ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/304/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

Іменем України

03 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Сухі Яли, Мар`їнського району, Донецької області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, на утриманні нікого не має, не є депутатом, не є інвалідом, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений:

- 07.08.2023 Дзержинським районним судом міста Харкова за ч.1 ст. 190 до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання з урахуванням його засудження за вироком Дзержинського районного суду від 07 серпня 2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України та визначено покарання в вигляді двох років шести місяців обмеження волі.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних виплат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , діючи умисно та всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 (зі змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами), йшов по АДРЕСА_2 та знайшов кущ дикоростучих конопель, а саме наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

02.08.2023, близько 10 год. 19 хв. ОСОБА_8 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 був зупинений співробітниками поліції, які в порядку ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію України» провели поверхневу перевірку, та в ході якої ОСОБА_8 повідомив, що має у своїй сумці кущ дикоростучих конопель, а саме наркотичний засіб - канабіс, який ОСОБА_8 зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

02.08.2023, у період часу з 10 год. 50 хв. по 11 год. 10 хв, в ході проведення огляду місця події, дізнавач виявив та вилучив у громадянина ОСОБА_8 речовину рослинного походження, зеленого кольору. Дана речовина, згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № СЕ-19/121-23/17269-НЗПРАП від 17.08.2023, речовина масою: 38,4836 г., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить: 10,9939 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України.Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.Виключити з вироку посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.Вирок у цьому провадженні та вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.08.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 виконувати самостійно.В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився. Повістки про виклик були повернуті на адресу суду з поміткою адресат відсутній за вказаною адресою, це свідчить про те, що обвинуваченим вони отримані не були але суд вжив усіх можливих заходів до його участі включаючи застосування ст. 333 КПК України.

Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти розгляду вищевказаної апеляційної скарги прокурора без участі його підзахисного за вищенаведених обставин.

Неприбуття обвинуваченого ОСОБА_8 до зали суду не перешкоджає розгляду кримінального провадження, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про поліпшення становища обвинуваченого, у зв`язку з цим його явка в судове засідання не є перешкодою для розгляду кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація їх дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, то апеляційний суд не перевіряє вказаних обставин.

Апеляційні вимоги прокурора щодо незастосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, є вмотивованими.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Дзержинського районного суду міста Харкова 07 серпня 2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України до одного року обмеження волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Станом на 11 вересня 2023 року вирок набрав законної сили.

У пункті 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) зазначено: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.03.2018 (справа №754/2749/17), у якій сформульовано висновок щодо застосування норми права, передбаченої у ч. 4 ст. 70 КК України, і вказано, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Також правова позиція щодо незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України викладена у постановах Верховного Суду від 27.11.2018 (справа № 165/1919/15-к) та від 04.12.2018 (справа №186/1749/16-к).

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2023 року в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, та необхідність виконання самостійного вироків.

Поряд з цим належить врахувати, що п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає у разі застосування закону, який не підлягає застосуванню - зміну вироку суду першої інстанції, оскільки ці зміни не погіршують процесуальне становище обвинуваченого.

За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок - зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 373, 374, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.08.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді