відчинили двері та ліворуч від входу у вказану кімнату побачили білу шафу, відчинивши яку, викинули її вміст на підлогу та ліжко, що стояло поруч, і віднайшли в цій шафі та викрали з неї металевий сейф сірого кольору, що належить потерпілій ОСОБА_11 , який для потерпілої не становить цінності, разом із золотими ювелірними виробами, що належали ОСОБА_11 , а саме: один золотий годинник із чорним циферблатом, масою 10,7 грама, вартістю 28 000, 00 грн.; дві золоті обручки, масою по 4,5 грами кожна, вартістю 4 000 грн кожна, загальною вартістю 8 000,00 грн.; одна золота обручка масою 3,7 грама, українського виробника, вартістю 3 000 грн.; п`ять золотих обручок (які дещо пошкоджені були) кожна масою 2,5 грами, вартістю 1 600,00 грн., загальною вартістю 8 000,00 грн.; один золотий брилок у вигляді прямокутника із надписом «Лучіано» масою 7 грам, вартістю 7 200,00 грн.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи спільно за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, витягнувши вказаний сейф із шафи, побачили чорну лакову сумочку, що належала потерпілій ОСОБА_11 , в якій віднайшли та викрали з неї ювелірні вироби, що належали потерпілій ОСОБА_11 , а саме: одне кільце з орнаментом «рослин» масою 6 г, вартістю 2 600,00 грн., одне кільце «печатка» квадратної форми масою 4 г, вартістю 3 400,00 грн., одне кільце із одним білим камінцем цирконієм масою 3 г, вартістю 3 100,00 грн.; одне кільце із осколком діаманта масою 1,5 грам, вартістю 1 100,00 грн., одне кільце рожевого та жовтого кольору, в якому знаходилося 6 камінців діаманту масою 1,5 грама, вартістю 5 700,00 грн., одне кільце із білого золота масою 4 грами, вартістю 27 300,00 грн., одне кільце із білого золота із зеленим камінцем по центрі та довкола із дрібними осколками діамантів масою 3 грами, вартістю 25 200,00 грн., одне кільце із білого золота із вставленими камінцями діамантів масою 5 грам, вартістю 19 000,00 грн., одне кільце із білого золота із камінцями діамантів масою 1,5 грама, вартістю 9 400 грн., один золотий ланцюжок із кулоном у формі серця масою 1 грам, вартістю 1 500 грн., один золотий ланцюжок із кулоном у формі «квітки» масою 4 грами, вартістю 3 500 грн., один золотий ланцюжок із кулоном у формі знаку зодіаку «Водолій» масою 1 грам, вартістю 1 500,00 грн., один золотий ланцюжок із кулоном із зображенням образу Матері Божої масою 1 грам, вартістю 1 500,00 грн., один золотий ланцюжок із кулоном у формі букви українського алфавіту «В» із зображенням Ангела масою 2 грами, вартістю 1 254,00 грн., один золотий ланцюжок із кулоном у формі букви італійського алфавіту «V» масою 2 грами, вартістю 1 500,00 грн., один золотий ланцюжок із кулоном прямокутної форми із зображенням святих масою, 1,5 грама, вартістю 1 200,00 грн., одна золота підвіска із трьома квітками, на яких розміщені рожеві камінці масою 3 грами, вартістю 4000,00 грн., одна золота шпилька посередині із зображенням «сердечка» із камінцями масою 1,5 г, вартістю 1 500,00 грн., один золотий браслет українського виробника, вартістю 5 900 грн., один золотий браслет із золотою пластиною українського виробника масою 2 грами, вартістю 3 600,00 грн., дві пари золотих сережок із перлинами по 3 грами кожна пара, вартістю 5000 грн. кожна пара, на загальну суму 10 000,00 грн., один комплект, який складається із пари золотих дитячих сережок із білим камінцем масою 2 грами, вартістю 1 500,00 грн та золотого перстня масою 3 грами, вартістю 1 200,00 грн., один золотий ланцюжок чоловічий грубого плетіння масою 12,7 грама, вартістю 9904, 00 грн., один жіночий срібний браслет із круглим голубим камінцем масою 5 грам, вартістю 2 000,00 грн., один жіночий срібний браслет із квадратними камінцями цирконію масою 2 грами, вартістю 1 400,00 грн., один жіночий срібний браслет із круглими камінцями цирконію масою 2 грами, вартістю 950,00 грн., одна пара срібних сережок із великим голубим камінцем масою 3 грами, вартістю 600,00 грн., одна пара срібних сережок прямокутної форми в камінцях, вартістю 450,00 грн., одне срібне жіноче кільце із голубим камінцем, вартістю 500,00 грн., одне срібне жіноче кільце прямокутної форми, вартістю 500,00 грн., одне срібне жіноче кільце, вартістю 400,00 грн.

Також обвинувачений ОСОБА_9 , діючи спільно за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, на першій полиці вказаної шафи в голубому конверті знайшли та викради грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 27 січня 2021 року становить 56 300,00 гривень та 150, 00 євро, що відповідно до курсу НБУ станом на 27 січня 2021 року становить 5 127,00 гривень; в рожевому зошиті, що лежав на одній із полиць вказаної шафи знайшли та викради грошові кошти в сумі 4 000,00 гривень; в дитячій медичній карточці, що знаходилась на нижній полиці вказаної шафи знайшли та викради грошові кошти в сумі 100 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 27 січня 2021 року становить 2815,00 гривень.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи спільно за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, покинули місце вчинення злочину та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду у великому розмірі на загальну суму 300 000 гривень, яка на момент вчинення кримінального правопорушення перевищує двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, у великих розмірах.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_13 вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим через істотні порушення вимог КПК України, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що не об`єднання кримінальних проваджень місцевим судом, зокрема даного кримінального провадження та кримінального провадження №0000294 від 11.03.2021 про обвинувачення ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме того ж самого кримінального правопорушення за яким обвинувачується ОСОБА_9 , яке до моменту надходження обвинувального акту щодо ОСОБА_9 перебувало на розгляді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, призвело до неповноти судового розгляду та надання неналежної правової оцінки діям обвинуваченого ОСОБА_9 без врахування кваліфікуючої ознаки - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Вважає, що неналежне дослідження обставин призвело до передчасних висновків суду про те, що ОСОБА_9 діяв одноособово, тобто без попередньої домовленості з ОСОБА_15 і, при цьому, судом у своєму рішенні не наведено беззаперечних аргументів на спростування тверджень викладених в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_9 діяв спільно з іншою особою, обвинувальний акт стосовно якої розглядається Тернопільським міськрайонним судом.

Прокурор також вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема на те, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими доказами:

Протокол огляду транспортного засобу марки "Опель" моделі "Астра", д.н.з. НОМЕР_1 від 27.01.2021 з додатком до нього - відеозаписом, у зв`язку з тим, що місцевим судом прийнято до уваги ухвалу слідчого судді щодо легалізації проведення слідчої дії, за якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого погодженого прокурором з підстав, що мав місце невідкладний випадок пов`язаний із врятуванням життя людей та майна, чи здійснення на місці обшуку безпосередньо переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, що згідно із ст. 233 КПК України є виключними підставами для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді.

Висновок експерта судової трасологічної експертизи від 28.01.2021 за № СЕ-19/120-21/1163-ТР, зазначивши, що експертом не надано відповідей на поставлені запитання, оскільки встановити за окремими збіжними ознаками (дрібні порізи, надриви полімеру на підошві взуття) чи був залишений слід взуття саме обвинуваченого ОСОБА_9 не видавалось можливим. Вважає, що судом не враховано доводи прокурора про те, що у своїй сукупності отримані під час досудового розслідування докази вказують, що саме взуттям обвинуваченого ОСОБА_9 залишений слід низу взуття, вилучений при огляді місця події в квартирі по АДРЕСА_5 .

Висновок судової дактилоскопічної експертизи № СЕ-19/120-21/1069-ТР від 29.01.2021 з огляду на те, що відібрання дактилоскопічних зразків у особи від 27.01.2021 проведено у непроцесуальний спосіб, на підставі постанови слідчого, а не прокурора.

Протокол отримання зразків для експертизи від 27.01.2021, з підстав проведення даної слідчої дії до внесення відомостей в ЄРДР. Звертає увагу, що вказана слідча дія проводилась за участі адвоката і у кримінальному провадженні, відомості про яке було внесено в ЄРДР, а в самому протоколі слідчої дії допущена описка та неправильно вказано час її проведення.

Підсумовуючи вищенаведене, прокурор вважає, що кожний доказ наданий суду окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, підтверджує, що саме ОСОБА_9 вчинив кримінальне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в житло у великих розмірах.

На думку апелянта, вирок місцевого суду, яким ОСОБА_9 виправдано за ч.4 ст.185 КК України, не містить належних правових мотивів прийняття такого рішення.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 лютого 2022 року відносно ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді семи років позбавлення волі. Одночасно, апелянт ставить питання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні та повторний допит потерпілої та свідків.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання, вид та розмір якого вказано в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які вважають, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни та відмовити у задоволенні апеляційної скарги; провівши судове слідство; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій не було дотримано.

Відповідно до ст.409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що сукупність встановлених під час судового розгляду обставин, викладених в обвинувальному акті, а саме вказана версія обвинувачення містить сумніви в її обґрунтованості та доведеності.

Як слідує із змісту вироку, місцевий суд дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, визнав недопустимими доказами протокол отримання зразків для експертизи від 27.01.2021 р., з підстав проведення даної слідчої дії до внесення відомостей в ЄРДР; висновок судової дактилоскопічної експертизи № СЕ-19/120-21/1069-ТР від 29.01.2021р., висновок експерта судової трасологічної експертизи від 28.01.2021 р. за № СЕ-19/120-21/1163-ТР та інші, у зв`язку з чим дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_9 .

Провівши судове слідство, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до переконання, що висновки суду першої інстанції, які покладено в основу ухвалення виправдувального вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності.

Досліджені судом апеляційної інстанції докази дають колегії суддів підстави для висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин викладених у обвивальному акті, яка стверджується наступним.

Показаннями потерпілої ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції, яка повідомила, що 27.01.2021 року близько 11 год. 20 хв. вона повернулась додому в квартиру АДРЕСА_4 та виявила, що двері у квартиру були відчинені, в квартирі порушено обстановку і порядок речей та викрадено її речі і грошові кошти, про що вона надавала свідчення у суді першої інстанції. Також, потерпіла повідомила, що під час огляду місця події, який проводився працівниками поліції, було виявлено відбитки пальців на вхідних дверях і в спальні та слід взуття у коридорі, який належить сторонній особі, що вона визначила по розміру виявленого сліду та по тому, що в приміщенні квартири члени її сім`ї у взутті не ходять.

Вказані обставини щодо крадіжки з квартири АДРЕСА_4 грошових коштів у сумі 2 000 дол. США, 150 євро, 4 000 грн., а також золотих та срібних виробів, а всього на суму 300 000 грн. потерпіла ОСОБА_11 підтвердила у своїй заяві на ім`я т.в.о. начальника Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області та протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27 січня 2021 року, складеному о 12 год. 30 хв., що був предметом дослідження апеляційного суду. (т.1 а. п.192)

Допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 засвідчив, що 27.01.2021 року близько 11 години йому зателефонувала його дружина ОСОБА_11 та повідомила про крадіжку з квартири. Він підтвердив факт викрадення грошових коштів та речей, про які вказувала потерпіла, а також був присутній при проведенні огляду місця події у квартирі, де працівниками поліції було виявлено відбитки пальців рук і слід взуття, який залишений кимось не з їх сім`ї.

Відповідно до дослідженого апеляційним судом протоколу огляду місця події, проведеного 27.01.2021 року в період часу з 12 год. 40 хв. до 13 год. 50 хв. в приміщенні квартири АДРЕСА_4 перед входом на кухню виявлено слід низу взуття, а на акваріумі, що знаходиться на одній з полиць кухні - два сліди папілярних візерунків. Протоколом зафіксовано, що зі слів власника (користувача) квартири ОСОБА_11 за вказаним акваріумом знаходились викрадені ювелірні прикраси. Надалі, в спальній кімнаті, у якій хаотично порушена обстановка речей, на приліжковій тумбі виявлено та вилучено один слід папілярного візерунку та два сліди папілярних візерунків на дверях шафи. Також на підлозі спальні виявлено та вилучено один слід низу взуття. (т.1 а. п.194-204)

Згідно висновку дактилоскопічної експертизи № СЕ-19/120-21/1069-ТР від 29.01.2021 року, дослідженого апеляційним судом в порядку ч.3 ст.404 КПК України, встановлено, що два сліди пальців рук, папілярні узори яких були виявлені та вилучені при огляді місця події 27.01.2021 року в приміщенні квартири АДРЕСА_4 залишені ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дактилокарта заповнена на ім`я якого була надана на дослідження. (т.2 а. п.20-35)

Попередньо, ОСОБА_9 добровільно надав згоду на відібрання взірців пальців рук та долонних поверхонь, про що свідчить власноручно підписана ним заява від 27.01.2021 року, а слідчий, з дотриманням вимог ст.ст.40, 104, 223, 242, 245 КПК України відібрав у ОСОБА_9 зразки папілярних візерунків пальців рук для проведення дактилоскопічної експертизи, що засвідчується протоколом отримання зразків для експертизи від 27.01.2021 року. (т.2 а.п.18, 17)

Перед цим ОСОБА_9 пред`явлено постанову слідчого від 27.01.2021 р. про відібрання у нього експериментальних відбитків нігтьових фаланг пальців та відбитків долонь. (т.2 а. п.16)

Вищевказані документи також були предметом дослідження суду апеляційної інстанції.

Висновок місцевого суду та твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що вказані слідчі дії проводились до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у вказаних вище процесуальних документах (постанова про відібрання експериментальних відбитків нігтьових фаланг пальців та відбитків долонь, протокол отримання зразків для експертизи) уже зазначено номер кримінального провадження 0000036, і проводились вони за участі захисника ОСОБА_17 , призначеного Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Тернопільській області, що було б неможливо, якби на той час кримінальне провадження не було зареєстровано.

Так, відповідно до Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого Наказом Офісу Генерального прокурора № 298 від 30 .06.2020 року "Керівник органу прокуратури, органу досудового розслідування, органу дізнання після перевірки внесених до Реєстру відомостей реєструє кримінальне провадження. У Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження. Факт реєстрації кримінального правопорушення (провадження) настає з моменту підтвердження керівником органу прокуратури або органу досудового розслідування, органу дізнання таких відомостей". (пункт 3 підрозділу 4 розділу ІІ)

Допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_18 пояснив, що він був слідчим у даному кримінальному провадженні. Після внесення відомостей до ЄРДР 27.01.2021 року, ним проводились всі необхідні слідчі дії у даному провадженні. Такі слідчі дії, серед яких отримання дактилоскопічних зразів для проведення експертизи, проводились того ж дня в період, коли оформлювався протокол затримання особи і у ОСОБА_9 уже був адвокат ОСОБА_17 з центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Як ствердив свідок, усі слідчі дії проведено ним після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто після 18 год. 08. хв. 27.01.2021 року і взірці пальців рук для експертизи він відбирав у ОСОБА_9 після завершення процедури його затримання на підставі ст.208 КПК України, однак у протоколі отримання зразків для експертизи він помилково поставив неправильний час. Наступного дня 28.01.2021 року ним було винесено постанову про призначення дактилоскопічної експертизи і того ж дня вказана постанова із отриманими зразками передана до експертної установи.

Свідок також зауважив, що проведення таких дій 27.01.2021 року о 17 год. 25 хв., як зазначено у протоколі отримання зразків для експертизи, було неможливим, оскільки в групу він був включений лише після реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР (18 год. 08 хв.) і лише після цього він прибув у м. Теребовлю, де був затриманий ОСОБА_9 та ще одна особа.

Крім того, свідок звернув увагу, що вказаний протокол підписаний адвокатом ОСОБА_17 , який прибув до свого підзахисного 27.01.2021 року в період часу між 22 год. 50 хв. до 23 год. 50 хв., про що свідчить видане йому доручення Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

З повторно досліджених апеляційним судом, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, обставин кримінального провадження встановлено також наступне.

Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань підтверджується, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені у ЄРДР 27 січня 2021 року о 18 год. 08 год. 32 сек. (а. п. 6 справи № 607/1669/21 щодо застосовування запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 )

Цього ж дня т.в.о. старшого слідчого СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_19 постановою заступника начальника СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області включений в слідчу групу у даному кримінальному провадженні. (а. п. 7 справи № 607/1669/21 щодо застосовування запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 )

Згідно доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги, виданого Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Тернопільській області 27 січня 2021 року о 22 год. 50 хв. адвокату ОСОБА_17 доручено забезпечити надання безоплатної вторинної правової допомоги затриманому ОСОБА_9 та прибути до Теребовлянського ВП № 3 РУП ГУНП в Тернопільській області 27 січня 2021 року о 23 год. 50 хв. (а. п. 59 справи № 607/1669/21 щодо застосовування запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 )

Апеляційний суд звертає увагу, що протокол про отримання зразків для експертизи підписаний безпосередньо як ОСОБА_9 так і його захисником ОСОБА_17 , який був у нього уже на час його затримання, коли відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР за № 0000036 від 27.01.2021 р.

Наведені обставини стверджуються матеріалами судової справи № 607/1669/21, сформованої Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за клопотанням про застосування стосовно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, які досліджувалися судом апеляційної інстанції.

В даному випадку захисник обвинуваченого не міг бути призначений до внесення відомостей в ЄРДР.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про проведення слідчих дій до внесення відомостей в ЄРДР, не перевіривши належним чином матеріали кримінального провадження і тому такий висновок є безпідставним.

Не погоджується колегія суддів також із висновком місцевого суду про визнання недопустимими доказами постанови про відібрання дактилоскопічних зразків від 27.01.2021 року для проведення експертизи та, відповідно, висновок судової дактилоскопічної експертизи № СЕ-19/120-21/1069-ТР від 29.01.2021 року, з тих мотивів, що процесуальне рішення про про відібрання взірців відбитків пальців у ОСОБА_9 прийнято слідчим, а не прокурором.

Як слідує зі змісту вироку, такий висновок суду базується на тому, що згідно ст.245 КПК України відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього кодексу, якою визначено що освідування особи здійснюється на підставі постанови прокурора. Оскільки рішення про відібрання у ОСОБА_9 експериментальних відбитків нігтьових фаланг пальців та відбитків долонь постановлено слідчим, а не прокурором суд поставив під сумнів достовірність процесуального порядку отримання біологічних взірців і визнав цей доказ та всі похідні від нього докази такими, що отриманні з порушенням вимог ст.86 КПК України, що потягнуло їх недопустимість.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що стаття 241 КПК регулює порядок освідування особи, а стаття 245 КПК вказує на необхідність дотримання вимог зазначеної статті в ході отримання біологічних зразків, якими відбитки пальців не є. Отже, відібрання відбитків пальців за згодою обвинуваченого (на час проведення слідчої дії - підозрюваного) на підставі відповідної постанови слідчого не становить порушення вимог КПК, а отже, і не призводить до визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті цієї слідчої дії.

Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду щодо допустимості висновку дактилоскопічної експертизи, яка відображена у постанові від 11 січня 2022 року у справі № 185/2915/18, провадження № 51-2281км2.

Окрім того, оцінюючи відбитки пальців рук як біологічні зразки, суд першої інстанції не врахував, що відбитки пальців є незмінними, мають індивідуальні властивості, не містять в собі біологічного матеріалу та їх дослідження можливе лише під час проведення трасологічного дослідження, як дослідження слідів відображення злочину в зовнішній обстановці, а не дослідження біологічного матеріалу. Такі висновки викладені у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 січня 2022 року у провадженні № 51-2281 км21 (справа № 185/2915/18) та від 10 серпня 2022 року у провадженні № 51-1025 км 22 (справа № 203/14/20), згідно яких відібрання відбитків пальців не є відібранням біологічним зразків, тому відсутні підстави для застосування у даному випадку порядку їх відібрання, передбаченого ч. 3 ст. 245 КПК України, яка вказує на необхідність дотримання вимог ст. 241 цього Кодексу в ході отримання біологічних зразків.

Таким чином, сукупність наведених доказів, на переконання колегії суддів, підтверджує факт перебування обвинуваченого ОСОБА_9 в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , з якої 27.01.2021 року було викрадено майно потерпілої ОСОБА_11 , що обвинувачений заперечує.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на показання свідка ОСОБА_20 , що проживає в будинку АДРЕСА_6 , з яких слідує, що 27.01.2021 року в обідню пору хтось порухав за ручку її вхідних дверей і у вічку вона побачила невідомого їй чоловіка. Вона вийшла в під`їзд і побачила як цей чоловік ще з одним вийшли з будинку. Після цього вона сфотографувала автомобіль, в який сіли невідомі їй особи.

В подальшому цей автомобіль був переданий в орієнтування, надалі - затриманий працівниками поліції і у ньому, серед інших, виявлено ОСОБА_9 . Допитані судом апеляційної інстанції свідки свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 підтвердили, що в кінці січня 2021 року ними як працівниками поліції в центрі м. Теребовля, згідно орієнтування було зупинено автомобіль "Опель" на іноземній реєстрації. В автомобілі знаходилось троє осіб жителів Чернівецької області і їх було запрошено до райвідділу поліції, де очікували приїзду слідчого.

Апеляційний суд зауважує, що будинок, в якому проживає свідок ОСОБА_20 по АДРЕСА_6 фактично знаходиться поряд з будинком по АДРЕСА_2 , що свідчить про те, що ОСОБА_9 перебував у мікрорайоні розташування приміщення, з якого була скоєна крадіжка.

Аналізуючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції необґрунтовано ухвалено виправдувальний вирок, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, яким ОСОБА_9 виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до ст.ст.409, 420 КПК України є підставою суду апеляційної інстанції для його скасування та ухвалення свого вироку.

При цьому, колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд безпідставно не об`єднав матеріали даного кримінального провадження та кримінального провадження №0000294 від 11.03.2021 про обвинувачення ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме того ж самого кримінального правопорушення за яким обвинувачується ОСОБА_9 , оскільки вчинення такої кримінально процесуальної дії є правом суду, а не обов`язком. Окрім того, за результатом апеляційного провадження колегією суддів визнано слушними інші доводи сторони обвинувачення щодо наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин викладених у обвинувальному вироку, доведена належними та допустимими доказами і його дії слід кваліфікувати за ч.4 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, у великих розмірах.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.ст.50, 65-68 КК України враховує характер вчиненого кримінального правопорушення особу обвинуваченого і приходить до переконання, що йому слід призначити покарання згідно санкції статті обвинувачення у вигляді позбавлення волі.

Відповідно до ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

За змістом ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Виходячи із змісту цивільного позову, потерпіла ОСОБА_11 , обґрунтовуючи свої вимоги про відшкодування матеріальної шкоди, просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 заподіяні їй внаслідок крадіжки особистого майна матеріальних збитки в сумі 300 000 грн.

Розмір заподіяних потерпілій матеріальних збитків підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ст.1166 ЦК України, яка визначає загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 підлягає до задоволення.

Питання речових доказів у даному кримінальному провадженні не підлягає вирішенню, у зв`язку з наявністю матеріалів кримінального провадження відносно особи, що виділені в окреме провадження.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 411, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 лютого 2023 року відносно ОСОБА_9 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 - задовольнити. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 в користь потерпілої ОСОБА_11 завдану їй матеріальну шкоду у розмірі 300 000 (триста тисяч) грн. 00 коп.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 в користь держави процесуальні витрати за проведення у кримінальному провадженні судових експертиз в розмірі 2 778 (дві тисячі сімсот сімдесят вісім) грн. 65 коп.

Питання речових доказів у даному кримінальному провадженні не вирішувати.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді