Справа № 753/1066/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2155/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 28 березня 2023 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Житомирської області, громадянина України, непрацюючого, без визначеного місця реєстрації на території України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, востаннє:

- 2 червня 2021 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , діючи в умовах воєнного стану, 28 листопада 2022 року приблизно о 18 год. 20 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Велика Кишеня», що в м. Києві по вул. П. Григоренка, 26, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно та таємно, шляхом вільного доступу викрав належне ТОВ «ФУДКОМ» майно на загальну суму 1826 грн. 64 коп., а саме, цигарки «Kent Blue 6», у кількості 10 шт., загальною вартістю 627 грн. 12 коп., цигарки «Camel» у кількості 10 шт., загальною вартістю 619 грн. 36 коп., цигарки «Winston balanced blue» у кількості 10 шт., загальною вартістю 580 грн. 16 коп.

Після цього, ОСОБА_7 , утримуючи вказане майно при собі під курткою, в яку був одягнений, пройшов повз каси не розрахувавшись, проте кримінальне правопорушення не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони біля виходу з магазину.

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28 березня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вираховувати з дня його фактичного затримання, після вступу вироку в законну силу. Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 28 листопада 2022 року до 28 березня 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, а саме: прибувати за кожною вимогою до суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання. Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено з під варти в залі суду негайно. Роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 , що в разі невиконання ним покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорстокий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28.03.2023 змінити, визнати винуватим ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 статті 15, ч. 4 статті 185 КК України, і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

На час іспитового строку покласти на ОСОБА_7 , наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу). В іншій частині залишити вирок Дарницького районного суду міста Києва від 28 березня 2023 року без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що із оскаржуваним вироком суду першої інстанції не погоджується, вважає його незаконним та таким, що має бути скасований.

Сторона захисту вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім цього, захисник звертає увагу суду на те, що суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Зауважує, що наявність у особи попередніх судимостей не є перешкодою у застосуванні до неї статті 75 КК України при призначенні покарання, чого судом першої інстанції не було враховано.

З оскаржуваного вироку вбачається, що при призначенні покарання наявність в ОСОБА_7 попередніх судимостей була для суду вирішальною обставиною, яка, на його думку свідчила про неможливість його виправлення без позбавлення волі.

Проте, захисник вважає, що суд першої інстанції не врахував належним чином обставини справи, не врахував, що покарання має бути достатнім для виправлення особи, і має на меті не тільки кару.

Зокрема, хоча вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення і кваліфікується за ч. 4 статті 185 КК України, оскільки вчинене під час дії на території України воєнного стану, дії ОСОБА_7 не є особливо небезпечними для суспільства. Вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_7 не довів до кінця, шкода, завдана кримінальним правопорушенням відсутня.

Так, обтяжуючі, кримінальне правопорушення, обставини відсутні. Натомість ОСОБА_7 щиро розкаявся, повністю визнав свою вину. Під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено неможливості виправлення ОСОБА_7 без застосування до нього покарання, пов`язаного із позбавленням волі. Сама лише та обставина, що в ОСОБА_7 є попередні судимості не свідчить про неможливість його виправлення без позбавлення волі.

Також, апелянт наголошує, що з урахуванням вартості майна, яке ОСОБА_7 хотів викрасти, а також відсутності завданої злочином шкоди, покарання у вигляді 5 років позбавлення волі за дії, які до введення в Україні воєнного стану, вважались кримінальним проступком, є занадто суворим, явно не спрямоване на досягнення основної мети -виправлення особи та суперечить встановленій у статті 65 КК України презумпції призначення більш м`якого покарання, адже строк покарання є явно неспівмірним із суспільною небезпечністю вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Хоча судом і було призначене мінімальне покарання, визначене санкцією ч. 4 статті 185 КК України, захисник вважає його занадто суворим. Крім цього, адвокат вважає, що суд першої інстанції не навів обґрунтованих підстав, які унеможливлювали застосування до ОСОБА_7 статті 75 КК України.

Відтак, на думку захисника ОСОБА_8 , обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначене покарання за ч. 2 статті 15 ч. 4 статті 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 статті 75 КК України ОСОБА_7 має бути звільнено від відбування покарання з випробуванням із покладенням на нього одного або декількох обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

Практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Як зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі «Пономарьов проти України» від 03 квітня 2008 року, сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (рішення ЄСПЛ у справі «Юніон Аліментарія Сандерс С. А. проти Іспанії» від 07 липня 1989 року). Крім того, у рішенні ЄСПЛ у справі «Тойшлер проти Німеччини» від 04 жовтня 2001 року наголошено, що обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті своїх інтересів. Так, у кожному випадку заявник при зверненні до суду повинен дотримуватися норм процесуального законодавства.

В рішенні ЄСПЛ у справі «Смірнов проти України», встановлено, що, відповідно до вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

Так, обвинувачений, захисник обвинуваченого та потерпілий, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, про поважність причин своєї відсутності не повідомили.

Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про можливість проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого, захисника та потерпілого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю наявних у ньому доказів, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України є вірною.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про суворість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

Колегія суддів звертає увагу на те, що вищенаведені положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченої, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Так, перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно положень ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року передбачено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Так, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини вчинення правопорушення, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний аналогічний злочин, за даними облікової документації не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, не працює.

Також судом встановлено та враховано обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Доводи захисника про те, що при призначенні покарання наявність у ОСОБА_7 попередніх судимостей була для суду вирішальною обставиною, яка, на його думку, свідчила про неможливість його виправлення без позбавлення волі, колегія суддів вважає необґрунтованими.

На противагу вказаним доводам, колегія суддів зазначає, що під час розгляду кримінального провадження не встановлено будь-яких обставин, які в даному конкретному випадку давали б підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому судом покарання, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався, в тому числі і за умисні корисливі кримінальні правопорушення, відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі, що не досягло його мети, та він знову вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно в умовах воєнного стану, тобто належних висновків для себе не зробив, а обрав джерелом отримання засобів для існування виключно злочинним шляхом, що в своїй сукупності переконливо свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 , відсутність у нього критичної оцінки своїх дій, його небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

На переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції закону України про кримінальну відповідальність на строк 5 років буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції не встановив підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст. 75 КК України, одночасно визнавши, що саме покарання у виді позбавлення волі на визначений судом строк є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення та даних про особу винного, законних підстав для застосування положень статті 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, як про це ставиться питання у апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4