ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/578/24 Справа № 212/7406/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000059за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.11.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого, останній раз 11.03.2020 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнений 17.06.2022 р. на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 18 днів, місця реєстрації не маючого, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.03.2020 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень при таких обставинах.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 25.04.2022 р. у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом обману.

Відповідно до розробленого ОСОБА_7 злочинного плану останній, використовуючи власний мобільний телефон та сім-картки операторів мобільного зв`язку з номерами телефону: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , а також всесвітню мережу «Інтернет» планував на сайті оголошень «Оlx.ua» створити акаунти, використовуючи які розмістити неправдиві оголошення щодо термінового продажу автомобілів, які не перебували в нього у фактичній наявності. В подальшому, знаходячи зацікавлених осіб через вищезазначений інтернет-ресурс повідомляти їм про необхідність переказу частини грошових коштів від загальної вартості автомобіля, вказаної в інтернет-оголошенні, у якості завдатку для подальшого продажу, на наявні у нього банківські картки: № НОМЕР_5 , емітовану АТ «Універсал Банк», № НОМЕР_6 , емітовану АТ «Сенс Банк», № НОМЕР_7 , емітовану АТ «Ощадбанк», № НОМЕР_8 , емітовану АТ «Універсал Банк», № НОМЕР_9 , емітовану АТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відповідно, які не були обізнаними про злочинні наміри ОСОБА_7 , та у такий спосіб заволодівати вказаними грошовими коштами потерпілих шляхом обману, обертаючи їх на свою користь.

Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів відповідно до розробленого злочинного плану, перебуваючи за адресою: Криворізький район, с. Мирівське, вул. Світла, 2, використовуючи сайт «Olx.ua» шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать потерпілій ОСОБА_13 за наступних обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 25.04.2022 р. ОСОБА_7 , використовуючи невстановлений мобільний телефон та сім-картку оператора мобільного зв`язку з номером НОМЕР_1 , створив оголошення на сайті «Olx.ua» про терміновий продаж автомобіля «Volkswagen Beetle», зазначивши вартість у 1500 доларів США.

ОСОБА_13 , побачивши вказане оголошення та переглянувши його зміст, зателефонувала ОСОБА_7 на зазначений в оголошенні мобільний номер НОМЕР_1 , після чого останній в ході телефонної розмови, обговоривши умови продажу, повідомив потерпілій про необхідність внесення частини грошових коштів від загальної вартості автомобіля у розмірі 14000 гривень в якості завдатку, на що ОСОБА_13 надала згоду.

25.04.2022 р. ОСОБА_7 з метою реалізації свого раніше виниклого кримінально-протиправного умислу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру в подальшому здійснювати продаж обіцяного автомобіля потерпілій ОСОБА_13 та усвідомлюючи факт відсутності в нього зазначеного автомобіля, повідомив останній про необхідність переказу грошових коштів на банківську картку № НОМЕР_5 , емітовану АТ «Універсал Банк» на ім`я ОСОБА_8 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , реквізити якої назвав в ході телефонної розмови.

Після чого ОСОБА_13 , виходячи з довіри до ОСОБА_7 , а також будучи впевненою в його добросовісності, того ж дня о 15:20 годин переказала грошові кошти у розмірі 14000 гривень на зазначену ОСОБА_7 банківську картку в якості завдатку за автомобіль.

У подальшому, о 15:38 годин грошові кошти було перераховано на банківську картку № НОМЕР_6 , яка перебувала у користуванні ОСОБА_7 , емітовану АТ «Сенс Банк» на ім`я ОСОБА_9 , яка також не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_7 , отримавши шляхом обману грошові кошти у розмірі 14000 гривень, розпорядився ними на власний розсуд та обернув їх на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи сайт «Olx.ua», шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать потерпілому ОСОБА_14 за наступних обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 28.06.2022 р. ОСОБА_7 , використовуючи невстановлений мобільний телефон та сім-картку оператора мобільного зв`язку з номером НОМЕР_2 , створив оголошення на сайті «Olx.ua» про терміновий продаж автомобіля «Skoda Octavia Tour», зазначивши вартість у 28000 гривень.

ОСОБА_14 , побачивши вказане оголошення та переглянувши його зміст, зателефонував ОСОБА_7 на мобільний номер НОМЕР_2 , зазначений в оголошенні, після чого останній в ході телефонної розмови, обговоривши умови продажу, повідомив потерпілому про необхідність внесення частини грошових коштів від загальної вартості продажу автомобіля у розмірі 15000 гривень в якості завдатку, на що ОСОБА_14 надав згоду.

28.06.2022 р. ОСОБА_7 , з метою реалізації свого раніше виниклого кримінально-протиправного умислу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру в подальшому здійснювати продаж обіцяного автомобіля потерпілому ОСОБА_14 та усвідомлюючи факт відсутності в нього зазначеного автомобіля, повідомив останньому про необхідність здійснення переказу грошових коштів на банківську картку № НОМЕР_7 , емітовану АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , реквізити якої надіслав потерпілому повідомленням в ході листування у месенджері «Viber».

Після чого ОСОБА_14 , виходячи з довіри до ОСОБА_7 , а також будучи впевненим в його добросовісності, того ж дня о 05:57 годин переказав грошові кошти у розмірі 15000 гривень на зазначену ОСОБА_7 банківську картку в якості завдатку за автомобіль.

У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, повідомив потерпілому про необхідність перерахування решти суми від загальної вартості, а саме 13000 гривень, аргументуючи це необхідністю термінового внесення коштів за операцію дитини. На що потерпілий погодився, та о 06:22 годин додатково здійснив переказ грошових коштів у сумі 13000 гривень на банківську картку № НОМЕР_7 .

Таким чином ОСОБА_7 , отримавши шляхом обману грошові кошти у розмірі 28000 гривень, розпорядився ними на власний розсуд та обернув їх на свою користь, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на зазначену суму.

Діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи сайт «Olx.ua», шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать потерпілому ОСОБА_15 за наступних обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 01.01.2023 р. ОСОБА_7 , використовуючи невстановлений мобільний телефон та сім-картку оператора мобільного зв`язку з номером НОМЕР_3 , створив оголошення на сайті «Olx.ua» про терміновий продаж автомобіля «Skoda Octavia Tour», зазначивши вартість у 4000 доларів США.

ОСОБА_15 , побачивши вказане оголошення та переглянувши його зміст, зателефонував ОСОБА_7 на мобільний номер НОМЕР_3 , зазначений в оголошенні, після чого останній в ході телефонної розмови, обговоривши умови продажу, повідомив потерпілому про необхідність внесення частини грошових коштів від загальної вартості продажу автомобіля у розмірі 15000 гривень в якості завдатку, на що ОСОБА_15 надав згоду.

01.01.2023 р. ОСОБА_7 з метою реалізації свого раніше виниклого кримінально-протиправного умислу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру в подальшому здійснювати продаж обіцяного автомобіля потерпілому ОСОБА_15 та усвідомлюючи факт відсутності в нього зазначеного автомобіля, повідомив останньому про необхідність здійснення переказу грошових коштів на банківську картку № НОМЕР_8 , емітовану АТ «Універсал Банк» на ім`я ОСОБА_11 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , реквізити якої надіслав потерпілому повідомленням в ході листування у месенджері «Viber».

Після чого ОСОБА_15 , виходячи з довіри до ОСОБА_7 , а також будучи впевненим в його добросовісності, того ж дня о 19:04 годин переказав грошові кошти у розмірі 12000 гривень на зазначену ОСОБА_7 банківську картку в якості завдатку за автомобіль з картки своєї дружини ОСОБА_16 .

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, повідомив потерпілому про необхідність додаткового перерахування грошових коштів у якості завдатку, а саме 20000 гривень, аргументуючи це необхідністю термінового внесення коштів за операцію дитини. На що потерпілий погодився, та переказав грошові кошти двома транзакціями по 10000 гривень кожна, о 20:46 та 20:49 годин відповідно, на банківську картку № НОМЕР_8 з банківської картки своєї дружини - ОСОБА_16 .

Таким чином, ОСОБА_7 , отримавши шляхом обману грошові кошти у розмірі 32000 гривень, розпорядився ними на власний розсуд та обернув їх на свою користь, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на зазначену суму.

Діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи сайт «Olx.ua», шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать потерпілій ОСОБА_17 за наступних обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 09.01.2023 р. ОСОБА_7 , використовуючи невстановлений мобільний телефон та сім-картку оператора мобільного зв`язку з номером НОМЕР_4 , створив оголошення на сайті «Olx.ua» про терміновий продаж автомобіля «Skoda Octavia Tour», зазначивши вартість у 1200 доларів США.

ОСОБА_17 , побачивши вказане оголошення та переглянувши його зміст, зателефонувала ОСОБА_7 на мобільний номер НОМЕР_4 , зазначений в оголошенні, після чого останній в ході телефонної розмови обговоривши умови продажу, повідомив потерпілій про необхідність внесення частини грошових коштів від загальної вартості продажу автомобіля у розмірі 12000 гривень в якості завдатку, на що ОСОБА_17 надала згоду.

09.01.2023 р. ОСОБА_7 з метою реалізації свого раніше виниклого кримінально-протиправного умислу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру в подальшому здійснювати продаж обіцяного автомобіля потерпілій ОСОБА_17 та усвідомлюючи факт відсутності в нього зазначеного автомобіля, повідомив останній про необхідність здійснення переказу грошових коштів на банківську картку № НОМЕР_9 , емітовану АТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , реквізити якої вказав в ході телефонної розмови.

Після чого ОСОБА_17 , виходячи з довіри до ОСОБА_7 , а також будучи впевненою в його добросовісності, того ж дня о 21:22 годин переказала грошові кошти у розмірі 12000 гривень на зазначену ОСОБА_7 банківську картку в якості завдатку за автомобіль.

Таким чином, ОСОБА_7 , отримавши шляхом обману грошові кошти у розмірі 12000 гривень, розпорядився ними на власний розсуд та обернув їх на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 майнову шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з боку суду першої інстанції. Зазначає, що суд призначив покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Зауважує, що ОСОБА_7 вчинив два перші епізоди шахрайства під час відбування покарання та під час відбуття умовно-дострокового покарання, офіційно не працює, джерела доходу не має. Вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання за сукупнiстю кримiнальних правопорушень, суд не склав, а фактично занизив остаточне покарання, призначивши його нижче, нiж за кримiнальне правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України у цьому ж вироку. Kpiм того, остаточне покарання за сукупнiстю вирокiв строком 1 piк 3 мiсяцi позбавлення волi є необґрунтованим, невмотивованим i таким, що не відповідає ступеню тяжкостi кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якiстъ. Поза увагою суду залишено факт неодноразових судимостей, а також вчинення кримiнальних правопорушень протягом невiдбутої частини покарання, призначеного за попереднiм вирком суду. Bci судимостi в установленому законом порядку не знято та не погашено. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України призначити покарання у вигляді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України із врахуванням положень ст. 72 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.03.2020 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину, спосіб вчинення та дані про особу обвинуваченого, внаслідок чого призначив покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та характеру вчиненого правопорушення внаслідок м`якості.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції залишив поза увагою, що ОСОБА_7 вчинив 4 епізода шахрайства, на загальну суму 86 000 грн., з яких перший епізод вчинив, перебуваючи в місцях позбавлення волі, під час вирішення питання про застосування до нього положень ст. 81 КК України, наступний епізод вчинив через дев`ять днів після звільнення з місць позбавлення волі в порядку ст. 81 КК України, та два епізоди перебуваючи на волі.

Крім, того обвинувачений ОСОБА_7 не має законного джерела прибутку, звільнившись від відбування попереднього покарання офіційно не працевлаштувався, на шлях виправлення та соціалізації у суспільстві не став.

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання є недостатнім для його виправлення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції недотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, його особу, вчинення кримінальних правопорушень в період воєнного стану.

Беручи до уваги обставини справи, відомості про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у вигляді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України із врахуванням положень ст. 72 КК України ОСОБА_7 слід призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.03.2020 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вказане покарання буде відповідати тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого ОСОБА_7 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.11.2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України призначити покарання у вигляді 1 року обмеження волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України із врахуванням положень ст. 72 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.03.2020 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги до Кримінального Касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: