Справа № 146/982/21
Провадження №11-кп/801/278/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000068 від 20 квітня 2021,

за апеляційними скаргами прокурора Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 20 грудня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, особою з інвалідністю, учасником АТО, депутатом та потерпілим внаслідок Чорнобильської катастрофи не є, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, особою з інвалідністю, учасником АТО, депутатом та потерпілим внаслідок Чорнобильської катастрофи не є, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 20 грудня 2023 року визнано винним ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України вирішено звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 1 (один) рік 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк визначено рахувати з дня проголошення вироку.

Запобіжний захід не обирався.

Визнано винним ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України вирішено звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 1 (один) рік 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк визначено рахувати з дня проголошення вироку.

Запобіжний захід не обирався.

Цивільний позов директора ПрАТ ПК «Поділля» про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином - задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ПрАТ ПК «Поділля» матеріальну шкоду завдану злочином в сумі 2445,66 грн (дві тисячі чотириста сорок п`ять гривень 66 копійок).

Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи у кримінальному провадженні в сумі 653,80 грн (шістсот п`ятдесят три гривень 80 копійок).

Знято арешт з майна, який було накладено ухвалою слідчого судді Томашпільського районного суду Вінницької області від 07 травня 2021 року, а саме з: 5 металевих фрагментів від металевої ємкості в кількості 5 шт., загальною вагою 378 кг, добровільно видані під час огляду місця події 05 травня 2021 року.

Речові докази у справі, а саме: 5 металевих фрагментів від металевої ємкості в кількості 5 шт., загальною вагою 378 кг., добровільно видані під час огляду місця події 05 травня 2021 року, які зберігаються на спеціальному майданчику Відділення поліції № 2 Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області; частина металевої ємкості, яка знаходиться в с. Нетребівка - передано за належністю ПрАТ ПК «Поділля»; відеозапис, що міститься на CD-R диску, який знаходиться в паперовому конверті білого кольору - залишено при матеріалах справи.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 13 квітня 2021 року біля 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, спільно з особою, відносно якої виділено справу в окреме провадження та ОСОБА_8 , проїжджаючи повз територію тракторної бригади, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , належної ПрАТ ПК «Поділля», на узбіччі дороги побачили резервуар-ГСМ об`ємом 15 м3, який розділений на шість металевих частин, одна з яких наповнена білою речовиною.

Побачивши дані частини резервуара у ОСОБА_7 , у особи, відносно якої виділено справу в окреме провадження та ОСОБА_8 , раптово виник умисел на викрадення п`яти частин резервуара.

Реалізуючи свій злочинний умисел, біля 18 год. 00 хв. 13.04.2021 року за попередньою змовою ОСОБА_7 , особа, відносно якої виділено справу в окреме провадження та ОСОБА_8 , під`їхали на автомобілі марки «ЗИЛ» д.н.з. НОМЕР_1 синього кольору, який на праві власності належить ОСОБА_11 , однак фактичним користувачем якого є ОСОБА_7 , до зазначених частин резервуара, які являли собою резервуар - ГСМ об`ємом 15 м3, що на праві власності належать ПрАТ ПК «Поділля».

Під`їхавши до даних частин резервуару вони діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що їхні дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрали п`ять металевих частин, від резервуара - ГСМ об`ємом 15 м3, загальною вагою 378 кг, які погрузили у трьох руками. на кузов вищевказаного автомобіля та з місця події зникли розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, обернувши його на свою користь.

Ринкова вартість одного кілограма брухтів чорних металів станом на момент вчинення крадіжки, а саме 13.04.2021 року становить 6,47 грн. (шість гривень 47 копійок).

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , особа, відносно якої виділено справу в окреме провадження та ОСОБА_8 , завдали потерпілій стороні ПрАТ ПК «Поділля» матеріальної шкоди на загальну суму 2445 грн.66 коп.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 просить вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 20.12.2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Ухвалити новий вирок, яким засудити: ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. В решті просив вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засуджених у вчиненні інкримінованого їм злочину, посилається на те, що суд першої інстанції незаконно застосував до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ст.75 КК України та звільнив їх від відбування призначеного покарання з випробуванням. При призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не взяв до уваги те, що останні свою вину у скоєнні злочину не визнали, не розкаялись у вчиненому, заподіяну шкоду не відшкодували, жодним чином не сприяли розкриттю вказаного кримінального правопорушення, а тому призначення іспитового строку є недостатнім для їх виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просить вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 20.12.2023 року у справі №146/982/21 по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження, а у задоволенні цивільного позову ПрАТ «ПК «Поділля» про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином відмовити.

В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, непоґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, в ході судового розгляду та досудового розслідування не було встановлено доказів належності викрадених металевих фрагментів від металевої ємкості у кількості 5 штук заявнику ПрАТ «ПК «Поділля», у зв`язку з чим вказане товариство неможливо визнати потерпілою особою в розумінні ст.55 КПК України. Підсудним інкримінується крадіжка брухту чорних металів, натомість стороною обвинувачення не надано жодного доказу списання зазначеного резервуара та оприбуткування його саме як металобрухту. Також сторона захисту звернула увагу, що вказане кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК України, відповідно в задоволенні цивільного позову слід відмовити. З матеріалів кримінального провадження встановлено, що його підзахисним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про підозру було повідомлено 14.05.2021 року, обвинувальний акт складено слідчим та затверджено прокурором 23.07.2021, а до суду скеровано лише 26.07.2021, тобто обидві вказані дії були проведенні вже поза межами визначеного законом двомісячного строку досудового розслідування.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, оскільки на його переконання судом першої інстанції було порушено загальні засади кримінального провадження, що не дає можливості висловитися щодо обґрунтованості доводів як сторони обвинувачення, так і сторони захисту. В матеріалах судового провадження наявний акт про технічний збій від 20.12.2023 згідно якого, здійснити фіксацію судового засідання призначеного на 20.12.2023 за допомогою підсистеми «Електронний суд» не було можливості через збій в роботі системи. Відповідно до журналу судового засідання від 20.12.2023 у вказаному судовому засіданні зокрема було проведено судові дебати, сторони обмінялись репліками, а також було надано останнє слово обвинуваченим. Проте, даний акт не може підтверджувати або замінити фіксацію вказаного судового розгляду. Суд першої інстанції мав вказану стадію судового розгляду повторно провести, оскільки матеріали кримінального провадження не містять повну фіксацію судового розгляду, що свідчить про незаконність оскаржуваного вироку на підставі ст.214 КПК України.

Захисник ОСОБА_9 , обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подану захисником апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Окрім того, захисник та обвинувачені заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість.

Представник потерпілої особи у даному кримінальному провадженні ПрАТ «ПК «Поділля» також було повідомлено апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте представник потерпілого до суду апеляційної інстанції не з`явився та не повідомив суд про поважність причин свої неявки.

У зв`язку з цим, за відсутності заперечень прокурора, захисника та обвинувачених, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у відсутність представника потерпілого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши ретельно доводи апеляційних скарг захисника обвинувачених та прокурора, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про їх часткове задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 6 статті 129 Конституції України, однією з засад судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами

В частині 5 статті 27 КПК України зазначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до вимог частини 4 статті 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження, зокрема в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В ході підготовки кримінального провадження до апеляційного розгляду, було встановлено наявність журналу судового засідання №2286115 від 20.12.2023 Томашпільського районного суду Вінницької області, зі місту якого вбачається, що у вказаному судовому засіданні суд першої інстанції закінчив дослідження доказів, провів судові дебати, надав останнє слово обвинуваченим та видалився до нарадчої кімнати для постановлення відповідного судового рішення.

Також в матеріалах кримінального провадження наявний акт про технічний збій в роботі підсистеми «Електронний суд», складений 20.12.2023 року керівником апарату Томашпільського районного суду Вінницької області ОСОБА_12 , секретарем судового засідання ОСОБА_13 , головним спеціалістом з інформаційних технологій ОСОБА_14 з відповідними підписами на ньому. Зі змісту вказаного акту встановлено, що 20.12.2023 року було призначено розгляд справи №146/982/21 по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ст.185 ч.2 КК України. Однак, здійснити фіксацію цього судового засідання за допомогою підсистеми «Електронний суд» не було можливості через збій в роботі системи.

Враховуючи те, що не усі процесуальні дії, здійснені в суді першої інстанції були зафіксовані на технічному носії інформації, прикріпленому до матеріалів вказаного кримінального провадження, апеляційним судом до початку судового розгляду по суті, з метою забезпечення виконання вимог кримінального процесуального закону 26.02.2024 було задоволено клопотання прокурора Вінницької обласної прокурати ОСОБА_6 та витребувано з Томашпільського районного суду Вінницької області резервну копію звуко-та відеозапису судового засідання у даному кримінальному проваджені за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ст.185 ч.2 КК України.

Встановлено, що вказаний запит апеляційним судом було надіслано на офіційну електронну адресу Томашпільського районного суду Вінницької області , який судом першої інстанції було отримано в день його направлення 26.02.2024 року, проте станом на день судового засідання в апеляційному судді 01.03.2024 року на адресу суду з Томашпільського районного суду Вінницької області ні відповіді на зазначений вище запит суду, ні резервна копія технічного носія не надходили.

Суд апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції, перевіривши наявність інформації на наявних в матеріалах кримінального провадження цифрових носіях інформації, на яких мало б бути зафіксовано хід судового провадження в суді першої інстанції 20.12.2023, зокрема в частині дослідження доказів у справі, проведення судових дебатів та останнього слова обвинувачених, також не виявилось можливим через його відсутність на зазначених технічних носіях інформації. Зазначений вище акт не може підтверджувати або замінити фіксацію судом вказаного судового розгляду, суд мав би вказану стадію судового розгляду провести повторно, чого зроблено не було.

Таким чином зазначене свідчить про неналежне фіксування судового засідання судом першої інстанції, що призвело до вказаних істотних порушень кримінального процесуального закону.

Апеляційним судом встановлено повну відсутність звуко- та відеозапису фіксування судового засідання суду першої інстанції технічними засобами за 20.12.2023, а тому колегія суддів за таких підстав переконана, що відповідно до вимог ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України вказане порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є істотним та таким, що перешкодило місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому тягне безумовне його скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог частин 2, 3 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Однак, ці доводи, зокрема ті, що зазначені в апеляційних скаргах як сторони захисту, так і сторони обвинувачення підлягають оцінці при новому розгляді та ухваленні рішення судом першої інстанції. У зв`язку зі скасуванням вироку із вказаних підстав, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст.ст.415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги прокурора та захисника - задовольнити частково.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 20 грудня 2023 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4