ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/25/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.ст.307,321 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополіапеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР 17 травня 2019 року за № 0001452,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старий Вишнівець, Збаразького району, Тернопільської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

-24.05.2022 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ст.395 КК України, з призначенням покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

-за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2022 року у справі №607/15356/21, яким ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк один рік один місяць, виходячи зі співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 визначено рахувати з дня затримання 08.06.2022 року, зарахувавши покарання відбуте частково за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.05.2022.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_9 зараховано термін його попереднього ув`язнення з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до зміни запобіжного заходу на домашній арешт, тобто з 31.07.2019 по 13.11.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, 10 липня 2019 року у обвинуваченого ОСОБА_9 під час розмови з ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_9 , в порушення вимог ст. 7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори 15.02.1995, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах місці та часі, одну таблетку білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено «метадон», який зберігав при собі та мав намір в подальшому збути.

10 липня 2019 року о 14 год. 45 хв. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи навпроти будинку АДРЕСА_2 , поблизу зупинки громадського транспорту, маючи в наявності незаконно придбану одну таблетку білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено «метадон», маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0251 грама, передав його ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), таким чином збув вищевказаний наркотичний засіб, за що попередньо отримав від нього грошові кошти в сумі 150 гривень.

Згідно ст.ст.2,7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15.02.1995 та Списку №1, Таблиці №ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, «метадон», відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Також, досудовим розслідуванням встановлено, що 10 липня 2019 року у обвинуваченого ОСОБА_9 під час розмови з ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_9 незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах місці та часі, таблетку білого кольору, яка містить «дифенгідрамін гідрохлорид», що відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, яку зберігав при собі та мав намір в подальшому збути.

10 липня 2019 року о 14 год 45 хв обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи навпроти будинку АДРЕСА_2 , поблизу зупинки громадського транспорту, маючи в наявності незаконно придбану таблетку білого кольору, яка містить «дифенгідрамін гідрохлорид», який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, маса якого у перерахунку на основу становить 0,0354 грама, передав їх ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), таким чином збув вищевказаний сильнодіючий лікарський засіб, за що попередньо отримав від нього грошові кошти в сумі 50 гривень.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення передбачені: ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу та ч. 1 ст. 321 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, збут сильнодіючих лікарських засобів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 не погоджується з із постановленим вироком і вважає, що суд першої інстанції формально підійшов до розгляду справи, не з`ясував усіх обставин справи, не надав належної оцінки всім доказам у справі в їх сукупності, чим допустив порушення норм матеріального та процесуального права.

Стверджує, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 липня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки в ній не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час проведення НСРД провокування (підбурювання) обвинуваченого ОСОБА_9 на вчинення злочину, а викладені у вказаній постанові дані не підтверджуються матеріалами кримінальної справи та показами свідка ОСОБА_11 , який міг бути залученим тільки слідчим, а не прокурором. При цьому, свідок ОСОБА_11 допитувався до винесення постанови про контроль за вчиненням злочину, але в матеріалах справи відсутній відповідний протокол допиту.

На переконання апелянта, наведене свідчить про те, що мотиви звернення ОСОБА_11 до правоохоронних органів, відсутність провокування на вчинення збуту наркотичного засобу, добровільність згоди особи на участь у контрольній закупці не встановлювалась та не перевірялась.

Акцентує увагу на тому, що за змістом обвинувального акту від 22.08.2019 р. умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут як наркотичного засобу, так і сильнодійного лікарського засобу виник у ОСОБА_9 10.07.2019 року і свідок ОСОБА_11 дав покази, що телефонував до ОСОБА_9 щодо купівлі наркотичних засобів, будучи в одному із службових кабінетів поліції 10.07.2019 року. Тому, апелянт стверджує, що ініціювання закупки було здійснено під контролем працівників правоохоронного органу, однак цей фактор залишився поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, звертає увагу, що постанова про проведення контролю за вчинення злочину складена та підписана прокурором ОСОБА_12 10.07.2019 р., а він отримав повноваження у вказаному провадженні тільки 06.08.2019 року, згідно постанови про зміну групи прокурорів. Це, на переконання апелянта, обумовлює недопустимість вказаної постанови та похідних від неї доказів як таких, що отримані під процесуальним керівництвом прокурора, який не мав на те законних повноважень.

Зазначає, що згідно протоколу огляду грошових коштів від 10.07.2019 р. було проведено огляд двох купюр номіналом 100 гривень, що суперечить показанням свідка ОСОБА_11 , а допитаний в судовому засіданні обвинувачений повідомив, що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі 250 гривень.

При цьому, протокол огляду грошових коштів, в порушення вимог ст.104 КПК України, не містить підпису ОСОБА_11 , що вказує на недопустимість його як доказу.

Зміст протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10.07.2019 р. вказує на те, що згоду на проведення оперативної закупки ОСОБА_11 надав оперативним працівникам, а не слідчому, що, на думку апелянта, також вказує на недопустимість цього доказу.

Вказує, що доручення слідчого або прокурора оперативним співробітникам Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Тернопільській області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину, стороні захисту не відкривалось і до матеріалів справи не долучено.

Тому, на переконання апелянта, огляд грошових коштів, огляд покупця та вручення грошових коштів, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, вилучення таблеток та згортку газети, проведені 10 липня 2019 року оперативним працівниками УПН КП ГУНП в Тернопільській області, без письмового доручення слідчого, прокурора, є недопустимими доказами.

Звертає увагу, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 15 липня 2019 року не відповідає відеозапису на носії інформації «Transcend micro SD» № 107т, № 108т.

Вказує, що в матеріалах справи відсутній оригінал повідомлення про проведення негласних слідчих розшукових дій від 19.08.2019 р. № 2183/24-6119, що, на думку апелянта, є порушенням права обвинуваченого на захист

Також сторона захисту звертає увагу, що з показань обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що якби особа, якій він продав таблетки ацетилсиліцилової кислоти під виглядом наркотичного засобу "метадон", неодноразово та наполегливо не просила це зробити, то він би не вчинив таких дій; тобто - заявив про провокацію таких дій зі сторони правоохоронних органів

Посилаючись на приписи ч.3 ст.271 КПК України, вважає, що здобути у такий спосіб докази не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначає, що матеріали, отримані в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стороні захисту не відкривалися і до матеріалів справи судом не долучені.

Вказує, що згідно доручення про проведення слідчих (розшукових) дій № 1712т від 24.05.2012 р. у даному кримінальному провадженні оперативним працівникам УПН ГУНП в Тернопільській області було доручено проведення чотирьох негласних слідчих (розшукових) дій згідно ухвал Тернопільського апеляційного суду. З огляду на те, що свідок ОСОБА_11 , виходячи з його показань, 10.07.2019 р. телефонував до обвинуваченого ОСОБА_9 щодо купівлі наркотичних засобів, то зміст таких розмов має важливе значення для встановлення провокації.

Стверджує, що досудове розслідування за фактами збуту ОСОБА_9 наркотичного і сильнодіючого лікарського засобів проведено без фактичного внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кожним епізодом окремо, а долучений до матеріалів справи витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0001452, не містить відомостей про дату його формування, орган досудового розслідування, слідчого та прокурор і не посвідчений підписом реєстратора. Наведені обставини, на думку апелянта, вказують на недопустимість доказів обвинувачення і свідчать про істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та є підставою для скасування вироку суду.

Також, апелянт вважає, що досудове розслідування у даному кримінальник провадженому провадженні проведено неуповноваженою на те особою, оскільки в матеріалах справи відсутнє процесуальне рішення керівника органу досудового розслідування у формі "постанови" про визначення слідчого на здійснення досудового розслідування. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах провадження, на переконання сторони захисту, обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те процесуальних повноважень.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28.06.2022 року, а кримінальне провадження за обвинуваченим ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, закрити на підставі ст.284 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі вважає, що суд недостатньо дослідив обставини справи і не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на обставини справи.

Зокрема, вказує на неналежне дослідження аудіозапису телефонних розмов; невнесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.307 КК України; недопустимо спосіб упакування речових доказів; відсутність причин для внесення відомостей в ЄРДР.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подані ними апеляційні скарги і, з наведених у них мотивів, просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України; прокурора, який вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни та відмовити у задоволені апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, частково провівши судове слідство, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінально правопорушення та кваліфікації його дій, дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.307 ч.2, 321 ч.1 КК України суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому свідків, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки проведених у справі експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що 17 травня 2019 року до слідчого відділу Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області надійшов рапорт заступника начальника УПН КП ГУНП в Тернопільській області, про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що особа матеріали, щодо якої виділені в окреме провадженні за попередньою змовою із ОСОБА_9 займаються незаконним збутом наркотичного засобу "метадон" на території м. Тернопіль.

В цей же день, за інформацією в цьому рапорті слідчим були внесені відомості до ЄРДР за № 0001452 за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 307 КК. (т.1 а. п.213)

Колегія суддів звертає увагу, що пунктами 4 і 5 ч. 5 ст. 214 КПК визначено, що до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки відомості до ЄРДР вносять до здійснення досудового розслідування, очевидно, що слідчий (дізнавач, прокурор), зазначає відомості щодо короткого викладу обставин і попередньої кваліфікації, виходячи із інформації, якою володіє на момент реєстрації.

Лише в ході розслідування, коли орган досудового розслідування встановить обставини визначені у ст. 91 КПК, стане зрозуміло, чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР і короткий виклад обставин, відповідними вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію.

Саме тому законодавець, у ст. 214 КПК використав терміни «можуть» свідчити про вчинення кримінального правопорушення, «попередня» кваліфікація.

В подальшому, під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001452, орган досудового розслідування провів негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, в ході якої встановив обставини збуту ОСОБА_9 . 10 липня 2019 року ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) за 150 грн і 50 грн, наркотичного засобу обіг, якого обмежено «матадон» і сильно діючого лікарського засобу «димедрол», відповідно.

Також, в межах цього кримінального провадження 21 червня 2019 року була проведена оперативна закупка у іншої особи за результатом якої, правоохоронні органи встановили обставини збуту цією особою ОСОБА_13 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу «зопіклон».

Надалі, орган досудового розслідування призначив експертизи матеріалів, речовин і виробів по вилученим у ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) таблеткам, які він придбав у ОСОБА_9 .

За результатом цих експертиз було отримано висновки від 24 липня 2019 року № 2.1-394/19 за яким, в наданій на дослідження таблетці міститься метадон, який віднесено до накркотичних засобів обіг якого обмежено та від 29 липня 2019 року № 2.1-462/19 за яким, в порошкоподібній речовині білого кольору міститься дифенгідраміну гідрохлорид, який є сильно діючим лікарським засобом.

Встановивши, на підставі експертного дослідження, що один із засобів, що був збутий ОСОБА_9 . ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) не відноситься до наркотичного, а є сильно діючим лікарським засобом, що не охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК, за якою здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001452, а підпадає під склад злочину, передбаченого ст. 321 КК, слідчий 29 липня 2019 року за цим фактом вніс відповідні відомості до ЄРДР за № 0002199 за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 321 КК.

У цей же день органом досудового розслідування буди внесені відповідні відомості до ЄРДР за № 0002200 за фактом збутку іншою особою ОСОБА_13 сильно діючого лікарського засобу "зопіклон".

30 липня 2019 року матеріали кримінальних проваджень за № 0001452, № 0002199 і № № 0002200 були об`єднані в одне провадження за № 0001452, а 20 серпня 2019 року постановою прокурора з матеріалів кримінального провадження № 0001452 виділено в окреме провадження матеріали досудового розслідування щодо іншої особи, стосовно якої також проводилось розслідування у цій справі.

Тобто, орган досудового розслідування проводив слідчі й негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_9 у межах кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за № 0001452.

Отримавши висновки експертів, які підтвердили, що один із засобів, що збутий ОСОБА_9 . ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), не є наркотичного, а є сильно діючим лікарським засобом, а отже не відноситься до діяння, передбаченого ст. 307 КК, за якою здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001452, а підпадає під склад злочину, передбаченого ст. 321 КК, орган досудового розслідування 29 липня 2019 року за цим фактом вніс відповідні відомості до ЄРДР за № 0002199 за ч. 1 ст. 321 КК, яке наступного дня (30 липня 2019 року) було об`єднано з кримінальним провадженням № 0001452 в одне провадження.

Тому, доводи сторони захисту про те, що досудове розслідування проведено без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР за кожним епізодом інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, як і те, що витяг з ЄРДР кримінальному провадженні № 0001452 не містить усіх необхідних реквізитів, колегія суддів вважає безпідставними.

Непереконливими є також доводи апелянтів про те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено неуповноваженою на те особою.

Так, згідно долученого прокурором до матеріалів кримінального провадження письмового доручення від 17 травня 2019 року, встановлено, що начальник відділення СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_14 доручив старшому слідчому цього відділу ОСОБА_15 провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001452. (т.2 а. п.199)

Твердження сторони захисту стосовного того, що повноваження слідчого у кримінальному провадженні повинні бути підтверджені виключно постановою, яка повинна відповідати вимогам ст.ст.39, 110 КПК України, колегія суддів вважає непереконливими, з огляду на наступне.

У ст. 110 КПК, на яку посилається адвокат ОСОБА_10 , дійсно зазначено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.

Однак за змістом пунктів 8, 17 ч. 1 ст. 3 цього Кодексу керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК - ст. 39 та ст.40. Положення ст. 110 КПК не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення виключно у формі постанов.

Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового "доручення", яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування (як у цій справі), не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні.

Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Такий висновок міститься у постанові ККС ВС від 25.01.2021 року у справі №№ 663/267/19, провадження № 51-3344км20.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17)

У вказаному рішенні суд констатував, що відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. "d" ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки "зруйнували" або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Зважаючи на наведені вище правові висновки Верховного Суду, колегія суддів зауважує, що сторона захисту, стверджуючи про недопустимість доказів з мотивів проведення досудового розслідування неуповноваженою особою, як в апеляційній скарзі, так і в суді апеляційної інстанції не обґрунтувала, як проведення досудового розслідування слідчою СВ Тернопільського ВП ОСОБА_15 , яка була визначена керівником органу досудового розслідування, а не будь-яким іншим слідчим цього слідчого відділу, до територіальної підслідності якого відноситься місце вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, призвело до порушення прав підозрюваного та гарантій, про які йдеться у ст. 87 КПК, або іншим чином вплинуло на їх реалізацію.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 09 листопада 2022 року у справі № 761/31918/14-к (провадження № 51-795км19).

Що стосується посилань сторони захисту на на висновок, зроблений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

У зазначеному апелянтом рішенні об`єднана палата в контексті застосування приписів ст. 110 КПК зазначила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Таким чином у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Наявна у матеріалах кримінального провадження копія доручення керівника органу досудового розслідування на здійснення у кримінальному провадженні № 0001452 досудового розслідування слідчій ОСОБА_15 , як уже зазначено вище, містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування.

Таким чином, прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і, що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

На підставах наведеного Апеляційний суд не вважає істотним порушенням вимог процесуального закону (ст. 412 КПК) визначення керівником органу досудового розслідування слідчого на підставі процесуального документа - доручення, а тому відхиляє ці доводи апеляційної скарги скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_16 адвоката ОСОБА_10

Безпідставними є доводи адвоката щодо недопустимості доказів з мотивів проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні оперативними працівниками УПН КП ГУНП в Тернопільській області, без письмового доручення слідчого чи прокурора. Такі твердження апелянта спростовуються наявним у матеріалах провадження дорученням старшого слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_17 начальнику УПН ГУНП в Тернопільській області провести негласні слідчі розшукові дії у порядку ст.40 КПК України. (т.1 а. п.236)

Також, необґрунтованими є доводи апеляційної скарзі захисника про недопустимість доказів у справі у зв`язку із тим, що постанова про контроль за вчиненням злочину складена та підписана прокурором ОСОБА_12 10 липня 2019 року, тобто прокурором, у якого не було на те повноважень у цьому кримінальному провадженні, які останній отримав лише 06 серпня 2019 року, про що свідчить постанова про зміну групи прокурорів.

Відповідно до частин 1, 2 статті 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

Визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів) є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У кримінальній процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

Так, відповідно до постанови про зміну групи прокурорів від 06 серпня 2019 року (т.1 а.п. 215) призначено зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001452 від 17 травня 2019 року до складу якої входить також прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , який у цьому провадженні призначений старшим групи прокурорів.

При цьому, з метою перевірки доводів апелянта, прокурором долучено в суді апеляційної інстанції постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 17 травня 2019 року, відповідно до якої у кримінальному провадженні №0001452 від 17 травня 2019 року призначено, у тому числі, прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_18 (т.2 а. п.200)

Вказана обставина також вбачається з п.1 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування за №0001452 від 17 травня 2019 року, який долучено до обвинувального акта (т.1 а.п.7).

Таким чином, у прокурора ОСОБА_18 на час винесення ним постанови про контроль за вчиненням злочину 10 липня 2019 року були наявні повноваження у зазначеному кримінальному провадженні, а тому доводи сторони захисту з приводу недопустимості доказів, отриманих за результатом проведення НСРД з цих підстав є необґрунтованими.

Також в апеляційній скарзі захисник вказує про недопустимість доказів з тих підстав, що в матеріалах провадження наявні відомості про огляд двох купюр номіналом по 100 гривень, однак із показів свідка ОСОБА_11 вбачається, що від органів розслідування він отримав одну купюру номіналом 200 гривень, а обвинувачений стверджує, що отримав від останнього грошові кошти у розмірі 250 гривень.

Так, відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 10.07.2019 року, який досліджувався апеляційним судом в порядку ст.404 ч.3 КПК України, було проведено огляд грошових знаків, отриманих з фінансування ГУНП в Тернопільській області, які мали бути вручені ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), який мав провести оперативну закупку наркотичного засобу у вигляді "метадону" і сильнодіючого лікарського засобу у вигляді "димедролу" у ОСОБА_9 , а саме - дві купюри номіналом по сто гривень кожна із номерами УП4717668 та КС8758576.(т.1 а.п.225, 229)

Згідно протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 10.07.2019 року ОСОБА_11 , що також був предметом дослідження апеляційного суду, було вручено грошові кошти в сумі 200 грн., а саме дві купюри номіналом по 100 грн. із номерами УП4717668 та КС8758576. При цьому, в ході огляду ОСОБА_11 зафіксовано, що в кишенях покупця були відсутні будь-які сторонні речі, окрім мобільного телефона, сигарет та запальнички. (т.1 а.п.227)

Відповідно протоколу аудіо,- відеоконтролю особи від 15.07.2019 року вказана негласна слідча (розшукова) дія була проведена із застосуванням спеціальних технічних засобів аудіо,- відео запису, який перебуває на балансі в ГУНП в Тернопільській області. (т.1 а.п.209-210)

За результатами цієї НСРД отримані відповідні електронні файли, які зафіксовані на носіях "Transcend micro SD" №107т та №108т та які долучені до матеріалів кримінального провадження і є додатком до протоколу (т.1 а.п.208).

Відомості, відображені у протоколі, відповідають змісту процесуальної дії, зафіксованої на електронних файлах, що встановлено колегією суддів в ході огляду зазначеного відеозапису в порядку підготовки даного кримінального провадження до розгляду в суді апеляційної інстанції.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що покази допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_11 , яке мало місце 13 січня 2021 року про події, які відбувалися 10 липня 2019 року щодо номіналу купюр, які він отримав від працівників поліції та передавав ОСОБА_9 , не впливає на факт доведеності незаконного збуту останнім наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу за грошові кошти у сумі 200 грн. та на достовірність здобутих фактичних даних.

При цьому, захисник не навів вагомих аргументів на предмет того, яке значення мають вищенаведені відомості щодо номіналу грошових коштів та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, за умови наявності у матеріалах провадження зазначеної вище відеофіксації НСРД і з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_9 не заперечує факту передачі йому грошових коштів під час проведення оперативної закупки.

З урахуванням вищевикладеного, не знайшли свого підтвердження й доводи захисника про те, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 15 липня 2019 року не відповідає відеозапису на носії інформації «Transcend micro SD» № 107т, № 108т у зв`язку із чим є недопустимим доказом. Такі доводи апелянта носять виключно суб`єктивний характер і не підтверджені доказами, які б з технічної точки зору могли поставити під сумнів достовірність проведеного відеозапису.

Дослідженими судом першої інстанції експертними висновками № 2.1- 462/19 від 29 липня 2019 року та № 2.1-394/19 від 24 липня 2019 року спростовуються доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9 під час оперативної закупки продав таблетки ацетилсиліцилової кислоти під виглядом наркотичного засобу "метадон", як про це зазначається в апеляційній скарзі.

Так, висновком експерта № 2.1- 462/19 від 29 липня 2019 року за результатом проведеної судової експертизи матеріалів, речовин та виробів встановлено, що у порошкоподібній речовині білого кольору, який був придбаний в ході оперативної закупки у ОСОБА_9 , міститься дифенгідраміну гідрохлорид, який є сильнодійним лікарським засобом. (т.1 а. п.243-254)

Згідно висновку експерта № 2.1-394/19 від 24 липня 2019 року за результатом проведеної судової експертизи матеріалів, речовин та виробів підтверджується, що надана на дослідження таблетка білого кольору містить метадон, який віднесено до наркотичних засобів обіг яких обмежено. (т.1 а .п.243, т.2 а. п. 8-12)

З метою перевірки доводів сторони захисту про наявність з боку правоохоронних органів ознак провокації до вчинення злочину, апеляційним судом, в порядку проведення судового слідства, повторно допитано свідка ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) та досліджено докази щодо проведення у даному кримінальному провадженні негласних (слідчих) розшукових дій.

Так, допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) повідомив, що в 2019 році він у компанії своїх спільних знайомих познайомився з ОСОБА_9 , який після цього, знаючи що свідок раніше був наркозалежним, неодноразово при зустрічах пропонував йому придбати у нього таблетки метадону та дімедролу. ОСОБА_9 дав йому свій номер телефону, щоб він йому телефонував, однак він ніколи ним не користувався. Оскільки ОСОБА_9 при кожній зустрічі пропонував йому придбати наркотичні засоби, які він уже давно не вживав, він звернувся із відповідною заявою в поліцію і надав свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки. Для цього йому видали грошові кошти в сумі 200 грн., після чого він подзвонив до ОСОБА_9 та домовився про зустріч. З показань свідка, це був єдиний раз, коли він дзвонив до ОСОБА_9 , і зробив він це після написання відповідної заяви в поліції, з метою узгодження місця зустрічі для проведення оперативної закупки. При цьому саму зустріч, з метою продажу наркотичних засобів, ініціював ОСОБА_9 , а з приміщення поліції, після його огляду і вручення грошових коштів, він зателефонував, щоб узгодити лише місце і час зустрічі.

Відповідно до копії повідомлення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19 серпня 2019 року № 2183/24-6119 слідчим у даному кримінальному провадженні, в порядку ст.253 КПК України, повідомлено ОСОБА_9 , що відносно нього були проведені негласні слідчі дії, передбачені ст.236 КПК України, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також аудіо, відео контроль особи. (т.2 а. п.99)

Під час апеляційного розгляду прокурором вживалися заходи для отримання інформації щодо проведених заходів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , про що свідчать направлені ним запити до Тернопільського апеляційного суду та Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області.

Разом з тим, Тернопільським апеляційним судом листом від 04 серпня 2023 року № 01/2467 повідомлено, що запитувана прокурором інформація не може бути надана, оскільки на підстав Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" всі документи апеляційного суду з грифом "Таємно", на вказані прокурором дати, знищені.

Аналогічна відповідь на запит прокурора надійшла з Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області (вих. № 17246 від 30 листопада 2023 року), за змістом якої після початку широкомасштабної збройної агресії російської федерації щодо України суб`єктами режимно-секретної діяльності Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області знищено зазначену прокурором справу.

При цьому, Тернопільським РУ ГУНП в Тернопільській області направлявся запит до управління оперативно-технічних заходів ГУНП в Тернопільській області щодо наявної інформації про проведення станом на 10 липня 2019 року відносно ОСОБА_9 негласних слідчих (розшукових) дій, а саме - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні № 0001452 від 17.05.2019 року, однак згідно відповіді УОТЗ ГУНП в Тернопільській області вищезазначена інформація відсутня.

Проте, під час апеляційного розгляду прокурором надано копію протоколу від 14 травня 2019 року за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до якого зафіксовано розмови ОСОБА_9 з різними особами протягом 27 квітня - 03 травня 2019 року.

Апеляційний суд звертає увагу, що зміст вказаних розмов неодноразово торкається питання як щодо придбання нарковмісних та сильнодійних лікарських засобів, такі їх збуту.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника щодо провокації злочину зі сторони правоохоронних органів.

Вказані доводи були належно перевірені судом першої та апеляційної інстанцій інстанцій і не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, підбурювання поліцією до вчинення злочину відбувається тоді, коли правоохоронці (в тому числі, залучені ними довірені особи) не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності, але здійснюють на суб`єкта такий вплив, що спонукає його до скоєння правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинено.

Вирішуючи, чи було розслідування "пасивним" (тобто не спонукало до вчинення злочину), необхідно вивчити причини, що лежать в основі негласної операції та поведінки працівників органів, що її проводять. Тут слід покладатися на те, чи існували об`єктивні підозри в тому, що особа була причетна до злочинної діяльності або була схильна до вчинення кримінального правопорушення.

Проводячи межу між законним розслідуванням поліцією та підбурюванням до вчинення кримінального правопорушення, додатково вивчається питання про те, чи чинився на особу вплив для вчинення правопорушення. У справах у сфері обігу наркотичних засобів враховуються прояв ініціативи у контакті із особою, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни на наркотик за межі середньої або апелювання до співчуття через симптоми абстиненції (Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Акбай та інші проти Німеччини").

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 неодноразово судимий, в тому числі за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, судимість за які не знята та не погашена; з аналізу наведених вище телефонних розмов ОСОБА_9 слідує, що він займається збутом нарковмісних лікарських засобів, оскільки останньому неодноразово телефонували невстановлені особи, які вели з ним зашифровані розмови щодо придбання і збуту таблеток "дімедролу" , "сібазону", "метадону".

Окрім того, показаннями свідка ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) стверджується, що ініціатором збуту наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів був саме обвинувачений ОСОБА_9 . Будь-яких даних, які б свідчили про те, що допитаний у справі як свідок ОСОБА_11 обмовив обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, у матеріалах справи немає. Судом також не встановлено, що вказаний свідок мав особисту зацікавленість у результаті розслідування чи якимось чином був у прямій залежності від працівників органу досудового розслідування. Також у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що добровільно дав згоду на проведення оперативної закупки у обвинуваченого.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі "Раманаускас проти Литви", саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд.

Вплив поліції на хід подій з використанням "моделі симуляції злочинної поведінки", коли поліція приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, розцінюється судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення (придбання чи виготовлення та зберігання предмета, знарядь злочину тощо) сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

У цьому кримінальному провадженні даних про наполегливе схиляння ОСОБА_11 обвинуваченого ОСОБА_9 до продажу йому наркотичної та сильнодіючої лікарської речовини не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у розпорядженні органу досудового розслідування були достатні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , а доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій під час розгляду кримінального провадження не встановлено. Натомість, аналіз досліджених доказів підтверджує, що його поведінка під час вчинення злочинів свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що досліджені судом першої інстанції докази, у своїй сукупності, свідчать про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України.

Підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_19 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляційній скарзі, так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни чи скасування не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 червня 2022 року стосовно ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді