Справа № 363/388/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2880/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21 грудня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Старі Петрівці Вишгородського району Київської області, з професійно-технічною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, утриманців не маючого, не інваліда, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 02.02.2023 року Вишгородським районним судом Київської області за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КК України,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 30.11.2022 о 15 години 02 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи на автомобільному паркуванні, розташованому біля супермаркету ТОВ «Сільпо-ФУД», за адресою: Київська область, Вишгородський район, селище Старі Петрівці, вулиця Князя Святослава, будинок №167 А, побачив велосипед «ARDIS Helios МТВ», і в цей же час у останнього виник противоправний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів викрав велосипед «ARDIS Helios МТВ», вартість якого становить 8033 грн. 33 коп.

Після чого, ОСОБА_8 разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись останнім на власний розсуд, чим своїми умисними та протиправними діями спричинив потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , майнову шкоду на загальну суму 8033 грн. 33 коп.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчинене в умовах воєнного стану.

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 21 грудня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, призначеного вироком Вишгородського районного суду Київської області від 02.02.2023 року у справі № 363/660/23, більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, призначеного цим вироком, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку після набрання ним законної сили.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в яких просить вирок змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та визначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК Україниу виді позбавлення волі строком на 5 років. Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02.02.2023 , яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 2 років обмеження волі, від відбування якого його звільнено з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21.12.2023 стосовно ОСОБА_8 незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок, визнав ОСОБА_8 винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначив йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, а також на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Вишгородського районного суду Київської області від 02.02.2023 більш суворим призначеним цим вироком, призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Водночас, прокурор вважає, що суд призначаю обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання, невірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки оскаржуваним вироком обвинуваченому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, а вироком Вишгородського районного суду Київської області від 02.03.2023 , який був ухвалений після вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.4 ст. 185 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, а тому вказаний вирок відповідно до абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7»Про практику призначення судами кримінального покарання» необхідно виконувати самостійно.

Прокурор, зазначає, як слідує із вищенаведеного, суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання невірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки оскаржуваним вироком обвинуваченому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, а вироком Вишгородського районного суду Київської області від 02.02.2023, який був ухвалений після вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, а тому вказаний вирок відповідно до абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.102003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» необхідно виконувати самостійно.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибув, про поважність причин своєї відсутності не повідомив.

Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про можливість проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким не оспорюється.

З огляду на доведеність вини, вірною є й кваліфікація ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та розмір покарання ОСОБА_8 , у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив йому покарання, яке відповідає засадам призначення покарання та його меті у розумінні ст. 50 КК України, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Водночас, доводи прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, згідно Постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 у справі №760/26543/17 якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Отже, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вироком Вишгородського районного суду Київської області від 02.02.2023 ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік на підставі ст. 75 КК України.

Як встановлено вироком Вишгородського районного суду Київської області від 21.12.2023, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, 30.11.2022, тобто до постановлення вироку Вишгородського районного суду Київської області від 21.12.2023.

Отже, підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Вишгородського районного суду Київської області від 02.02.2023, більш суворим, призначеним оскаржуваним вироком, немає.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21.12.2023 - задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21.12.2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02.02.2023, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік на підставі ст. 75 КК України, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4