ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 753/6612/21

провадження № 51-5521км23

Верховний Судколегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000153, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в тому АДРЕСА_2 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК,

за касаційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Дарницький районний суд м. Києва вироком від 20 жовтня 2022 року визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК, та призначив йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Суд вирішив питання щодо початку строку відбування покарання та запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

За вироком суду, 15 липня 2020 року приблизно о 18:00 ОСОБА_6 із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (судові рішення щодо яких набрали законної сили), перебуваючи в приміщенні торговельного залу магазину « Велмарт » за адресою: вул. Бориспільська, 9, м. Київ , де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Фудком», умисно, з корисливих спонукань, вступили в злочинну змову з метою таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 разом з указаними особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, у відділі алкогольних напоїв підійшли до торгового стелажа, де ОСОБА_6 із ОСОБА_10 взяли з полиць чотири пляшки горілки «Finlandia Grapefruit» об`ємом 0,5 л, вартістю 184,48 грн кожна, на загальну суму 737,92 грн (без ПДВ), дві пляшки горілки «Хортиця Платинум» об`ємом 0,5 л, вартістю 78,08 грн кожна, на загальну суму 156,16 грн (без ПДВ) та зняли з указаних пляшок захисні магнітні кліпси. Далі ОСОБА_6 із ОСОБА_9 і ОСОБА_10 попрямували до одного з відділів магазину, де розподілили ролі: ОСОБА_9 під приводом покупця перебував поряд та спостерігав, щоб не з`явилися свідки злочину, а ОСОБА_10 узяв з полиць заздалегідь підготовлені вищевказані спиртні напої без захисних магнітних кліпс на загальну суму 156,16 грн (без ПДВ), а всього майна, що належить ТОВ «Фудком», загальною вартістю 894,08 грн, після чого поклав їх до рюкзака, який тримав при собі ОСОБА_9 . Далі всі троє продовжили реалізовувати свій злочинний план, діючи узгоджено та обопільно, чітко виконуючи умови злочинної змови, а саме ОСОБА_6 із ОСОБА_10 завчасно покинули приміщення магазину, а ОСОБА_9 попрямував до виходу, утримуючи при собі викрадене майно, пройшов повз каси магазину та направився до виходу з приміщення, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця. Однак свій кримінально протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ці особи до кінця не довели з причин, які не залежали від їх волі, оскільки біля виходу з приміщення магазину ОСОБА_9 зупинили працівники служби охорони магазину.

Київський апеляційний суд ухвалою від 13 червня 2023 року апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати оскаржені судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.

Вважає, що вирок суду першої інстанції не узгоджується з положеннями статей 370, 94 КПК, викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки поклав в основу обвинувального вироку докази, які є неналежними з огляду на ст. 85 КПК, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 15 липня 2020 року та показання свідка ОСОБА_11 , надані під час судового розгляду - оскільки в заяві про вчинення кримінального правопорушення представник магазину «Велмарт» ОСОБА_11 лише зафіксував факт вчинення кримінального правопорушення після зупинення охоронцями магазину ОСОБА_9 та не був очевидцем події, про що зазначив під час судового розгляду. Крім того, його показання не узгоджуються з відеозаписом, дослідженим судом;

- показання представника потерпілого ОСОБА_12 , оскільки він не був очевидцем події, його показання є лише переповіданням відомостей, про які йому відомо з відеозапису;

- протокол огляду місця події від 15 липня 2020 року, оскільки цей протокол лише фіксує факт вилучення в ОСОБА_9 шести пляшок з алкоголем з рюкзака ОСОБА_10 та не доводить причетності ОСОБА_6 до вчинення крадіжки;

- довідку щодо вартості товару, оскільки вона жодним чином не підтверджує винуватості ОСОБА_6 у вчиненні замаху на крадіжку;

- відеозапис із камер відеоспостереження в магазині, оскільки з нього убачається, що лише ОСОБА_10 складає до рюкзака ОСОБА_13 пляшки з алкоголем, з яких попередньо сам зняв захисні кліпси, тоді як ОСОБА_6 на той час уже покинув приміщення магазину, не погодившись брати участь у крадіжці.

З огляду на викладене, на думку захисника, суд безпідставно не взяв до уваги показань обвинуваченого ОСОБА_6 , поставився до них критично та вважав їх такими, що спростовуються наведеними вище доказами.

Вказує, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, стверджуючи про виконання ОСОБА_6 відведеної йому ролі. Унаслідок хибної оцінки обставин, які відображені на відеозаписах із камер відеоспостереження в магазині, суд самостійно визначив роль ОСОБА_6 , хоча у формулюванні обвинувачення роль останнього не конкретизована. У формулюванні обвинувачення також не зазначено коли саме ОСОБА_6 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

У касаційній скарзі також наведено доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 89 КК. Так, місцевий суд безпідставно зазначив у вироку, що ОСОБА_6 раніше двічі судимий, хоча за вироками Солом`янського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року за ч. 1 ст. 125 КК та від 17 вересня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК засуджений сплатив штрафи, тобто відбув указані покарання. Отже, на момент судового розгляду ОСОБА_6 вже відбув призначені судом покарання за вчинення кримінальних проступків, а тому відповідно до ст. 89 КК вважався несудимим. Під час призначення покарання суд безпідставно урахував ці судимості, чим погіршив становище обвинуваченого. Станом на 15 липня 2020 року ОСОБА_6 не був судимим за злочин проти власності, оскільки вирок суду щодо нього за ч. 1 ст. 185 КК був ухвалений 17 вересня 2020 року. Наявністю попередніх судимостей у ОСОБА_6 (які погашено) суд обґрунтував відсутність підстав для застосування положень статей 75, 76 КК, що також погіршило становище обвинуваченого.

Апеляційний суд, як стверджує захисник, не надав належної оцінки наведеним порушенням суду першої інстанції та викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, чим не дотримався приписів статей 370, 419 КПК.

У касаційній скарзі з доповненнями захисник зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам кримінального процесуального закону відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит як свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , посилавшись на те, що вони є не свідками, а співвиконавцями кримінального правопорушення. Однак ч. 2 ст. 65 КПК, яка встановлює вичерпний перелік осіб, які не можуть бути допитані як свідки, до переліку цих осіб не відносить осіб, які є співвиконавцями. Також апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні клопотання, безпідставно вказав про те, що сторона захисту не вказала належних підстав для допиту ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки фактично вони були очевидцями інкримінованих подій.

Крім того, апеляційний суд безпідставно зазначив, що в задоволенні клопотання про допит ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відмовлено через незабезпечення стороною захисту їх явки до суду, оскільки з аудіозапису судового засідання убачається, що цей суд відмовив у задоволенні клопотання на підставі того, що ці особи є співучасниками.

На думку захисника, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що орган досудового розслідування безпідставно виділив в окремі провадження матеріали стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , які в іншому випадку були би допитані і сторона захисту мала б можливість задати питання щодо участі ОСОБА_6 в інкримінованому злочині та встановити наявність чи відсутність в останнього умислу на його вчинення.

У доповненнях до касаційної скарги захисник указує, що апеляційний суд, дослідивши відеозапис із камер відеоспостереження, надав свою оцінку цьому доказу та фактично змінив вирок суду в мотивувальній частині, а саме констатував, що ОСОБА_10 складав викрадене в рюкзак ОСОБА_9 без участі ОСОБА_6 , у той час як останній покинув приміщення магазину. Водночас у резолютивній частині ухвали апеляційний суд постановив залишити вирок місцевого суду без змін, тобто не усунув невідповідності викладених фактичних обставин наявному доказу - відеозапису, де зафіксовано, що ОСОБА_6 покинув приміщення не разом з ОСОБА_10 та не після того, як той поклав пляшки до рюкзака, а значно раніше.

На думку захисника, посилання суду апеляційної інстанції на рішення, що набрали законної сили стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є неналежним, оскільки в цих рішеннях зазначено, що інкриміновані цим особам дії були вчинені за попередньою змовою групою осіб разом із двома невстановленими особами, отже ці рішення не мають преюдиціального значення в даному кримінальному провадженні.

Захисник також не погоджується з висновками судів про те, що особа при добровільній відмові повинна переконати їх спільників не вчиняти злочин, та повідомити про вчинення спільниками злочину охоронців або працівників поліції, за відсутності чого немає підстав для застосування ст. 17 КК. Вважає, що положення зазначеної статті не містять таких умов, отже суди мали врахувати показання ОСОБА_6 , який повідомив про те, що він повідомив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про своє небажання брати участь у вчиненні крадіжки.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги та просила оскаржені судові рішення залишити без зміни.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 412-414 КПК.

За приписами ст. 370 вказаного Кодексу судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

За приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумніву. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення суд обґрунтував за результатом дослідження показань представника потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_11 , а також письмових доказів у кримінальному провадженні: протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15 липня 2020 року, протоколу огляду місця події від 15 липня 2020 року та додатків до нього, довідки закупівельної вартості викраденого товару, протоколів перегляду відеозапису від 16 і 31 липня 2020 року та додатків до них.

До наданих у судовому засіданні показань обвинуваченого ОСОБА_6 місцевий суд поставився критично та розцінив їх виключно як позицію захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, яка спростовується сукупністю досліджених у справі доказів.

Суд першої інстанції, дослідивши відеозапис з камер спостереження в магазині «Велмарт», дійшов висновку, що ОСОБА_6 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 діяли спільно та згідно із заздалегідь узгодженим планом. Дії обвинуваченого ОСОБА_6 були активними й чітко спрямованими на досягнення спільного злочинного результату. Те, що він вийшовіз магазину раніше за ОСОБА_9 , який виносив спільно викрадений товар, суд розцінив як спосіб уникнення від викриття вчиненого злочину. ОСОБА_6 вийшов з приміщення магазину після виконання відведеної йому ролі, його дії були спрямовані на доведення злочину до кінця, у його діях немає добровільної відмови від вчинення злочину, адже в разі реального бажання припинити доведення злочинного наміру до кінця ОСОБА_6 повинен був повідомити про це своїх спільників, переконати їх припинити вчиняти злочин чи іншим чином зупинити його вчинення, наприклад, шляхом повідомлення працівників охорони магазину чи працівників поліції, однак він цього не зробив.

Апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду як з обґрунтованими і правильними, навів мотиви, якими керувався щодо спростування доводів сторони захисту. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, установлених місцевим судом, за оцінкою сукупності досліджених доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 КК добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до кримінального правопорушення або замаху на кримінальне правопорушення, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення кримінального правопорушення до кінця. Добровільна відмова співвиконавця на стадії замаху на вчинення кримінального правопорушення має свої характерні особливості, які в цьому провадженні відсутні, що правильно взято судом до уваги під час надання кримінально-правової оцінки діям ОСОБА_6 .

Особливість добровільної відмови співвиконавця на стадії замаху на кримінальне правопорушення обумовлена тим, що кримінальне правопорушення вчинюється умисною спільною участю декількох суб`єктів цього злочину. Спільна участь кожного із співвиконавців перебуває у причинному зв`язку із наслідками, утворює собою частину об`єктивної сторони кримінального правопорушення. Це обумовлює таку особливість добровільної відмови співвиконавця, при якій він зобов`язаний або сам, або за допомогою інших осіб, у тому числі органів державної влади, відвернути доведення кримінального правопорушення до кінця, припинити його вчинення, вчинити активні дії, спрямовані на це і, тим самим, на переривання причинного зв`язку, породженого, серед інших, його діями як невід`ємною складовою спільного суспільно-небезпечного діяння.

Суди першої та апеляційної інстанцій не встановили таких активних дій з боку ОСОБА_6 , як-то: перешкоджання власними діями подальшому вчиненю злочину співучасниками з метою його припинення чи припинення його скоєння іншим чином, зокрема, шляхом повідомлення працівників охорони магазину чи працівників поліції. Апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 за своєю волею добровільно відмовився від вчинення кримінального правопорушення, усвідомлюючи можливість доведення злочину до кінця, не є обґрунтованими, бо узагальнююче посилання на те, що ОСОБА_6 без будь-якого товару першим пішов із магазину, за відсутності з його боку будь-яких інших активних дій, спрямованих на припинення кримінального правопорушення, не дає підстав до застосування приписів ст. 17 КК.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , як і в місцевому суді, не визнав вини і пояснив, що йшов у магазин щоб придбати пиво, а ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - міцні алкогольні напої. Потім останні покликали його ( ОСОБА_6 ) до прилавку, щоб він показав, як знімаються захисні магнітні кліпси, оскільки вони хотіли викрасти алкоголь. Оскільки він ( ОСОБА_6 ) працював охоронцем, то сказав, що не бажає брати участі у крадіжці, проте показав їм як знімати захисну магнітну кліпсу та вийшов з магазину.

Отже, апеляційний суд виходив із того, що ОСОБА_6 суду першої та апеляційної інстанцій вказав на те, що він з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , після сумісного вживання алкогольних напоїв, прийшли до магазину, де у його присутності відбулася змова на викрадення горілки з магазину, тобто на вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, а тому, з цією метою, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебували за досліджуваних подій у торговельній залі магазину "Велмарт", де здійснює господарську діяльність ТОВ «Фудком», а він ( ОСОБА_6 ) демонстрував їм як зняти, щонайменше, одну захисну магнітну кліпсу з алкогольного виробу.

Колегія суддів звертає увагу, що виконання безпосередньо на місці вчинення кримінального правопорушення тих дій, про які йдеться у показаннях ОСОБА_6 , за правилами кримінальної правової оцінки кваліфікуються як співвиконавство у вчиненні кримінального правопорушення.

Безпосередньо дослідивши відеозапис з камер відеоспостереження в магазині «Велмарт», апеляційний суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 були узгодженими, оперативними й послідовними, що спільність їхнього умислу підтверджується їх конклюдентними діями, вчиненими на виконання відведеної кожному ролі стосовно здійснення кримінального правопорушення. Спираючись на особисте сприйняття відображеної на вказаному відеозаписі інформації, суд відхилив посилання сторони захисту на відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

При цьому, суд апеляційної інстанції за результатом перегляду відеозаписів з камер відеоспостереження магазину «Велмарт» детально описав послідовність ходу подій 15 липня 2020 року. За аналізом подій, відображених на відеозаписах, вказав, що з часу, коли через антикрадіжкову рамку до торговельної зали магазину «Велмарт» о 17:56:50 першим зайшов ОСОБА_6 і до часу затримання ОСОБА_9 - о 18:02:38 з неоплаченим товаром (6 пляшок горілки) пройшло 5 хв 48 сек. За цей час можна спостерігати дії ОСОБА_6 і ОСОБА_10 з 17:57:50, тобто не більше ніж через 1 хв після входу до відділу торговельної зали магазину, які у відділі алкогольних напоїв тримали в руках по пляшці горілки, намагаючись зняти з них захисні магнітні кліпси. ОСОБА_9 , у свою чергу, зайшов до відділу о 17:57:51.

Як надалі випливає з відеозапису, ОСОБА_9 або заходив у відділ до ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , або перебував у ньому безпосередньо біля ОСОБА_6 чи ОСОБА_10 , чи разом з ними, спостерігаючи за діями кожного з них окремо та разом, або перебував від них на певній відстані серед інших відвідувачів/покупців відділу, або виходив з відділу та невдовзі повертався до нього, востаннє, коли з відділу вийшов ОСОБА_6 лише о 18:00:55, останній вказуючи ОСОБА_9 рухом руки та супроводжуючи їх словами, на ОСОБА_10 , що знаходився з протилежного боку проходу відділу магазину та тримав в руках чотири пляшки горілки без захисних магнітних кліпс, що фактично виключило можливість тримати ще щось.

Коли ж ОСОБА_6 о 18:00:55 залишив відділ магазину, ОСОБА_10 з ОСОБА_9 з 18:01:11, фактично одразу ж, вчинили активні дії щодо складання пляшок з горілкою до рюкзака ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_10 з відділу з алкогольними напоями приніс заздалегідь заготовлені пляшки без магнітних кліпс, які склав у рюкзак ОСОБА_9 .

Апеляційний суд обґрунтовано виходив із того, що наведене спростовує позицію сторони захисту про те, що попередня змова на крадіжку горілки відбулася між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а ОСОБА_6 , не бажаючи брати участі у злочині, лише демонстрував їм як зняти з однієї пляшки захисну магнітну кліпсу, після чого покинув магазин.

Тобто, дії ОСОБА_6 були направлені на доведення злочину до кінця, що дає підстави зробити висновок, що він покинув магазин з метою уникнути відповідальності у разі затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на що вказує і його відшукання правоохоронним органом через значний проміжок часу після ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . А тому не заслуговують на увагу посилання сторони захисту на відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення з огляду тільки на те, що йому не вдалося зняти магнітні кліпси з пляшок з алкогольними напоями чи те, що ці пляшки обвинувачений повертав на стелаж, чи те, що він брав коробки з іншими алкогольними напоями, ніж горілка, які не вилучалися у ОСОБА_9 .

Апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що місцевий суд на виконання вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК правильно надав оцінку діям ОСОБА_6 та його ролі у вчиненні кримінального правопорушення. Визнавши доведеним те, що ОСОБА_6 як співвиконавець діяв за попередньою змовою у складі групи осіб з метою заволодіння майном ТОВ «Фудком» у магазині «Велмарт» на загальну суму 894,08 грн, не довів злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, суд правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК. Належну кримінально-правову оцінку дій обвинуваченого за висунутим обвинуваченням не можна вважати виходом за його межі.

Апеляційний суд спростував доводи захисника ОСОБА_7 , які є аналогічними з наведеними останнім у касаційній скарзі, та дійшов переконливого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК кримінального правопорушення, з яким погоджується і колегія суддів Верховного Суду.

Колегія суддів зауважує, що суд апеляційної інстанції не посилався як на такі, що мають преюдиціальне значення на судові рішення, що набрали законної сили стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , і відхиляє відповідні доводизахисника як безпідставні.

Відтворення апеляційним судом у мотивувальній частині судового рішення детального перебігу події кримінального правопорушення, відображеної на досліджених відеозаписах, не є встановленням нових фактичних обставин, відмінних від тих, що встановлені місцевим судом. Фактичні обставини, встановлені судом, визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, визнаного доведеним, фактичну модель кримінального правопорушення, вчиненого в співучасті. Досліджені апеляційним судом докази підтверджують правильність висновків місцевого суду, який з достатньою повнотою відобразив у вироку ознаки спільно вчиненого співвиконавцями кримінально-протиправного діяння. Формула кваліфікації і формулювання обвинувачення, які є правовою оцінкою кримінального правопорушення, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, визнаним судом доведеними.

По своїй суті доводи захисника щодо змісту дій обвинуваченого є запереченням правильності оцінки судами доказів на предмет їх достовірності, яку ті здійснили за дослідженням і оцінкою відеозапису у взаємозв`язку з іншими доказами. Апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що не можна вважати неналежним доказом показання представника потерпілого ОСОБА_12 та показань свідка ОСОБА_11 лише з підстав того, що вони за переглядом відеозапису висловили в суді те, що ОСОБА_6 знімав захисні магнітні кліпси з пляшок. Заява про вчинення кримінального правопорушення як процесуальна підстава до внесення відомостей до ЄРДР і здійснення досудового розслідування також отримала належну оцінку судами.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Отже, викладені в касаційній скарзі доводи захисника про неналежність доказів у кримінальному провадженні, які фактично зводяться до незгоди з їх оцінкою судами попередніх інстанцій на предмет їх достовірності, з огляду на положення ст. 433 КПК не є предметом касаційного розгляду. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що аналогічні доводи були предметом апеляційного перегляду й суд апеляційної інстанції ретельно перевірив їх та надав свої відповіді на всі порушені стороною захисту питання.

Колегія суддів, погоджуючись із висновками апеляційного суду, враховує, що встановлені судами фактичні обставини свідчать про вчинення злочину у співучасті, про спільність, узгодженість та взаємообумовленість дій ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , діяння яких були спрямовані на досягнення єдиного спільного результату.

У цьому провадженні за доводами касаційної скарги відсутні підстави ставити під сумнів обґрунтованість оскаржених судових рішень стосовно доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, в основу яких покладено докази, оцінені з дотриманням вимог ст. 94 КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник заявив клопотання про дослідження доказів, а саме відеозапису з камери відеоспостереження магазину, та допит свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 . Апеляційний суд задовольнив указане клопотання в частині дослідження відеозапису та відмовив у допиті цих осіб. При цьому суд зазначив, що ОСОБА_10 і ОСОБА_9 не є свідками у цьому кримінальному провадженні, а є співвиконавцями кримінального правопорушення, а сторона захисту не навела підстав, які б заслуговували на увагу щодо їх допиту з метою встановлення ознак суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_6 діяння.

Разом із тим, ознаки суб`єктивної сторони вчинених злочинів та особливості психічного ставлення до вчинених діянь та їх наслідків встановлюються судами на підставі характеру вчинених діянь та об`єктивно-предметних умов їх вчинення, фактичних обставин, які підтверджені доказами, зібраними в порядку, передбаченому КПК, та оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Суд пізнає вину так, як він встановлює й пізнає інші факти та явища об`єктивної дійсності.

Колегія суддів враховує, що за доводами касаційної скарги не йдеться про те, що сторона захисту в місцевому суді заявляла клопотання про допит вказаних осіб як свідків, обґрунтовувала необхідність їх виклику для встановлення фактичних обставин. Не відображено таких фактів і в журналах судових засідань. Водночас, за приписами ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин відмова апеляційного суду у задоволенні в клопотання сторони захисту в цій частині є обґрунтованою.

Захисник зазначає, що апеляційний суд в оскарженому рішенні вказав також про незабезпечення стороною захисту явки вказаних осіб для допиту, в той час як підстава до відмови в їх допиті була іншою. Однак таке посилання суду в оскарженій ухвалі не впливає на обґрунтованість рішення про відмову у задоволенні клопотання про допит.

Підстав вважати, що виділення матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в окреме провадження було необґрунтованим чи таким, що негативно вплинуло на повноту судового розгляду, у колегії суддів немає.

У частині 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постанові від 03 квітня 2023 року (справа № 537/984/20, провадження

№ 51-1747кмо22), в основі апеляційного перегляду судового рішення лежить перевірка його обґрунтованості й законності, задля чого апеляційний суд наділений відповідними процесуальними можливостями, ключовою з яких є перевірка повноти і правильності встановлення судом першої інстанції обставин кримінального провадження за результатами дослідження та оцінки доказів.

Водночас лише в тій ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, він таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК.

За відсутності належних процесуальних приводів в апеляційній скарзі сторони захисту, доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК є безпідставними.

Викладені в касаційній скарзі доводи про нечіткість сформульованого обвинувачення в частині невідповідності кваліфікації фактичним обставинам кримінального провадження були перевірені й спростовані під час судового розгляду та апеляційного перегляду і, за приписами ст. 433 КПК, не можуть бути предметом касаційного розгляду.

Щодо доводів захисника про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 89 КК, необхідно зазначити таке.

У вступній частині вироку суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_6 раніше двічі судимий:25 травня 2020 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, 17 вересня 2020 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , місцевий суд урахував, серед іншого, особу обвинуваченого, який раніше судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення і перевиховання не став та знову вчинив умисний корисливий злочин. Виходив із того, що попередні судимості обвинуваченого, виражена схильність до вчинення кримінальних правопорушень, відсутність дієвого та щирого каяття, і, як наслідок, небажання ставати на шлях виправлення, активне намагання уникнути кримінальної відповідальності позбавляють суд можливості розглянути питання про застосування приписів статей 75, 76 КК.

Разом із тим, матеріали справи містять підтвердження того, що ОСОБА_6 сплатив штрафи, призначені як покарання за вироками Солом`янського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року та Дарницького районного суду м. Києва від 17 вересня 2020 року і за відсутності належного підтвердження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідно до статей 89, 90 КК, вважається не судимим. Отже, суд першої інстанції безпідставно зазначив, що ОСОБА_6 раніше двічі судимий, а апеляційний суд не усунув вказаного порушення, з огляду на що, з вступних та мотивувальних частин оскаржених вироку та ухвали необхідно виключити посилання на судимості за вироками Солом`янського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року та Дарницького районного суду м. Києва від 17 вересня 2020 року.

Щодо доводів захисника про те, що вказані порушення унеможливили застосування положень статей 75, 76 КК.

Колегія суддів звертає увагу, що за приписами ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням не застосовується у разі призначення покарання у виді арешту. При цьому покарання, призначене судом, є справедливим, необхідним та достатнім як для виправлення ОСОБА_6 , так і для досягнення інших цілей покарання, враховуючи встановлені судами обставини та особу засудженого. У контексті приписів ст. 414 КПК явної невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого колегія суддів за доводами касаційної скарги не вбачає.

Такого неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б беззаперечними підставами для скасування оскаржених судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, за доводами касаційної скарги колегія суддів не вбачає. Отже, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 - змінити. Із вступних і мотивувальних частин вказаних судових рішень виключити посилання на судимості за вироками Солом`янського районного суду м. Києва від 25травня 2020 року та Дарницького районного суду м. Києва від 17 вересня 2020 року. В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3