КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №759/7741/20 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1137/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

12 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000907 за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27.10.2021 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на час ухвалення вироку згідно ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 27 жовтня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 незаконно придбав, після чого 14.02.2020, приблизно о 16 годині 02 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , зберігав, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Так, ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням місці та час, за невстановлених обставин, діючи умисно, незаконно придбав та став незаконно зберігати, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

14.02.2020, в період часу з 16 години 02 хвилини по 17 годину 30 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва, працівниками поліції здійснено обшук за місцем мешкання ОСОБА_9 , в ході було виявлено та вилучено: скляну банку з полімерною кришкою зеленого кольору в середині з речовиною рослинного походження, паперову коробку з під сірників, яка містила речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, полімерний пакет фіолетового кольору, в якому знаходився полімерний пакет білого кольору, що містив речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, паперовий згорток, який містив речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, паперовий згорток, який містив речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, паперовий згорток, який містив речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, паперовий згорток, який містив речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору.

Згідно висновку експерта ДНДЕКЦ № 19/11/2-40-СЕ/2020 від 04.03.2020, вилучені у ході обшуку та надані на дослідження речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Загальна маса канабісу склала 79,60 г.

Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, доведеність його вини, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному звільненні ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27.10.2022 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд у порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», неналежно врахував тяжкість вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_9 , відповідно до ст. 12 КК України, вчинено нетяжкий злочин.

Крім того, апелянт вказує, що судом неналежно враховано і попередню судимість ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, а саме те, що останній був засуджений 01.10.2019 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України, що свідчить про те, що ОСОБА_9 систематично вчиняє кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних речовин та про його небажання жити відповідно до моральних та соціальних принципів, які декларуються у Європейському суспільстві.

Як наслідок, це свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_9 та необхідність призначення йому покарання лише з реальним його відбуттям.

Таким чином, неврахування судом вказаних обставин призвело до неправильного визначення суспільної небезпечності особи ОСОБА_9 , що призвело до безпідставного звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Від обвинуваченого надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначає, що вирок суду є законним та обґрунтованим. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27.10.2022 - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорі, які підтримали апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора та захисника дані, що характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряються.

За встановлених судом фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за ч.1 ст. 309 КК України, є вірною.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_9 за ч.2 ст. 309 КК України покарання прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Водночас, на переконання колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з приписами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є достатні умови і підстави. Рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_9 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вказаних вимог закону не дотримався і не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без реального відбування покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обираючи ОСОБА_9 вид та розмір покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також те, що на час вчинення злочину він мав судимість за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів. При цьому, ОСОБА_9 на обліку в лікаря психіатра не перебуває, однак рахується на обліку в лікаря-нарколога з діагнозом «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності». Крім того, обвинувачений у вчиненому щиро розкаявся, а обставини, що обтяжують покарання були відсутні. На підставі зазначеного, суд призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, що в межах санкції частини 2 статті 309 КК України.

Разом з тим, у зв`язку з відсутністю даних, які б вказували на неналежну поведінку або притягнення ОСОБА_9 до адміністративної чи кримінальної відповідальності від часу вчинення інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції вважав за можливе звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Водночас, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодись не може, оскільки, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим конкретним обставинам події та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу даних про особу винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також не навів об`єктивних даних про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без реального відбування призначеного судом покарання.

Так, перевіркою матеріалів справи встановлено, що на час ухвалення даного вироку ОСОБА_9 в силу ст. 89 КК України є раніше не судимою особою, проте, на час вчинення злочину у даному провадженні - 14.02.2020 ОСОБА_9 був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.10.2019 за ч.1 ст. 309 КК України на один рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік, тобто ОСОБА_9 вчинив злочин у період іспитового строку за попереднім вироком та на час вчинення злочину мав судимість за вчинення кримінального правопорушення пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, що безумовно свідчить про стійкість його протиправної поведінки та схильність ОСОБА_9 до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також відсутність бажання ставати на шлях виправлення і вести правильний спосіб життя, що в свою чергу ставить під обґрунтований сумнів готовність останнього належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про не правильне застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, яке, з врахуванням постанови Верховного Суду від 14 березня 2023 року, колегія суддів вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке звільнення не сприятиме меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому згідно з вимогами ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 колегія суддів враховує, що ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

При цьому, у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення.

Тож, враховуючи вищенаведені положення закону, колегія суддів при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, зокрема, незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто виключно для себе, сукупність усіх даних про особу винного, зокрема, те, що ОСОБА_9 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,рахується на обліку в лікаря-нарколога з діагнозом «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності» та проходив лікування від цього захворювання, має вкрай незадовільний стан здоров`я внаслідок наявності ряду супутніх захворювань, наявність яких, згідно наданих під час апеляційного розгляду доказів стали підставою для визнання його непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, офіційно не працює, відношення обвинуваченого до вчиненого, якийповністю визнав свою вину, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, яка була встановлена ще органом досудового розслідування, про що вказано в обвинувальному акті з формулюванням зміненого обвинувачення щодо ОСОБА_9 , відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_9 слід призначити до реального відбування покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

Саме таке покарання на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не становитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права, відповідно до практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, колегія суддів наголошує, що зазначена вище в ухвалі судимість ОСОБА_9 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.10.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік не є підставою для призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі вимог ст. 71 КК України, оскільки ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 09.06.2021 ОСОБА_9 було звільнено від призначеного покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку, тому, відповідно до постанови Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 484/3214/17 відпала одна з умов призначення покарання за сукупністю вироків, а саме, відсутня на момент постановлення даного вироку невідбута частина покарання за попереднім вироком. До того ж, прокурором в апеляційній скарзі взагалі не порушувалось питання про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, а лише ставилось питання про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та призначення покарання у виді реального позбавлення волі на строк 2 роки.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27.10.2021 у кримінальному провадженні 0000907 щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та застосування інституту звільнення від відбування покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 ( тридцять чотири тисячі) грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4