ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 591/5490/23 Номер провадження 11-кп/814/954/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0001335за апеляційною скаргою керівника Сумської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 вересня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дружба Якимівського району Запорізької області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий неповнолітню дитину, військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 , несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.156 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.296 КК України на 6 (шість) місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

27 квітня 2023 року близько 17 год. 20 хв. обвинувачений на зупинці громадського транспорту «Сумсільмаш» по вул. Харківській в м. Суми зайшов дотролейбусу № НОМЕР_2 , який рухався в напрямку вул. Героїв Крут, куди також зайшла малолітня потерпіла ОСОБА_10 .

В салоні тролейбуса ОСОБА_8 підійшов до потерпілої та поклав свою руку на її плече. Побачивши такі незвичні дії від раніше невідомого чоловіка, ОСОБА_10 намагалася відсунутися від нього. В свою чергу обвинувачений, розуміючи, що потерпіла є малолітньою особою, яка не досягла 14 річного віку, про що свідчать її фізіологічні дані (зріст, тілобудова та зовнішній вигляд), вчинив відносно неї розпусні дії сексуального характеру. Злякавшись, потерпіла ОСОБА_10 вибігла з салону тролейбусу на ближній зупинці та повідомила про подію своїй матері ОСОБА_11 , а та - працівників поліції.

Цього ж дня, ОСОБА_8 на зупинці громадського транспорту неподалік ТРЦ «Берізка» по проспекту Михайла Лушпи, 46, в м. Суми, зайшов до салону тролейбусу №10А, де на одному із сидінь перебувала потерпіла ОСОБА_12 .

Побачивши потерпілу, ОСОБА_8 підійшов впритул до неї та умисно, грубо порушуючи громадський порядок із мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом, демонструючи зневагу до загальноприйнятих норм моральності та пристойності, у присутності великої кількості пасажирів, оголив свій статевий член та почав його демонструвати повнолітній ОСОБА_12 .

Побачивши непристойні дії ОСОБА_8 , потерпіла почала кричати, внаслідок чого водій зупинив тролейбус та, не відчиняючи двері, дочекався працівників поліції, які затримали обвинуваченого.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції через безпідставне застосування положень ст.75 КК України та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.156, ч.1 ст.296, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі.

При цьому зазначає, що суд першої інстанції не врахував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та ступінь його тяжкості.

Вказує, що обвинувачений, який є військовослужбовцем, в присутності сторонніх осіб в громадському транспорті посягав на статеву недоторканність та нормальний статевий розвиток малолітньої дитини, що призвело до глибокої душевної травми у потерпілої.

При цьому вважає, що в даному випадку відсутність претензій з боку потерпілої та її представника, а також виконання обвинуваченим обов`язків військової служби, не можуть бути визначальними факторами для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.2 ст.156 та ч.1 ст.296 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора про неправильне звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.

Пленуму Верховного Суду України у п.23 постанови «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи статевої недоторканості особи» від 30 травня 2008 року №5 роз`яснив, що призначаючи покарання особам, винним у вчиненні злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, суди мають неухильно дотримуватись вимог ст.65 КК України щодо індивідуалізації покарання, а саме: враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості злочину, суди повинні враховувати стадію його вчинення, кількість епізодів, тяжкість наслідків, що настали тощо.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приписами п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд обґрунтував своє рішення тим, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, є військовослужбовцем та має відомчі нагороди, характеризується позитивно, а його дружина хворіє.

Разом з тим, пославшись на ці обставини, суд не врахував належним чином, як того вимагають положення ст.75 КК України, конкретні обставини справи та кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого.

Так, місцевий суд залишив поза увагою, що ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості в громадському транспорті та стосовно малолітньої дитини, що свідчить про високий ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого, оскільки його дії були спрямовані на порушення тілесної недоторканності і протиправного впливу на психічний та соціальний розвиток особи, яка не досягла чотирнадцяти років, після чого продовжив злочинну діяльність.

Також судом першої інстанції залишено поза увагою положення міжнародного законодавства, закріплені, зокрема, в Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротській конвенції) про високу суспільну небезпечність злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.

В Декларації прав дитини 1959 року Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй зазначено, що дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й належний правовий захист як до, так і після народження.

Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя (ст. 16 Конвенції ООН).

Таким чином, статеві злочини щодо малолітніх є надзвичайно небезпечними, оскільки призводять до глибоких душевних травм і переживань та порушення нормального розвитку особистості, а тому умовне звільнення ОСОБА_8 від покарання в даному випадку буде несправедливим і не забезпечуватиме одну з основних функцій покарання запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так іншими особами.

Сам по собі факт щирого каяття та активне сприяння розкриттю злочину не є обставинами, що свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування призначеного покарання.

Не містить таких мотивів і вирок суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст.75 КК України.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню

Відповідно до ч.1 ст.420 цього Кодексу суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Разом з тим, як убачається із матеріалів справи, та не оспорюється в апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання та сім`ю, виховує неповнолітню доньку, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, є військовослужбовцем, характеризується позитивно, свою вину визнав та відшкодував законному представнику потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_11 заподіяну моральну шкоду в розмірі 70000 грн, а потерпілій ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Наведені обставини колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та свідчать про наявність підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, справедливим та сприятиме меті, визначеній у ст. 50 КК України.

Вид та розмір призначеного судом покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, відповідає вимогам закону та не оспорюється в апеляційній скарзі.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань), колегія суддів враховує крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують покарання, також кількість епізодів злочинної діяльності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків та вважає за необхідне поглинути менш суворе покарання більш суворим.

Таким чином, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Отже, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 413, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу керівника Сумської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, покарання у виді 6 (шести) місяців арешту, а за ч.2 ст.156 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засудити ОСОБА_8 на 3 (три) роки позбавлення волі.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду.

Початок строку покарання рахувати з 22 лютого 2024 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 квітня 2023 року по 13 вересня 2023 року з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4