ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000894, за апеляційними скаргами прокурора Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 січня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, українця, військовозобов`язаного, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, учня ДНЗ «Сумське міжрегіональне вище професійне училище», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, у невстановлену під час досудового розслідування дату та час ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту психотропної речовини «PVP» на території м. Суми в невстановленому під час досудового розслідування місці незаконно придбав невстановлену кількість психотропної речовини «PVP» з метою її подальшого незаконного збуту. Так, ОСОБА_7 під час здійснення своєї злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту психотропної речовини PVP, діючи з умислом, направленим на незаконний збут наявної у нього психотропної речовини, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом його продажу, 16.05.2019 приблизно о 08 год. 40 хв. прослідував у район розташування вул. Станіславського м. Суми, де почав підшукувати місце для можливого здійснення закладки психотропної речовини, у кількості одного зіп-пакета, обмотаного ізоляційною стрічкою. Надалі, ОСОБА_7 через декілька хвилин, перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи зі злочинним умислом, з метою збуту наявної у нього психотропної речовини PVP, сховав на узбіччі паркану, котрий розташований поруч із вказаним будинком, один зіп-пакет, обмотаний ізоляційною стрічкою, та на відстані близько 3 м від нього ще один аналогічний зіп-пакет, обмотаний ізоляційною стрічкою, для невстановленого в ході досудового слідства покупця. У подальшому, 25.06.2019, у період часу з 15 год. 15 хв. до 15 год. 50 хв. працівниками Сумського ВП ГУНП в Сумській області було проведено огляд неподалік будинку АДРЕСА_2 , де на узбіччі паркану, котрий розташований поруч із вказаним домоволодінням, було виявлено та вилучено один поліетиленовий зіп-пакет, обмотаний ізоляційною стрічкою чорного кольору, який був поміщений до паперового пакету № 1 та опечатано, написано пояснювальний напис і засвідчено підписами понятих. Після цього, на відстані близько трьох метрів від вказаного місця, поруч із бетонним парканом, в землі було виявлено ще один поліетиленовий зіп-пакет, обмотаний ізоляційною стрічкою чорного кольору, який був поміщений до паперового пакету № 2 та опечатано, написано пояснювальний напис і засвідчено підписами понятих. Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/987е від 12.07.2019 встановлено, що в складі, наданих на дослідження порошкоподібних речовин із двох конвертів, виявлений PVP, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено; маса PVP в порошкоподібній речовині становить: у конверті з написом «Пакет № 1» - 0,1640 г, у конверті з написом «Пакет № 2» - 0,1608г.

Крім того, у невстановлену під час досудового розслідування дату та час ОСОБА_7 в невстановленому під час досудового розслідування місці незаконно придбав психотропну речовину «PVP» для особистого вживання, яку поклав до кишені своїх штанів, тим сам почав її незаконного зберігати. 24.07.2019 приблизно о 19 год. 05 хв. біля будинку № 57 по вул. Лепехівська у м. Суми ОСОБА_7 зупинили працівники поліції для встановлення особи, яким на запитання про наявність у нього заборонених в обігу речей ОСОБА_7 повідомив, що має при собі три зіп-пакети з психотропною речовиною «альфа сіль», після чого була викликана слідчо-оперативна група Сумського ВП ГУ НП в Сумській області. У ході огляду місця події, в період часу з 19 год. 51 хв. по 20 год. 17 хв. 24.07.2019, ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції три зіп-пакети з порошкоподібною речовиною, які було відповідно вилучено, упаковано, опечатано та направлено на експертне дослідження. Згідно висновку експерта №19/119/7-2/1125е від 30.07.2019 встановлено, що в складі наданих на дослідження кристалічних речовин блакитного кольору із трьох пакетів міститься PVP, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено; загальна маса PVP в кристалічних речовинах становить 1,2276 г.

Згідно Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 (із змінами та доповненнями), - кримінальна відповідальність за незаконний обіг психотропної речовини «PVP» настає, якщо його вага більш ніж 0,15 г.

Обвинувачений ОСОБА_7 визнається винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, та ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом?істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Вказує, що в своєму рішенні суд першої інстанції зазначив, що згідно ст. 349 КПК України визнав недоцільним виклик свідків по справі, та обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Разом з тим, зазначає, що у ході судового розгляду прокурором було подано письмові докази, зібрані стороною обвинувачення, які в подальшому були дослідженні в судовому засіданні.

Проте, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України судом не було зазначено про докази на підтвердження встановлених судом обставин, у зв`язку з чим вважає, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_7 покарання за вказаними кримінальними правопорушеннями із застосуванням ст. 69 КК України за видом і розміром як призначив суд першої інстанції, без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Не оскаржуючи обсяг встановленого вироком обвинувачення, кваліфікацію інкримінованих кримінальних правопорушень, сторона захисту вважає призначене ОСОБА_7 покарання несправедливим, таким, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Вказує, що визначаючи покарання, суд хоча і вказав у вироку пом`якшуючі обставини, проте фактично ці обставини належним чином не врахував.

Зазначає, що як на досудовому слідстві так і під час судового розгляду ОСОБА_7 давав зізнавальні показання, активно сприяв розслідуванню злочину, щиро каявся, не намагався виправдовуватися чи перекладати вину на інших. Вказує, що ОСОБА_7 вчинив злочин вперше у своєму житті, під вартою не перебував, є особою молодого віку, раніше до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягався, взагалі ніколи не потрапляв в поле зору правоохоронних органів.

Також вказує, що поза увагою суду залишився незначний розмір вилученої наркотичної речовини, а також те, що ОСОБА_7 усвідомив всю протиправність вчинку і вже на стадії досудового розслідування почав виправлятись, офіційно працевлаштувався, добровільно пройшов курс лікування від наркотичної залежності, відшкодував в повному обсязі судові витрати пов`язані з проведенням експертиз по справі, проявивши тим самим своє дійове каяття.

Зазначає, що суд не звернув увагу, що за місцем проживання, роботи і новим місцем навчання ОСОБА_7 характеризується виключно позитивно, а педагогічний колектив ДНЗ «Сумське міжрегіональне вище професійне училище» у своєму клопотанні переконливо просив суд проявити гуманість і не позбавляти волі ОСОБА_7 .

Вважає, що ці обставини не виправдовують ОСОБА_7 , проте істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і безсумнівно він заслуговує на покарання, але не на таке як реальне позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією всього майна, оскільки таке покарання сторона захисту вважає занадто суворим для нього. Не дивлячись на те, що суд, призначаючи покарання застосував ст. 69 КК України, все одно вважає ізоляцію від суспільства невиправданою.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор не підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , просив залишити без задоволення обидві апеляційні скарги і захисника і прокурора, а вирок суду залишити без змін. Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Мотиви суду.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 307 КК України і за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та нетяжким злочинами, особу обвинуваченого, який кримінальні правопорушення вчинив вперше, вину визнав, має молодий вік, за місцем попереднього навчання характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Суд не встановив обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши обставини, що пом`якшують покарання та особу обвинуваченого суд дійшов переконання про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосування положень ст. 69 КК України. При цьому вважав за необхідне застосувати конфіскацію майна.

Доводи захисника про неврахування судом пом`якшуючих обставин є безпідставними.

Так захисник вказує на необхідність врахувати виключно позитивні характеристики обвинуваченого, його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінальних правопорушень вперше, молодий вік обвинуваченого.

Згідно зі ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Судом правильно встановлено дві обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Ці обставини суд вважав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Також судом встановлено дані про особу обвинуваченого, які характеризують його, а саме: молодий вік, позитивно характеризується, кримінальні правопорушення вчинив вперше, вину визнав. Таким чином суд врахував всі обставини, які захисник просив врахувати у своїй апеляційній скарзі і дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України при призначені покарання.

Що стосується доводів захисника про пройдений обвинуваченим курс лікування від наркозалежності, то така інформація документально не була підтверджена, а тому не може бути врахована. Захисник стверджує, що необхідно врахувати відшкодування обвинуваченим у повному обсязі судових витрат, пов`язаних з проведенням експертиз по справі, проте із вироку суду вбачається, що судом не ухвалювалося рішення про стягнення із обвинуваченого судових витрат, а отже ця обставина не підлягає врахуванню, оскільки на ОСОБА_7 такий обов`язок не покладався.

Твердження сторони захисту, що обвинувачений одружився та займається волонтерською діяльність може бути враховане як дані, що характеризують особу і на правильність рішення суду не впливають.

Щодо необхідності зміни вироку суду та скасування додаткового покарання конфіскації майна, то такі доводи суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки тяжкий злочин вчинений з корисливим мотивом, а отже призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є правильним.

Нових обставин, які б давали суду можливість дійти висновку про виправлення обвинуваченого від ізоляції від суспільства, стороною захисту не надано.

Слід зазначити, що додатковим об`єктом тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є здоров`я людини, до якого обвинувачений поставився байдуже, вчинене з корисливою метою, а тому відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів погоджується з наявністю невідповідності мотивувальної частини вироку щодо не дослідження доказів у справі з реальним ходом судового слідства, під час якого прокурор долучив матеріали кримінального провадження, зібрані органом досудового розслідування. Проте прокурор не зазначає у своїй апеляційній скарзі, як ці невідповідності вплинули на правильність рішення суду, не вказує про можливе порушення права на захист чи інші істотні порушення, що тягнуть за собою скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, з урахуванням позиції сторони захисту, яка фактично оспорює лише міру покарання. Зважаючи на викладене, а також те, що прокурор в суді апеляційної інстанції не підтримав апеляційну скаргу, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4