ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001037 від 19 квітня 2018 року, за апеляційною скаргою Першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 квітня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який має середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, не працює, не одружений, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 квітня 2024 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, та ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. ч. 1, 2 ст. 186 КК України, скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, у зв?язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження у цій частині.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 квітня 2024 в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень змінити та виключити посилання на призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов?язати ОСОБА_7 , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення по суті обвинувачення, повинен був з`ясувати, що строки давності притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 186 КК України спливли, та на підставі положень ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, провадження в цій частині закрити, а відтак і утриматись від призначення цьому обвинуваченому покарання за правилами ст. 70 КК України за сукупністю злочинів. Разом із тим, суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. Згідно із п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на нього відповідні обов`язки.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 186 КК України України та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Згідно із п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на нього відповідні обов`язки.

Вирішені питання про речові докази та про процесуальні витрати.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за те, що за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, приблизно о 02 год. 25 хв., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля ТЦ «Європа», який розташовано за адресою: АДРЕСА_5 , побачивши раніше незнайомого йому потерпілого ОСОБА_11 та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що його дії є відкритими для потерпілого ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом ривка, заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 , а саме: сумкою шкіряною, чорного кольору, в якій знаходились навушники білого кольору та вологі серветки, які матеріальної цінності для потерпілого не мають, та мобільним телефоном марки «Meizu M5 Note» імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , вартістю 3599 грн. 10 коп.

ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 19 квітня 2018 року, приблизно о 03 год 00 хв, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 та невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, пересуваючись на автомобілі марки «ЗАЗ VIDA», д/н НОМЕР_3 , по вулицям м.Дніпро, біля будинку 28 по вул.Короленка у м.Дніпро, побачили раніше незнайомого Аюб Ель-Факрауї, який знаходився зі своїм товаришем Чекдалі Моххамедом. ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена в ході проведення досудового розслідування особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, реалізуючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вступивши у попередню змову, вийшли із авто марки «ЗАЗ VIDA», д/н НОМЕР_4 НА, визначили ролі у вчиненні злочину та підійшли до Аюб Ель-Факрауї та Чекдалі Моххамеда.

В цей час ОСОБА_7 , реалізуючи спільний корисливий злочинний умисел, діючи спільно у групі, згідно відведеної йому ролі, вчиняючи злочин повторно, дістав невстановлений в ході досудового розслідування перцевий балончик та, застосовуючи насилля, яке не є небезпечним для життя і здоров`я особи, розпилив його в обличчя потерпілому Аюб Ель-Факрауї, таким чином дезорієнтувавши його, та рукою, шляхом ривка, зірвав із шиї потерпілого срібний ланцюжок вагою 10 г, вартістю 1235 грн 00 коп. Після чого, невстановлена в ході проведення досудового розслідування особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, реалізуючи спільний корисливий злочинний умисел, діючи спільно у групі, згідно відведеної йому ролі, штовхнув Аюб Ель-Факрауї на землю, чим остаточно подавив його волю до чинення опору, та дістав з його кишені 300 грн. ОСОБА_8 , реалізуючи спільний корисливий злочинний умисел, діючи спільно у групі, штовхнув ОСОБА_12 на землю та не давав останньому можливості підвестись та запобігти вчиненню злочину відносно Аюб Ель-Факрауї, після чого слідкував за навколишньою обстановкою з метою попередження спільників про появу випадкових свідків.

Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена в ході проведення досудового розслідування особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому Аюб Ель-Факрауї матеріальну шкоду на загальну суму 1535 грн 00 коп.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який апеляційну скаргу підтримав з викладених у ній підстав; обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, при цьому ОСОБА_7 на закриття на підставі ст. 49 КК України кримінального провадження щодо нього в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 186 КК України погодився; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Вирок суду в частині, що стосується ОСОБА_8 , ніким не оскаржений, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, у цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається. З аналогічних міркувань вирок не переглядається в частині засудженні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в частині в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає їх обгрунтованими з огляду на наступне.

Так, згідно із ч. 1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше двох років.

Згідно із ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 13.12.2005 року Про практику застосування судами України

законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого. Відповідно до ст. 11-1 КПК таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування строку давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Цих вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону суд першої інстанції не врахував, оскільки не застосував положення ст. 49 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню.

Як було встановлено під час апеляційного перегляду, в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_7 притягнуто до відповідальності зокрема за ч. 1 ст. 186 КК України, при цьому інкриміноване у цій частині кримінальне правопорушення за епізодом заволодіння майном ОСОБА_11 останній вчинив 19 квітня 2018 року.

За вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, законом про кримінальну відповідальність передбачене найбільш суворе за видом покарання у виді позбавлення волі на строк до 4 років, а відтак за правилами ст. 12 КК України воно є нетяжким злочином.

Перебіг строків давності за цим злочином було перервано у той самий день, 19 квітня 2018 року, у зв`язку із вчиненням обвинуваченим нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та його новий відлік почався з цієї дати, а тому з урахуванням положень ч. 1 ст. 49 КК України строк давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за ч. 1 ст. 186 КК України сплинув 19 квітня 2023 року.

За таких обставин суду першої інстанції належало на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 186 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження в цій частині закрити, після чого окремо вирішувати питання щодо решти обвинувачення, втім суд першої інстанції вказані положення закону про кримінальну відповідальність не врахував, що потягло за собою неправильне призначення покарання та безпідставне застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Наведене у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

У зв`язку із вищенаведеним, а також враховуючи, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 було роз`яснено підстави і наслідки звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо нього в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 186 КК України згідно із ст. 49 КК України, при цьому останній заперечень не висловив, на закриття провадження у цій частині із вказаної підстави погодився, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.04.2024 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та кримінальне провадження у цій частині закрити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.04.2024 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 186 КК України, змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Виключити із вироку суду посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК Укрїни.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4