ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/896/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/45/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 березня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю обвинуваченої - ОСОБА_8

прокурора - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/45/24 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_10 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 15 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України,-Цим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватою в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України по епізоду за фактом незаконного збуту за попередньою змовою з іншою особою 27.04.2017 о 20 год. 49 хв. ОСОБА_11 за гроші в сумі 150 гривень психотропної речовини - амфетаміну масою в перерахунку на основу 0,0034 грама, та по епізоду за фактом незаконного збуту за попередньою змовою з іншою особою 18.05.2017 року о 18 год. 17 хв. ОСОБА_12 за гроші в сумі 300 гривень психотропної речовини - амфетаміну масою в перерахунку на основу 0,0090 грама та виправдано через недоведенння того, що кримінальне правопорушення в цій частині вчинене нею та у зв"язку з цим виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_8 - вчинення злочину повторно.

Визнано ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначено їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного їй на праві власності.

Постановлено рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_8 з моменту її затримання на виконання цього вироку.

Зараховано ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання строк її попереднього ув`язнення, з моменту затримання та перебування під вартою - 24 травня 2017 року по 26 травня 2017 року з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 за попередньо змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, діючи умисно, у невстановлені слідством дату та час та при невстановлених слідством обставинах незаконно придбала з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 1,8506 грама, частину якої масою 1,7564 грама за попередньою домовленістю з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, незаконно зберігала за місцем свого проживання, в АДРЕСА_1 , з моменту придбання до 24 травня 2017 року.

23 травня 2017 року о 21 год. 10 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, під час проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки, на вулиці Дорундяка в м. Борщеві незаконно збула за грошові кошти в сумі 300 грн. ОСОБА_13 (анкетні дані змінено) речовину загальною масою 0,1898 грама, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на основу 0,0632 грама.

24 травня 2017 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , що в АДРЕСА_1 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину масою 3,5932 грама, яка містить амфетамін, масою в перерахунку на основу 1,7564 грама, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

24 травня 2017 року під час проведення обшуку за місцем проживання іншої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, що в АДРЕСА_2 , за попередньою змовою з якою ОСОБА_8 вчиняла вказані правопорушенння, виявлено та вилучено порошкоподібну речовину масою 0,0425 грама, яка згідно висновку експерта, містить амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в перерахунку на основу, становить 0,0186 грама.

Всього ОСОБА_8 діючи умисно, за попередньою змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, незаконно придбала та зберігала з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,8506 грама та незаконно збула психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін загальною масою 0,0632 грама.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за епізодами, які визнав доведеними, за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, у великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб .

В апеляції захисник обвинуваченої просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в зв"язку з недостатністю доказів, які підтвердужують її винуватість у скоєнні вказаних правопорушень та неможливістю їх отримати.

Вважає висунуте ОСОБА_8 обвинувачення неконкретним посилаючись на те, що обвинувачена не проживала у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де під час обшуку, як вказано в обвинувальному акті, 24.05.2017 року було вилучено 1,7564 грама психотропної речовини-амфетаміну.

Вважає що з 19 травня 2017 року досудове розслідування здійснювалось неуповноваженим органом посилаючись на те, що відомості до ЄРДР було внесено 10.02.2017 року слідчим слідчого відділення Борщівського відділення поліції ГУНП в Тернопільській області та з цього часу вказаному органу досудового розслідування було доручено здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження та 11 травня 2017 року першим заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_14 у зв"язку з неефективністю досудового розслідування, у відповідності до вимог ч.5 ст.36 КПК України, його було доручено СВ Чортківського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській області, однак, незважаючи на те, що вказана постанова не була скасована, 19.05.2017 року прокурор Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_15 всупереч рішенню прокурора вищого рівня та за відсутності повноважень на зміну раніше визначеної підслідності, виніс незаконну постанову про визначення підслідності вказаного провадження за СВ Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, тому вважає що з 19.05.2017 року досудове розслідування вказаного кримінального провадження здіснювалось неуповноваженим на те органом і як наслідок всі процесуальні рішення, слідчі та процесуальні дії є незаконними.

Окрім того, вважає недопустимими доказами:

-протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії- аудіо-відеоконтролю публічно доступного місця від 2 червня 2017 року в зв"язку з тим, що проведення НСРД завершено 18 травня 2017, а протокол всупереч вимогам ст.252 КПК України та доручення слідчого складено не на протязі 24 годин після її завершення, а через 15 днів. Складення такого протоколу після завершення вказаного процесуального строку вважає незаконним оскільки доручення слідчого оперативному працівнику розповсюджувалось на проведення дій у строки, встановлені КПК України, також вказує що в протоколі не зазначено технічних засобів, за допомогою яких фіксувалась дана процесуальна дія, а диск відеозапису, який є додатком до протоколу, всупереч вимогам ст.105 КПК України належним чином з метою надійного збереження упакований не був, підписом особи, яка складала протокол також посвідчений не був, що дало можливість доступу до нього особам без належного процесуального оформлення, і без відміток про те що такий доступ відбувся. Вказує на неможливість встановлення особи, яка була зображена на цьому диску та на невідповідність часу зафіксованого на двох спеціальних технічних пристроях, у зв"язку з чим вважає що протокол не відповідає відеозаписам, на підставі яких його складено;

-протоколи від 2 червня 2017 про результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 28.03.2017 в зв"язку з тим, що проведення НСРД завершено 23 травня 2017, а протокол всупереч вимогам ст.252 КПК України та доручення слідчого складено не на протязі 24 годин після її завершення, а через 10 днів. Складення такого протоколу оперативним працівником після завершення визначеного КПК України процесуального строку вважає незаконним оскільки доручення слідчого оперативному працівнику розповсюджувалось на проведення дій у строки, встановлені КПК України , також вказує на те що в протоколі не зазначено технічних засобів, за допомогою яких фіксувалась дана процесуальна дія, а диск відеозапису, який є додатком до протоколу, всупереч вимогам ст.105 КПК України належним чином з метою надійного збереження упакований не був, підписом особи, яка складала протокол також посвідчений не був, що дало можливість доступу до нього особам без належного процесуального оформлення, і без відміток про те що такий доступ відбувся. Вказує на неможливість встановлення осіб, між якими відбулись розмови;

-протокол негласного отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження від 28.04.2017 посилаючись на те, що протокол за результатами проведення НСРД аудіо відеоконтролю публічно доступного місця від 2 червня 2017, є недопустимим доказом та на відеозаписі зафіксовано як невідома особа проводить маніпуляції з вазоном, однак, як саме відбувається безпосереднє негласне отримання взірців для порівняльного дослідження не відображено, вони не були одразу упаковані в сейф пакет експертної служби, тобто вважає що вони були упаковані не у спосіб, який би унеможливлював будь-які маніпуляції з ним;

-висновок експерта № 2-307/17 від 28.04.2017 оскільки експерт надав відповідь на запитання яке йому не ставилось, зокрема, зазначив що маса амфетаміну становить 0,0034 грама та самостійно без залучення слідчого отримав зразок амфетаміну для порівнняння, зразки для дослідження отримані ним не у відповідності до вимог ст.245 КПК України оскільки були надані зразки отримані в ходу негласного отримання зразків для порівняльного дослідження, а тому вони могли бути лише предметом порівняльного дослідження, в зв"язку з чим вважає що не підтверджено жодними докаами те що невідома особа отримала 0,0104 грама амфетаміну, який в перерахунку на суху речовину становить 0,0034 грама;

- протокол негласного отримання зразків для порівняльного дослідження від 19 травня 2017 посилаючись на те, що протокол за результатами проведення НСРД аудіо відеоконтролю публічно доступного місця від 2 червня 2017, є недопустимим доказом та на відеозаписі видно як невідома особа проводить маніпуляції з вазоном, однак, як саме відбувається безпосереднє негласне отримання взірців для порівняльного дослідження не видно, вони не були одразу упаковані в сейф пакет експертної служби, тобто вважає що вони були упаковані не у спосіб, який би унеможливлював будь-які маніпуляції з ним. Крім того вважає що НСРД, за результатами якої він був складений проведена з порушенням вимог ч.4 ст.274 КПК України, якою передбачено що повторне отримання зразків здійснюється відкрито згідно з правилами КПК якщо втрачається необхідність зберігати таємницю щодо факту дослідження попередніх зразків, отриманих негласно;

висновок експерта № 2-352/17 від 23.05.2017 оскільки експерт надав відповідь на запитання яке йому не ставилось, зокрема зазначив що маса амфетаміну становить 0,0034 грама та самостійно без залучення слідчого отримав зразок амфетаміну для порівняння, зразки отримані не у відповідності до вимог ст.245 КПК України оскільки були надані зразки отримані в ході негласного отримання зразків для порівняльного дослідження, а тому вважає що вони могли бути лише предметом порівняльного дослідження, вважає що не підтверджено жодними доказами те що невідома особа отримала 0,0104 грама амфетаміну, який в перерахунку на суху речовину становить 0,0034 грама;

протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.04.2017 у зв"язку з тим, що НСРД неможливо було провести за ухвалою слідчого судді апеляційного суду, яка не надавалсь та в матеріалх справи відсутня, а суду була надана ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД- зняття інформації з транспортних телекомінікаційних мереж з абонентського номера НОМЕР_1 , однак, НСРД на підставі даної ухвали не проводилась оскільки дозвіл на проведення оперативно-технічного заходу-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж не надавався, проведення такої дії кримінально процесуальним законодавством не передбачено, та проведена вона вже після початку кримінального провдаження;

протокол за результатами НСРД аудіовідеоконтроль публічно доступного місця від 28.04.2017 оскільки події зазначені у вказаному протоколі не мають відношення до обставин що підлягають доказуванню у вказаному провадженні в зв"язку з тим, що вони мали місце задовго до дня вчинення першого (за хронологією) кримінального правопорушення - 27.04.2017, окрім того зазначає що проведення НСРД завершено 30 березня 2017, а протокол всупереч вимогам ст.252 КПК України та доручення слідчого складено не на протязі 24 годин після її завершення, а через 22 дні, складення такого протоколу оперативним працівником після завершення вказаного процесуального строку вважає незаконним оскільки доручення слідчого оперативному працівнику розповсюджувалось на проведення дій у строки, встановлені КПК України, також вказує що в протоколі не зазначено технічних засобів, за допопмогою яких фіксувалась дана процесуальна дія, переглянути жорский диск на якому була збережена інформація і за результатами якого було складено даний протокол неможливо у зв"язку з тим, що він у несправному стані;

постанову заступника керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 23.05.2017 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та документи складені під час її проведення оскільки станом на день її винесення прокурору було відомо що ОСОБА_13 вже підібраний та дав згоду на проведення оперативної закупки, проведення якої було доручено працівникам СКП Борщівського ВП, з залученням заздалегідь підібраної особи, як покупця ОСОБА_13 , а не слідчому, тому брати участь у її проведенні та залучати до неї сторонніх осіб слідчий не мав права, згоди на проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 . ОСОБА_13 не надавав;

протокол про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 23.05.2017, згідно з яким ОСОБА_13 здійснив оперативну закупку амфетаміну у ОСОБА_17 , проте, хто такий останній та яким чином проведена у нього закупка доводить вину ОСОБА_8 не встановлено;

протокол за результатами проведення НСРД аудіо,-відеоконтролю особи від 2 червня 2017 в зв"язку з тим, що проведення НСРД завершено 23 травня 2017, а протокол всупереч вимогам ст.252 КПК України та доручення слідчого складено не на протязі 24 годин після її завершення, а через 10 днів оскільки працівник оперативного підрозділу був уповновадений скласти протокол протягом 24 годин із часу завершення НСРД, складення такого протоколу після заврешення вказаного процесуального строку вважає незаконним, також вказує що в протоколі не зазначено технічних засобів, за допомогою яких фіксувалась дана процесуальна дія, картка пам"яті, яка є додатком до протоколу всупереч вимогам ст.105 КПК України належним чином з метою надійного збереження упакована не була, підписом особи, яка складала протокол засвідчена не була, що надало можливість доступу до неї іншим особоам і без будь-яких відміток про те що такий доступ відбувся;

висновок експерта № 2-355/17 від 24.05.2017 оскільки жодними доказами не доведено те що невідома особа отримала 0,0632 грама амфетаміну, вказана речовина була придбана під час оперативної закупки у ОСОБА_18 тому вважає що ОСОБА_8 не має ніякого відношення до факту збуту;

протокол обшуку від 24.05.2017 квартири АДРЕСА_3 оскільки свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими, показали що один з працівників поліції самостійно без будь-кого з учасників обшуку в тому числі і без понятих пройшов у приміщення кухні, обшук в якому ще не проводився та пробув у ньому тривалий проміжок часу, окрім того, цей протокол не був підписаний понятими;

висновок експерта № 1.4-681/17 від 15.06.2017, згідно з яким два сліди папілярних узорів із поверхні коробки лікарського засобу парацетамол та на вазоні у коридорі будинку належать ОСОБА_8 оскільки він не доводить її винуватості у зв"язку з тим, що до вказаних предметів вона неодноразово торкалась;

інші висновки екпертів оскільки зразок амфетаміну отримував експерт самостійно без залучення слідчого;

вказує на те, що всупереч вимогам ст.374 КПК України суд у вироці не зазначив у чому полягали злочинні дії ОСОБА_8 за які її визнано винуватою;

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали подану апеляцію та просили її задовольнити з викладених у ній мотивів, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, частково провівши судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Переглядаючи вирок місцевого суду колегія суддів вважає що суд першої інстанції не дотримався в повній мірі вказаних вимог закону та погоджується з доводами захисника про те, що з 19 травня 2017 року досудове розслідування в даному кримінальному провадженні здійснювалося неуповноваженим органом виходячи з наступного.

Зокрема, відомості до ЄРДР за фактом збуту невідомими особами наркотичних засобів в м.Борщів Тернопільської області були внесені 10.02.2017 року за № 50000055 та цього ж дня досудове розслідування вказаного провадження було доручено слідчому відділу Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області.

Після спливу трьох місяців, 11 травня 2017 року першим заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_14 у відповідності до ч.5 ст.36 КПК України здійснення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні доручено слідчому відділенню Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області у зв`язку з тим, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні Борщівським відділенням поліції Чортківського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області здійснювалося неефективно.

19 травня 2017 року прокурор Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_15 всупереч рішенню прокурора вищого рівня на підставі ст.ст. 36, 110, 218 КПК України з огляду на те що злочин вчинено на території міста Борщів знову доручив здійснення досудового слідства цього кримінального провадження слідчому відділенню Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області.

Місцевий суд відхиляючи доводи захисника щодо здійснення з 19 травня 2017 року досудового розслідування у вказаному провадженні неуповноваженим на те органом виходив з того, що прокурор Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_15 діяв у відповідності до вимог п.3 ч.2 ст.36 КПК України та ч.1 ст.218 КПК України доручивши здійснювати досудове розслідування органу досудового розслідування за місцем вчинення злочину.

Однак, колегія суддів не погоджується з вказаним висновком.

Так, ст.62 Конституції України встановлено що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Конституційний Суд України у рішенні №12-рп/2011 від 20.10.2011 р. наголошував, що перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і орган досудового розслідування.

Тобто, докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Схожа за змістом позиція міститься у Постанові колегії суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 21 липня 2021 року по справі №552/1884/20, де суд наголосив, що допустимість як зовнішня властивість доказу, полягає у тому, що фактичні дані мають бути отримані з належного джерела, належним суб`єктом та у належній процесуальній формі.

Згідно положень п.2 ч.3 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто, здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Ч. 5 ст. 36 КПК України передбачає можливість змінити орган, який здійснює досудове розслідування, а саме право генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників внаслідок неефективного досудового розслідування доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, в тому числі в межах одного органу.

Належна правова процедура реалізації повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є такою якщо вона містить в тому числі й один з її елементів - належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники).

Спростовуючи доводи захисника суд зіслався на п. 3 ч.2 ст.36 КПК України відповідно до якого прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування.

Однак, прокурор Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_15 згідно витягу з ЄРДР не здійснював нагляд за здійсненням досудового розслідування у вказаному провадженні у формі процесуального керівництва, а тому не мав права доручати його здійснення СВ Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області після зміни підслідності вищестоящим прокурором керуючись п.3 ч.2 ст.36 КПК України, своєю постановою він змінив підслідність вказаного кримінального провадження не дивлячись на те, що такими правом він наділений не був також і у відповідності до вимог ч. 5 ст. 36 КПК оскільки такими повноваженнями наділений прокурор Генеральний прокурор України, прокурор обласної прокуратури та його заступники, а також з огляду на те, що кримінально процесуальний закон не передбачає способу зміни органу досудового розсілдування, який визначений у порядку ст.36 ч.5 КПК України, який може бути змінений лише шляхом повторного застосування визначеними у ній суб"єктами її положень.

Необхідність дотримання уповноваженими прокурорами під час застосування ч.5 ст.36 КПК України належної процедури у відповідності до положень ч.2 ст. 19 Конституції України, а також кримінального процесуального законодавства, є одним із складових елементів принципу верховенства права який передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень. А тому недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Таким чином, прокурор не дотримався належної процедури, порушивши у такий спосіб право на справедливий суд.

Відповідно, оцінюючи докази, які були отримані після винесення такої постанови - з 19.05.2017 року та повторно досліджувались у суді апеляційної інстанції, слід зазначити, що слідчі ВП Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області діяли поза межами своїх повноважень.

Згідно вимог ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими, оскільки вони зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку, та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.

Тому з вказаних підстав слід визнати недопустимими доказами здобуті органом досудового розсілдування - ВП Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області після 19.05.2017, а саме за епізодами придбання та зберігання до 24.05.2017 амфетаміну у кількості 1,7564 грама та у кількості 0,0186 грама : протокол обшуку від 24.05.2017 в квартирі АДРЕСА_4 , в якій проживає ОСОБА_8 під час якого виявлені і вилучені речові докази: дзеркало овальної форми, рулон фольги із нерівним краєм, згорток із фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 3,5932 грами, пластикову платіжну картку банку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , електронну вагу сірого кольору, грошові кошти: в тому числі одну купюру номіналом 50 грн. серії ТА №0060368, яку було вручено ОСОБА_13 для проведення оперативної закупки 23.05.2017, мобільний телефон марки iPhone, ІМЕІ НОМЕР_3 із стартовим пакетом Київстар НОМЕР_4 ; протокол обшуку від 24.05.2017 року у квартирі АДРЕСА_5 , в якій проживає інша особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та виявлені і вилучені під час його проведення: згорток з фольги, в середині якого виявлено в`язку речовину рожевого відтінку та грошові кошти в сумі 1400 грн., серед яких купюру номіналом 100 грн., серія МВ №4172397, та купюру номіналом 50 гривень серії СЙ №4331319, які вручались ОСОБА_13 для проведення оперативної закупки.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину "плодів отруйного дерева", відповідно до якої якщо джерело доказів є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах "Гефтен проти Німеччини", "Яременко проти України").

З огляду на вищенаведене, оскільки докази, отримані неуповноваженим органом досудового розслідування є недопустимими, тому й висновки експертів, предметом дослідження яких були вилучені під час проведення обшуків речовини та матеріальні об"єкти, є недопустимими також, зокрема: висновок експерта №1.4-681/17 від 15.06.2017, яким встановлено належність сліду папілярного узору, вилученого під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 , із поверхні коробки від лікарського засобу «Парацетамол», висновок експерта №2-375/17 від 14.06.2017, згідно з яким змиви нашарувань, які зроблені з поверхонь пластикової платіжної картки, вилученої під час обшуку в ОСОБА_8 , містить амфетамін, висновок експерта №2-378/17 від 14.06.2017, згідно з яким змиви нашарувань, які зроблені з поверхні електронної ваги, вилученої під час обшуку в ОСОБА_8 містить амфетамін, висновок експерта №2-337/17 від 30.06.2017, згідно з яким змиви нашарувань, які зроблені з поверхні дзеркала, вилученого під час обшуку в ОСОБА_8 , містить амфетамін, висновок експерта №2-376/17 від 29.06.2017, згідно з яким досліджена порошкоподібна речовина білого кольору масою 3,5932 грами, яка знаходилася в згортку фольги, вилученому під час обшуку в ОСОБА_8 , містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, яка в перерахунку на основу, становить 1,7564 грама, висновок експерта №2-368/17 від 26.06.2017 (т.2 а.с.167-172) , згідно з яким порошкоподібна речовина рожевого кольору, яку було виявлено та вилучено під час обшуку за місцем проживання в квартирі ОСОБА_18 масою 0,0425 грамів, що містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в перерахунку на основу становить 0,0186 грама., а також речові докази( речовини та матеріальні об"єкти), виявлені і вилучені під час проведення 24.05.2017 обшуків за місцем проживання ОСОБА_8 та іншої особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

У відповідності до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Однак, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 за епізодом придбання та зберігання з метою збуту до 24.05.2017 виявленого під час проведення обшуку за місцем її проживання 1,7564 грама амфетаміну зазначено, що вона зберігала вказану психотропну речовину за адресою, за якою вона не проживає - АДРЕСА_2 та за якою психотропна речовина у вказаній кількості виявлена не була, тобто органом досудового розслідування не було пред"явлено ОСОБА_8 обвинувачення у зберіганні 1,7564 грама амфетаміну у АДРЕСА_1 , у зберіганні якої за вказаною адресою суд визнав її винуватою, а тому колегія суддів вважає що він вийшов за межі пред"явленого обвинувачення.

Доказів того що ОСОБА_8 придбала та зберігала виявлену і вилучену у іншої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження , під час проведення обшуку 24.05.2017 за місцем проживання, що в АДРЕСА_2 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - 0,0186 грама амфетаміну також не здобуто.

За таких обставин, слід виключити з вироку суду вказівки про визнання винною та засудження ОСОБА_8 за епізодами незаконного придбання, зберігання з метою збуту до 24.04.2017, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, амфетаміну у кількості 1,7564 грама та 0,0186 грама, виявлених під час обшуків, у зв"язку з недоведенням її винуватості, а також з правової кваліфікації дій ОСОБА_8 - кваліфікуючу ознаку вчинення нею злочину, передаченого ч.2 ст.307 КК України: придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, у великих розмірах.

За епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту ОСОБА_13 (анкетні дані якого змінено) 23.05.2017 року психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну загальною масою 0,0632 грама ОСОБА_8 за попередньою змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, під час якого здійснювалась оперативна закупка психотропної речовини, колегія суддів також вважає недопустимими зібрані органом досудового розслідування докази, які були дослідженні також у суді апеляційної інстанції, а саме: письмову заяву слідчому ВП Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_21 від 23.05.2017 року від ОСОБА_13 про надання добровільної згоди на проведення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетаміну в ОСОБА_18 . Цей доказ також не може братись до уваги на підтвердження винуватості ОСОБА_8 за вказаним епізодом оскільки цією заявою він надав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі за його участі виключно у іншої особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Окрім того, колегія суддів враховує що суд не зміг допитати у судовому засіданні ОСОБА_13 та з"ясувати в нього чи надавав він згоду на проведення оперативної закупки психотропної речовини у обвинуваченої, чи придбавав він вказану речовину у іншої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження та чи передавав грошові кошти. Також колегія суддів вважає що слідчий не мав права залучати до проведення контролю за вчиненням злочину сторонніх осіб та доручати її проведення оперативним працівникам, оскільки постановою заступника керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 23.05.2017 її проведення було доручено не слідчому, а оперативним працівникам СКП Борщівського ВП. Тому видане слідчим СВ Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_21 23.05.2017 доручення оперативним працівникам СКП Борщівського ВП про проведення НСРД контролю за вчинення злочину у виді операвної закупки та проведені ними на його виконання процесуальні дії також є недопустимим доказом.

Інші докази, а саме: ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 11.05.2017, якою було надано дозвіл на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_18 у публічно доступних місцях Борщівського району Тернопільської області протягом 60 діб з дня її винесення, клопотанння слідчого СВ Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_21 від 10.05.2017 року про надання дозволу на проведення вказаної НСРД, доручення старшого слідчого СВ Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_21 від 11.05.2017, яке він надавав працівникам СКП Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області щодо проведення вказаної НСРД, протокол проведення вказаної НСРД аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_18 23.05.2017 оперуповноваженим СКП Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_22 , складений 02.06.2017, протокол вручення оперативними працівниками ОСОБА_23 грошових коштів 23.05.2017 для проведення оперативної закупки у ОСОБА_18 , протокол огляду покупця ОСОБА_23 перед початком вручення йому оперативними працівниками грошових коштів 23.05.2017 для проведення оперативної закупки у ОСОБА_18 , протокол проведення контролю за вчиненням злочину від 23.05.2017 року, у якому також відображено надання згоди ОСОБА_13 на її проведення лише у ОСОБА_18 , протокол НСРД зняття інформації з телекомунікаціних мереж від 20.04.2017, у яких відображено телефонні розмови ОСОБА_18 з ОСОБА_23 щодо зустрічі 23.05.2017 та можливості придбання речовини, а також клопотання слідчого та дозвіл слідчого судді апеляційного суду на її проведення, колегія суддів вважає такими що не доводять вину ОСОБА_8 у скоєнні вказаного епізоду оскільки ці докази стосуються виключно ОСОБА_18 .

А тому апеляційний суд вважає, що постанови прокурора від 23.05.2017 про проведення злочину у формі оперативної закупки, в тому числі і у ОСОБА_8 недостатньо для того щоб стверджувати про вчинення вказаного злочину нею, з врахуванням того що ОСОБА_23 ( анкетні дані якого змінено) не допитано судом та не встановлено що це за особа та чи він взагалі він придбавав якісь речовини у будь-кого за грошові кошти, в тому числі й у ОСОБА_8 . Протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.05.2017, згідно з яким ОСОБА_13 здійснив оперативну закупку амфетаміну у ОСОБА_17 , за відсутності відомостей про вручення ОСОБА_18 спеціальних технічних засобів аудіо-відеофіксації в рамках НСРД контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки , а не НСРД аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_18 в публічно доступних місцях, в якому, окрім іншого, відображені відомості про те, що після повернення ОСОБА_17 з оперативної закупки було оглянуто у його присутності та вручено йому грошові кошти для її проведення, за які він вже попередньо придбав психотропну речовину, також не підтверджує що проведена у нього закупка має відношення до ОСОБА_8 .

Вилучена у ОСОБА_8 мічена грошова купюра 50 грн. за попередніми епізодами визнана апеляційним судом недопустимим доказом у зв"язку з тим, що обшук у її квартирі по АДРЕСА_3 здійснював неуповноважений на його проведення слідчий, а також у зв"язку з неконкретністю обвинувачення. Окрім того, колегія суддів вважає що пояснення ОСОБА_8 , яка є родичкою з ОСОБА_18 , про те що 23.05.2017 року він приходив до неї у гості та на її прохання придбав продукти і після повернення з магазину він дав їй решту грошима, які отримав від ОСОБА_23 , які підтвердив ОСОБА_18 , нічим не спростовані.

За відсутності належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 , за попередньою змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вказаного епізоду придбання, зберігання з метою збуту та збуту ОСОБА_13 (анкетні дані якого змінено) 23.05.2017 року психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну загальною масою 0,0632 грама, рішення суду про її винуватість та засудження за ним підлягає виключенню з вироку, зв"язку з чим слід також виключити з правової кваліфікації її дій - збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну.

При цьому колегія суддів, за наслідками проведеного судового слідства, вважає доведеними та встановленими наступні епізоди злочинних діянь ОСОБА_8 , за якими місцевий суд також визнав її винуватою та засудив, а саме: незаконне умисне придбання нею, за попередньою змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, у невстановлені слідством дату та час та при невстановлених слідством обставинах та зберігання з метою збуту у житловому під"їзді № 2 по АДРЕСА_1 : до 28.04.2017 року речовини загальною масою 0,0104 грама, яка згідно висновку експерта містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,0034 грама та до 18.05.2017 року речовини загальною масою загальною масою 0,0305 грама, яка згідно висновку експерта містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,0090 грами.

Вчинення нею вказаних епізодів злочинних діянь місцевий суд вірно обгрунтував наступними письмовими, речовими доказами та висновками екпертів, які були досліджені також і колегією суддів:

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо -, відео контроль публічно доступного місця від 02 червня 2017 року (т.3, а.с.39-42) о/у СКП Борщівського ВП ГУНП в Тернопільській області провів опрацювання даних, отриманих в результаті проведення даної негласної розшукової дії, проведеної за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 28.03.2017 року, і з отриманих даних за 27.04.2017 року слідує, що о 20.42 год. ОСОБА_8 вийшла з квартири, підійшла до вазона, підняла його та поставила згорток. О 20.47 год. до вазона підійшов оперативний працівник, підняв його, витягнув з - під вазона згорток, показав на камеру, розкрив його, відсипав речовину, яку показав на камеру. Згорток завернув, поклав під вазон та пішов вниз по сходовій клітці. О 20.49 год. до вазона підійшов невідомий чоловік, підняв його, забрав згорток та поставив гроші. О 22.04 ОСОБА_8 вийшла з квартири підняла вазон та забрала гроші.

-протоколами від 02 червня 2017 року про результати проведення негласної слідчої - розшукової дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 28.03.2017 року встановлено, що о/у СКП Борщівського ВП ГУНП в Тернопільській області проведено опрацювання даних, отриманих з абонентського номера НОМЕР_1 , оператора мобільного зв`язку «Київстар», яким користується ОСОБА_18 , та з абонентського номера НОМЕР_4 , оператора мобільного зв`язку «Київстар», яким користується ОСОБА_8 . Згідно даних протоколів ОСОБА_18 та ОСОБА_8 27.04.2017 року, починаючи з 09:13 год. ведуть розмову, що вона нічого не залишала, так як він не сказав, домовляються про передачу ключів і він зможе сам взяти і ОСОБА_18 підтверджує в 11:01:37 год., що він знайшов в пачечці «лівомаксіні» і ключі він буде тримати в себе. О 16:36:47 год. ОСОБА_18 говорить, ОСОБА_8 , що треба половинку і щоб вона поставила під вазон, а о 16:38:43 год. ОСОБА_18 говорить не ставити, а тримати в себе. О 20:40:52 год. цього ж дня ОСОБА_18 говорить ОСОБА_8 положити половину під вазон і повідомляє, що він своїх 50 забрав. Обговорюють де ставити під подушку чи під вазон і домовляються, що під вазон (т.3, а.с.64-98, 105-123).

- протоколом негласного отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження від 28 квітня 2017 року (т.3, а.с.30-31) о/у УПН КП ГУНП в Тернопільській області 27 квітня 2017 року, діючи на підставі доручення слідчого СВ Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 28.03.2017 року, біля 20 год. 40 хв. вийшов з приміщення Борщівського ВП і направився в сторону будинку № АДРЕСА_7, де зайшов у під`їзд №2, піднявся на сходову площадку між третім та четвертим поверхами та о 20 год. 47 хв. 04 секунди підійшов до вазона, який знаходився на підвіконнику, підняв вазон та витягнув з - під нього згорток з фольги, наближено прямокутної форми. Розгорнувши згорток виявив речовину білого кольору, частину з якої відсипав в прозорий поліетиленовий пакет, який мав при собі і поклав у кишеню сумки, а згорток з фольги з речовиною білого кольору склав у попереднє положення і помістив назад під той самий вазон. О 20 год. 47 хв. 50 секунд вийшов з під`їзду та повернувся в Борщівське ВП, де відібрані взірці було поміщено в сейф-пакет експертної служби № 1125237.

- висновком експерта №2-307/17 від 28.04.2017 року (т.2, а.с.45-50) підтверджується, що на експертизу надано сейф-пакет експертної служби № 1125237, в якому знаходиться об`єкт дослідження. При дослідженні встановлено, що порошкоподібна речовина білого кольору масою 0, 0104 грами, містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну становить 0, 0034 грами.

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо -, відео контроль публічно доступного місця від 02 червня 2017 року (т.2, а.с.39-42) о/у СКП Борщівського ВП ГУНП в Тернопільській області, який провів опрацювання даних, отриманих в результаті проведення даної негласної розшукової дії, здійсненою за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 28.03.2017 року, і з отриманих даних за 18.05.2017 року слідує, що о 18.05 год. ОСОБА_8 вийшла з квартири, підійшла до вазона, підняла його та поклала згорток. О 18.10 год. до вазона підійшов оперативний працівник, підняв його, витягнув з - під вазона згорток, показав на камеру, розкрив його, відсипав речовину, яку показав на камеру. Згорток завернув, поклав під вазон та пішов вниз по сходовій клітці. О 18.17 год. до вазона підійшов невідомий чоловік, підняв його та забрав згорток.

-протоколами від 02 червня 2017 року про результати проведення негласної слідчої - розшукової дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 28.03.2017 року якими встановлено, що о/у СКП Борщівського ВП ГУНП в Тернопільській області проведено опрацювання даних, отриманих з абонентського номера НОМЕР_1 , оператора мобільного зв`язку «Київстар», яким користується ОСОБА_18 , та з абонентського номера НОМЕР_4 , оператора мобільного зв`язку «Київстар», яким користується ОСОБА_8 . Згідно даного протоколу ОСОБА_18 18.05.2017 року о 18:00:20 год. говорить ОСОБА_8 , щоб вона зробила «один», а о 18:06:01 ОСОБА_24 вказує місце, де поставити - «вазон» та обговорюють, які кошти вони отримали, хто кому і яку долю має доплатити. О 18:10:04 год. ОСОБА_18 повідомляє ОСОБА_8 хто саме купляє і що в нього немає коштів. Домовляються віддати в борг до наступного дня (т.3, а.с.64-98, 105-123).

- протоколом негласного отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження від 19 травня 2017 року (т.3, а.с.57-58) о/у УПН КП ГУНП в Тернопільській області 18 травня 2017 року, діючи на підставі доручення слідчого СВ Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 11.05.2017 року, біля 18 год. 05 хв. вийшов з приміщення Борщівського ВП і направився до будинку АДРЕСА_6 , де зайшов у під`їзд №2, піднявся на сходову площадку між третім та четвертим поверхами та о 18 год. 10 хв. 45 секунд підняв вазон, який знаходився на підвіконнику, витягнув з - під нього згорток з фольги, наближено прямокутної форми. Розгорнувши згорток виявив речовину білого кольору, частину з якої відсипав в прозорий поліетиленовий пакет, який мав при собі і поклав у кишеню сумки, а згорток з фольги з речовиною білого кольору склав у попереднє положення і помістив назад під той самий вазон. О 18 год. 11 хв. 30 секунд вийшов з під`їзду та повернувся в Борщівське ВП, де відібрані взірці було поміщено в сейф-пакет експертної служби № 0023764.

- висновком експерта №2-352/17 від 23.05.2017 року (т.2, а.с.55-59) підтверджується, що було досліджено об`єкт з сейф-пакета експертної служби № 0023764 і встановлено, що порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,0305 грами, яка знаходилася в прозорому безбарвному пакетику на застібку з полосою фіолетового кольору, містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в перерахунку на основу становить 0,0090 грами.

Колегія суддів вважає що вище перелічені докази суд вірно оцінив як належні, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку, встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження, та в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України. Правильною кваліфікацію її дій за вказаними епізодами є незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Перевіряючи доводи захисника про недопустимість доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 за вказаними епізодами колегія суддів вважає їх необгрунтованими виходячи з наступного.

Так, положеннями ч. 3 ст. 252 КПК визначено, що протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору. Проте, таке порушення може впливати лише на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення. Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу цієї НСРД та врахувати її результати під час підготовки захисту лише за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів та додатків як доказів у порядку ст. 290 КПК, що не впливає на дотримання строку, визначеного ч. 3 ст. 252 КПК.

Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК, з недопустимістю результатів НСРД.

Наведений критерій оцінки вказаного порушення узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, зокрема, відображеною в постановах від 18 грудня 2019 року (справа № 588/1199/16-к, провадження № 51-3127км19), від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19, провадження № 51-1569км21), від 27 жовтня 2021 року (справа № 712/2374/18, провадження №51-2166км21) тощо.

Отже, порушення приписів ч. 3 ст. 252 КПК не має істотного впливу на права обвинуваченої, зокрема й на захист, і з огляду на це не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

Матеріали кримінального провадження не підтверджують того що ці докази отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_8 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання їх недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК.

В протоколах за результатами проведення НСРД достовірно відображено хід проведення слідчих дій та їх результати.

Перевіряючи твердження захисника про те, що карта пам`яті, яка є додатком до протоколу за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контролю особи, належним чином не упакована, колегія суддів виходить з того що всі результати процесуальних дій у даній справі були належно упаковані, жодних претензій обвинувачена та її захисник в ході судового розгляду та дослідження матеріалів кримінального провадження з даного приводу не висловлювали, будь-які клопотання з цих питань не заявляли, а на даний час судом всі докази розпечатано, досліджено та повторно опечатано в судовому засіданні секретарем.

Звернення слідочого з клопотанням до слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та отриманий за наслідками його розгляду дозвіл захисник також вважає недопустимим доказом, однак, колегія суддів з цим не погоджується з огляду на те що слідчим, який звертався з клопотання про надання дозволу на проведення вказаної НСРД допущено лише неправильне формулювання її назви, однак, надаючи дозвіл на її проведення слідчий суддя апеляційного суду правильно зіслався на норми ст. 263 КПК України, яка надає право на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж не як оперативний захід в межах оперативно-розшукової діяльності до внесення відомостей в ЄРДР, а під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження після внесення відомостей до ЄРДР, правильно вказавши в ухвалі суду її назву - дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, тому підстав визнавати протокол проведення вказаної НСРД недопустимим доказом немає.

Доводи апелянта щодо недопустимості висновків судових експертиз матеріалів, речовин і виробів також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду у зв"язку з тим, що вони проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами, на підставі постанов слідчого. Зміст поставлених питань експерту був зрозумілий і він надав у висновках відповідь на ці питання та використав порівняльний матеріал з урахуванням положень нормативно-правових актів, які регулюють проведення експертизи. Фактів істотного порушення вимог чинного законодавства та обов`язкових для виконання нормативно-правових актів зі сторони експерта під час проведення експертиз, які б вплинули на кінцевий висновок, колегією суддів не встановлено.

Апеляційний суд також не погоджується з твердженнями захисника про те що НСРД відібрання негласних зразів психотропної речовини проведена з порушенням вимог ч.4 ст.274 КПК України, якою передбачено що повторне отримання зразків здійснюється відкрито згідно з правилами КПК якщо втрачається необхідність зберігати таємницю щодо факту дослідження попередніх зразків, отриманих негласно, оскільки мало місце відібрання двох різних зразків психотропної речовини 27.04.2017 та 18.05.2017, а також необхідність зберігати таємницю щодо факту дослідження попереднього зразка не відпала, оскільки результати НСРД проведеної 27.04.2017 не була розтаємнені до 18.05.2017.

Колегія суддів зважаючи на виключення з вироку суду вказівки про засудження ОСОБА_8 за вищезагадними епізодами та кваліфікуючих ознак її діянь як збут та великі розміри психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетаміну, вважає що наявні підстави для призначеня ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст.69 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Зокрема, колегія суддів вважає що слід визнати обставинами, що пом"якшують покарання ОСОБА_8 : вчинення нею кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких обставин: перебування її чоловіка ОСОБА_25 в зоні АТО, що підтверджується довідкою командира ОТУ "Луганськ" МОУ № 151 від 29.05.2017, в зв"язку з чим погіршився її психічний стан оскільки вона переживала за життя чоловіка, а тому, як пояснила колегії суддів, почала вживати психотропні речовини, та перебування на її утриманні неповнолітньої дитини - ОСОБА_26 , здійснення догляду за хворою бабусею, яка пережила інсульт, ОСОБА_27 , що підтверджується актом обстеження жилових умов № 128, складеним за участю депутатів та секретаря Борщівської міської ради, наявність хронічних захворювань у стадії загострення, що підтверджується довідкою, виданою КНП "Борщівська районна лікарня", а також те, що її чоловік ОСОБА_25 є військовослужбовцем ЗСУ та приймає участь у відсічі збройної агресії російської федерації в м.Слов"янськ Донецькій області по даний час, що підтверджується довідкою від 5.08.2023 начальника штабу заступника командира ВЧ НОМЕР_6 , окрім того, колегія суддів враховує що придбання та зберігання нею психотропної речовини, амфетаміну, мало місце у мізерних розмірах у десятитисячних грама (по двох епізодах 0,0034 гр. та 0,0090 гр.), зокрема, згідно Таблиці № 2 Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів та психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000р. (у редакції наказу МОЗУ № 634 від 29.07.2010) , невеликим розміром амфетаміну є до 0,15 гр., а також вид психотропної речовини, обіг якої обмежено, а не заборонено, та яка не відноситься до особливо небезпечних і не вживання якої, хоч і завдає шкоди здоров"ю людини, проте, не призводить до звикання, за відсутності фактів збуту цієї речовини, що свідчись про менший ступінь суспільної небезпеки правопорушень, а також того що на диспансерних обліках у нарколога та психіатра вона не перебуває, характеризуються виключно позитивно, офіційно працевлаштована, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню дитину, а також виходячи з того, що з часу вчинення нею кримінальних правопорушень минуло 7 років та за вказаний період нових вона не вчиняла, що вказує на її законослухняну поведінку, які в сукупності свідчать про явну недоцільність призначення їй покарання у виді позбавлення волі оскільки її дитина буде позбавлена батьківського піклування, а її бабуся, яка пережила інсульт, залишиться без догляду. Ці обставини, з урахуванням особливостей злочинних діянь, за які вона визнана винною, на думку колегії суддів, істотно знижують суспільну небезпеку скоєних нею правопорушень та за відсутності обставин, що обтяжують її покарання, дають підстави для застосування ст.69 КК України, зокрема, можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин у виді виправних робіт за місцем її роботи, яке відповідатиме принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності. Буде необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів та досягне мети покарання.

Отже, апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_10 слід задовольнити частково, а вирок місцевого суду суду змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, виключивши з нього вказівку про засудження ОСОБА_8 за епізодами від 23 та 24 травня 2017 року в зв"язку з за недоведеністю вчинення нею цих епізодів злочинів, а також кваліфікуючі ознаки - збут психотропної речовини та її придбання і зберігання з метою збуту у великих розмірах, вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, вчинене за попередньою змовою групою осіб та вважати її засудженою за ч.2 ст. 307 КК України за епізодами від 27.04.2017 та 18.05.2017 із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді виправних робіт за місцем роботи терміном на 2 роки з утриманням 20 відсотків з її заробітку на користь держави. В решті вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_10 задовольнити частково, вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 15 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання та кваліфікуючих ознак її дій - змінити.

Виключити з вироку місцевого суду рішення про визнання ОСОБА_8 винуватою та засудження за ч.2 ст.307 КК України за епізодами від 23 травня 2017 року та 24 травня 2017 року в зв"язку з недоведеністю вчинення нею цих епізодів злочинів, а також кваліфікуючі ознаки - збут психотропної речовини та її придбання і зберігання з метою збуту у великих розмірах.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вважати засудженою ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України за епізодами від 27.04.2017 та 18.05.2017 із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді виправних робіт за місцем роботи терміном на 2(два) роки з утриманням 20(двадцяти) відсотків із суми її заробітку на користь держави. В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

апеляційною скаргою

Головуючий

Судді

ВСТАНОВИЛА: