Номер провадження: 11-кп/813/1141/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000306 від 13.03.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , яка була змінена заступником керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2021 року, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, інваліда ІІ групи, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 ( два) роки, з покладанням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення даного кримінального провадження.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 13.03.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, він, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, незаконно придбав, шляхом знахідки, прозорий полімерний пакет з замком «zip-lock» з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору.

Після чого, усвідомлюючи що в пакеті, знаходяться особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, достовірно знаючи їх властивості, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 почав незаконно зберігати при собі, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Надалі, 13.03.2021 року, в період часу з 11:17 год по 11:32 год, співробітниками поліції відділу поліції № 3 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області було проведено огляд місця події, за адресою: м. Одеса, вул. Марсельська, біля будинку № 9, в ході якого в присутності понятих у ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено прозорий полімерний пакет з замком «zip-lock» з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,678г, яка містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - MDMB-4en-PINACA (метил3,3-диметил-2-[(1-пент-4-ен-1-іл)-1Н-індазол-3-карбоніл]амінобутаноат) та 4F- MDMB-BINACA (метил 2-[1-(4-флуоро-бутил)-1Н-індазол-3-карбоніл]аміно3,3-диметилбутаноат), який ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту. Кількісний вміст MDMB-4en-PINACA (метил3,3-диметил-2-[(1-пент-4-ен-1-іл)-1Н-індазол-3-карбоніл]аміно бутаноат) становить 0,0041г, кількісний вміст 4F-MDMB-BINACA(метил2-[1-(4-флуоро-бутил)-1Н-індазол-3-карбоніл]аміно3,диметилбутаноат) становить 0,0031г.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні інкримінованому йому кримінальному проступку, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

В подальшому, прокурором були подані зміни до апеляційної скарги, в якій він просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 (одного) місяця арешту. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі та змінах до неї, прокурор вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення ОСОБА_7 покарання, яке не може бути до нього застосоване, оскільки обвинувачений є інвалідом 2 групи, що підтверджується копією довідки медико-соціальної комісії №731550 від 01.07.2020 (про присвоєння другої групи інвалідності ОСОБА_7 за загальних захворюванням у урахуванням опорно- рухового апарату, видана безстроково), а відповідно до ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб з інвалідністю другої групи.

До початку апеляційного розгляду заступником керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подані зміни до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , в яких він просить змінити вирок та призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї) тисячі неоподаткованих мінімуму доходів громадян, що становить 17000 гривень. В іншій частині вирок суду прокурор залишити без змін.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_11 , яка підтримала змінену заступником керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 апеляційну скаргу, просила призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 17000 гривень; обвинуваченого та захисника, які не заперечувати проти задоволення зміненої апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та ці обставини ніким не оспорюються, оскільки обвинувальний акт та додані до нього матеріали щодо вчинення кримінального проступку розглянуті судом першої інстанції без проведення судового розгляду в судовому засіданні, за відсутності учасників кримінального провадження, з ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин (ч.2 ст.382 КПК України).

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо розгляду обвинувального акта та доданих до нього матеріалів в спрощеному порядку, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарг прокурорів щодо існування підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі,яке не передбачено санкцією ч.1 ст.309 КК України, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Водночас, відповідно довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААБ №731550, ОСОБА_7 встановлена друга група інвалідності безстроково.

Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Разом з тим, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначив йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України

Тобто, слід констатувати, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, припустився помилки та призначив покарання у виді обмеження волі, яке не може бути призначене обвинуваченому, з урахуванням вимог ч.3 ст.61 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що прокурором місцевої прокуратури була подана первинна апеляційна скарга, в якій останній просив застосувати до ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням положень ст.75 КК України.

Проте, санкція ч.1 ст.309 КК України, ні на момент вчинення кримінального проступку, ні на момент звернення прокурора з апеляційною скаргою, не передбачала покарання у виді позбавлення волі.

В подальшому прокурором місцевої прокуратури подано зміни до апеляційної скарги, в яких останній просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) місяця арешту. Тобто, в зміненій апеляційній скарзі прокурор просив погіршити становище обвинуваченого, оскільки покарання у виді арешту підлягає реальному виконанню.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.4 ст.403 КПК, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

З урахуванням наведеного, вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 про скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді арешту строком один місяць не можуть бути задоволенні, оскільки погіршують становище обвинуваченого та подані прокурором за межами строку на апеляційне оскарження вироку.

Беручи до уваги вище зазначене, вимоги зміненої апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягають задоволенню, в тому числі і з огляду на те, що обвинуваченому ОСОБА_7 можливо призначити єдине покарання, передбачене ч.1 ст.309 КК України, у виді штрафу.

Згідно із ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

Наведений у цій нормі процесуального права перелік способів погіршення правового становища обвинуваченого за результатами апеляційного розгляду не є вичерпним. Встановлені ст. 421 КПК межі повноважень апеляційного суду стосуються випадків скасування вироків суду першої інстанції як із прийняттям власного остаточного рішення, так і з призначенням нового судового розгляду - якщо за наслідками апеляційної процедури, крім передбачених цією статтею підстав для втручання у вирок, буде виявлено допущені судом першої інстанції процедурні порушення, зазначені в ч. 1 ст. 415 КПК.

Системний аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.

Що стосується погіршення правового становища обвинуваченого, у частині обрання заходу примусу та порядку його відбування, то встановленою ч. 1 ст. 421 КПК забороною охоплюються два способи: застосування суворішого покарання і скасування неправильного звільнення від відбування покарання.

Призначення покарання і звільнення від його відбування, попри нерозривний взаємозв`язок з точки зору правових наслідків для засудженого, мають відмінну юридичну природу і є окремими заходами, які послідовно застосовуються судом у разі прийняття відповідного рішення. При цьому вирішення питання про обрання особі виду покарання передує вирішенню питання про звільнення від його відбування з випробуванням, що прямо випливає зі змісту положення ч. 1 ст. 75 КК.

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 75 КК неправильне звільнення від відбування покарання на підставі цієї статті має місце у випадках помилкового застосування судом її положень - якщо суд прийняв відповідне рішення всупереч прямій законодавчій забороні (в разі засудження особи за корупційний злочин чи обрання їй заходу примусу, вид та/або розмір яких виходить за встановлені цією правовою нормою межі), або ж належним чином не обґрунтував своїх висновків про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

У разі пом`якшення в апеляційному чи касаційному порядку заходу примусу, від відбування якого особу було звільнено на підставі ст. 75 КК, підставою для прийняття такого рішення є надмірна суворість призначеного покарання, а не помилкове звільнення обвинуваченого від його відбування. У такому випадку суд апеляційної, касаційної інстанції не констатує незаконності чи необґрунтованості висновків суду нижчого рівня в частині застосування ст.75 КК. Отже, за результатами перегляду судових рішень положення зазначеної статті не застосовуються виключно у зв`язку з переходом до іншого, більш м`якого за видом покарання, можливості звільнення від відбування якого закон не передбачає.

Однак скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання може розглядатися як «поворот до гіршого» в тому випадку, коли воно стосується покарання, від відбування якого особу було звільнено.

Метою закріпленого в ч. 1 ст. 421 КПК принципу заборони «повороту до гіршого» (reformatio in peius) є забезпечення свободи реалізації права обвинуваченого на оскарження до суду вищого рівня вироку, який він вважає необґрунтованим. Цей принцип покликаний не допустити ситуацій, коли б особа, оспорюючи в апеляційній скарзі висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого їй обвинувачення, порушуючи питання про кваліфікацію своїх дій як менш тяжкого кримінального правопорушення або кримінального проступку, пом`якшення призначеного покарання, звільнення від його відбування або заперечуючи застосовані місцевим судом мотиви та/або підстави виправдання, наражалася на небезпеку прийняття ще більш несприятливого для себе рішення. Адже в такому випадку обвинувачений опинявся б перед вибором: чи звертатися з апеляційною скаргою, за результатами розгляду якої його правове становище, навпаки, може бути погіршено.

Наведений вище принцип реалізується шляхом обмеження процесуальних повноважень суду апеляційної інстанції, який вправі посилити кримінальну відповідальність у будь-який спосіб виключно за наслідками розгляду поданих з відповідних підстав апеляційних скарг прокурора, потерпілого, його представника.

Проте зазначене обмеження не повинне перешкоджати особі ефективно здійснювати своє право на захист, порушуючи перед судом вищого рівня питання про застосування альтернативного заходу примусу, який є м`якшим у силу закону і який сама особа вважає для себе сприятливішим.

Принцип недопустимості «повороту до гіршого» є похідним від закріплених у статтях 20, 24 КПК загальних засад забезпечення прав на захист і на оскарження процесуальних рішень. Здійснення цих прав не може вважатися ефективним без надання обвинуваченому, засудженому можливості порушувати перед апеляційним, касаційним судом питання про зміну вироку, ухвали у спосіб, який він вважає для себе більш сприятливим, з реальною перспективою задоволення відповідних вимог за умови визнання їх судом обґрунтованими по суті.

Свобода сторін у використанні своїх прав у визначених кримінальним процесуальним законом межах становить зміст диспозитивності процесу, що згідно зі ст. 26 КПК належить до загальних засад кримінального провадження.

Наведене не означає, що позиція обвинуваченого, засудженого, його захисника є вирішальною при визначенні меж повноважень суду щодо прийняття рішення, яке має ґрунтуватися насамперед на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права.

Обмеження, встановлені кримінальним процесуальним законом з метою захисту прав обвинуваченого, засудженого, не повинні перешкоджати йому ефективно обстоювати власну правову позицію про призначення м`якшого за видом покарання, порядок виконання якого не зумовлює ризиків застосування більш обтяжливих для особи заходів порівняно з існуючим становищем.

Колегія суддів звертає увагу, що призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не є ані «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, ані «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу. З огляду на ведене, задоволення відповідних апеляційних вимог, з огляду на приписи ст. 420 КПК, не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

До таких висновків дійшла Велика палата Верховного Суду у своїй постанові від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), з огляду на це, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченого не погіршується.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вирішуючи питання про те, який розмір штрафу має бути призначений обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність обтяжуючих обставин (ст. 67 КК України), а також вимоги зміненої апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури, в якій прокурор просив застосувати мінімальний розмір штрафу до обвинуваченого.

Враховуючи ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченого, який визнав свою вину, відсутність відомостей про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності в інших провадженнях, або визнання винуватим за іншим вироком, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи зміненої апеляційної скарги прокурора щодо можливості призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією зазначеної частини статті.

Апеляційний суд вважає, що призначене покарання буде відповідати положенням ст.ст. 50, 65 КК України, та буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку місцевого суду, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, змінена апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2021 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Викласти абзац перший резолютивної частини вироку в такій редакції: «Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї) тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень».

Виключити з резолютивної частини вироку абзац другий.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4