Справа № 462/6694/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/490/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дзержинськ (Торецьк) Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання, на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26 березня 2024 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 28.02.2023 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, - виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , обраний ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 26.03.2024 у вигляді цілодобового домашнього арешту, залишено без змін, до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 17.06.2023 близько 14:38, перебуваючи в приміщенні торговельного залу магазину «Продукти», в якому здійснює свою діяльність ФОП « ОСОБА_9 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, таємно, шляхом вільного доступу, викрав продукцію, а саме: три упаковки халви «Соняшникова» вагою 30 грам кожна загальною вартістю 11,17 грн. без ПДВ; три упаковки «Кекс традиційний Biscоtti» вагою 0,300 кг загальною вартістю 42,49 грн. без ПДВ; сир твердий «Сметанковий» вагою 0,500 кг вартістю 108,30 грн. без ПДВ; хрусткі кільця «Cookie Hoops см.CEREO» вагою 210 грам вартістю 45, 80 грн. без ПДВ; батон «Дорожній Р3» вагою 0,35 кг вартістю 18,30 грн. без ПДВ; масло «Екстра» фасоване 82% жиру вагою 180 грам ТМ Радимо вартістю 51,60 грн. без ПДВ; булка здобна «Ватрушка Biscоtti» вагою 0,200 кг вартістю 26,66 грн. без ПДВ; вода «Соковинка Смак Вишні» об`ємом 2 л вартістю 30, 83 грн. без ПДВ; сардельки з сиром 1с вагою 0,500 грам вартістю 89,58 грн. без ПДВ; молоко питне у/паст. 3,2 % «Селянське» 900 грам вартістю 39,16 грн. без ПДВ; йогурт «Персик Абрикос» Лактоімун 1.5 % жиру, об`ємом 270 грам вартістю 23, 33 грн. без ПДВ; йогурт «Полуниця» 1.5 % жиру, об`ємом 270 грам вартістю 23, 33 грн. без ПДВ; цукор 900 грам ТМ «Борислава» вартістю 31,60 грн. без ПДВ; МакКофеКапучіно «ДіТоріно» вагою 25 грам вартістю 7, 50 грн. без ПДВ, які помістив в поліетиленовий пакет та покинув приміщення магазину, не оплативши за товар. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ФОП « ОСОБА_9 » матеріальної шкоди на загальну суму 549 гривень 65 копійок без ПДВ.

У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 на підставі Указу Президента України №64/2022 «Про введеннявоєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-ІХ від24.02.2022, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України №757/2022 від 07.11.2022, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України №254/2023 від 01.05.2023 у зв`язку із вторгненням російської федерації на територію України, злочин вважається вчиненим в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись із цим вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26 березня 2024 року в частині міри покарання змінити; застосувати до ОСОБА_7 вимоги статей 69, 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт покликається на те, що оскаржений вирок є занадто суворим та не відповідає особі ОСОБА_7 . Зокрема, вказує, що суд не врахував, що на момент розгляду справи обвинувачений був нетранспортабельним, адже втратив можливість ходити та взагалі стояти вертикально. До залу суду та із нього ОСОБА_7 несли працівники поліції. Він був доставлений із лікувального закладу та повернутий туди ж.

Зазначає, що суд не врахував визнання ОСОБА_7 вини та розкаяння у вчиненому; те, що розгляд справи відбувався у спрощеному порядку, а також те, що обвинувачений є тимчасово переміщеною особою.

Адвокат звертає увагу, що матеріальних збитків у справі немає, оскільки ОСОБА_7 всі продукти повернув та збитки відшкодував.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи у встановленому законом порядку повідомленим про час та місце проведення розгляду справи, у судове засідання не з`явився, про поважність причин своєї неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подав.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення розгляду справи, у судове засідання не з`явився, про поважність причин своєї неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подав.

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд справи у відсутності учасників, що не з`явились.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, його спрямованість проти приватної власності, форму вини та мотиви вчинення такого, його спосіб; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Франківського районного суду м. Львова від 28 лютого 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень, який станом на сьогодні не є сплаченим, на шлях виправлення не став та вчинив умисний тяжкий корисливий злочин проти власності, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має позитивну характеристику за місцем проходження реабілітації, де перебуває з 19 березня 2024 року, згідно з довідкою центру соціальної реабілітації та адаптації для алко-наркозалежних «Незалежність-Львів», його стан здоров`я; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, що його обтяжують.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі. За відсутності підстав для застосування статей 69, 75 КК України та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин вчинення кримінального правопорушення, призначив ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке останньому належить відбувати реально. Крім цього, застосував ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України та вирішив, що покарання у виді штрафу, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 28 лютого 2023 року, ОСОБА_7 слід виконувати самостійно.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд в повній мірі дослідив матеріали провадження та надав правильну оцінку особі обвинуваченого.

У своїй апеляційній скарзі захисник просить призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім визначених цією статтею випадків, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Попри те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, з огляду на що розгляд справи проводився у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та сприяв розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає підстав для застосування щодо ОСОБА_7 ст. 69 КК України.

Так, як слідує з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_9 був змушений звертатися із заявою про вчинення крадіжки у правоохоронні органи. У ході проведення досудового розслідування було встановлено, що крадіжку вчинив ОСОБА_7 та вилучено у нього викрадені продукти. В подальшому ці продукти повернуто потерпілому слідчим, що стверджується наявною у матеріалах кримінального провадження розпискою (а.с. 45, м.к.п.). Наведене дає колегії суддів підстави дійти висновку, що відшкодування потерпілому збитків шляхом повернення викраденого майна мало місце через належне проведення досудового розслідування уповноваженими особами, а не через особисте волевиявлення обвинуваченого. Таким чином, хоча завдані ОСОБА_9 збитки є фактично відшкодованими, у суду відсутні підстави вважати, що поведінка обвинуваченого у цій ситуації сприяла такому відшкодуванню.

Стосовно такої обставини як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, то колегія суддів зазначає, що справді у ході досудового розслідування ОСОБА_7 співпрацював зі стороною обвинувачення, брав участь у слідчих діях та надав визнавальні показання. Втім, особу ОСОБА_7 як винуватця злочину було встановлено в ході проведення досудового розслідування, у тому числі шляхом допиту свідків. Таким чином, у суду відсутні підстави вважати, що обвинувачений повною мірою усвідомив негативні наслідки своїх злочинних дій. При цьому посягання на чуже майно він вчинив в особливо важкий для країни час, в умовах воєнного стану.

Водночас, апеляційний суд бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово не з`являвся за викликом суду, через що суд оголосив його розшук та надав дозвіл на затримання, такий був доставлений у судове засідання Залізничного районного суду м. Львова органом національної поліції.

За наведеного, колегія суддів вважає, що хоча формально й існують дві обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, однак у матеріалах справи відсутні дані, що ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Таким чином, відсутній другий обов`язковий елемент, що дозволяє застосувати ст. 69 КК України при призначенні особі покарання.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , які були враховані при призначенні обвинуваченому мінімального розміру покарання у межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Колегія суддів також зважає на дані досудової доповіді органу пробації, згідно з якими ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі для окремих осіб) (а.с. 31-32, т. 1).

За наведених обставин, у суду відсутні підстави для застосування щодо обвинуваченого покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої ч. 4 ст. 185 КК України, адже обов`язкова умова застосування даного правового інституту щодо нього, є недотриманою.

Крім цього, колегія суддів зауважує, що звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути здійснене лише у разі дотримання визначених законом вимог.

Так, згідно зі ст. 75 КК України,якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

Надаючи оцінку тій обставині, чи може ОСОБА_7 виправитись без відбування покарання, колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений є раніше неодноразово судимим. Так, у матеріалах справи наявні вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 14 квітня 2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень; вирок Дзержинського районного суду Донецької області від 28 квітня 2015 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України, за якою останньому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, з застосуванням ст. 75 КК України; та вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 лютого 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень. У кожному з цих вироків зазначено, що ОСОБА_7 визнає вину та щиро розкаюється у вчиненому, що стало підставою для призначення засудженому найбільш м`яких покарань у виді штрафу та звільнення його від відбування покарання з випробуванням за ч. 2 ст. 260 КК України. Втім, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та, не відбувши покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 28 лютого 2023 року, знову вчинив тяжкий умисний злочин, який цього разу є корисливим злочином проти власності. Таким чином, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не допомогло засудженому виправитись. За наведеного, на переконання апеляційного суду, відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом і розміром відповідає його меті, визначеній ст. 50 КК України. При цьому покликання захисника на стан здоров`я ОСОБА_7 не є достатньою підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Так, згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 з 19 березня 2024 року проходив лікування від наркозалежності у центрі соціальної реабілітації та адаптації для алко-наркозалежних «Незалежність-Львів». Водночас, як установлено апеляційним судом, вказаний центр ОСОБА_7 залишив близько двох місяців тому, його місцеперебування невідоме.

Жодних доказів того, що стан здоров`я ОСОБА_7 унеможливлює перебування його в місцях позбавлення волі, суду не представлено.

Крім цього, згідно з ч. 1 ст. 8 КВК України засуджені мають право на охорону здоров`я в обсязі, встановленому Основами законодавства України про охорону здоров`я, за винятком обмежень, передбачених законом. Охорона здоров`я забезпечується системою медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних заходів, а також поєднанням безоплатних і платних форм медичної допомоги. Засудженому гарантується право на вільний вибір і допуск лікаря для отримання медичної допомоги, у тому числі за власні кошти. Засуджені, які мають розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи інших одурманюючих засобів, можуть за їх письмовою згодою пройти курс лікування від зазначених захворювань.

Водночас, ч. 2 ст. 84 КК України передбачено, що особа, яка після вчинення кримінального правопорушення або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування.

Апеляційний суд роз`яснює право ОСОБА_7 подавати клопотання про проведення відповідних судово-медичних експертиз і, за наявності відповідних висновків, ставити питання про звільнення від покарання або подальшого його відбування.

Твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 є тимчасово переміщеною особою не є безумовною підставою для застосування щодо нього статей 69, 75 КК України. При цьому, згідно з повідомленням з Управління соціального захисту гуманітарної політики Львівської міської ради, ОСОБА_10 станом на 10 жовтня 2023 року на обліку внутрішньо переміщених осіб не перебуває, жодного виду соціальної допомоги та компенсаційних виплат не отримує.

Інших доводів апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції у кримінальному провадженні допущено не було.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4