Справа № 164/1780/21 Провадження №11-кп/802/181/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв`язку),

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 13 листопада 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт.Маневичі Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з повною загальною освітою, розлученого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого: вироком Маневицького районного суду Волинської області 15.02.2012 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 20.04.2012 ОСОБА_7 ухвалено вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, та звільненого 25 травня 2015 року по відбуттю строку покарання; вироком Маневицького районного суду Волинської області від 20.11.2020 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, і на підставі ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; вироком Маневицького районного суду Волинської області 26.09.2022 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 20.11.2020 - 3 роки позбавлення волі, і остаточно визначено до відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 26.09.2022, та остаточно призначено до відбування 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 01.08.2022.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 2402 грн. 68 коп. витрат на залучення експертів за проведення дактилоскопічної та товарознавчої експертизи.

Вироком також у порядку до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 08 жовтня 2021 року, приблизно о 23:00 год., керуючись корисливим мотивом та прямим умислом на таємне, повторне викрадення чужого майна, зайшов на територію приватного господарства, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Переконавшись, що ніхто із господарів будинку його не бачить, ОСОБА_7 підійшов до вхідних дверей будинку, які були зачинені на металеву защібку і, відсунувши защібку, відчинив їх. Після цього, проник всередину будинку і, відчинивши ще одні двері, пройшов у приміщення комори, звідки повторно таємно викрав мотокосу марки «Свитязь БТ-430 PLUS», вартістю 1682,84 грн. та бензопилу марки «Foresta», вартістю 1300 грн., які виніс із будинку та, причинивши вхідні двері, втік із місця вчинення злочину з викраденим, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 2982,84 грн.

Прокурор на вказаний вирок подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, кваліфікацію дій останнього та вид і міру покарання за ч.3 ст.185 КК України, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю.

Зазначає про те, що вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023 ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.408 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, і на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене вироком Маневицького районного суду Волинської області від 26.09.2022, більш суворим, що призначено за цим вироком, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним в даному провадженні вироком від 13.11.2023, він вчинив до постановлення та набрання законної сили попереднім вироком від 06.09.2023, тобто 08 жовтня 2021 року, що свідчить про наявність підстав для застосування положень ч.4 ст.70 КК України. Однак, суд першої інстанції не застосував положень ч.4 ст.70 КК України та не призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із урахуванням вироку Володимир-Волинського міського суду Волинського суду від 06.09.2023. Водночас, судом безпідставно було призначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України із урахуванням вироку Маневицького районного суду Волинської області від 26.09.2022 і при цьому, менш суворе, яке поглинуто вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023.

Також зазначає, що в той же час, при застосуванні принципу часткового складання покарань на підставі ч.4 ст.70 КК України судом було належним чином враховано того, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корисливий злочин, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має непогашену судимість у тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, неодноразово відбував покарання у місцях несвободи, не працює, постійного джерела доходів немає, заподіяну шкоду потерпілому не відшкодував, що відповідно свідчить про неможливість його виправлення за умови призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зважаючи на те, що за попереднім вироком від 06.09.2023 було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Тому прокурор вважає, що достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого призначене покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням принципу часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Крім того, вказує про те, що ОСОБА_7 є судимим вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023 за ч.3 ст.408 КК України. Проте, місцевий суд при розгляді даного кримінального провадження цієї обставини не врахував, що свідчить про необхідність доповнення вступної та мотивувальної частин вироку вказівкою про її врахування при призначенні покарання.

На переконання прокурора, перераховані обставини свідчать, що застосовані до обвинуваченого заходи примусу не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Посилаючись на вищевикладене, прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023 у виді позбавлення волі на строк 2 роки, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 зарахувати частково відбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023. Також просить з мотивувальної та резолютивної частин вироку Маневицького районного суду Волинської області від 13.11.2023 виключити посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Маневицького районного суду Волинської області від 26.09.2022 та зарахування частково відбутого покарання за цим вироком. Крім того, просить вступну і мотивувальну частину вироку доповнити посиланням на врахування незнятої і непогашеної судимості ОСОБА_7 відповідно до вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023 про його засудження за ч.3 ст.408 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційних скарг та доповнень, прокурора, який апеляційні доводи підтримав, обвинуваченого та його захисника, які апеляцію визнали частково та просили призначити покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України застосувавши принцип поглинання покарання менш суворого більш суворим, перевіривши її доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.3 ст.185 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позицій. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється. Не оспорюється також вид та міра призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України.

За положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскаржуване судове рішення вказаній правовій нормі в повній мірі не відповідає.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю.

Так, прокурор вважає, що місцевий суд призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України не призначив його з урахуванням вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023, а натомість безпідставно призначив з урахуванням вироку Маневицького районного суду Волинської області від 26.09.2022.

Такі доводи сторони обвинувачення заслуговують на увагу суду з огляду на таке.

Положеннями ст.70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Так, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

У ч.4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

З вищевказаних положень закону вбачається, що при призначенні покарання на підставі ст.70 КК України до засудженого застосовується принцип призначення покарань шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, або повного чи часткового їх складання.

Апеляційним судом встановлено, і це підтверджується матеріалами провадження, що вироком Маневицького районного суду Волинської області 26.09.2022 ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком йому частково приєднано невідбуте покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 20.11.2020, і остаточно визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Крім цього, ОСОБА_7 був засуджений вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023 за ч.3 ст.408 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначене вироком Маневицького районного суду Волинської області 26.09.2022, більш суворим, що призначено за цим вироком, йому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 06.09.2023, зарахувавши у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області 26.09.2022 в період з 01.08.2022 по 06.09.2023.

З вищенаведеного вбачається, що покарання, яке призначене ОСОБА_7 вироком Маневицького районного суду Волинської області 26.09.2022 було на підставі ч.4 ст.70 КК України поглинуто покаранням за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023.

Кримінальне правопорушення, за який засуджено ОСОБА_7 вироком, що оскаржується в даному провадженні, останній вчинив 08 жовтня 2021 року, тобто до постановлення вироку Володимир-Волинським міським судом Волинської області від 06.09.2023.

Приймаючи до уваги, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винним, вчинене ним до ухвалення вироку Володимир-Волинським міським судом Волинської області від 06.09.2023, яким згідно із ч.4 ст.70 КК України було поглинуто покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 26.09.2022, то апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку при призначенні обвинуваченому остаточного до відбуття покарання слід застосувати положення ч.4 ст.70 КК України з урахування саме цього попереднього вироку від 06.09.2023.

Проте, місцевий суд ухвалюючи вирок у даному провадженні на вищенаведене уваги не звернув.

Зважаючи на наведені обставини, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалюючи в цій частині новий вирок, суд апеляційної інстанції з урахуванням апеляційного прохання прокурора призначає обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке є аналогічним тому, що призначене судом першої інстанції.

Водночас, апеляційний суд визначаючи міру покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, у відповідності до ст.ст.50, 65 КК України, враховує обставину, яка пом`якшує покарання (щире каяття), відсутність обставин, що його обтяжують, а також те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корисливий злочин, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має непогашену судимість у тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, ніде не працює, постійного джерела доходів немає, заподіяну шкоду потерпілому не відшкодував й інші обставини, та приходить до переконання, що в даному випадку слід застосувати принцип часткового складання покарань, призначених за даним вироком та попереднім вироком.

Таким чином, суд апеляційної інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023, призначає ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На думку колегії суддів апеляційного суду таке покарання буде достатнім і необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з тим, апеляційний суд у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховує частково відбуте покарання за попереднім вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023.

Окрім того, оскільки як встановлено судом, ОСОБА_7 був засуджений вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023, про що не зазначено у вироку місцевого суду, то суд апеляційної інстанції у відповідності до положень ч.2 ст.374 КПК України, доповнює оскаржуваний вирок від 13.11.2023 посиланням про судимість обвинуваченого за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023.

Також з урахуванням вищенаведеного є необхідним виключити з оскаржуваного вироку від 13.11.2023 посилання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Маневицького районного суду Волинської області від 26.09.2022.

В решті вирок суду в даному провадженні апеляційний суд залишає без змін.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 615 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 13.11.2023 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

Доповнити вирок Маневицького районного суду Волинської області від 13.11.2023 посиланням про судимість ОСОБА_7 за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.09.2023.

Виключити з вироку Маневицького районного суду Волинської області від 13.11.2023 посилання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Маневицького районного суду Волинської області від 26.09.2022.

В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді