ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1243/24 Справа № 237/1116/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 26 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000042, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Красногорівки Донецької області, який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживає

за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 26 січня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 січня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

16 січня 2020 року приблизно о 17:20 год. ОСОБА_7 , зустрівшись зі своїм знайомим ОСОБА_9 , який був у стані алкогольного сп`яніння, пішли для подальшого розпиття алкогольних напоїв за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи де ОСОБА_7 та ОСОБА_9 спільно випили близько 300 мл горілки, після чого направились в бік адреси мешкання. Під час того, як вони йшли в напрямку вул.Чкалова в м. Красногорівка, між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виникла сварка, під час якої у ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник протиправний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9

3 метою реалізації вказаного умислу ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, та бажаючи їх настання, перебуваючи біля буд. АДРЕСА_4 , наніс не менш двох ударів правою ногою в область тулуба ОСОБА_9 , залишив його лежати на землі, а сам пішов за адресою свого мешкання.

Того ж дня близько 22:00 год. ОСОБА_7 повернувся до ОСОБА_9 , який на той час знаходився біля буд. АДРЕСА_5 . Під час сварки, продовжуючи свій противоправний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . ОСОБА_7 наніс не менш чотирьох ударів долонями обох рук по обличчю ОСОБА_9 , який вже знаходився в положенні лежачи на спині, після чого схопивши обома руками голову ОСОБА_9 , завдав ще не менш чотирьох ударів об землю та вподальшому залишив ОСОБА_9 , який в цей час пiдвiвся, сидіти на землі, а сам пішов за адресою свого мешкання.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритих багато уламкових переломів 3-5 ребер справа по передній пахвовій лінії з розривами верхньої долі правої легені уламками ребер, правобічний напружений гемопневмоторакс (300 мл крові та повітря) з ателектазом правої легенi та зміщенням серединних структур середостіння ліворуч, п`ять забитих ран тім`яно-потиличної області голови, крововилив у м`який покрив голови тім`яно-потиличної області, дрібні крововиливи під тверду мозкову оболонку головного мозку в проекції потиличних долей, які у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, від яких потерпілий помер.

Причиною смерті ОСОБА_9 є тілесні ушкодження у вигляді тупої травми грудної клітини з багато уламковими переломами 3-5 ребер праворуч, розривами парієнтальної плеври та тканини верхньої долі правої легені, що ускладнилося розвитком правобічного напруженого гемо пневмотораксу зі зміщенням серединних структур середостіння та плевропульмональним шоком.

Смерть ОСОБА_9 настала за 8-12 годин до моменту дослідження його трупу в морзі (17 січня 2020 року о 12.30 год.).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та кваліфікувати його дії за ч. 3 ст.136 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд першої інстанції взяв до уваги його показання, надані під час досудового розслідування, які були отримані незаконним шляхом, оскільки йому не було роз`яснено його права, передбачені Конституцією України та КПК України під час затримання його 17 січня 2020 року, при цьому були застосовані до нього недозволені методи досудового розслідування, внаслідок чого він себе оговорив. Зазначає, що суд не переглядав відеозапис, на якому він показував на предмети, на які падав померлий. Вказує, що висновки експерта були сфабриковані. Звертає увагу, що суд відмовив у задоволенні його клопотання про проведення експертизи на наявність частинок з його взуття на курточці померлого в області перелому ребер, чим було порушено його права.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що не добуто жодних доказів винуватості ОСОБА_7 і вичерпано можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що протоколи огляду місця події, трупу та виданих ОСОБА_7 його особистих речей, а також висновок експерта не доводять той факт, що смерть ОСОБА_9 настала внаслідок тілесних ушкоджень, заподіяних йому обвинуваченим. Вказує, що суд порушив вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України, пославшись на слідчий експеримент за участю обвинуваченого. Зазначає, що службове розслідування за фактом здійснення співробітниками поліції тиску на обвинуваченого під час досудового розслідування було проведено неповно та необ`єктивно, оскільки здійснювалось тим самим органом, яким і проводилось слідство. Звертає увагу, що окрім обвинуваченого в судовому засіданні не було допитано жодної іншої особи, свідка чи потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просили вирок суду змінити і перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 3 ст. 136 КК України.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останнього охоплюються складом кримінального правопорушення, визначеного ч. 2 ст. 121 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу фактичних даних, що містяться у протоколах огляду місця події, огляду трупу, обшуку, проведення слідчого експерименту та у висновках судово-медичних експертиз , а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції послався у вироку на протокол огляду місця події від 17 січня 2020 року з фототаблицями та схемами до нього, згідно яких проведено огляд відкритої ділянки місцевості, розташованої за адресою: АДРЕСА_6 , під час огляду зафіксована обстановка на місці події, виявлено труп чоловіка ОСОБА_9 з тілесними ушкодженнями, а також вилучено: змиви РБК на марлевому тампоні; мобільний телефон «MAXCOM» білого кольору; сорочку синього кольору в клітину; недопалок цигарки «Marvel»; куртку чорного кольору.

Судом першої інстанції досліджено та враховано відомості протоколу огляду трупа від 17 січня 2020 року, відповідно до якого проведено огляд трупа ОСОБА_9 , виявленого 17 січня 2020 року біля буд. АДРЕСА_6 , на якому зафіксовані тілесні пошкодження та вилучено: зразок крові від трупу ОСОБА_9 на марлі, футболку бірюзового кольору.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколу проведення слідчого експерименту від 18 січня 2020 року, згідно якого ОСОБА_7 у присутності захисника та двох понятих розказав про обставини спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та показав механізм їх спричинення, зокрема вказав на спричинення ним ОСОБА_9 не менше двох ударів ногою, взутою в армійські чоботи, у бік в область тулуба ОСОБА_9 , а також, ще на те, що бив його долонями обох рук не менше 4 разівпо щоках, після чого, схопивши обома руками голову ОСОБА_9 , завдав ще не менш чотирьох ударів об землю.

Дослідженими висновками судово-медичних експертиз № 13 від 05 березня 2020 року та №4 від 11 березня 2020 року встановлено, що при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 були виявлені наступні ушкодження: закриті багато уламкові переломи 3-5 ребер справа по передній пахвовій лінії з розривами парієнтальної плеври та розривами верхньої долі правої легені уламками ребер, правобічний напружений гемо пневмоторакс (300 мл крові та повітря» з ателектазом правої легенi та змiщенням серединних структур середостіння ліворуч, які утворились прижиттєво, незадовго до настання смерті, від дії тупих предметів, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті; п`ять забитих ран тім`яно-потиличноi області голови, крововилив у м`який покрив голови тім`яно-потиличноi області, дрібні крововиливи під тверду мозкову оболонку головного мозку в проекції потиличних долей, які утворились при життєво, незадовго до настання смерті, від дії тупих предметів, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я та не знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті; садна виличної області справа з переходом на праву щоку, чола справа, підборіддя справа, колінних суглобів, 2-4 пальців правої кисті, 2-5 пальців лівої кисті, поверхнева забита рана та синець правого передпліччя, синці правоi виличної області та лівого ліктьового суглобу, які утворились прижиттєво, незадовго до настання смерті, вiд дії тупих предметів чи при удари о такі при неоднократному падінні з положення стоячи, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та не знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті. Яких-небудь інших ушкоджень при дослідженні трупа не виявлено. Причиною смерті ОСОБА_9 стала тупа травма грудної клітини з багато уламковими переломами 3-5 ребер праворуч, розривами парієнтальної плеври та тканини верхньої долі правої легені, що ускладнилося розвитком правобічного напруженого гемо пневмотораксу зі зміщенням серединних структур середостіння та плевро-пульмональним шоком. Згідно міри розвитку трупних явищ, смерть ОСОБА_9 настала за 8-12 годин до моменту дослідження його трупу в морзі (17 січня 2020 року о 12.30 год.). При судово-токсикологічному дослідженні трупа виявлено спирт етиловий у концентрації: в крові 1,85 г/л, в сечі 2,48 г/л, що може відповідати алкогольному сп`янінню середнього ступеня. Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_9 , могли утворитися за обставин,

вказаних підозрюваним ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту за

участю підозрюваного, а саме: закриті багатоуламкові переломи 3-5 ребер справа по

передній пахвовій лінії з розривами парiєтальноi плеври та розривами верхньої долі правої

легенi уламками ребер, правобічний напружений гемопневмоторакс (300 мл крові та повітря) з ателектазом правої легенi та зміщенням серединних структур середостіння ліворуч, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень; п`ять забитих ран тім`яно-потиличноi області голови, крововилив у м`який покрив голови тім`яно-потиличної області, дрiбнi крововиливи під тверду мозкову оболонку головного мозку в проекції потиличних долей, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Тiлесні ушкодження, виявлені на трупi ОСОБА_9 , утворились не менш чим

від 5 травматичних дій в область тiм`яно-потиличноi частини голови, не менш чим 1

травматичної дії в область грудної клітини справа та не менш чим від 5 травматичних дій в область обличчя та кiнцiвок. Тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_9 , у вигляді тупої травми грудної клітини з багатоуламковими переломами 3-5 ребер праворуч, розривами парієнтальної плеври та тканини верхньої долі правої легені, що ускладнилося розвитком правобічного напруженого гемопневмотораксу зі зміщенням серединних структур середостіння та плевро-пульмональним шоком утворились від дii тупого предмету з обмеженою поверхнею, який діяв з великою силою, та могли утворитись від двох ударів ногою людини, взутої у шкіряний армійський чобіт. Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених на тiлi ОСОБА_9 , його положення в момент нанесення йому тілесних ушкоджень змінювалось. Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_9 , у вигляді саден виличної області справа з переходом на праву щоку, чола справа, підборіддя справа, колiнних суглобів, 2-4 пальців правої кисті, 2-5 пальцiв лівоi кисті, поверхневої забитоi рани та синця правого передпліччя, синців правоi виличної області та лівого ліктьового суглоба, могли утворитись при падінні з положення стоячи.

Суд першої інстанції правильно оцінив та врахував дані протоколу огляду від 18 січня 2020 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого у присутності ОСОБА_7 та двох понятих проведено огляд добровільно наданих ОСОБА_7 особистих речей, в які він був одягнений в момент нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, а саме оглянуто: чоловічі чоботи чорного кольору, штани чоловічі чорного кольору.

Висновком експерта від 05 лютого 2020 року №102 встановлено групову належність крові померлого потерпілого.

При цьому, згідно висновку експерта № 102/1 від 17 лютого 2020 року, який було враховано судом першої інстанції, в двох слідах на чоловічих штанах, що належать ОСОБА_7 , встановлена наявність крові людини та, враховуючи результати серологічного дослідження цих слідів не виключена можливість походження крові у зазначених об`єктах від ОСОБА_9 .

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин з урахуванням установленої судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_7 обгрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 2 ст. 121 КК України.

Показання обвинуваченого, надані під час розгляду провадження у суді першої інстанції та які останній неодноразово змінював, в частині того, що тілесні ушкодження потерпілому він не завдавав, а потерпілий сам падав і отримував їх при падінні, також не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки характер ушкоджень, які були заподіяні потерпілому та знаходяться у причинному зв`язку із настанням його смерті, відповідно до наявних у матеріалах провадження висновків судово-медичних експертиз утворились не менш чим від 5 травматичних дій в область тiм`яно-потиличноi частини голови, не менш чим 1 травматичної дії в область грудної клітини справа та не менш чим від 5 травматичних дій в область обличчя та кiнцiвок, при цьому тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_9 , у вигляді тупої травми грудної клітини з багатоуламковими переломами 3-5 ребер праворуч, розривами парієнтальної плеври та тканини верхньої долі правої легені, що ускладнилося розвитком правобічного напруженого гемопневмотораксу зі зміщенням серединних структур середостіння та плевро-пульмональним шоком утворились від дii тупого предмету з обмеженою поверхнею, який діяв з великою силою, та могли утворитись від двох ударів ногою людини, взутої у шкіряний армійський чобіт.

Під час апеляційного перегляду не було встановлено таких фактичних обставин, які б свідчили про випадковість та необережність нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому.

Крім того, ознаками суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і в прямій, і непрямій формі. Зокрема, непрямий умисел наявний тоді, якщо винна особа передбачала і свідомо припускала настання відповідних наслідків, не розраховуючи при цьому на певні обставини, які могли б його відвернути (п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»).

Верховний Суд України у постанові від 28 травня 2015 року у справі № 5-25кс15 зазначив, якщо, цілеспрямовано наносячи удар, особа не конкретизує у своїй свідомості, яку саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому, то в цьому випадку така особа діє з невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого вона хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди. У таких випадках винувата особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно. Що стосується смерті потерпілого, то в її настанні присутня лише необережна форма вини, бо хоча він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України утворюють: 1) діяння (дія або бездіяльність); 2) наслідки у вигляді тяжкого тілесного ушкодження і 3) причинний зв`язок між зазначеними діянням і наслідками.

Обвинувачений, наносячи ногою, взутою в армійські чоботи, удари в область бічної сторони тулуба ОСОБА_9 повинен був розуміти розташування життєво важливих органів, від спричинення ударів у які може настати їх розрив, кровотеча та інші небезпечні для життя людини наслідки, тому свідомо припускав спричинення шкоди здоров`ю потерпілого.

Крім того, умисно без будь-якого попередження трясучи потерпілого, який знаходився в положенні лежачи на спині та який цього не очікував, обвинувачений може не передбачав, але свідомо мав припускати такі можливі наслідки, як те, що своїми діями він завдав сильні удари об землю головою потерпілого та міг спричинити йому забиті рани тім`яно-потиличної області, від чого здоров`ю потерпілого могло бути спричинено шкоду.

Також, апеляційний суд враховує поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, а саме ненадання допомоги потерпілому, який її потребував, та залишення його на землі.

На переконання апеляційного суду, саме від дій ОСОБА_7 настали наслідки у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_9 , тому між діями обвинуваченого і наслідками, що настали, існує прямий причинний зв`язок, а тому позицію обвинуваченого щодо невизнання своєї винуватості суд розцінює як засіб захисту своїх інтересів та спробу уникнути відповідальності за вчинене.

Викладене також спростовує доводи обвинуваченого щодо необхідності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 136 КК України, оскільки в даному випадку органом досудового розслідування інкримінується та судом на підставі досліджених доказів встановлено спричинення обвинуваченим померлому тяжких тілесних ушкоджень, які в подальшому призвели до смерті останнього, а не ненадання ним допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам чи особам, що спричинило смерть потерпілого.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує позицію Верховного Суду, висловлену у постанові суду від 09 вересня 2021 року у справі №361/2548/18, відповідно до якої питання про наявність умислу вирішується з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховується кількість, характер і локалізація поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінка винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину. Спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника за обставин, викладених ними у скаргах, не має.

З урахуванням викладеного, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що суд порушив вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України, пославшись на слідчий експеримент за участю обвинуваченого від 18 січня 2024 року, є необгрунтованими.

Так, відповідно до висновку Об`єднаної палати Верховного Суду, що міститься у постанові від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що зазначену слідчу дію проведено та результати оформлено з дотриманням вимог ст.ст. 104, 105, 106, 240 КПК України уповноваженою особою, у присутності двох понятих та захисника ОСОБА_11 , з яким ОСОБА_7 уклав договір про надання правової допомоги. Під час проведення слідчого експерименту здійснювалась фіксація на відео. Відеозапис слідчого експерименту підтверджує добровільність дій ОСОБА_7 , обізнаність з обставинами події, відсутність будь-яких підказок, впливу з боку учасників проведення слідчої дії. Всі учасники зазначені у протоколі та підписали його. Заяв та зауважень від учасників слідчої дії не надходило.

За таких обставин, доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту з підозрюваним внаслідок порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, є безпідставними.

При цьому, всупереч доводам обвинуваченого в апеляційній скарзі судом було у судовому засіданні в повному обсязі переглянуто увесь відеозапис, який є додатком до протоколу проведення слідчого експерименту.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що суд в обгрунтування його винуватості послався на його показання, надані під час досудового розслідування, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду. З оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції не посилався на такі показання обвинуваченого, а лише послався на відомості, отримані внаслідок проведення слідчого експерименту з обвинуваченим, що як було зазначено вище не є порушенням вимог ч. 4 ст. 95 КПК України.

Також не заслуговують на увагу посилання обвинуваченого на те, що під час проведення слідчих дій до нього застосовувались недозволені методи досудового розслідування, та доводи захисника щодо неналежного проведення перевірки заяви обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, через те, що службове розслідування проводилось тим самим органом досудового розслідування, яким проводилось досудове розслідування щодо ОСОБА_7 , і матеріали направлялись до суду.

Як слідує з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду в суді першої інстанції повідомив про те, що в ході досудового розслідування (допиту/проведення слідчого експерименту) співробітниками Мар`їнського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області до нього були застосовані заходи психологічного та фізичного впливу, у зв`язку з чим він зізнався у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Питання вчинення неправомірних дій працівниками правоохоронного органу щодо ОСОБА_7 було предметом перевірки уповноваженого органу, а саме Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, в межах кримінального провадження №0002204 від 23 жовтня 2020 року за ч. 2 ст. 365 КК України.

Під час вказаного розслідування були допитані в якості свідків прокурор Курахівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_12 , заступник начальника сектору кримінальної поліції ВП №2 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_13 та оперуповноважений сектору кримінальної поліції ВП №2 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_14 , які брали участь у процесуальних діях із ОСОБА_7 та категорично заперечили застосування щодо нього фізичного або психологічного тиску, а також вказали, що усі слідчі дії із обвинуваченим проводились за участю його захисника.

За наслідками досудового розслідування 20 травня 2022 року постановою старшого слідчого ОСОБА_15 кримінальне провадження № 0002204 закрито у зв`язку із відсутністю в діях працівників поліції ознак складу кримінального правопорушення.

Вказана постанова слідчого про закриття кримінального провадження стороною захисту не оскаржувалася.

Відповідно до матеріалів провадження органом досудового розслідування у даному кримінальному проваджені стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України згідно вимог ч. 1 ст. 216 КПК України був слідчий орган Національної поліції, а саме Мар`їнський ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області, а органом, який проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо неправомірних дій працівників правоохоронного органу щодо ОСОБА_7 згідно вимог п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України був слідчий орган державного бюро розслідувань, а саме Перший слідчий відділ (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, тобто досудове розслідування у зазначених кримінальних провадженнях проводилось різними органами досудового розслідування, у зв`язку з чим доводи сторони захисту у цій частині не відповідають дійсності.

Також, не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про порушення його прав при затриманні, а саме його затримання та подальший допит за відсутності захисника, а також про те, що його фактичне затримання відбулось 17 січня 2020 року, а не 18 січня 2020 року, з огляду наступне.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України за визначенням є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання. Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК України може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Тому відсутність роз`яснення права на захисника в обставинах затримання в даному випадку не призвело до обмеження права ОСОБА_7 у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного суду, що міститься у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к.

При цьому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, як слідує з оскаржуваного вироку судом на виконання вказаних вимог у вирок було покладено лише ті показання обвинуваченого, які були надані ним безпосередньо суду.

Апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду стороною захисту не надано доказів на підтвердження того, що затримання обвинуваченого відбулось 17 січня 2020 року, при цьому відповідно до наявної у матеріалах провадження ухвали слідчого судді Мар`їнського районного суду Донецької області від 18 січня 2020 року про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строк запобіжного заходу обвинуваченому ухвалено рахувати з 18 січня 2020 року. Вказана ухвала набрала законної сили та апеляційному порядку не переглядалась.

Той факт, що судом не було допитано окрім обвинуваченого будь-якої іншої особи, зокрема, свідків чи потерпілого, має місце, проте не є істотним порушенням вимог КПК України та права обвинуваченого на захист, оскільки КПК України не містить вимоги щодо обов`язковості допиту свідків чи потерпілого для винесення вироку.

Як слідує з матеріалів провадження та журналів судових засідань потерпілий ОСОБА_10 у судові засідання не з`являвся, надав суду заяву, відповідно до якої просив судовий розгляд провести без його участі у судовому засіданні, міру покарання просив призначити на розсуд суду, при цьому жодних заперечень щодо розгляду провадження за його відсутності від учасників не надходило.

Крім того, під час судового розгляду суд першої інстанції прийняв відмову прокурора від допиту свідків сторони обвинувачення у зв`язку з неможливістю забезпечення їх явки у судове засідання та визнав об`єктивно неможливим допит свідків обвинувачення за клопотанням обвинуваченого, оскільки відповідно до рапорта о/у СКП відділу поліції № 2 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області від 23 січня 2024 року свідок ОСОБА_16 , яка станом на 24 лютого 2022 року перебувала у державній установі Маріупольський слідчий ізолятор на теперішній час оголошена у розшук, свідок ОСОБА_17 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановити місце знаходження свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які на час здійснення досудового розслідування проживали у м.Красногоровка Покровського району Донецької області, не виявилось можливим, а здійснити доставку свідка ОСОБА_21 не має можливості через постійні щільні обстріли м.Красногоровки Покровського району Донецької області, в якому він проживає.

На переконання апеляційного суду той факт, що судом не було допитано потерпілого та свідків, жодним чином не вплинуло на правильність висновків суду щодо винуватості обвинуваченого і вчиненні інкримінованого йому злочину.

При цьому хоча захисник в апеляційній скарзі посилається на цей факт, однак жодним чином не обгрунтовує, яким чином показання вказаних свідків могли вплинути на встановлені судом першої інстанції обставини вчинення кримінального правопорушення та винуватість ОСОБА_7 , зокрема, з урахуванням того, що ці свідки є свідками сторони обвинувачення.

Доводи обвинуваченого про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про призначення експертизи верхнього одягу потерпілого, не заслуговують на увагу, оскільки як слідує з матеріалів провадження та технічного запису судових засідань вказане клопотання було предметом розгляду суду першої інстанції, який заслухавши його 28 листопада 2023 року у судовому засіданні та з`ясувавши думку учасників судового провадження, постановив обгрунтоване рішення про відмову у його задоволенні, належним чином мотивувавши свої висновки, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції. При цьому під час апеляційного перегляду стороною захисту не надано нового обгрунтування необхідності проведення експертизи верхнього одягу потерпілого.

Безпідставними є і доводи обвинуваченого про те, що висновок експерта №4 від 11 березня 2020 року сфабрикований, оскільки як слідує з матеріалів провадження вказаний висновок експерта складений із дотриманням вимог статей 101, 102 КПК України кваліфікованим експертом із відповідною освітою та стажем роботи, згідно вимог Закону України «Про судову експертизу», ст. 69 КПК України, який внесений до реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України та був попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України. Органами досудового розслідування у встановленому законом порядку були вжиті та проведені всі належні заходи щодо визначення як механізму нанесення тілесних ушкоджень, так і обставин, які передували цій події. Усі вихідні дані для проведення експертизи бралися з належних і допустимих доказів, а саме: протоколу проведення слідчого експерименту, медичних документів та інших письмових матеріалів кримінального провадження. При цьому, під час апеляційного перегляду обвинуваченим не надано доказів на підтвердження факту того, що висновок експерта №4 від 11 березня 2020 року сфабрикований.

Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого та захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Доводи ж обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини кримінального провадження всебічно не досліджені, а саме не проведено експертизу щодо встановлення факту знаходження часток резини і шкіри його взуття на курточці померлого, не залучено спеціаліста, судмедексперта та травматолога, які б надали роз`яснення щодо тілесних ушкоджень потерпілого, а також не перевірено його пояснення про те, що ОСОБА_9 за місяць до 16 січня 2020 року скаржився на біль в ребрах з правої сторони грудної клітини, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність зміни вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 136 КК України, як про це зазначали під час апеляційного перегляду обвинувачений та захисник.

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції частини та статті Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку судом не виявлено.

Таким чином апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 26 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4