ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 535/2110/22 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/627/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі - ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 листопада 2023 року у відношенні ОСОБА_9 ,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дергачі Харківської області, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 26.12.2001 Харківським а/с за ч. 2 ст. 17 п. «У», «Ж», «І» ст. 93, ч. 2 ст. 153, 42 КК України до 9 років позбавлення волі;

2) Дергачівським районним судом Харківської області від 27.04.2012 за ч. 1 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

3) Дергачівським районним судом Харківської області від 27.04.2012 за ч. 1 ст. 185, 71 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

4) Дергачівським районним судом Харківської області від 06.10.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

5) Дергачівським районним судом Харківської області від 10.11.2015 за ч. 2 ст. 345, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

6) Харківським районним судом Харківської області від 02.02.2016 за ч. 3 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі;

7) Дергачівським районним судом Харківської області від 04.08.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

8) Котелевським районним судом Полтавської області від 07.07.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 7 місяців обмеження волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 07.07.2022, більш суворим покаранням за цим вироком, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_9 перебування під вартою з 26 вересня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено незмінним тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Згідно вироку, в Україні відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено воєнний стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України.

ОСОБА_9 29.06.2022 о 19 год 00 хв, будучи засудженим за вчинення умисного корисливого кримінального правопорушення, в період дії іспитового строку, перебуваючи за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , діючи повторно, маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету, через город свого подвір`я проник на подвір`я сусідів, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 . У подальшому, впевнившись, що власник домоволодіння та інші сторонні особи відсутні та його подальші дії ніким помічені не будуть, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, шляхом проникнення до іншого приміщення, діючи умисно, протиправно, проник до приміщення літньої кухні та з корисливих мотивів таємно викрав: 1) бензопилу торгівельної марки «Протон стандарт», моделі «5П52/02/С», вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи №16762 від 08.09.2022 1077,50 грн; 2) електричний насос для води торгівельної марки «ААРС-МР8250», вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 16753 від 08.09.2022 926,58 грн; 3) три полімерні каністри із дизельним паливом по 10 літрів кожна, вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № СЕ 19/121-22/903 8-ТВ від 04.08.2022 1692,00 грн, разом з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд. У результаті злочинних дій з боку ОСОБА_9 , потерпілій ОСОБА_10 спричинений майновий збиток, з урахуванням зазначених висновків експертів, на загальну суму 3696,08 грн.

До початку апеляційного розгляду прокурор від апеляційної скарги відмовився.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вважає, що судом першої інстанції вирок винесено помилково.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що:

- потерпіла ОСОБА_10 не надала жодного документу на підтвердження того, що їй належать речі, про які вона заявила, що у неї їх вкрали;

- свідок ОСОБА_11 не має документів, які встановлюють його особу, тому його покази не можуть бути прийняті до уваги;

- свідок ОСОБА_12 пояснила в судовому засіданні, що працівник поліції їй повідомив, що ОСОБА_9 повинні посадити. Права та обов`язки їй не було роз`яснено, і що у слідчому експерименті приймали участь працівник поліції, вона та ОСОБА_9 , інші особи не приймали участь. Отже, на думку сторони захисту, протокол слідчого експерименту не може бути допустимим доказом на підтвердження вини ОСОБА_9 , про що стороною захисту було заявлено в судових дебатах про визнання протоколу слідчого експерименту від 23.09.2022 року недопустимим доказом, оскільки фактично в цій слідчій дії не приймав участь понятий ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно в умовах воєнного стану.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину не визнав та пояснив суду, що вранці 30 червня 2022 року поліцейський приїхав забирати його у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України і коли він вийшов на вулицю, то у дворі стояли 3 каністри, лежали бензопила та насос, який знайшли в будинку. Свідок ОСОБА_11 жив у нього десь два місяці і ночував у той день. До них заходило багато людей, з якими вживали разом спиртні напої та вони уходили. Замки на дверях були вибиті, тому двері не зачинялися. Він знаходився на ранок 30.06.2022 у нетверезому стані. Звідки взялися ці речі він не знає, їх міг принести хто завгодно.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на не визнання своєї вини ОСОБА_9 , вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, при викладених у вироку суду обставинах повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, потерпіла ОСОБА_10 у суді першої інстанції показала, що вона з матір`ю тимчасово проживали в санаторії «Бермінводи» і раз-два на тиждень приїжджали додому за адресою: АДРЕСА_2 . 30.06.2022 приїхавши додому, побачили, що хвіртка, яка веде на город відчинена та відчинені двері літньої кухні та звідти було викрадено бензопилу зеленого кольору, 3 каністри по 10 л дизпалива. На городі побачили, що витоптана трава до двору ОСОБА_9 , з яким у них межує домоволодіння. Паркан у вигляді сітки рабиці був пошкоджений та вона викликала поліцію. У ОСОБА_14 в сараї вилучили всі належні їй речі, але одна каністра вже була порожня. ОСОБА_14 у той день був у стані алкогольного сп`яніння, але підтвердив, що здійснив у неї крадіжку і чому це зробив не знає.

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції показала, що обвинувачений являється її сусідом. Коли вони приїхали додому в кінці червня місяця 2022 року, то хвіртка на город була відчинена і літня кухня відчинена. На городі була витоптана стежка прямо до городу ОСОБА_9 , сітка рабиця, яка межує з ним була розгороджена, відсунута та з літньої кухні викрадено бензопилу електричну, 3 каністри по 10 л дизпалива та електричний водяний насос.

Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав,що обвинувачений його знайомий та він у нього жив деякий час за адресою: АДРЕСА_1 . Рано вранці десь о 05-06 годині його розбудив ОСОБА_9 та запропонував продати бензопилу і солярку, на що він ОСОБА_16 відмовив. ОСОБА_17 сказав йому, що він викрав це у сусідки. Була бензопила, насос і солярка. Пізніше він вийшов у коридор, де лежала бензопила та насос, каністр в будинку не було. Коли ввечері лягали спати, то цих речей в будинку не було.

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції показала, що обвинувачений являється її сусідом. Вона була запрошена працівниками поліції бути понятою, коли ОСОБА_9 показував на город, куди він ходив і що брав, при цьому, усміхався, тиску на нього ніхто не чинив.

Суд першої інстанції проаналізував показання потерпілої, зазначених свідків та дійшов висновку, що вони є послідовними та логічними, оскільки вони повідомили про відомі їм обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Під час слідчого експерименту 23.09.2022 року, за участю підозрюваного ОСОБА_9 , проведеного у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_9 показав, що до сусідського подвір`я він потрапив через город та вказав на сітку рабицю, прилеглої до його території, яка межує з територією домоволодіння АДРЕСА_2 , та точне місце, де саме він перетнув паркан та потрапив на територію сусідського домоволодіння, на території якого з приміщення літньої кухні, викрав майно, яке належить ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 232-237)

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно недопустимості доказів, а саме: протоколу слідчого експерименту від 23.09.2022 року, оскільки фактично в цій слідчій дії не приймав участь понятий ОСОБА_13 , та показів свідка ОСОБА_11 , оскільки він не має документів, які встановлюють його особу, колегія суддів зазначає наступне.

Так, слідчий експеримент 23.09.2022 року проведений за участю понятого ОСОБА_13 , що підтверджується змістом самого протоколу проведення слідчого експерименту від 23.09.2022 року з доданою фототаблицею, на якій міститься зображення обох понятих, які стоять поряд. (т. 1 а.с. 232-237)

Разом з тим, в суді апеляційної інстанції не заявлялось клопотання про повторне дослідження доказів, у тому числі протоколу слідчого експерименту.

Більш того, як вбачається з матеріалів провадження судом першої інстанції неодноразово вживались заходи для виклику в судове засідання свідка ОСОБА_13 , проте зазначена особи не прибула в судове засідання. Натомість інший понятий ОСОБА_12 підтвердила у суді першої інстанції, що слідчий експеримент проводився з обома понятими.

В той же час під час судового розгляду судом першої інстанції стороною захисту не заперечувалось можливість закінчення судового слідства без допиту зазначеної особи.

За згодою сторін цей доказ не досліджувався.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.ч. 1,2, 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В той же час, в апеляційній скарзі сторони захисту не заявлено клопотань про необхідність повторного дослідження в суді апеляційної інстанції доказів у справі, зокрема допиту свідків.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення зроблені в тому числі на підставі даних з протоколу слідчого експерименту є обґрунтованими.

Щодо недопустимості доказу - показів свідка ОСОБА_11 колегія суддів зазначає наступне.

Під час допиту у якості обвинуваченого у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , не визнаючи свою провину, зазначив, зокрема, що впродовж приблизно двох місяців ОСОБА_11 проживав у нього та знаходився у його домоволодінні 30.06.2022 року, тобто у день, коли ОСОБА_9 був затриманий працівниками поліції.

Розглядаючи дане кримінальне провадження та встановивши порядок дослідження доказів, судом першої інстанції було визначено наступний порядок: 1) дослідження письмових та речових доказів; 2) допит потерпілої; 3) допит свідків; 4) допит обвинуваченого.

Згідно матеріалів провадження, повістку про виклик до суду на 25.07.2023 року на ім`я ОСОБА_11 отримала його мати ОСОБА_18 (Т. 2 а.с.43)

В судове засідання, яке відбулось 25.07.2023 року, з`явився ОСОБА_11 , якому було роз`яснено його права та обов`язки свідка та попереджено про кримінальну відповідальність (Т. 2 а.с. 47,48)

Згідно ч.1 ст. 352 КПК України перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Аналіз статті 352 КПК України дозволяє дійти висновку, що цей Кодекс не визначає засоби, за допомогою яких повинна бути встановлена особа свідка. Проте колегія суддів виходить із того, що особистість свідка не повинна викликати розумних сумнівів у сторін, а за наявності таких сумнівів відомості про особу повинні бути підтверджені документально під час судового розгляду.

В судовому засіданні, яке відбулось 25 липня 2023 року, головуючий виконуючи вимоги ст. 352 КПК України з`ясував, що допитувана особа ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_9 знайомі один з одним. А отже встановив, що викликана особа є ОСОБА_11 . Таким чином, обґрунтованих сумнівів щодо особи ОСОБА_11 не встановлено.

Зауваження захисника обвинуваченого стосовно відсутності у свідка ОСОБА_11 документу, який посвідчує його особу, не свідчить про наявність сумніву щодо особи самого ОСОБА_11 , враховуючи відсутність прямої вказівки у статті 352 КПК України стосовно конкретного (вичерпного) переліку засобів, за допомогою яких повинна бути встановлена особа свідка.

Більш того, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого аргументуючи свою позицію стосовно невинуватості ОСОБА_9 посилається, зокрема, і на покази останнього, у яких він зазначає про те, що останні два місяці до його затримання у нього проживав ОСОБА_11 .

Отже, колегія суддів констатує, що сторона захисту фактично не висловила сумнівів у тому, що допитувана особа є саме тим ОСОБА_11 , який згідно показів обвинуваченого ОСОБА_9 мешкав із ним.

А отже, підстав для визнання його показів недопустимим доказом не вбачається.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що показання свідка ОСОБА_11 не є єдиним доказом вини обвинуваченого ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні, та оцінені судом у сукупності з іншими доказами, які є допустимими, належними та достатніми.

Суд першої інстанції дослідив та врахував заяву ОСОБА_9 від 30.06.2022 року, за змістом якої останній добровільно видав працівникам поліції викрадену ним бензопилу зеленого кольору та дизельне пальне 30 літрів, та відомості протоколу огляду місця події від 30.06.2022 за участі понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , з доданою фототаблицею, відповідно до якого оглянуто відкриту ділянку місцевості біля домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_9 добровільно видав викрадені ним речі, а саме: бензопилу зеленого кольору «Протон» стандарт 5П52/02/С, дизельне пальне в двух полімерних каністрах білого кольору приблизно об`ємом кожна по 10 л, електричний насос «ААРС-МР8250», пусту полімерну каністру приблизним об`ємом 10 л (т. 1 а.с. 183-186)

Зміст даного протоколу в апеляційній скарзі також не оспорювався.

Назване підтверджує, що саме ці речі, про крадіжку яких заявила потерпіла, були добровільно видані ОСОБА_9 працівникам поліції.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на досліджених судом безпосередньо доказах, які є належними, допустимими та достатніми для прийняття відповідного рішення.

Причетність обвинуваченого до інкримінованого злочину доведена поза розумним сумнівом.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, який раніше неодноразово судимий. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачає, оскільки доводи, викладені в цій скарзі, правильності висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 листопада 2023 року у відношенні ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з для отримання копії судового рішення.

Головуючий -

Судді: