ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0003662 за обвинуваченням ОСОБА_9 ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Краматорська Донецької області, який фактично проживав до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 11.04.2013 року Краматорським міським судом за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; 11.09.2014 року Красноармійським міським судом за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на 2 роки; 06.07.2015 р. Краматорським міським судом, за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, 09.03.2016 р. звільнений по відбуттю покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, п.1 ч.1 ст.72 КК України до покарання призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 року та остаточно покарання за сукупністю вироків призначено у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Початок строку відбування покарання обчислено з дати винесення вироку 16.11.2023 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення з 24.06.2020 року по 15.11.2023 року включно. Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду, 13.10.2019 року, приблизно о 18-10 год., ОСОБА_9 перебував у приміщені магазину АТБ, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме майна ТОВ «АТБ-маркет».

Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_9 підійшов до стелажів з товарами, звідки викрав майно належне ТОВ «АТБ-маркет», а саме: одну упаковку розчинної сублімованої кави «JАCOBS MONARСH» вагою 190 г, вартістю 208,15 грн.. Після чого, ОСОБА_9 із вказаним вище майном в руках попрямував до виходу з магазину, де виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, свій злочинний намір до кінця довести не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем біля виходу з магазину «АТБ» ТОВ «АТБ-маркет».

Крім того, 27.11.2019 року, приблизно о 15-00 год., ОСОБА_9 перебував у приміщені магазину «Текстиль», що належить ОСОБА_10 та розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме майна ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_9 підійшов до стелажів з товарами звідки викрав майно що належить ОСОБА_10 , а саме: один комплект постільної білизни виробник Туреччина вартістю 495,33 грн.. Після чого, ОСОБА_9 сховавши викрадене майно під одягнену на ньому куртку залишив приміщення магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 495,33 грн.

Крім того, 24.06.2020 року, приблизно о 13-00 год., ОСОБА_9 будучи в стані алкогольного сп`яніння проходив поряд з магазином ТОВ «ОК Рітейл Груп» магазин «Фреш Маркет ОК», що розташований за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Бикова, буд. 9, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться в приміщенні магазину, та яке належить ТОВ «ОК Рітейл Груп» магазин «Фреш Маркет ОК».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно ОСОБА_9 24.06.2020 року, приблизно о 13-00 год. увійшовши до приміщення магазину, де підійшов до торгівельного стелажу та взяв три пачки розчинної кави «Jacobs Monarch Classic», вагою 225г кожна, з якими попрямував до виходу з магазину. Однак, його злочинні дії були помічені адміністрацією магазину, які зробили останньому зауваження, на що ОСОБА_9 усвідомивши, що його злочинні дії викриті, бажаючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи умисно, відкрито, повторно з корисливих мотивів викрав чуже майно, яке належить ТОВ «ОК Рітейл Груп» магазин «Фреш Маркет ОК», а саме: три пачки розчинної кави «Jacobs Monarch Classic», вагою 225 г кожна, вартістю 98,66 грн. та загальною вартістю 295,98 грн. Після чого, ОСОБА_9 вийшов із торгівельного залу зазначеного магазину, не оплативши товар, та намагався з викраденим майном зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак свій злочинний умисел не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, хоча він виконав всі дії, які вважав за необхідними для доведення злочину до кінця, у зв`язку з тим, що був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.

На вказаний вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу в якій не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_9 вважає, оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що ОСОБА_9 раніше засуджений вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.

Вказує, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_9 скоїв кримінальні правопорушення 13.10.2019, 27.11.2019, 24.06.2020 у зв`язку з чим строк виконання попереднього вироку Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 у виді арешту згідно із ч. 4 ст. 80 КК України розпочався з останньої дані 24.06.2020 спочатку. На час ухвалення вироку від 16.11.2023, що оскаржується, відомості про ухилення ОСОБА_9 від відбування покарання у виді арешту та вчинення упродовж періоду з 24.06.2020 ним нового злочину відсутні. У даному кримінальному провадженні з 24.06.2020 обвинуваченому обрану міру запобіжного заходу у виді гримання під вартою, який не скасовувався та не змінювався. Покарання у виді 3 місяців арешту за вироком від 24.09.2019 ОСОБА_11 не відбув. Перебування під вартою з 24.06.2020 (дня вчинення останнього злочину) до дати ухвалення оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України судом зараховано у строк покарання як попереднє ув`язнення.

Вважає, що за таких обставин дворічний строк давності виконання вироку Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 стосовно ОСОБА_9 щодо покарання у виді 3 місяців арешту, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України сплинув, а тому суд необґрунтовано призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України. Враховуючи, що вирок Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 стосовно ОСОБА_9 не було виконано, судимість за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80, ч. 2 ст. 90 КК України погашено по закінченню строків давності виконання, останній вважається не судимим за вказаною статтею і ці дані не повинні зазначатися у вступній частині вироку.

Просить оскаржуваний вирок змінити в частині наявності судимості та призначеного покарання за сукупністю вироків у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з вступної частини вироку дані про судимість ОСОБА_9 за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення остаточного покарання ОСОБА_9 із застосуванням ч.1 ст.71, п.1 ч.1 ст.72 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 до 1 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України 2 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора та захисника, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції проходив з дотриманням визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі, для оцінки ставлення обвинуваченого до вчиненого та після скоєння кримінального правопорушення і дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, а також стосовно процесуальних питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Правова процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає особливості оскарження для учасників судового розгляду, так згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу. Обвинувачений ОСОБА_9 погодився з висунутим обвинуваченням, як і погодився на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Суд першої інстанції кваліфікував вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінальних правопорушень за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.

Ці висновки суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржуються.

У зв`язку з тим, що фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_9 в інкримінованих йому кримінальних правопорушень та юридична кваліфікація його дій не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.

В силу вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше засуджений вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.

Як вірно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, за оскаржуваним вироком ОСОБА_9 скоїв кримінальні правопорушення 13.10.2019, 27.11.2019, 24.06,2020 у зв`язку з чим строк виконання попереднього вироку Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 у виді арешту згідно з ч. 4 ст. 80 КК України розпочався з останньої дати 24.06.2020 спочатку.

На час ухвалення вироку від 16.11.2023, що оскаржується, у наявних матеріалах справи відомості про ухилення ОСОБА_9 від відбування покарання у виді арешту та вчинення упродовж періоду з 24.06.2020 ним нового злочину відсутні.

У даному кримінальному провадженні з 24.06.2020 обвинуваченому обрану міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який не скасовувався та не змінювався. Перебування під вартою з 24.06.2020 до дати ухвалення оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції зараховано у строк покарання як попереднє ув`язнення.

Покарання у виді 3 місяців арешту за вироком від 24.09.2019 ОСОБА_9 не відбув.

За таких обставин, прокурор вірно вказує, що дворічний строк давності виконання вироку Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 стосовно ОСОБА_9 щодо покарання у виді 3 місяців арешту, передбачений п.1 ч.1 ст. 80 КК України сплинув, а тому суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Також є слушними доводи прокурора, що вирок Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 стосовно ОСОБА_9 не було виконано, судимість за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80, ч. 2 ст. 90 КК України погашено по закінченню строків давності виконання, останній вважається не судимим за вказаною статтею і ці дані не повинні зазначатися у вступній частині вироку.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині наявності судимості та призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Щодо призначеного покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, відповідно до вимог ст. 65-67 КК України призначив покарання у межах передбачене санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, неодружений, міцних соціальних зв`язків не має, офіційно не працевлаштований, за місцем фактичного проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога на профілактичному обліку з приводу вживання наркотичних речовин зі шкідливими наслідками для організму. Враховано доповідь органу пробації, якою визначено на дуже високому рівні ризики повторного вчинення обвинуваченим правопорушення та небезпеки для суспільства.

Судом враховано як обставини, що пом`якшують покарання повне визнання своєї вини та щире каяття. Обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_9 , за епізодом від 24.06.2020 року, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла кримінальне правопорушення, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України в мінімальних межах санкції статті у виді позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі в розмірі приближеному до мінімальних меж санкції статті; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України в мінімальних межах санкції статті у виді позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_9 призначене шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових кримінальних правопорушень та підстав для зміни покарання у цій частини не вбачає.

Підстав для застосування ч. 1 ст. 71 КК України при призначені обвинуваченому остаточне покарання, у зв`язку з вище викладеним, апеляційний суд не вбачає, а тому також підлягає виключенню з резолютивної частини вироку призначення остаточного покарання ОСОБА_9 із застосуванням ч.1 ст.71, п.1 ч.1 ст.72 КК України.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислено з дати винесення вироку 16.11.2023 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання, ОСОБА_9 , зараховано строк попереднього ув`язнення з 24.06.2020 року по 15.11.2023 року включно.

У зв`язку із чим обчислення початку строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення, з огляду на приписи ст. 409 КПК не вимагають для скасування або зміни у відповідній частині вироку суду першої інстанції, та у апеляційній скарзі не ставиться питання про зміну вироку у цій частині.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної прокурора та вважає вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0003662 за обвинуваченням ОСОБА_9 ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України підлягає зміні в частині наявності судимості, а саме з вступної частини вироку підлягає виключенню даних про судимість ОСОБА_9 за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту та підлягає зміні в частині застосування ч.1 ст.71, п.1 ч.1 ст.72 КК України при призначені обвинуваченому остаточне покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0003662 за обвинуваченням ОСОБА_9 ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, в частині наявності судимості та призначеного покарання змінити.

Виключити з вступної частини вироку дані про судимість ОСОБА_9 за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених - за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді