ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/6213/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/652/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.336 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 11 грудня 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Єнакієво Донецької області, українця, громадянина України, офіційно працевлаштованого ФОП «Кожушко» на посаді продавця продовольчих товарів, без офіційного місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ст.336 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, на виконання вимог Конституції України, Указів Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок та військову службу» та інших Законів України, а також виданих відповідно до них нормативно-правових актів, проводиться загальна мобілізація, на особливий період.

24.05.2023 військовозобов`язаний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , за викликом.

З метою визначення наявних людських мобілізаційних ресурсів та їх накопичення для забезпечення повного та якісного укомплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до Законів України військових нормувань та правоохоронних органів спеціального призначення особовим складом під час воєнного стану в Україні на підставі Указу Президента України № 58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» ОСОБА_7 було видане направлення № 1893 від 24.05.2023 на медичний огляд військово лікарською комісією з метою визначення ступеню придатності до військової служби. Про отримання направлення на ВЛК та ознайомлення з адміністративною та кримінальною відповідальністю за ухилення від проходження призову на військову службу за мобілізацією шляхом ухилення від медичного огляду та симуляції хвороби свідчать особисті підписи військовозобов`язаного ОСОБА_7 в журналі реєстрації направлень на військово-лікарську комісію, виданих військовозобов`язаному для проходження медичного огляду ІНФОРМАЦІЯ_4 .

У цей же день, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , пройшов медичний огляд районної медичної комісії у ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , та за результатами медичного огляду, проведеного військово - лікарською комісією відповідно до вимог «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у Збройних Силах України», затвердженого Наказом Міністра Оборони України від 14.08.2008 № 402, згідно довідки № 1596 від 24.05.2023 останнього визнано придатним до військової служби.

Після проходження медичної комісії ОСОБА_7 , розподіллено до команди № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 та 24.05.2023 о 12 год 30 хв. йому вручено під особистий підпис бойову повістку та зобов`язано останнього прибути 26.05.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого відправлення до команди № НОМЕР_1 .

Крім того, ОСОБА_7 під особистий підпис було повідомлено про відповідальність за ст. 336 КК України у випадку неявки на відправку до ко манди. У відповідності до ч. 2 ст. 68 Конституції України незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Однак, будучи придатним за станом здоров`я до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку за вказаним вимогам законодавства, діючи з умислом, усвідомлюючи наслідки своїх дій, з метою ухилення від призову за мобілізацією, отримавши 24.05.2023 12 год 30 хв повістку для відправляння до команди № НОМЕР_1 , 26.05.2023 до пункту збору, розташованого на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_2 , не прибув, тим самим хилився від військової служби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, просить пом`якшити йому покарання шляхом застосування положень ст.75 КК України, оскільки він останні шість років має прогресуюче захворювання опорно-рухової системи та гіпертонічну хворобу; має на утриманні матір похилого віку, яка самостійно не може піклуватись про себе; вчинив нетяжкий злочин; раніше до кримінальної відповідальності не притягався; офіційно працевлаштований; має міцні соціальні зв`язки. Наголосив, що має намір здійснити протезування кульшового суглобу та після покращення стану здоров`я вступити до лав Збройних Сил України у якості добровольця.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обмежився допитом обвинуваченого і дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Однак, як слідує із журналу судового засідання від 08 грудня 2023 року, під час допиту у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що він не з`явився за бойовою повісткою до ОРТЦК за станом здоров`я, за яким він не міг проходити військову службу.

Зазначене свідчить про те, що у суді обвинувачений по суті оспорив фактичні обставини, викладені в обвинуваченні, чим фактично свою провину та кваліфікацію своїх дій за ст.366 КК України не визнав.

За таких обставин суд не мав підстав розглядати кримінальне провадження в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а повинен був повно, всебічно дослідити всі зібрані у провадженні докази, як на підтвердження, так і на спростування вини обвинуваченого, чого не було зроблено.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів та вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченим права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід на досудовому слідстві та в суді не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: