Номер провадження: 11-кп/813/665/24
Справа № 509/5500/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.09.2023 у кримінальному провадженні №0000497, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.10.2022 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Череповець Вологодської області Російської Федерації, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, який на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу на посаді водія ІНФОРМАЦІЯ_2 військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «матрос», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1-2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Міра запобіжного заходу обвинуваченому не обиралась.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді водія ІНФОРМАЦІЯ_2 військової частини НОМЕР_1 у військовому звані «матрос» , в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 49,58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, приблизно о 10:30 11.07.2022 самовільно залишив місце служби за тимчасовим місцем дислокації підрозділу, а саме ремонтно-відновлюваного батальйону військової частини НОМЕР_1 , яке на той час дислокувався за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок чого ухилявся від проходження військової служби до 21.12.2022, проводячи його на власний розсуд, не пов`язуючи з обов`язками військової служби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду першої інстанції постановлений у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Доводи обґрунтовує тим, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є недоцільним, оскільки в умовах введеного в державі воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо-дисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу та технічного запису судового засідання, кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок якого та наслідки були належним чином роз`яснено учасникам судового провадження.

В апеляційні скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 407 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у самовільному залишенні місця служби, без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, враховуючи характер і ступень тяжкості скоєного злочину, що відноситься згідно ст. 12 КК України до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не одружений, офіційно не працює, характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставини, що пом`якшує покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення), а також висновок досудової доповіді про обвинуваченого у кримінальному провадженні, складеного 06.09.2023 року провідним інспектором Суворовського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області відповідно до якого у обвинуваченого низька ймовірність вчинення повторного правопорушення, а тому його виправлення можливе без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк, районний суд дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Однак переглядаючи в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не врахував вимоги ст. 65 КК України та положення п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положенням ст. 75 КК України визначено, що суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є достатні приводи і підстави. Рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» роз`яснено, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчинення злочину, яке виявляться в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, активне сприяння у розкриті злочину - це надання органам досудового слідства будь-якої допомоги в установлені невідомих їм обставин справи.

Проте, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та не навів у вироку обґрунтованих підстав для застосування положень ст. 75 КК і можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не надав належної оцінки конкретним обставинам події, які встановлені судом, способу та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу даних про особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Зокрема призначаючи покарання ОСОБА_7 районний суд не врахував, що в умовах введеного в державі воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо-дисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями.

Крім того, вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних з залишенням військової служби без поважних причин, прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання і навіть до втрат серед особового складу через неукомплектованість підрозділів.

Така судова практика розгляду справ може моделювати негативну поведінку серед військовослужбовців та нівелює принцип невідворотності справедливого покарання за скоєння правопорушень пов`язаних з самовільним залишенням військової частини, під час виконання обов`язків військової служби.

Одночасно судом першої інстанції також не враховано, що обвинувачений перебував поза межами військової частини тривалий час понад п`яти місяців, та незважаючи на введення в Україні венного стану, не виконував обов`язки військової служби.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява №10249/03), зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як наслідок, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, допустив порушення норм кримінального законодавства, призначивши покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, за своїм видом є явно несправедливим та таким, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 65 КК України та ч. 1 ст. 75 КК України, а також п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», щодо справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зазначені висновки апеляційного суду, узгоджуються з правовими висновками Верховного Суду викладених в постановах від 22.12.2022 (справа №750/2773/22, провадження №51-3061км22), від 15.11.2023 (справа №608/67/23, провадження №51-4216км23), від 20.09.2023 (справа №944/5954/22, провадження №51-4066км23), від 14.12.2023 (справа №638/336/23, провадження №51-3569км23), в яких зазначено про недопустимість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України обвинуваченим у скоєнні військових кримінальних правопорушень за ч. 5 ст. 407 КК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що будь-яких доказів поважності самовільного залишення військової частини та не з`явлення на військову службу обвинуваченим ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції не надано та судом не встановлено.

Разом з цим, колегія суддів вважає голослівними про готовність обвинуваченого проходити службу у Збройних Силах України, оскільки ніяких фактичних дій протягом тривалого часу, ОСОБА_7 не здійснено та матеріали кримінального провадження не містять.

Одночасно, згідно службової характеристики наданою командиром військової частини вбачається, що військовослужбовець ОСОБА_7 характеризується вкрай незадовільно.

За таких обставин, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості інкримінованого злочину, дані про особу обвинуваченого, його вік, сімейний статус, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, приходить до висновку про те, що покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» роз`яснено, що у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, то у разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України вчастині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409, 412, 413, 414, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 - задовільнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.09.2023 у кримінальному провадженні №0000497, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.10.2022 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в порядку виконання вироку.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання його копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4