ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/1238/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/166/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 01 лютого 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бучач, Бучацького району, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 2 (два) місяці.

Згідно з вироком суду, відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України було оголошено про проведення загальної мобілізації.

04 березня 2023 року ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_2 пройшов позаштатну військово-лікарську комісію, яка на час проведення загальної мобілізації засідає за вищевказаною адресою, на предмет визначення ступеня придатності до військової служби.

За результатами проходження позаштатної військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 визнано придатним до військової служби, що підтверджено довідкою військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 04.03.2023 року, виданої відповідно до наказу МОУ «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» № 402 від 14.08.2008 року.

В подальшому, ОСОБА_8 , військовозобов`язаний, перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою АДРЕСА_2 , під особистий підпис, отримав бойову повістку про прибуття 08.03.2023 року на 14:00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_2 , для вибуття на військову службу у НОМЕР_1 навчальний центр ( АДРЕСА_3 , а також останнього попереджено про відповідальність за неявку у вказаний строк, тобто за ухилення від призову за мобілізацією на особливий період.

Однак, ОСОБА_8 будучи військовозобов`язаним, завідомо знаючи про висновок військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 про придатність його до військової служби під час загальної мобілізації на особливий період, не маючи підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та/або виключення з військового обліку, будучи обізнаним про його призов за мобілізацією на особливий період та заздалегідь попередженим про необхідність і строк його явки до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки до навчального центру та відповідальність за ухилення від явки, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх караність, бажаючи ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, без поважних причин не з`явився на зазначені у повістці дату та час (08.03.2023 року 14:00 год.) до ІНФОРМАЦІЯ_2 за вказаною у повістці адресою: АДРЕСА_2 , для проходження військової служби за мобілізацією та відправки до навчального АДРЕСА_3 , чим прямо ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Крім цього, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в приміщені ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , вдруге вручено бойову повістку на відправку до навчального АДРЕСА_4 ), на 17 травня 2023 року, яку він відмовився отримувати, а також останнього попереджено про відповідальність за неявку у вказаний строк, тобто за ухилення від призову за мобілізацією на особливий період.

Однак, ОСОБА_8 не бажаючи виконувати загальний обов`язок відбувати військову службу, покладеного на громадян України, в порушення ст. 65 Конституції України, ст.1, ст.9 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року №69/2022, ст.17 Конституції України, не маючи підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та/або виключення з військового обліку, будучи обізнаним про його призов за мобілізацією на особливий період та заздалегідь попередженим про необхідність і строк його явки до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки до навчального центру та відповідальність за ухилення від явки, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх караність, бажаючи ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, без поважних причин не з`явився на повідомлену йому працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 дату та час (17.05.2023 року 09:00 год.) до ІНФОРМАЦІЯ_2 за вказаною у повістці адресою: АДРЕСА_2 , для проходження військової служби за мобілізацією та відправки до навчального АДРЕСА_4 ), чим прямо ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Таким чином, за наведених обставин, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 01 лютого 2024 року та закрити відносно нього кримінальне провадження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за відсутності в його діях складу злочину.

Вважає, що вирок є незаконним та належним чином необґрунтованим, а також таким, що суперечить фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, а також однобічним, неповнотою досудового слідства.

Наголошує на тому, що у нього була поважна причина неявки тому, що він здійснює догляд за бабусею ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Зазначає, що йому 11.04.2023 року Бучацька міська рада відмовила в призначенні компенсації по догляду, яку він оскаржив до суду.

Апелянт стверджує, що в його діях відсутнє пряме ухилення, як вказано у повідомленні про підозру.

Посилається на те, що до тексту повідомлення про підозру були внесені зміни.

Вважає, що 08.03.2023 року в нього були поважні причини через які він не з`явився на вказаний час, оскільки здійснив виклик швидкої допомоги до бабусі, а що стосується 16.05.2023 року, то він з власної ініціативи попередньо звернувся у територіальний центр комплектування та соціальної підтримки з метою отримання відстрочки, однак ніякої підтримки та розуміння не отримав.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах та є обґрунтованими.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 вини в інкриміновану йому злочині не визнав, вказав, що 04 березня 2023 року по вимозі з`явився у військомат звірити дані. У військкоматі пройшов медичну комісію та його визнали придатним до служби. Після цього він пояснив, що в нього є бабуся, яку він доглядає та не має на кого її залишити. При цьому повідомив, що збере документи по догляду за нею і 06 березня почав їх збирати.

Зазначив, що через три дні йому дали бойову повістку і він мав з`явитися у військомат, однак у баби піднявся тиск, та він викликав швидку допомогу. В подальшому, він продовжив збирати документи по догляду за бабусею, але Бучацька міська рада відмовила йому у виплаті компенсації, мотивуючи тим, що не відкрили двері квартири комісії.

Проте, через два тижні йому дали другу повістку, на що він сказав, щоб не давали йому повістку, оскільки він оскаржив відмову міської ради, та відмовився від отримання повістки. В подальшому, йому знову давали повістку, однак він не має з ким залишити бабу, їй 81 рік, вона п`ять років не виходить з дому, та її не має з ким залишити.

Вказав, що син баби проживає в м.Бучач, окремо від неї.

Як ствердив свідок ОСОБА_11 - старший офіцер відділення обліку мобілізаційної роботи, ОСОБА_8 перебуваючи у військоматі, пройшов медичну комісію та був визнаний придатним до військової служби, отримавши бойову повістку, не з`явився у визначену дату та час та не пред`явив документи, що він здійснює догляд за бабцею. В подальшому, ОСОБА_8 був доставлений у військомат, так як знаходився вже у розшуку, проте від отримання повістки відмовився, про що було складено акт відмови.

Свідок ОСОБА_12 -стрілець взводу охорони роти охорони Чортківського РТЦК вказав, що ОСОБА_8 перебуває на військовому обліку у третьому відділі Чортківського РТЦК та йому вручалися повістки щодо явки, проте він не з`явився за викликом.

Свідок зазначив, що ОСОБА_8 вручалося дві повістки, одна під розписку, а від отримання другої він відмовився, про що було складено акт. Відмову від отримання повістки мотивував тим, що здійснює догляд за бабусею.

З показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що він працював у військоматі та в його обов`язки входило вручати повістки військовозобов`язаним.

Зазначив, що ОСОБА_8 пройшов медичний огляд, він був визнаний придатним до військової служби та йому було вручено бойову повістку. Документів, що він має право на відстрочку ОСОБА_8 не надав. Також, вказав, що обвинувачений відмовився від отримання другої повістки, про що було складено акт.

Свідок ОСОБА_14 - фельдшер екстреної швидкої медичної допомоги вказала, що будучи на чергуванні (дати не пам`ятає) зранку, поступив виклик за адресою АДРЕСА_5 (номер квартири не пам`ятає), на який вони виїхали. Виклик був з приводу підвищеного артеріального тиску. На момент приїзду до квартири, пацієнтка старша жінка, бабця, знаходилася в лежачому положенні з підвищеним артеріальним тиском 220/120, виражена тахікардія, головокружіння, головні болі, блювання. Вона надала їй допомогу. Біля жінки знаходилися інвалідні візочки, вона скаржилася на болі в стегні, що не може ходити. В подальшому, вона порадила жінці звернутися до сімейного лікаря. Коли тиск почав знижуватися та вона завершила виклик і повернулася на базу. Зазначила, що пацієнткою була ОСОБА_15 і біля неї був її внук ОСОБА_8 ..

Пояснення свідків є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони підтверджуються іншими доказами, узгоджуються між собою, тому суд підставно послався на них у вироку.

Як стверджує відеозапис від 10.06.2023 року з протоколом огляду відеозапису, який був долучений до повідомлення про вчинення злочину, відповідно до якого, працівником ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_12 здійснювалася відео фіксація військовозобов`язаного ОСОБА_8 . ОСОБА_12 роз`яснив ОСОБА_8 , що він призивається на військову службу по мобілізації і направляється для проходження військової служби в НОМЕР_2 навчальний центр в м.Житомир. 17 травня 2023 року ОСОБА_8 зобов`язаний з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_5 о 09 годині ранку. Проте, ОСОБА_8 відмовився від отримання повістки, про що було складено акт та роз`яснено вимоги кримінального кодексу.

Суд правомірно взяв до уваги вказаний відеозапис як належний та допустимий доказ, оскільки такий долучений до повідомлення про вчинення злочину.

Суд правильно встановив, що ОСОБА_8 , відповідно до облікової картки стоїть на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_6 (Бучач), військовий квиток (тимчасове посвідчення) серія НОМЕР_3 .

Як стверджує картка обстеження та медичного огляду № 198 від 04.03.2023 та довідка військово-лікарської комісії від 04.03.2023 - ОСОБА_8 придатний до військової служби.

Відповідно до розписки - ОСОБА_8 04.03.2023 року отримав під особисту розписку повістку, згідно з якою зобов`язаний був прибути за адресою АДРЕСА_2 .

З розписки вбачається, що ОСОБА_8 виписано повістку, згідно з якою, йому наказано з`явитися 17.05.2023 о 09:00 год. за адресою АДРЕСА_2 , проте від отримання її ОСОБА_8 відмовився, про що складено акт відмови від отримання повістки.

Як стверджує:

- поіменний список резервістів (військовозобов`язаних)№3/1090 від 09.03.2023, які призвані і відправлені ІНФОРМАЦІЯ_7 до військової частини НОМЕР_1 ЗВП - команда направляється в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 ЗВП, пункт призначення 233 ЗВП с.Мала Любаша, порядок відправки мікроавтобусом з ІНФОРМАЦІЯ_5 , маршрут руху АДРЕСА_3 , солдат ОСОБА_8 не прибув,

- поіменного списку резервістів (військовозобов`язаних) №3/2184 від 17.05.2023, які призвані і відправлені ІНФОРМАЦІЯ_7 до військової частини НОМЕР_2 НЦ - команда направляється в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 НЦ, пункт призначення ІНФОРМАЦІЯ_8 , порядок відправки мікроавтобусом з ІНФОРМАЦІЯ_5 , маршрут руху АДРЕСА_6 , солдат ОСОБА_8 не прибув.

З повідомлення наданого третім відділом ІНФОРМАЦІЯ_9 № 3/1195 від 16.03.2023 - ОСОБА_8 не звертався із заявами про відтермінування від проходження військової служби у Збройних Силах України на підставах визначених у ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Також, ОСОБА_8 не повідомляв ІНФОРМАЦІЯ_10 про причини неявки 08.03.2023 згідно отриманої повістки про призов на військову службу по мобілізації, на особливий період.

Із повідомлення Бучацької міської ради №12-05/630 від 11.04.2023 вбачається, що ОСОБА_8 звертався до Бучацької міської ради про встановлення факту здійснення ним догляду за ОСОБА_10 , проте при виїзді комісії за адресою, яка була вказана ним у заяві, квартира була зачинена.

Із повідомлення Бучацької міської ради № 03-12/508 від 24.03.2023 ОСОБА_8 не оформляв жодних документів для здійснення догляду за особою, яка його потребує, а саме ОСОБА_10 .

Суд підставно взяв до уваги:

довідку № 358 від 15.03.2023, видану КНП «Бучацька міська лікарня», згідно з якою ОСОБА_8 на стаціонарному та амбулаторному лікування не перебував за медичною допомогою не звертався;

повідомлення №161 від 14.03.2023 відділу соціального забезпечення №2 м.Бучач, згідно якого ОСОБА_8 , як одержувач будь-яких видів допомог на обліку не перебуває;

довідку № 73 від 15.03.2023, видану Бучацькою міською радою, відповідно до якої ОСОБА_8 житель АДРЕСА_1 та до складу його сім`ї входять: бабуся - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , брат ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_11 ;

повідомлення № 248 від 19.04.2023 КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Тернопільської обласної ради, згідно якого 08.03.2023 о 13:47 год. зареєстровано виклик до ОСОБА_10 , 80 років, за адресою: АДРЕСА_5 , виклик поступив від чоловіка, який не назвався, з телефону за номером ); карта виїзду швидкої медичної допомоги від 08.03.2023.

Суд правильно критично оцінив доводи ОСОБА_8 про неявку його до військкомату 08.03.2023 року з причин виклику до бабусі швидкої медичної допомоги, оскільки такий ні в цей день, ні на наступні дні жодним чином не повідомив про причини своєї неявки, тому суд правомірно розцінив такі дії ОСОБА_8 як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

Суд правильно зазначив, що такий висновок підтверджує подальша поведінка ОСОБА_8 , якому 16 травня 2023 у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_12 вручалася бойова повістка, від отримання якої він відмовився, та оголошено про необхідність прибуття до третього відділу Чортківського районного ТЦК на 17.05.2023 о 9:00 годині, куди обвинувачений не прибув. В ході судового допиту, обвинувачений не пояснив причини повторного неприбуття за повіткою, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

Щодо твердження захисника, що ОСОБА_8 є особою яка має підстави для відстрочки від призову за мобілізацією, оскільки здійснює догляд на непрофесійній основі за бабусею, то такі є необґрунтованими, так як жодних підтверджень про відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації сторона захисту суду не представила.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду від 11.04.2024 у справі №520/7954/22 - право на відстрочку від призову на військову службу повинно бути реалізоване військовозобов`язаним шляхом вчинення ним активних дій та оформлення його у відповідний спосіб уповноваженим органом (зокрема, районним ІНФОРМАЦІЯ_13 ). При цьому реалізація такого права може бути здійснена лише до моменту набуття ним статусу військовослужбовця.

Необґрунтованими є твердження апелянта, що до тексту повідомлення про підозру були внесені зміни.

Так, пунктом 16 ч. 3 ст. 42 КПК України надано право підозрюваному оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Пунктом 10 частини 1 статті 303 КПК України передбачено, що в досудовому розслідуванні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, в тому числі повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Тобто, оскарження повідомлення про підозру в порядку п.10 ч.1 ст. 303 КПК України є реалізацією підозрюваним прав закріплених у ст. 42 КПК України.

За таких обставин, право на оскарження рішення, дії та бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, слідчого судді надано підозрюваному, його захиснику чи законному представнику на стадії досудового розслідування.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, надавши належну правову оцінку доказам в кримінальному провадженні, у їх сукупності, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ст. 336 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.

При цьому суд врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий злочин, вини не визнав, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Окрім цього, суд взяв до уваги характер та наслідки вчиненого злочину, те, що за станом здоров`я ОСОБА_8 придатний до військової служби, відсутність в обвинуваченого будь -яких спроб та намагань щодо проходження військової служби.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Відмова від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.

За наведених обставин колегія дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Колегія суддів вважає, що вирок суду є обґрунтованим і законним та підстав для задоволення апеляційної скарги немає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 01 лютого 2024 року щодо нього - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді