ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1321/24 Справа № 214/3465/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000012 від 02.01.2019 року, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах потерпілої ОСОБА_10 , прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 31 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кирило-Ганнівка Зіньківського району Полтавської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на два роки із покладенням відповідних обов`язків; вирішено питання щодо речових доказів.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково; стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 765 (сімсот шістдесят п`ять) грн. 72 коп. та моральної шкоди 10000 (десять тисяч) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі в розмірі 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) грн. 00 коп. (том 2 а.с.88).

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 01.01.2019 року, приблизно о 20-25 годині, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на другому поверсі торгівельного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: площа 30-річчя Перемоги, 1 в Саксаганському районі м.Кривого Рогу, йдучи в напрямку вбиральні, зіштовхнувся пліч-о-пліч із раніше незнайомим йому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який йшов йому назустріч, внаслідок чого між ними раптово виник словесний конфлікт.

В цей же день, приблизно о 20-30 годині, ОСОБА_7 , зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », в якому він працює охоронцем, розташованого на першому поверсі ТК « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за адресою: АДРЕСА_2 , після чого попрямував на вихід з ТК «Сонячна Галерея», а саме на паркувальний майданчик біля центрального входу комплексу, де вже перебував ОСОБА_13 .

Після цього, ОСОБА_7 , бажаючи самоствердитися за рахунок інших громадян та продемонструвати свою зневагу до встановлених у суспільстві правил поведінки, перебуваючи в громадському місці, а саме біля приміщення ТК «Сонячна Галерея», приблизно о 20-33 годині, в присутності сторонніх осіб почав виражатися в бік ОСОБА_13 нецензурною лайкою, ображаючи його людську гідність, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилася в погрозі заподіяння тілесних ушкоджень, дістав із-за поясу вдягнених на нього брюк пістолет та, перезарядивши затвор, сховав його за пояс ОСОБА_14 , тим самим демонструючи свою перевагу над іншими.

Після чого, між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 продовжилася сварка, що переросла в обопільну бійку. При цьому, потерпіла ОСОБА_10 , бажаючи зупинити бійку, перебуваючи на паркувальному майданчику між вказаними особами, утримувала ОСОБА_13 за светр. Під час обопільної бійки ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень і бажаючи їх настання, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на порушення громадського порядку з мотивів особливої зухвалості, перебуваючи в громадському місці ? біля приміщення ТК « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в присутності сторонніх осіб, дістав із-за поясу вдягнених на нього брюк пістолет «EKOL P29» калібру 9 мм. Р.А.К., виробництва Туреччини. Після чого, приблизно о 20-37 годині, утримуючи зазначений пістолет в правій руці, здійснив один постріл в напрямку ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , в результаті чого, потерпіла ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді забійно-рваної рани лівого передпліччя, яка за своїм характером, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №106 від 28.01.2019 року, відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я понад 6 днів, але не більше 3-х тижнів.

Приблизно о 20-38 годині, ОСОБА_7 , припинивши свої хуліганські дії, з місця вчинення злочину зник, а потерпілу ОСОБА_10 бригадою швидкої медичної допомоги цього ж вечора госпіталізовано до КЗ «Міська лікарня № 2» ДОР, де їй надано належну медичну допомогу.

Не погоджуючись з вказаним вироком адвокат ОСОБА_9 , діючий в інтересах потерпілої ОСОБА_10 , прокурор Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , діючий в інтересах потерпілої ОСОБА_10 вказує, що місцевий суд при винесенні вироку не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який фактично свою вину не визнав та попри доведеність фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, заперечував їх, у зв`язку з чим, призначив покарання не достатнє для виправлення останнього.

Зауважує, що перебування у власності обвинуваченого ОСОБА_7 переробленого для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії» калібру 9 ОСОБА_15 , також негативно свідчить про особу обвинуваченого, який свідомо передбачав його використання у майбутньому із завданням тілесних ушкоджень.

Зазначає, що обвинувачений застосував пістолет у громадському місці, де перебували інші особи, а припинив свої дії лише коли пістолет було вибито з його рук.

Зауважує, що згідно Конституції України, здоров`я особи є найвищою соціальною цінністю, якою обвинувачений ОСОБА_7 знехтував.

Наголошує, що з початку досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_7 не попросив вибачення у потерпілої ОСОБА_10 , не відшкодував витрати на лікування та моральну шкоду, а навпаки, спробував ввести суд в оману, хибно зазначивши про часткове відшкодування спричинених збитків, з мотивів благодійності, але підтвердити вказаний факт не зміг.

Повідомляє, що в порушення вимог ст.ст.128, 129 КПК України, ст.ст.22, 23, 1167 ЦПК України судом першої інстанції призначено розмір моральної шкоди в розмірі 10000 гривень, що не відповідає моральним стражданням понесеним потерпілою від умисних злочинних дій обвинуваченого.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки та задовольнити повністю цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 в частині моральної шкоди.

В обґрунтування своїх доводі зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що призначене покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого, при цьому місцевим судом констатовано загально-небезпечний характер дій обвинуваченого, а також про особисте ставлення останнього, який, незважаючи на свою доведеність, не визнав вину у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Зауважує, що перебування у власності обвинуваченого ОСОБА_7 переробленого для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії» калібру 9 ОСОБА_15 , також негативно свідчить про особу обвинуваченого, який свідомо передбачав його використання у майбутньому із завданням тілесних ушкоджень.

Наголошує, що з початку досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_7 не попросив вибачення у потерпілої ОСОБА_10 , не відшкодував витрати на лікування та моральну шкоду, а навпаки, спробував ввести суд в оману, хибно зазначивши про часткове відшкодування спричинених збитків, з мотивів благодійності, але підтвердити вказаний факт не зміг.

Звертає увагу, що за місцем роботи обвинувачений ОСОБА_16 характеризується посередньо, на даний час офіційно не працює.

Зазначає, що місцевим судом не враховано, що висновок органу пробації, на який суд послався, не має заздалегідь визначеної сили при вирішенні питання про призначення покарання та звільнення від нього, а інших підстав для такого звільнення судом не наведено.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування власних доводів зазначає, що вирок місцевого суду ухвалений з порушенням норм матеріального та неправильним застосуванням норм процесуального права.

Зазначає, що вирок суду першої інстанції про визнання його винним за ч.4 ст.296 КК України невмотивований та побудований на припущеннях, зокрема, не зазначено як саме, коли, де і ким стартовий пістолет був пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, не зазначено внаслідок яких перетворень пістолет був спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки пістолет є сигнальним і має цільове призначення подавати звуковий сигнал.

Зауважує, що суд, у зв`язку з заявленим клопотанням сторони захисту про неконкретність обвинувачення, вийшов за межі обвинувачення конкретизувавши, що постріл із пістолета був здійснений патроном «SOBR 9mm Р.А.», але засуджений не обвинувачується у застосуванні патрону згідно тексту обвинувачення, чим порушив право на захист, підмінивши сторону обвинувачення та погіршивши положення обвинуваченого.

Наголошує, що місцевий суд послався на недопустимий доказ на висновок експерта-криміналіста «28/3.1/434 від 11.04.2019 року, оскільки дослідження здійснено експертом ОСОБА_17 , але об`єкти дослідження запаковані експертом ОСОБА_18 . Коли саме долучений експерт ОСОБА_18 є незрозумілим, але факт запакування об`єктів дослідження іншим експертом свідчить про долучення до експертизи не уповноваженої особи. Сторона захисту заявляла клопотання про визнання дослідження експерта недопустимим доказом, але судом першої інстанції зазначене клопотання залишено без належної оцінки.

Повідомляє, що місцевий суд відмовився від перевірки показів обвинуваченого на свою невинуватість, а саме те, що поранення у потерпілого могло виникнути від дій іншої невстановленої особи. У зв`язку з вказаним, стороною захисту подавалось клопотання про доручення органу досудового розслідування здійснити розшукові (слідчі) дії для пошуку особи, яка перебуваючи на місці події причетна до заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, але судом відмовлено у задоволенні вказаного клопотання у неналежний процесуальний спосіб, не у нарадчій кімнаті.

Зазначає, що якість відеозапису з камер відео нагляду неякісна, ракурс обмежений, а потерпіла і свідки чули декілька пострілів.

Зауважує, що в суді першої інстанції експерт-криміналіст ОСОБА_17 повідомив, що пістолет не відноситься до вогнепальної травматичної зброї та йому невідомо, чи здатен холостий патрон калібру 9 мм РАК заподіяти шкоду здоров`ю. А відповідно до висновку СМЕ, тілесне ушкодження у потерпілої ОСОБА_19 могло виникнути при пострілі з невизначеної вогнепальної травматичної зброї,а пістолет «EKOL P29» у застосуванні якого визнано винним обвинуваченого ОСОБА_7 стріляє холостим патроном. У зв`язку з чим стороною захисту заявлено клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, в задоволенні якого місцевим судом відмовлено з формальних підстав.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисники адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, відмовити у задоволенні апеляційний скарг прокурора та представника потерпілої, представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах потерпілої ОСОБА_10 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційні скарги представника потерпілої та прокурора в частині неправильного застосування ст.75 КК України, просила задовольнити апеляційній скарги прокурора та представника потерпілої, апеляційну скаргу обвинуваченого просила залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 вини, вона підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який не заперечив виникнення конфлікту між ним та ОСОБА_13 , також не заперечив здійснення пострілу з шумового газового револьверу пострілу у бік задля залякування ОСОБА_13 з метою припинення останнім насильницьких дій, однак зазначив, що пістолет не має набоїв та не має вражаючих властивостей. Стверджує, що постріли, якими нанесені легкі тілесні ушкодженні потерпілій ОСОБА_10 здійснені іншою особою.

Показання обвинуваченого в частині здійснення пострілу іншою особою спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , які безпосередньо у суді першої інстанції показали, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 виник конфлікт в ході якого ОСОБА_13 щодо обвинуваченого застосував фізичну силу, після чого ОСОБА_7 здійснив постріл у бік та влучив у потерпілу ОСОБА_10 , після чого конфлікт між обвинуваченим та ОСОБА_13 продовжився.

Крім того, свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які допитані судом першої інстанції, не були очевидцями події, однак зазначили, що їм відомо про конфлікт між чоловіками та здійснення пострілів, в наслідок дій одного з них була поранена ОСОБА_10 .

Фактичні обставини щодо місяці події та спричинення тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_10 , які не заперечуються обвинуваченим ОСОБА_7 підтверджуються витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000012 від 02.01.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України; протоколом огляду місця події та фототаблицею до нього від 02.01.2019 року; постановою про визнання речових доказів та їх передачу на збереження від 02.01.2019 року; випискою з медичної карти стаціонарного хворого У-22 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; висновком експерта №206 від 20.02.2019 року, відповідно до якого у ОСОБА_24 , щодо виявлення тілесних легких ушкоджень, які могли виникнути при пострілі з невизначеної вогнепальної травматичної зброї

Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які є належними та допустимими і обґрунтовано покладені в основу вироку, зокрема відповідно до висновку експерта №28/3.1/434 від 11.04.2019 року, предмет, схожий на частину зброї, вилучений 02.01.2019 року є частиною пістолету «EKOL P29» калібру 9мм Р.А.К. виробництва Туреччини, а саме магазином. Шість предметів, ззовні схожих на патрони, не є боєприпасами. Один предмет з наданих є складовою частиною патрону стріляною гільзою пістолетного патрону призначеного для стрільби з пристроїв, призначених для відстрілу патронів, інші п`ять предметів є пістолетними патронами призначеними для стрільби з пристроїв, призначених для відстрілу патронів. По своїм розмірно-конструктивним характеристикам, надані патрони можуть бути використані також, для проведення пострілів з переробленої газової, сигнальної зброї калібру 9 ОСОБА_15 та саморобно виготовленої зброї під патрони даного калібру. Надані п`ять патронів до стрільби придатні. Вказані вилучені предмети визнані речовими доказами, згідно з постановою про визнання речових доказів та їх передачу на зберігання від 12.04.2019 року.

Відомості наведені у вказаному висновку уточнив експерт ОСОБА_17 , який суду першої інстанції пояснив, що пістолет «EKOL P29» калібру 9мм Р.А.К. не відноситься до вогнепальної травматичної зброї, коли виходить з заводу виробника як стартовий. Однак, він може бути перероблений в вогнепальну зброю. Патрони надані на експертизу разом з магазином є «SOBR» українського виробника, виготовлені для стрільби з пристроїв призначених для відстрілу патронів травматичної дії.

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати вказаний висновок незаконним, оскільки він складений та проведений відповідно до вимог закону, усі викладені розділи експертизи завірені експертом ОСОБА_17 , разом з цим, запакування об`єктів дослідження іншим експертом не впливає на об`єктивність проведення експертизи, більш того, експерт, яким проведена експертиза, безпосередньо допитаний у судовому засіданні та підтвердив обставини викладені у його висновку.

Протоколом огляду речей від 09.02.2019 року, яким оглянуто диск з відеозаписом з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який надав регіональний представник «Охорона 2015». Відповідно до відеозапису з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », обвинувачений ОСОБА_7 перебував у приміщенні вказаного магазину, через незначний проміжок часу ОСОБА_7 рухаючись до виходу з приміщення магазину «Брокард», ховає якийсь предмет за ремінь одягнених на нього джинсів.

Відповідно до протоколу огляду речей від 09.02.2019 року, слідчим оглянуто диск з відеозаписом з камер зовнішнього відеоспостереження ТК «Сонячна галерея». На вказаних відеозаписах зафіксовано як з вказаного приміщення виходять двоє чоловіків, слідом за ними виходить ще один чоловік та наближається до одного з них. Після цього, між двома чоловіками відбувається фізичний конфлікт, потім підходить дівчина та намагається припинити сутичку. Після цього, чоловік, який впав на підлогу, лівою рукою виймає з-за поясу предмет схожий на пістолет та рухається в бік чоловіка, який наніс йому удар. Після цього, вказаний чоловік здійснює постріл в бік чоловіка. При цьому, поруч з цим чоловіком знаходилась дівчина, від вказаного пострілу вона схопилась за свою ліву руку, почала її терти та швидко відійшла в сторону торгівельного комплексу. Між чоловіками почалась бійка, потім чоловік, що стріляв, упустив пістолет на землю та він відлетів в сторону, при цьому дівчина, що з самого початку спостерігала за бійкою, наступила на пістолет, чоловік з-під ноги дівчини виривав пістолет, а інший чоловік в цей час наносив йому удари. Але, незважаючи на удари, вказаний чоловік вирвав з під ноги дівчини пістолет та побіг з ним до приміщення торгівельного комплексу. Другий чоловік та дівчина побігли за ним, але зупинилися на вході до приміщення.

Фактичні дані, які зафіксовані на відеофайлах повністю узгоджуються з показаннями свідків та потерпілої, а тому відсутні підстави вважати вказані докази неналежними вказаними відеозаписами беззаперечно встановлено, що саме ОСОБА_7 приймав участь у конфлікті та здійснив постріл з пістолету, в наслідок якого влучив в дівчину та спричинив останній легкі тілесні ушкодження. Крім того, сам ОСОБА_7 не заперечує, що перебував на місці злочину, між ним та ОСОБА_13 відбувалась сутичка та у нього із собою був шумовий газовий револьвер, заперечує лише факт здійснення ним пострілу, однак вказані дії ОСОБА_7 доведені належними та допустимими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Відповідно до повідомлення старшого інспектора СП з КОЗ у СДС Саксаганського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_25 від 22.02.2019 року, ОСОБА_7 , при перевірці по облікам центрального рівня в дозвільній системі як власник газової, мисливської гладко ствольної, нарізної зброї, а також спеціального пристрою вітчизняного виробництва для відстрілу патронів споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії не перебуває.

Колегія суддів звертає увагу, що твердження сторони захисту, що пістолет ОСОБА_7 не є вогнепальною зброєю, а тілесні ушкодження ОСОБА_10 отримала при пострілі з невизначеної вогнепальної зброї не заслуговують на увагу, оскільки на місці злочину, біля приміщення ТК «Сонячна галерея», де відбувалась сутичка між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 та поранено потерпілу ОСОБА_10 виявлено та вилучено предмети, які відповідно до висновку експерта №28/3.1/424 від 11.04.2019 року, є складовими патронів призначеного для стрільби з пристроїв, призначених для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії» калібру 9мм Р.А. та патрони виготовлені промисловим способом, призначеними для стрільби з пристроїв, призначених для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії» калібру 9мм Р.А. та постріл здійснено саме з пістолету «EKOL P29».

Доводи обвинуваченого з приводу безпідставної відмови у призначені повторної судово-медичної експертизи не є слушними, оскільки експертизи проведені кваліфікованим експертом, який, відповідно до Закону України «Про судову експертизу», є повною та вичерпною, яка ґрунтується на ретельному дослідженні наданих матеріалів, містить відповіді на усі поставлені питання, нові данні, які не були відомі експерту під час проведення експертизи, матеріали справи не містять, а тому колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про необґрунтованість клопотання сторони захисту про призначення повторної експертизи.

Твердження сторони захисту, що судом не зазначено, де і ким стартовий пістолет був перетворений та пристосований для нанесення тілесних ушкоджень є надуманими та такими, що направлені на спробу уникнути від кримінальної відповідальності, оскільки сам пособі пістолет, вже є пристроєм, який пристосований для нанесення тілесних ушкоджень.

Так, спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час вчинення хуліганських дій.

Відповідно до п.11 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 22.12.2006 «Про судову практику у справах про хуліганство», в яких зазначено, що використання при вчиненні хуліганства ножів, які не належать до холодної зброї, інших предметів господарсько-побутового призначення, спеціальних засобів (гумового кийка, газових пістолета, балончика, гранати, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії), пневматичної зброї, сигнальних, стартових, будівельних пістолетів, ракетниць, вибухових пакетів, імітаційно-піротехнічних та освітлюваних засобів, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, а також інших спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень знарядь злочину є підставою для кваліфікації дій винної особи за частиною 4 статті 296 КК не тільки в тих випадках, коли вона заподіює ними тілесні ушкодження, а й тоді, коли ця особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Підставою для кваліфікації дій винної особи за частиною 4 статті 296 КК України є не лише заподіяння особі тілесних ушкоджень за допомогою застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, але і те, що особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Отже, обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки неправомірної поведінки обвинуваченого, спосіб вчинення таких дій, беззаперечно свідчать, що ОСОБА_7 грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Стаття 296 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. При цьому вказана неповага має бути ОСОБА_26 , як для особи, яка вчиняє хуліганські дії, так і для очевидців його дій.

Хоча хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

Так, ОСОБА_7 , на паркувальному майданчику біля центрального входу в торгівельний комплекс, бажаючи самоствердитися за рахунок інших громадян та продемонструвати свою зневагу до встановлених у суспільстві правил поведінки, перебуваючи в громадському місці, в присутності сторонніх осіб почав виражатися в бік ОСОБА_13 нецензурною лайкою, ображаючи його людську гідність, крім того ОСОБА_7 дістав із-за поясу вдягнених на нього брюк пістолет, після чого здійснив один постріл в напрямку ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , в результаті чого, потерпіла ОСОБА_10 отримала легкі тілесні ушкодження. Викладене є ознаками особливої зухвалості і ознакою хуліганства.

Зазначене дає підстави для висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КК України.

Окрім того, на переконання колегії суддів, доводи сторони захисту що постріл здійснювала інша особа, є безпідставними, оскільки спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами, які є логічними, послідовними та узгоджуються між собою, разом з цим спростовують версію обвинуваченого, яку колегія суддів сприймає як спосіб захисту.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Так, стороною захисту не надано жодних обґрунтованих та належних даних про ймовірне здійснення пострілу іншою особою, між тим, усі зібрані докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, поза розумним сумнівом вказують, що саме ОСОБА_7 , з хуліганських мотивів, здійснив постріл у бік ОСОБА_10

Твердження сторони захисту, що суд вийшов за межі обвинувачення та конкретизував, що постріл був здійснений патроном «SORB 9mm P.A.» є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки, як вбачається з вироку суду, у викладені обставин, які суд вважає доведеними, посилання на патрони «SORB 9mm P.A.» відсутнє.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість досліджених доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання та обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо оспорювання фактичних обставин необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що встановлені судом першої інстанцій обставини дозволяють зробити висновок, що у діях ОСОБА_7 є склад інкримінованого йому кримінально правопорушення, адже він грубо порушував громадський порядок, поєднаний із особливою зухвалістю, вчинений з мотивів явної неповаги до суспільства. Такі висновки зумовлені тим, що дії обвинуваченого вчинялися у присутності великої кількості відвідувачів торгівельного комплексу та привернули їх увагу, порушення громадського порядку мало тривалий характер, конфлікт прогресував саме через активні дії ОСОБА_7 , який висловлювався нецензурною лайкою, мав місце фізичний конфлікт, демонстрував зброю, яку в подальшому застосував чим спричинив легкі тілесні ушкодження.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_10 та прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та стягнення необґрунтовано низького розміру моральної шкоди, що не відповідає понесеним моральним стражданням потерпілою, є слушними.

Так, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та хоча і виклав у вироку, однак належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року (справа №756/4830/17-к) вказала про те, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Поза увагою місцевого суду залишилось ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого ним злочину, спосіб вчинення - у громадському місці мав при собі пістолет та демонстрував його, тобто свідомо допускав його використання, поведінка після скоєння злочину, невизнання ним вини та намагання перекласти відповідальність на іншу особу, не відшкодував витрати на лікування потерпілої.

Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, зроблено судом без урахування всіх обставин, які мають значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

Крім того, судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується позитивно, за місцем роботи характеризувався задовільно, має на утриманні малолітню доньку, що не слугувало стримуючим фактором вчинення кримінального правопорушення, раніше не судимий, тобто судом належним чином не надана оцінка особистості обвинуваченого, що вплинуло на необґрунтоване застосування нього положень ст.75 КК України.

Також суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 послався на досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виконання покарання у громаді можливо за умови здійснення нагляду з боку уповноваженого органу з питань пробації та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень. У разі, якщо суд дійде до висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладення на правопорушника обов`язків, відповідно до ст.76 КК України.

Разом з цим, відповідно до вимог ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого. Проте, з положень зазначеної норми закону вбачається, що висновок органу пробації носить рекомендований характер та не містить обов`язковості.

На переконання колегії суддів, призначення покарання за вчинення тяжкого злочину із застосуванням ст. 75 КК України може створити у суспільстві враження вибіркового правосуддя та буде суперечити принципам верховенства права та невідворотності покарання.

Будь-яких інших обставин, які б могли вплинути на призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції у вироку не навів та матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реальної міри покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів визнає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів при призначенні ОСОБА_7 покарання приймає до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого умисного кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів та його суспільну небезпеку, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який скоїв злочин порушуючи вимоги громадського порядку із спричиненням тілесних ушкоджень, не визнав вину, не відшкодував шкоду потерпілій, позитивно характеризується за місцем мешкання, задовільно за місцем роботи, має неповнолітню дитину.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку колегії суддів ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в мінімальних межах санкції ч.4 ст.296 КК України у вигляді позбавлення волі яке є достатнім і необхідним для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Що стосується цивільного позову, слід зазначити наступне, відповідно до вимог ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Крім того, відповідно до ч. 1, ч. 5 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно ч. 1 ст. 1168 ЦК України, моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.

Відповідно до ч. 1 ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

У вироку суду належним не мотивовано необхідність зменшення заявленої потерпілим суми на відшкодування моральної шкоди.

Колегією суддів встановлено, що діями обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 завдано тілесні ушкодження, фізичний біль та страждання у зв`язку з ушкодженням здоров`я. Отже, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що вимога потерпілого про відшкодування моральної шкоди є обґрунтованою.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення (ч.3 ст.23 ЦК України).

Вирішуючи питання щодо розміру завданої моральної шкоди, що підлягає стягненню, враховується тривалість моральних страждань і переживань потерпілої, оскільки останній заподіяли легке тяжкості тілесне ушкодження демонструючи зневагу до встановлених у суспільстві правил поведінки, ображаючи людську гідність, грубо порушуючи громадський порядок, що призвело до істотних змін у її житті та негативно позначилося на її моральному та психологічному стані. Крім того, після вчинення злочину обвинувачений не надав допомогу, не вибачився не розкаявся у скоєному, добровільно не відшкодував шкоду, що також впливає на моральний стан потерпілої.

З урахуванням викладеного, на думку суду апеляційної інстанції, з обвинуваченого необхідно стягнути 40 000 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди, що буде відповідати критеріям виваженості, справедливості та розумності.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення моральної шкоди.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 128, 404, 405, 407, 408, 413, 419, 420, 424 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И Л А :

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах потерпілої ОСОБА_10 та прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_11 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 31 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 40000,00 (сорок тисяч) гривень.

У решті вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 31 січня 2024 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді