ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1368/24 Справа № 229/207/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

16.04.2024р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12.02.2024р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка Донецької області, який фактично мешкає в АДРЕСА_1

визнано винуватим за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років 10 днів,

за участю прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років 10 днів.

Вирок оскаржено прокурором, який не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій не погодився із призначеним обвинуваченому покаранням через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

- вказує, що судом першої інстанції призначаючи покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України та приєднавши за сукупністю вироків невідбуте покарання за попереднім вироком Дружківського міського суду від 27.09.2021р. у виді громадських робіт не врахував, що особа звільняється від відбування покарання, якщо згідно із п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк 2 роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, та дворічний строк давності виконання вказаного вироку суду з дня набрання ним чинності, тобто 27.10.2021, сплив 27.10.2023р., тобто не підлягав застосуванню, та підлягає виключенню з оскаржуваного вироку, оскільки обвинувачений вважається не судимою особою;

- зазначає, що неправильне застосування судом вимог ч. 1 ст. 32 КК України призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, а тому з інкримінованого обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає виключенню кваліфікуюча ознака «вчинення злочину повторно» та його дії слід кваліфікувати як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану»;

- прохає, оскаржуваний вирок змінити, виключити з вступної частини вироку посилання на судимість обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 27.09.2021р, виключити з інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинення повторно» та кваліфікувати його дії як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану», виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, із зазначенням вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років, за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, в іншій частині вирок залишити без змін.

Про дату, час та місце судового розгляду учасники кримінального провадження повідомлені належним чином, обвинувачений до судового засідання не з`явився, вимоги апеляційної скарги не погіршують становище обвинуваченого, тому його відсутність не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, прохав її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він 20.11.2023р, приблизно о 09:30год. прийшов до кв. АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , де побачив, що вхідні двері не зачинені на ключ та у квартирі нікого немає. В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з квартири. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, через незачинені вхідні двері пройшов до квартири, де викрав телевізор марки «Mystery mtv-3231lw»», вартістю 2725,00 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Крім того, 17.01.2024, приблизно о 16 год. 10 хв., обвинувачений знаходився на зупинці громадського транспорту «Кільцева» по АДРЕСА_3 , де був зупинений працівниками поліції. Після чого, в період часу з 17 год. 10 хв. по 17 год. 38 хв. в ході проведеного на законних підставах огляду речей обвинуваченого було виявлено та вилучено фольговий згорток, в якому знаходилася кристалоподібна речовина, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/105-24/449-НЗПРАП від 22.01.2024 кристалічна речовина масою 0,3472 г містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено- РУР (1 -феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), становить 0,253 г., який обвинувачений незаконно, умисно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберіганнчя психотропної речовини - PVP, без мети збуту.

Фактичні обставини справи, доведеність винуватості обвинуваченого, кваліфікація його дій, прокурором в апеляційному порядку не оскаржуються, прокурор не погодився із висновками суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «повторність» за кримінальним правопорушенням за ч. 4 ст. 185 КК України, та у зв`язку з цим неправильне застосування принципу призначення покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України, тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Дружківського міського суду Донецької області від 27.09.2021р. обвинувачений був засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк 2 роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Дворічний строк давності виконання вказаного вироку суду з дня набрання ним чинності, тобто з 27.10.2021р. сплив 27.10.2023р.

Кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив 20.11.2023р. та 17.01.2024р., тобто після набрання чинності попереднього вироку Дружківського міського суду Донецької області від 27.09.2021 та після спливу двох років виконання вказаного вироку, та перебіг давності виконання вироку з підстав, передбачених ч. 4 ст. 80 КК України не переривався.

Також оскаржуваним вироком дії обвинуваченого за епізодом від 20.11.2023р. кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно до пункту 1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Під повторністю кримінальних правопорушень, згідно із ч. 1 ст. 32

КК України, визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Закінчення строків давності виконання обвинувального вироку Дружківського міського суду Донецької області від 27.09.2021р., є невід`ємною підставою вважати обвинуваченого таким, що відповідно до ч. 2 ст. 90, п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України не має судимості.

За таких обставин, неправильне застосування вимог ч. 1 ст. 32 КК України призвело до зайвого зазначення такої кваліфікуючої ознаки в діях обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, як «повторність», та яка підлягає виключенню з обвинувачення, визнаного судом доведеним та його дії слід кваліфікувати як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану».

Враховуючи викладене вище, посилання на наявність судимості у ОСОБА_7 за вироком Дружківського міського суду від 27.09.2021 за ч. 1 ст. 190 КК України також підлягає виключенню з вступної частини оскаржуваного вироку, оскільки обвинувачений вважається таким, що не має цієї судимості в силу ст. 89 КК України.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням ст. 71 КК України та приєднавши за сукупністю вироків невідбуте покарання за попереднім вироком Дружківського міського суду від 27.09.2021р. наведені вище норми закону не врахував, та призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином,суд апеляційної інстанції встановив, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні відповідно до вимог ст. ст. 409, 413 КПК України

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12.02.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років 10 днів, задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12.02.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років 10 днів, змінити.

Виключити з вступної частини оскаржуваного вироку посилання на судимість обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 27.09.2021р.

Виключити з інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинення повторно».

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком та на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді