КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/397/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

про відмову у відкритті провадження

20.06.2024 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду ОСОБА_2 , отримавши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_4 , подану на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.03.2024 про засудження ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 185 КК України, перевірив її на відповідність вимогам статті 396 Кримінального процесуального кодексу України.

ВСТАНОВИВ:

Суддею-доповідачем отримано апеляційну скаргу сторони захисту на обвинувальний вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда стосовно ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 398 КПК України, отримавши апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції, суддя-доповідач протягом трьох днів перевіряє її на відповідність вимогам статті 396 цього Кодексу і за відсутності перешкод постановляє ухвалу про відкриття апеляційного провадження.

Вимогами ч. 1 ст. 399 КПК України передбачено: суддя-доповідач, встановивши, що апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції подано без додержання вимог, передбачених статтею 396 цього Кодексу, постановляє ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху, в якій зазначаються недоліки скарги і встановлюється достатній строк для їх усунення, який не може перевищувати п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали особою, яка подала апеляційну скаргу.

Враховуючи викладені положення кримінального процесуального закону, суддя-доповідач, перевіривши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 і встановивши, що апеляційну скаргу подано без додержання вимог, передбачених ст. 396 КПК України, 06.05.2024 постановив ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху.

Підставами залишення апеляційної скарги адвоката без руху стало наступне.

Зі змісту апеляційної скарги сторони захисту є незрозумілим, у чому саме полягає незаконність вироку суду першої інстанції, що є підставою, на думку захисту, до його скасування.

Сторона захисту не зазначає своїх вимог та обґрунтувань таких вимог відносно того, яке має рішення постановити суд апеляційної скарги у разі розгляду апеляційної скарги, зважаючи на положення ст. ст. 407-414 КПК України.

Крім того, незрозумілими є вимоги апеляційної скарги в частині оскарження наразі судового рішення, постановленого у порядку ст. 331 КПК України, як на те у мотивувальній частині апеляційної скарги посилається адвокат ОСОБА_3 , адже у порядку цієї норми закону суд постановляє ухвалу про вирішення питання запобіжного заходу під час судового розгляду до ухвалення судового рішення по суті, яка підлягає окремому апеляційному оскарженню, тоді як наразі у кримінальному провадженні закінчено судовий розгляд і ухвалено обвинувальний вирок, яким ОСОБА_4 засуджено до покарання у виді позбавлення волі з його подальшим реальним відбуванням.

Для уточнення вимог апеляційної скарги та за для об`єктивного, не варіативного і повного розуміння судом апеляційної інстанції таких вимог захисту, стороні захисту надано 12 днів для усунення недоліків апеляційної скарги з дня отримання адвокатом копії апеляційної скарги, запропоновано конкретизувати свої апеляційні вимоги з огляду на мотивувальну частину ухвали про залишення апеляційної скарги без руху..

На виконання вимог ухвали Кропивницького апеляційного суду про залишення апеляційної скарги без руху, адвокатом ОСОБА_3 14.06.2024 надіслано апеляційну скаргу (доповнену та уточнену).

Згідно із ч. 4 ст. 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу.

Як визначає ст. 392 КПК України, ч. 1, - в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме: 1) вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 цього Кодексу; 2) ухвали про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру; 3) інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом; ч. 2, - Положення частини другої статті 392 щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 Ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті. Ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом; ч. 3, - в апеляційному порядку також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Як встановлює ч. 5 ст. 394 КПК України ухвала суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, може бути оскаржена в апеляційному порядку обвинуваченим, його захисником, законним представником, прокурором.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги встановлює ст. 407 КПК України.

Детальніше: за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, якщо особою, яка подала апеляційну скаргу,ставиться питання скасування судового рішення, - 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підстави для скасування оскаржуваного судового рішення, у відповідності до положень ч. 1 ст. 409 КПК України: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, як визначає ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Адвокатом ОСОБА_3 подано апеляційну скаргу на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.03.2024 про засудження ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат просить скасувати рішення суду в частині змін обвинуваченому запобіжного заходу, звільнивши обвинуваченого з-під варти.

В доповненій та уточненій апеляційній скарзі адвокат ставить вимогу скасування прийнятого судом рішення про зміну обвинуваченому ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, але без винесення судом ухвали.

Захист посилається на положення ст. 331 КПК України, Главу 18 Кримінального процесуального кодексу, вимоги п.14) ч. 1 ст. 368 КПК України.

При цьому, адвокат зазначає, що суд, ухвалюючи вирок, не мав права самостійно вирішувати питання запобіжного заходу, оскільки у відповідності до ст. ст. 176, 186, 200 КПК України щодо застосування або зміну запобіжного заходу під час судового розгляду подається відповідне клопотання.

Сторони, учасники судового провадження вправі ознайомитись із цим клопотанням, підготувати заперечення тощо.

Клопотання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_4 прокурором не подавалось, а тому суд не наділений законним правом, без заявленого прокурором відповідного клопотання, безпідставно змінювати обвинуваченому запобіжний захід.

Адвокат ОСОБА_3 вказує, що ухвала суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, про зміну запобіжного заходу на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, у відповідності до ст. 331 КПК України, може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Суд, змінюючи запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 , не виніс відповідну ухвалу, але вона хоч і відсутня, проте рішення суду про зміну запобіжного заходу підлягає оскарженню і зміні.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши вимоги та зміст апеляційної скарги, зміненої апеляційної скарги адвоката ОСОБА_3 , зауважує на таке.

Адвокатом ОСОБА_3 оскаржене судове рішення в тій частині, що не підлягає оскарженню.

Щодо посилань на положення ст. 331 КПК України, Главу 18 Кримінального процесуального кодексу, при оскарженні обвинувального вироку суду першої інстанції.

Стаття 331 Кримінального процесуального кодексу України регламентує порядок зміни, скасування, обрання або продовження запобіжного заходу щодо обвинуваченого.

Вказані процесуальні дій суд чинить у порядку, передбаченому Главою 18 Кримінального процесуального кодексу України, за клопотанням сторони обвинувачення або захисту.

Також ця норма закону передбачає, що вказані процесуальні дії суду відбуваються під час судового розгляду, і до ухвалення судового рішення по суті.

Означене питання вирішується відповідною ухвалою суду першої інстанції, яка підлягає апеляційному оскарженню.

Вказана ухвала судом першої інстанції не постановлена, оскільки закінчено судовий розгляд і ухвалено судове рішення по суті (вирок).

Одночасно кримінальним процесуальним законом вимагається від суду наступне.

Стаття 368 Кримінального процесуального кодексу України визначає питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку, а саме: ч. 1 ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: п. 14) як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Стаття 371 Кримінального процесуального кодексу України визначає порядок ухвалення судових рішень, їх форму.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 371 КПК України суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду.

При цьому, як встановлено ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються: п. 2) у разі визнання особи винуватою, зокрема: рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Кримінальним процесуальним законом передбачається можливість звільнення судом обвинуваченого з-під варти на стадії ухвалення рішення по суті після закінчення судового розгляду.

Стаття 377 Кримінального процесуального кодексу визначає порядок звільнення обвинуваченого з-під варти, як от: ч. 1 цієї норми закону - якщо обвинувачений тримається під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі виправдання; звільнення від відбування покарання; засудження до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі; ухвалення обвинувального вироку без призначення покарання; ч. 3 цієї норми закону - якщо обвинувачений, що тримається під вартою, засуджений до арешту чи позбавлення волі, суд у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою, та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.

Кіровським районним судом м. Кіровограда проведено судовий розгляд у кримінальному провадженні за обвинувальним актом про обвинувачення ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції закінчив судовий розгляд і визнав ОСОБА_4 винуватим, ухвалив вирок, цим обвинувальним вироком засудив ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Застосувавши положення ст. 71 КК України, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць (оскільки кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_4 у період іспитового строку, визначеного попереднім обвинувальним вироком при визначенні покарання та звільнені ОСОБА_4 від його відбування з випробуванням).

Покарання слід відбувати реально.

Одночасно, при ухваленні вироку, тобто, після закінчення судового розгляду, суд, згідно із вимогами ст. ст. 368, 374 КПК України, вирішив питання заходів забезпечення кримінального провадження, а саме про запобіжний захід стосовно ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили, про що зазначив у резолютивній частині вироку.

Зауважується, що у зв`язку із повним визнанням винуватості ОСОБА_4 , судовий розгляд проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а відтак сторона захисту зокрема погодилась із обставинам кримінального правопорушення, як їх пред`явлено обвинуваченням, кваліфікацією дій обвинуваченого, не заперечена доведеність вини обвинуваченого.

Отже, в цій частині вирок суду першої інстанції не може бути оскаржений в апеляційному порядку в силу положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

У такому випадку, обвинувальний вирок суду першої інстанції до прикладу може бути оскаржений в частині призначення покарання обвинуваченому, в частині врахування/неврахування судом певних характеристик особи обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання, які обтяжують покарання, тощо.

Однак, вирок суду першої інстанції про засудження ОСОБА_4 , в частині, якій може бути оскаржений у відповідності до положень ст. 394 КПК України, - наразі не оскаржується.

Судом апеляційної інстанції достеменно з`ясовано позицію сторони захисту щодо оскаржуваного судового рішення (зокрема залишенням апеляційної скарги без руху з метою уточнення і конкретизації вимог захисту).

Відтак, апеляційна скарга подана на вирок суду першої інстанції про засудження ОСОБА_4 із вимогою до суду апеляційної інстанції скасування оскаржуваного судового рішення, без постановлення нового судового рішення, в частині вирішення питання про запобіжний захід стосовно ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили.

Таким чином, оскаржується судове рішення і в частині, які не можуть бути оскарженими в апеляційному порядку згідно із ст. ст. 392, 394 КПК України, а вимоги апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не узгоджуються із повноваженнями суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, якими наділений суд апеляційної інстанції кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 407 КПК України.

З огляду на зазначене, наведені вище норми кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції вважає, що згідно із ч. 4 ст. 399 КПК України за апеляційною скаргою неможливо відкрити провадження, тому у відкритті провадження слід відмовити.

На підставі викладеного та керуючись ст. 396, ст. 399 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_3 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_4 , поданою на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.03.2024 про засудження ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 185 КК України.

Копію ухвали про відмову у відкритті провадження надіслати адвокату ОСОБА_3 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_4 разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвала про відмову у відкритті провадження може бути оскаржена в касаційному порядку.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2