ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/320/24 Справа № 229/2438/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

20.02.2024р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 (далі-прокурор) на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 06.07.2023р. яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка Донецької області, який мешкає АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирок суду оскаржено прокурором, який не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій, не погодився із призначеним йому покаранням, вважаючи необґрунтованим висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України;

- вважає, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, та застосування вимог ст. 75 КК України щодо обвинуваченого не забезпечить мету кримінального покарання, як виправлення засудженого так і запобігання вчиненню ним нових злочинів, та вказує на неправильне застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню в даному кримінальному провадженні;

- зазначає, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, яке має свою підвищену актуальність в умовах військового стану, та має негативний вплив на правосвідомість громадян;

- наголошує, що обвинувачений є особою, яка раніше була п`ять раз судимою, в тому числі за злочин за ч. 1 ст. 309 КК України, та новий злочин вчинив майже через вісім місяців після звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі, та не враховано висновок органу пробації про високий ризик вчинення обвинуваченим нового злочину;

- вказує, що у вступній частині вироку наведено відомості про наявність судимості обвинуваченого вироком Дружківського міського суду Донецької області від 17.09.2010р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт, яке ним відбуто, та відповідно до вимог п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України обвинувачений є особою, яка не має судимості за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання, тому вказані відомості підлягають виключенню з резолютивної частини вироку;

- прохає оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченого вважати засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки; виключити з вступної частини вироку посилання на судимість обвинуваченого за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 17.09.2010р., в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та прохав її задовольнити, позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, прохали вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинувачений визнаний винуватим у тому, що 25.03.2023р. приблизно о 09.00год. до обвинуваченого за місцем його мешкання в АДРЕСА_1 прийшли його знайомі - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В той же день приблизно о 10.00год., знаходячись у приміщенні зали зазначеної квартири, обвинувачений разом з вказаними особами підготували необхідні інгредієнти, а саме фрагмент пластикової пляшки, об`ємом 0.5 л, пластикову банку та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс для подальшого незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс.

Цього ж дня приблизно о 10:10год. обвинувачений умисно надав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приміщення зали в квартирі АДРЕСА_2 для незаконного вживання шляхом паління особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

В цей же день в період часу з 15:34год. до 16:27год. під час проведення санкціонованого обшуку квартири в АДРЕСА_1 , у присутності двох понятих працівниками поліції ВП № 1 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області у приміщенні квартири було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на фрагмент пластикової пляшки вмістом 0.5 л з етикеткою «Pit Bull», та скляну банку, на внутрішній поверхні приладу виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу та мікрочастинки роду коноплі, маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину складає 0,119 г.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.1 ст.317 КК України, як надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів.

Вирок оскаржений прокурором в частині призначення покарання, та виключення з вступної частини вироку посилання на судимість за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 17.09.2010р. щодо обвинуваченого, покарання за яким відбуто та особа за цим вироком є несудимою, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції керувався загальними засадами призначення покарання, визначених ст.ст. 50, 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше був судимий, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, повністю визнав вину, не оспорюючи фактичних обставин у справі, осудив свою поведінку. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. Крім того, судом першої інстанції було враховано висновок відділу № 11 філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях Міністерства юстиції України, відповідно до якого вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим є високою.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання, керувався принципами справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, які наголошують, що покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу, та вважав, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, при цьому, враховуючи обставини справи, відомості про особу обвинуваченого, вважав можливим звільнити засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, якщо він на протязі визначеного судом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Суд першої інстанції вважав, що саме таке покарання слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене кримінальне правопорушення, але й буде запобігати вчиненню обвинуваченим нових злочинів, внесе корективи в його соціально-психологічні властивості, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність, позбавить можливості вчиняти нові злочини і буде необхідним для попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, та можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за таких підстав.

Практика судів різних інстанцій при призначенні покарання стикається із застосуванням терміну «явно несправедливе покарання», яке означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Оскаржуючи вирок в апеляційному порядку, прокурор звертав увагу саме на явно несправедливе покарання, вважаючи призначене покарання саме із застосування вимог ст. 75 КК України надто м`яким, зокрема враховуючи відомості про особу обвинуваченого, який є особою, яка була раніше п`ять разів судимою.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що принцип призначення покарання, визначений у ст. 65 КК України, наводить загальні засади призначення покарання та наділяє суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

При цьому повноваження суду, надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених обвинуваченим дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005р.) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005р.) ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений свою винуватість у вчиненому визнав повністю, розкаявся, фактичні обставини справи не оскаржував, із пред`явленим обвинуваченням погодився та не заперечував. Також суд апеляційної інстанції враховує наслідки вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 317 КК України, які хоча і мають негативний прояв для суспільства, проте за фактичних обставин справи, а саме один виявлений факт паління обвинуваченим наркотичного засобу в квартирі разом із знайомими, та наслідки від таких дій, які хоча і утворюють склад кримінального правопорушення, проте на думку суду апеляційної інстанції, не в повній мірі відповідатимуть принципу справедливості та адекватності при призначенні покарання у виді реального позбавлення волі, та становитиме «особистий надмірний тягар для особи».

Наведені вище висновки суду апеляційної інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеному у постанові від 13.08.2020р. у справі № 716/1224/19.

Таким чином, враховуючи викладене вище, доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України належним чином не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, та застосування вимог ст. 75 КК України щодо обвинуваченого не забезпечить мету кримінального покарання, як виправлення засудженого так і запобігання вчиненню нових злочинів, та вказує на неправильне застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню в даному кримінальному провадженні, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, яке має свою підвищену актуальність в умовах військового стану, та має негативний вплив на правосвідомість громадян, є неспроможними.

При цьому суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апеляційної скарги, що обвинувачений є особою, яка раніше була п`ять раз судимою, в тому числі за злочин за ч. 1 ст. 309 КК України, та новий злочин вчинив майже через вісім місяців після звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі, та не враховано висновок органу пробації про високий ризик вчинення обвинуваченим нового злочину, та вважає, що іспитовий строк, який відповідно до вимог ст. 75 КК України був встановлений судом першої інстанції строком на два роки, є необґрунтовано малим.

Так суд апеляційної інстанції, врахувавши фактичні обставини справи, відомості про особу обвинуваченого та відомості про його попередні судимості, висновок органу пробації про високий ризик вчинення обвинуваченим нового злочину, вважає, що іспитовий строк у такому випадку має бути максимальним.

На переконання суду апеляційної інстанції, обмежувальний принцип, закладений у приписи ст. 75 КК України у даному випадку має бути більш суворим щодо обвинуваченого, та спонукати його до правосвідомості більш тривалий час.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування вироку саме в цій частині, та ухвалення нового вироку, збільшивши обвинуваченому іспитовий строк при звільненні від відбування реального покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, що у вступній частині вироку наведено відомості про наявність судимості обвинуваченого вироком Дружківського міського суду Донецької області від 17.09.2010р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт, яке ним відбуто, та відповідно до вимог п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України обвинувачений є особою, яка не має судимості за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання, тому вказані відомості підлягають виключенню з резолютивної частини вироку, то суд апеляційної інстанції вважає їх слушними та такими що підлягають задоволенню із виключенням відомостей про вказану судимість з резолютивної частини вироку.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 420КПК України колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 06.07.2023р. яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 06.07.2023р. яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на три роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

1. не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

2. повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

3. періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Виключити з вступної частини вироку посилання на судимість обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 17.09.2010р.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили після його проголошення, та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді