ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/609/21
Номер провадження: 11-кп/819/95/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретарям судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченої: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000048 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Петрівка, Нововоронцовського району Херсонської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1,3 ст. 191, КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 23 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, 3 ст. 191 КК України та призначено покарання :

за ч. 1 ст. 191 КК України у виді 1 року позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю;

за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки.

Суд першої інстанції встановив , що ОСОБА_8 , будучи призначеною згідно наказу № 3 від 27.04.2018 року на посаду касира відділення №1 «Нова пошта», на підставі договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю укладеного із фізичною особою підприємцем ОСОБА_10 , перебуваючи із останнім у трудових відносинах на підставі договору від 27.04.2018 року, попереджена про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, безпосередньо наділена повноваженнями пов`язаними зі збереженням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва передах їй матеріальних цінностей, приймає на себе повну матеріальні відповідальність за забезпечення збереження ввірених їй підприємством матеріальних цінностей.

Так, ОСОБА_8 09.04.2021 року, в період часу з 11:30 години до 17:00 години, перебуваючи на робочому місці за касою в приміщенні відділення № 1 «Нова пошта», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , керуючись прямим умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, привласнила грошові кошти в сумі 130 000 гривень, що виразилось у незаконному збагаченні за рахунок отриманих від громадян за доставку товаро-матеріальних цінностей упродовж зміни, які перебували у її ввірені, та знаходилися у касі відділення, до яких по характеру роботи ОСОБА_8 мала вільний доступ, та в подальшому розпорядилася ними на власний розсуд, завдавши ТОВ «НоваПей» матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі.

Також, ОСОБА_8 12.04.2021 року, близько 09:00 годин, перебуваючи на робочому місці за касою в приміщенні відділення № 1 «Нова пошта», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , повторно керуючись прямим умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, привласнила грошові кошти в сумі 170 000 гривень, що виразилось у незаконному збагаченні за рахунок отриманих від громадян за доставку товаро-матеріальних цінностей упродовж зміни, які перебували у її ввірені, та знаходилися у касі відділення, до яких по характеру роботи ОСОБА_8 мала вільний доступ, та в подальшому розпорядилася ними на власний розсуд, завдавши ТОВ «НоваПей» матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 3 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно.

Також, ОСОБА_8 12.04.2021 року, близько 16:30 годин, перебуваючи на робочому місці за касою в приміщенні відділення № 1 «Нова пошта», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , повторно керуючись прямим умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, привласнила грошові кошти в сумі 100 000 гривень, що виразилось у незаконному збагаченні за рахунок отриманих від громадян за доставку товаро-матеріальних цінностей упродовж зміни, які перебували у її ввірені, та знаходилися у касі відділення, до яких по характеру роботи ОСОБА_8 мала вільний доступ, розпорядилася ними на власний розсуд, завдавши ТОВ «НоваПей» матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 191 КК у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю у компаніях поштового зв`язку , що надають послуги експрес доставки та посилок строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю у компаніях поштового зв`язку, що надають послуги експрес доставки та посилок строком на 2 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що суд необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК та приймаючи рішення про призначення покарання із випробуванням своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на характеризуючі дані та пом`якшуючу обставину, тоді як ці обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень.

Суд не врахував, що ОСОБА_8 умисно з корисливих мотивів привласнила грошові кошти ТОВ « Нова Пей», вчинила три епізоди кримінальних правопорушень проти власності , незаконна діяльність ОСОБА_8 припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів , що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Жодних самостійних дій з боку обвинуваченої щодо відшкодування завданих потерпілій стороні збитків не встановлено.

Суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки вбачається, що провину вона визнала лише під тиском зібраних доказів, матеріальну шкоду не відшкодувала , тому вважати що обвинувачена щиро розкаялася є неможливим.

Тому обвинуваченій слід призначити покарання з реальним його відбуттям у мінімальних межах санкцій статей інкримінованих злочинів. Зазначає, що призначене судом додаткове покарання не конкретизоване.

Відсутність конкретизації заборони обіймати посади саме в компаніях поштового зв`язку позбавляє ОСОБА_8 працювати в інших державних органах на держаних комунальних приватних підприємствах, організаціях.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок від 23.11.2021 року скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що підтримає апеляційні вимоги щодо необхідності перегляду вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та вважає необхідним внести доповнення.

Вказує, що всупереч вимогам п.2ч.3 ст. 374 КПК , ч. 3 ст. 349 КПК суд першої інстанції, ухвалюючи вирок не здійснив безпосередній допит обвинуваченої ОСОБА_8 в розумінні ст. 351 КПК, що позбавило можливості покласти її показання як докази в обґрунтування вироку, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З аудіозапису ходу судового засідання 22.11.2021 року встановлено, що судом першої інстанції фактично було визначено скорочений порядок розгляду справи з урахуванням позиції ОСОБА_8 , яка визнала свою винуватість. Водночас у порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не допитано обвинувачену щодо часу , місця способу їх вчинення, сум привласнених коштів, а лише з`ясовано , що ОСОБА_8 не заперечує викладені в обвинувальному акті обставини. Протилежне суд зазначив у мотивувальній частині вироку , де відобразив короткий виклад показань ОСОБА_8 щодо обставин вчинених кримінальних правопорушень, хоча остання не допитувалася під час судового розгляду кримінального провадження.

Суд ухвалив вирок із порушенням вимог ст. 349, 370, 374 КПК , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення , що відповідно до загальних засад кримінального провадження , передбачених п.1-3, ч.1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Позиція учасників .

Прокурор підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги з доповненнями.

Обвинувачена та її захисник погодилися із доводами апеляційної скарги в частині наявності підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Заперечили обґрунтованість решти доводів апеляційної скарги. В решті доводів апеляційної скарги заперечили проти задоволення апеляційних вимог.

Представник потерпілого ТОВ « Нова пей» направив заяву, в якій просив розглянути справу за відсутності представника потерпілого, та зазначив , що заподіяна шкода не відшкодована. При визначенні міри покарання покладається на думку сторони обвинувачення.

ОСОБА_10 про дату , та час апеляційного розгляду був повідомлений шляхом розміщення оголошення на сайті Судова влада.

ОСОБА_8 подала письмові заперечення на апеляційну скаргу , в яких вказує, що застосування ч. 3 ст. 349 КК не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, визначені ст. 91 КПК , проте судом не встановлено чи мав місце злочин, чи завдано нею матеріальну шкоду та в якому розмірі , які грошові кошти та в який спосіб вона нібито привласника і т.д., що виключає засудження її на підставі апеляції прокурора . Просить відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарг.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує наступне.

Як видно із вироку від 23.11.2021 року суд першої інстанції навів показання ОСОБА_8 та відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК визнав недоцільним дослідження інших доказів, пославшись на те, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст фактичних обставин кримінального провадження , їх не оспорюють .

Відповідно до вимог ст. 349 ч.3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст. 349 ч.3 КПК України.

Відповідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Ч. 4 ст. 349 КПК передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадків, коли він відмовився давати показання.

Однак судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції вбачається, що головуючий суддя після оголошення обвинувального акту у обвинуваченої запитав чи визнає вона вину. Після цього захисник обвинуваченої зазначив, що ОСОБА_8 підтримує пред`явлене обвинувачення і вказані в обвинувальному акті обставини. ОСОБА_8 вказала, що підтримує акт повністю і вину визнає, проте пояснення давати відмовляється. Після чого головуючий суддя перейшов до оголошення матеріалів, що характеризують особу обвинуваченої та оголосив стадію судових дебатів, надав обвинуваченій останнє слово , ухвалив вирок у нарадчій кімнаті.

При цьому із технічного запису судового засідання вбачається, що головуючий суддя не з`ясував чи правильно обвинувачена розуміє пред`явлене прокурором обвинувачення , чи не оспорюються нею фактичні обставини справи, не роз`яснив , що у такому випадку учасники справи будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, всупереч вимогам ст. 370, 374, ч. 3 ст. 349, ст. 91 КК не виконав обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК, на що слушно вказує апелянт , та після відмови обвинуваченої від дачі показань повторно не з`ясував позиції учасників судового провадження щодо можливості розгляду у порядку ч.3 ст. 349 КПК .

Суд не вжив усіх необхідних заходів для того , щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченою тих фактичних обставин справи , яких вона буде позбавлена можливості оскаржити, не здійснив допит обвинуваченої відповідно до вимог ст. 351 КПК, що виключає покладення в обґрунтування вироку її показань як доказу винуватості в інкримінованому злочині.

Натомість суд у вироку навів пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням , хоча з технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_8 відмовилася надавати показання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення у справі та тягнуть за собою його безумовне скасування, відповідно до вимог п.3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст.412, 415 КПК України, із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкоджають апеляційному суду ухвалити нове рішення як про те просив апелянт в апеляційній скарзі , а також виходячи із приписів ч.1 ст. 404 КПК з урахуванням внесених змін до апеляційної скарги.

Така позиція апеляційного суду узгоджується із правовими висновками Верховного Суду , викладеними у постановах від 01.11.2018 року у справі №663/683/17 , від 06.12.2023 року у справі № 753/24472/21 , від 22.03.2018 року у справі № 521/11693/16-к, від 28.08.2019 року у справі № 727/9754/18 , від 09.03.2023 року у справі № 606/2659/21 .

Як видно зі змін до апеляційної скарги , апелянт підтримує вимоги про скасування вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Метою покарання відповідно до положень ст. 50 КК є виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинуваченій мало бути призначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані матеріальною відповідальністю саме в компаніях поштового зв`язку , позбавлені будь - якого правового обґрунтування і суперечать меті призначення додаткового покарання - попередження вчинення обвинуваченою нових злочинів , пов`язаних із матеріальною відповідальністю у будь-якій сфері. Колегія суддів визнає такі доводи необґрунтованими.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду , викладеною у постанові від 23 вересня 2019 року у справі №728/2724/16-к у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 ч. 2 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Із вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_8 покарання суд хоча й зазначив установлені ним обставини, однак, не навів переконливих мотивів на обґрунтування висновків про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК , на що слушно посилається апелянт, не вказав у чому полягає щире каяття обвинуваченої , яке було враховано судом як обставина, що пом`якшує покарання . При цьому судом було встановлено, що матеріальна шкода потерпілому не відшкодована .

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. А відтак, суд має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.

Колегія суддів вважає, що суд при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК не надав належної оцінки сукупності обставин, які підлягають врахуванню відповідно до ст. 65 КК України, зокрема кількості епізодів, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності скоєного, розмір заподіяної шкоди , та обставини її відшкодування та свої висновки належним чином не вмотивував , та передчасно дійшов висновку про наявність підстав для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

У разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено , та за відсутності інших обставин, які можуть вплинути на вирішення питання, пов`язаного із застосуванням положень ст. 75 КК України, застосування до обвинуваченої інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням слід уважати передчасним.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу зі змінами слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 415, 419 , ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Херсонської області керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень ,передбачених ч.1, 3 ст. 191 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3