ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1150/21
Провадження №11кп/818/195/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_14. на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 21 квітня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000637, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Вірменія, громадянина України, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України,-

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Баку, Азербайджанська Республіка, громадянина України, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України,-

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м.Харкова, не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України,-

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Харкова, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 липня 2023 року засуджено:

ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15/04/2008) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_14 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15/04/2008) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15/04/2008) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_11 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15/04/2008) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Цим же вироком постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи у розмірі 11 768 грн. 40 грн.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, на початку квітня 2020 року ОСОБА_9 , будучи у скрутному матеріальному становищі, не маючи законного джерела доходу, будучи безробітним, з метою незаконного збагачення розробив план вчинення кримінального правопорушення. З цією метою він залучив свого родича ОСОБА_14. , свою співмешканку ОСОБА_10 , яка за погодженням з ОСОБА_9 , залучила свого знайомого ОСОБА_11 , з яким вони були знайомі та перебували у дружніх стосунках.

На вказану пропозицію ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 погодилися та висловили бажання вчинити корисливий злочин у складі організованої групи.

Відповідно до розробленого ОСОБА_9 злочинного плану, володіючи інформацією, що на родину ОСОБА_15 у вересні 2019 року вчинено розбійний напад, та розраховуючи, що останній у зв`язку із вказаним нападом продовжує боятися за життя своїх близьких родичів, а також повторення злочинних дій невідомих осіб, учасники організованої групи повинні були зателефонувати на мобільний телефон ОСОБА_15 та шляхом погроз життю і здоров`ю сину потерпілого вимагати у останнього грошові кошти у сумі 100 000 доларів США. У випадку відмови потерпілого надати грошові кошти, згідно з планом необхідно було продовжити здійснення погроз життю та здоров`ю сім`ї потерпілого, та в той же час запропонувати ОСОБА_15 допомогу так званого «кримінального авторитету» м. Харкова для припинення незаконних дій вимагачів, за яку необхідно було б сплати грошові кошти в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , підтримуючи вигляд приятельських відносин, повинні були детально з`ясувати матеріальний стан ОСОБА_15 , стан розслідування правоохоронними органами розбійного нападу на його родину, його відношення до вчиненого злочину, кого останній підозрює, тощо.

Впевнившись у тому, що ОСОБА_15 продовжує боятися за життя своїх близьких родичів та повторення злочинних дій невідомих осіб, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинні були надати номер мобільного телефона ОСОБА_15 - ОСОБА_11 , а останній зателефонувати ОСОБА_15 під виглядом особи, яка вчинила щодо його родини розбійний напад у вересні 2019 року, та вимагати від потерпілого надання грошових коштів у особливо великих розмірах за не вчинення повторного нападу на родину потерпілого. У випадку якщо ОСОБА_15 відмовився б виконувати вимоги про передачу грошових коштів, ОСОБА_9 повинен був зустрітися з ОСОБА_15 , та запропонувати йому допомогу у вирішенні питання з вимагачами, посилаючись на те, що у нього є знайомий, який має значний вплив у кримінальному середовищі, так званий «кримінальний авторитет» м. Харкова, функцію якого мав виконувати ОСОБА_14 , а також спільно з ОСОБА_10 спонукати потерпілого до надання згоди на вказану пропозицію.

В свою чергу ОСОБА_14 повинен був у дату та час обрану ОСОБА_9 зустрітись з ОСОБА_15 та під видом особи зі значними зв`язками у кримінальному середовищі, пообіцяти потерпілому вирішити його проблему з вимагачами, зазначивши, що особи, які вимагали у нього грошові кошти, зателефонують йому та попросять вибачення.

Через декілька днів після зустрічі ОСОБА_15 з так званим «кримінальним авторитетом» ОСОБА_11 повинен був зателефонувати потерпілому та надати свої вибачення, а ОСОБА_15 в свою чергу, передати ОСОБА_9 грошові кошти як плату за вирішення наявних проблем з вимагачем.

Отримані грошові кошти ОСОБА_9 повинен був розподілити у заздалегідь обумовлених частинах між усіма учасниками організованої групи.

Як організатор та активний учасник організованої групи ОСОБА_9 виконував наступне:

- розробив план вчинення злочину проти власності, а саме шахрайство;

- особисто залучив до вказаних злочинних дій осіб, які разом з ним повинні були заволодіти майном потерпілого, свого родича ОСОБА_14 , свою співмешканку ОСОБА_10 та їх спільного знайомого ОСОБА_11 ;

- розподілив та погодив з усіма учасниками організованої групи функції кожного з них для вчинення шахрайства;

- спрямував діяльність організованої групи на досягнення єдиного злочинного плану, відомого всім учасникам, та керував діями усіх співучасників при вчиненні злочину;

- надав учасникам організованої групи інформацію про наявність у потерпілого ОСОБА_15 значних матеріальних коштів та можливість скоєння злочину щодо нього;

- надав ОСОБА_11 контактний номер потерпілого, для здійснення телефонного дзвінка, в ході якого він повинен був шляхом висловлення погроз вимагати від нього надання грошових коштів у особливо великих розмірах;

- спільно з ОСОБА_10 спонукав потерпілого ОСОБА_15 , до вчинення конкретних дій та контролював їх з метою реалізації злочинного плану;

- визначав час та місце зустрічі потерпілого з так званим «кримінальним авторитетом»;

- визначав зовнішній вигляд, манеру поведінки ОСОБА_14 під час зустрічі з потерпілим, а також конкретні фрази, які повинен говорити ОСОБА_14 потерпілому;

- безпосередньо приймав участь під час зустрічі потерпілого ОСОБА_15 з ОСОБА_14 та контролював хід їхньої розмови;

- надавав вказівки ОСОБА_11 , коли він повинен був зателефонувати потерпілому ОСОБА_15 з погрозами та вибаченнями;

- визначив розмір суми грошових коштів, яку повинен передати потерпілий в якості оплати послуг так званого «кримінального авторитету»;

- розподіляв яку суму грошових коштів отримає кожен із учасників групи та безпосередньо їх отримав від потерпілого.

Як активний учасник організованої групи ОСОБА_10 , висловивши бажання вчинити злочин в її складі, будучи обізнаною у розробленому ОСОБА_9 злочинному плані та беручи активну участь у його реалізації, виконувала наступне:

- взяла участь в обговоренні плану скоєння злочинних дій та розподілі функцій кожного з учасників організованої групи;

- надала пропозицію щодо залучення до участі в організованій групі їх спільного знайомого ОСОБА_11 ;

- підшукала мобільний телефон разом з сім-картою, який передала ОСОБА_11 для здійснення дзвінків потерпілому ОСОБА_15 , контролювала хід їхньої розмови;

- разом з ОСОБА_9 спонукала потерпілого до вчинення конкретних дій, розповідаючи нібито реальні історії про вчинення розбійних нападів на інших людей, маючи на меті впевнити ОСОБА_15 в тому, що лише звернувшись до так званого «кримінального авторитету» він зможе припинити дії вимагачів;

- активно допомагала визначати зовнішній вигляд, манеру поведінки ОСОБА_14 під час зустрічі з потерпілим, а також конкретні фрази, які повинен говорити ОСОБА_14 потерпілому.

Як активний учасник організованої групи ОСОБА_11 , висловивши бажання вчинити злочин в її складі, будучи обізнаним у розробленому ОСОБА_9 злочинному плані та беручи активну участь у його реалізації, виконував наступне:

- взяв участь в обговоренні плану скоєння злочинних дій та розподілі функцій кожного з учасників організованої групи;

- отримавши від ОСОБА_9 контактний номер телефону потерпілого, відповідно до розробленого злочинного плану, телефонував потерпілому ОСОБА_15 та шляхом погроз життю і здоров`я його сина, вимагав від потерпілого грошові кошти у сумі 100 000 доларів США;

- за вказівкою ОСОБА_9 , відповідно до розробленого останнім спільного злочинного плану, надсилав потерпілому повідомлення з погрозами та здійснив телефонний дзвінок потерпілому з вибаченнями, як результат зустрічі потерпілого з «кримінальним авторитетом».

Як активний учасник організованої групи ОСОБА_14 , висловивши бажання вчинити злочин в її складі, будучи обізнаним у розробленому ОСОБА_9 злочинному плані та беручи активну участь у його реалізації, виконував наступне:

- взяв участь в обговоренні плану скоєння злочинних дій та розподілі функцій кожного з учасників організованої групи;

- відповідно до відведеної ролі, у визначеному ОСОБА_9 місці зустрівся з потерпілим ОСОБА_15 назвавшись «кримінальним авторитетом» та під час зустрічі, згідно з розробленим ОСОБА_9 та погодженим з усіма учасниками організованої групи планом, пообіцяв припинити дії невідомих осіб щодо вимагання у потерпілого грошових коштів.

Таким чином, ОСОБА_9 у квітні 2020 року у м. Харкові створена та очолена організована злочинна група, що представляє собою стійке об`єднання чотирьох осіб, які спеціально зорганізувалися для вчинення особливо тяжкого злочину проти власності, об`єднаних єдиним планом, з розподілом функцій учасників організованої групи, спрямованих на досягнення єдиного плану, відомого всім її учасникам, підготовка до якого зайняла тривалий час, а саме з квітня 2020 року до 29 серпня 2020 року за наступних обставин.

На виконання злочинного плану організованої групи в середині квітня 2020 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зустрілися з ОСОБА_15 та під виглядом дружньої розмови з`ясували у потерпілого його відношення до вчиненого щодо нього розбійного нападу, впевнилися у тому, що він з острахом відноситься до їх повторення та може погодитись на будь-які умови для їх уникнення. Маючи впевненість, що під страхом розправи з його рідними ОСОБА_15 віддасть будь-які гроші, ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 контактний номер мобільного телефону потерпілого та надав вказівку зателефонувати ОСОБА_15 та погрожуючи застосуванням насильства до його сина, вимагати передачі грошових коштів у сумі 100 000 доларів США.

18 квітня 2020 року о 20 год. 26 хв. ОСОБА_11 з абонентського номеру НОМЕР_1 зателефонував на номер мобільного телефону ОСОБА_15 , представившись одним з тих, хто 19.09.2019 року здійснив на його родину розбійний напад, та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я до його неповнолітнього сина, пред`явив вимогу щодо термінової передачі грошових коштів у сумі 100 000 доларів США для уникнення такого насилля, що згідно з даними НБУ на день пред`явлення вимоги, а саме 18 квітня 2020 року становило 2 720 000 гривень.

Цього ж дня, близько 20 год. 47 хв., продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, згідно з розподілених ОСОБА_9 ролей, ОСОБА_11 вдруге зателефонував ОСОБА_15 з метою надання вказівок про спосіб, місце та час передачі грошових коштів, однак не зміг цього зробити, так як в ході розмови дізнався про виклик служби охорони до місця проживання ОСОБА_15 , що здійснив син потерпілого.

З метою подальшої реалізації спільного злочинного плану організованої групи згідно з розподілених ролей, наприкінці липня 2020 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 домовилися з потерпілим ОСОБА_15 про зустріч 21.07.2020 року за місцем проживання потерпілого, в ході якої потерпілий ОСОБА_15 розповів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що невідома особа у квітні 2020 року під погрозою фізичної розправи над його сином, вимагала передачі грошових коштів у сумі 100 000 доларів США і висловив побоювання, що вимагання грошових коштів повториться.

В свою чергу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розповіли ОСОБА_15 , що у них є знайомий з кола осіб, які мають значний вплив у кримінальному середовищі міста, так званий «кримінальний авторитет», який за певну грошову винагороду може знайти невідомих осіб, які телефонували потерпілому та погрожуючи життю та здоров`ю його сина вимагали передачі грошових коштів, та переконати їх більше не телефонувати і не вчиняти ніяких дій щодо ОСОБА_15 , при цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вжили всіх можливих дій для переконання ОСОБА_15 у необхідності звернутись до зазначеної особи, на що ОСОБА_15 погодився.

У подальшому 25 серпня 2020 року, близько 18:00 год. ОСОБА_9 зателефонував з номеру телефону НОМЕР_2 потерпілому ОСОБА_15 та повідомив, що так званий «кримінальний авторитет» надав згоду на зустріч з ним та готовий вирішити всі проблеми потерпілого за 35 000 доларів США, а також що про дату, місце та час зустрічі повідомить додатково.

В той же день ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_9 , виконуючи відведену йому роль як учасника організованої групи, отримавши від ОСОБА_10 мобільний телефон та сім-карту оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Водафон» номер НОМЕР_3 , о 23:20 год. зателефонував потерпілому, а коли останній не відповів на дзвінок, направив на його номер мобільного номеру смс-повідомлення з погрозою життю та здоров`ю його сина у випадку не передачі грошових коштів, та зверненню до правоохоронних органів, після чого деактивував сім-картку з метою не викриття злочинної діяльності організованої групи.

26 серпня 2020 року, близько 14:00 год. ОСОБА_9 зателефонував з номеру телефону НОМЕР_2 потерпілому ОСОБА_15 та домовився про зустріч з так званим «кримінальним авторитетом» у кафе «Кофеїн» за адресою: пр-т. Науки, 18/9, м. Харків, в цей же день о 19:30 год.

У той самий час ОСОБА_9 надав вказівку ОСОБА_14 збиратися на зустріч, визначивши його зовнішній вигляд, ім`я та текст майбутньої розмови, після чого надав вказівку ОСОБА_10 прослідкувати за тим, щоб ОСОБА_14 відповідав їх уявленням про особу, яка має значні зв`язки у кримінальному світі.

У подальшому 26 серпня 2020 року ОСОБА_14 , під час зустрічі з ОСОБА_9 та ОСОБА_22 , видав себе за «кримінального авторитета» м. Харкова та гарантував, що у разі отримання 35 000 доларів США особи, які вимагають у потерпілого грошові кошти вибачиться перед ним, та припинять погрози, а життя та здоров`я ОСОБА_15 та членів його сім`ї буде у безпеці, на що потерпілий, який сприймав вказані погрози як реальні, погодився та пообіцяв передати зазначену суму.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу ОСОБА_11 , діючи відповідно до спільного злочинного плану та відведеної йому ролі, за вказівкою ОСОБА_9 , 29 серпня 2020 року о 17:51 год. з номера мобільного телефону НОМЕР_4 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_15 та вибачився перед останнім за висунуті раніше погрози, чим підтвердив виконання умов домовленості між потерпілим та ОСОБА_14 .

В цей же день, після дзвінка ОСОБА_11 , ОСОБА_9 з метою доведення спільного злочинного умислу організованої групи, направленого на заволодіння майном ОСОБА_15 до кінця, зателефонував останньому з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 та отримав підтвердження про дзвінок вимагачів з вибаченнями за свої дії та готовність потерпілого передати так званому «кримінальному авторитету» грошові кошти за виконану ним роботу.

У подальшому ОСОБА_9 29 серпня 2020 року приблизно о 18.30, зустрівся з потерпілим ОСОБА_15 для отримання грошових коштів у сумі 35 000 доларів США. У цей же день, приблизно о 18.40, знаходячись за адресою: вул. Полтавський Шлях, 181, м.Харків, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, потерпілий ОСОБА_15 під виглядом 35 000 доларів США, передав ОСОБА_9 імітаційні грошові кошти у зазначеному еквіваленті, що на момент передачі, згідно з даними НБУ становило 961 100 гривень, що є особливо великим розміром.

Після заволодіння ОСОБА_9 , як на його думку, грошовими коштами в сумі 35 000 доларів США, протиправна діяльність організованої групи у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , була припинена співробітниками правоохоронних органів в ніч з 29 на 30 серпня 2020 року.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14. скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених в наслідок м`якості. Ухвалити новий вирок судом апеляційної інстанції, яким визнати: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. винними у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України та призначити їм кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Також просить повторно дослідити письмові докази, а саме:

- аудіо запис від 18 квітня 2020 року вимагання грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США у ОСОБА_15 , з погрозами застосування насилля до потерпілого та членів його сім`ї;

- протокол огляду від 27 серпня 2020 року мобільного телефону Iphone ХR, наданого потерплим ОСОБА_15 , в якому зафіксовані телефонні дзвінки та смс-повідомлення з погрозами та вимаганням грошових коштів у потерпілого.

В обґрунтування посилається на те, що судом першої інстанції необґрунтовано перекваліфіковані дії обвинувачених з ч.4 ст.189 КК України на ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України, оскільки, на його думку, сукупність зібраних доказів дають достатні підстави вважати наявність в діях обвинувачених умислу саме на вимагання грошових коштів у потерпілого. Судом не надано належної оцінки аудіо запису від 18 квітня 2020 року вимагання грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США у ОСОБА_15 , з погрозами застосування насилля до потерпілого та членів його сім`ї; та протоколу огляду від 27 серпня 2020 року мобільного телефону Iphone ХR, наданим потерплим ОСОБА_15 , в якому зафіксовані телефонні дзвінки та смс-повідомлення з погрозами та вимаганням грошових коштів у потерпілого.

Водночас вважає, що призначене судом обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14. покарання є недостатнім за розміром, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засуджених, які визнали вину частково та в своїх показах не були достатньо відверті перед судом.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_10 , просить оскаржуваний вирок щодо останньої змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання, не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що обвинувачена не судима, вину визнала в повному обсязі, щиро розкаялась, вибачилась перед потерпілим, матеріальні та моральні збитки компенсовані в повному обсязі, потерпілий претензій не має та надав до суду заяву, в якій просив призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням вимог ст.69, 75 КК України.

Окрім цього звертає увагу, що ОСОБА_10 має постійне місце проживання, має міцні соціальні зв`язки, доглядає матір, яка страждає на тяжку хворобу - онкологія.

Також захисник зазначив, що ОСОБА_10 не представляє безпеки для суспільства, та відбула більшу частину призначеного їй покарання.

Наведене, на думку захисника, свідчить про можливість застосування до обвинуваченої вимог ст.75 КК України та виправлення її без подальшого відбування покарання та звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_14. , просить оскаржуваний вирок щодо останнього змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що обвинувачений не судимий, вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим, матеріальні та моральні збитки компенсовані в повному обсязі, потерпілий претензій не має та надав до суду заяву, в якій просив призначити ОСОБА_14. покарання із застосуванням вимог ст.69, 75 КК України.

Окрім цього звертає увагу, що ОСОБА_14. має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, а також має низку тяжких захворювань: бронхіальну астму, цукровий діабет, гіпертонічну та серцево-судинну хворобу.

Також захисник зазначив, що ОСОБА_14. не представляє безпеки для суспільства, та відбув більшу частину призначеного йому покарання.

Наведене, на думку захисника, свідчить про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України та виправлення його без подальшого відбування покарання та звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , просить оскаржуваний вирок щодо останнього змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що обвинувачений не судимий, вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим, матеріальні та моральні збитки компенсовані в повному обсязі, потерпілий претензій не має та надав до суду заяву, в якій просив призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням вимог ст.69, 75 КК України.

Окрім цього звертає увагу, що ОСОБА_9 має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки.

Також захисник зазначив, що ОСОБА_9 не представляє безпеки для суспільства, та відбув більшу частину призначеного йому покарання.

Наведене, на думку захисника, свідчить про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України та виправлення його без подальшого відбування покарання та звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 , просить оскаржуваний вирок щодо останнього змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що обвинувачений не судимий, вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим, матеріальні та моральні збитки компенсовані в повному обсязі, потерпілий претензій не має та надав до суду заяву, в якій просив призначити ОСОБА_11 покарання із застосуванням вимог ст.69, 75 КК України.

Окрім цього звертає увагу, що ОСОБА_11 має постійне місце проживання, а також має на утриманні малолітніх дітей.

Також захисник зазначив, що ОСОБА_11 не представляє безпеки для суспільства.

Наведене, на думку захисника, свідчить про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України та виправлення його без подальшого відбування покарання та звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_14. , не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити його від подальшого відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування посилається на те, що він не судимий, вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим, матеріальні та моральні збитки компенсовані в повному обсязі, потерпілий претензій не має та надав до суду заяву, в якій просив призначити ОСОБА_14. покарання із застосуванням вимог ст.69, 75 КК України.

Окрім цього просить врахувати наявність у нього низки тяжких захворювань: бронхіальну астму, цукровий діабет, гіпертонічну та серцево-судинну хворобу, а також врахувати, що він має статус батька- опікуна над своєю неповнолітню дитиною.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого.

Представник потерпілого ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційних скарг прокурора та сторони захисту.

Обвинувачені та їх захисники в судовому засіданні вимоги своїх апеляційних скарг підтримали в повному обсязі та наполягали на їх задоволенні. Щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, пояснення обвинувачених та захисників, думку представника потерпілого, зваживши на обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, з урахуванням положень ст.404 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг, дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають за таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, оскільки прокурором у своєму клопотанні не зазначено у чому виразилася неповнота дослідження судом першої інстанції доказів чи які порушення були допущені при їх дослідженні, тому клопотання прокурора про повторне дослідження доказів колегією суддів залишено без задоволення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо безпідставної перекваліфікації судом першої інстанції дій обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. з ч.4 ст.189 КК України на ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15/04/2008, яка діяла на час вчинення злочину), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен, зокрема вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зокрема зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

У ч.1 ст.91 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

В той же час відповідно до ч.1-3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення і захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України, обов`язок доказування покладено на прокурора.

Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де в п. 25 зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Як убачаться з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою застосування насильства над близьким родичем потерпілого (вимагання), що завдало майнової шкоди у особливо великих розмірах, вчинене організованою групою.За наслідками судового розгляду, перевіряючи доведеність такого обвинувачення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. за тих же самих фактичних обставин та послідовністю подій, як було встановлено досудовим розслідуванням, утворюють склад іншого кримінального правопорушення та повинні кваліфікуватися зач.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15/04/2008, яка діяла на час вчинення злочину), а саме як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.

Колегія суддів бере до уваги, що Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Також Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

В той же час, впродовж тривалого часу розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження, стороною обвинувачення не висувалось ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. додаткового обвинувачення або зміни вже пред`явленого.

Відтак, стороною обвинувачення не реалізовано право, передбачене ч.2 ст.337 КПК України щодо зміни обвинувачення або висунення додаткового обвинувачення.

Отже, суд визнав, що правова кваліфікація дій обвинувачених не відповідає формулюванню обвинувачення та фактичним обставинам, які прокурор вважає встановленими.

При цьому, згідно відомостей, що є наявними у матеріалах судового провадження та зафіксованих на звукозаписі судового засідання, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. на підтвердження їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, шляхом допиту обвинувачених, потерпілого, які пояснювали в судовому засіданні, зокрема:

- обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що в середині квітня 2020 року зустрів раніше відомого йому потерпілого ОСОБА_15 , на якого було здійснено розбійний напад. Коли дізнався, що ОСОБА_15 до цього часу боїться за своє життя та здоров`я, у нього виник злочинний план заробити з використанням цієї ситуації грошей, емітувавши обставини, що він може знайти розбійників та домогтися того, щоб вони вибачилися. Для цього він попросив ОСОБА_11 зателефонувати потерпілому ОСОБА_15 під виглядом розбійника, який здійснив розбійний напад на нього та вимагати у нього грошей, на що ОСОБА_11 погодився та зателефонував потерпілому. Після чого ОСОБА_9 розказав потерпілому, що він може поговорити зі знайомим йому кримінальним авторитетом, який за певну грошову суму вирішить його питання. В подальшому, ОСОБА_9 звернувся до свого родича ОСОБА_14 , щоб він під виглядом вказаного вище авторитету зустрівся та поговорив з потерпілим, на що ОСОБА_14 погодився. Далі вони втрьох ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_15 зустрілись в кафе «Кофеїн» на проспекті Науки, де ОСОБА_14 під виглядом кримінального авторитету пообіцяв потерпілому, що після його втручання питання його безпеки буде вирішено. Потім ОСОБА_9 надав вказівку ОСОБА_11 зателефонувати потерпілому ОСОБА_15 другий раз та вибачитися перед ним, що ОСОБА_11 й виконав. Після казаних дій потерпілий зателефонував ОСОБА_9 та підтвердив, що перед ним вибачились. Приблизно о 18-00 год. 29.08.2020 ОСОБА_9 зустрівся з потерпілим, який виніс та передав йому гроші у розмірі 35 000 доларів США, як було обговорено. При цьому, він вказав, що умислу на спричинення шкоди потерпілому у них не було.

- обвинувачений ОСОБА_11 пояснив суду, що в кінці квітня 2020 року він зустрівся з ОСОБА_9 , він поясни,в що шляхом обману хоче заробити грошей та розказав про свій план. Приблизно 18.04.2020 о 18:00 год. він зателефонував потерпілому ОСОБА_15 вказав, що він є учасником розбійного нападу на нього та вимагав у нього 100000 доларів США, погрожуючи потерпілому. 28.08.2020 року ОСОБА_9 зустрівся з ним та сказав, що потрібно зателефонувати потерпілому та вибачитися, залишив номер телефону та вони попрощалися. ОСОБА_11 виконав вказівки ОСОБА_9 , зателефонував потерпілому та вибачився. Другий раз ОСОБА_9 приїздив з ОСОБА_25 . Вказав, що умислу на спричинення шкоди потерпілому у них не було.

- обвинувачена ОСОБА_10 вказала, що в середині квітня її співмешканець ОСОБА_9 повідомив їй, що в нього є план заробити грошей. Щоб потерпілий віддав гроші необхідний телефонний дзвінок з погрозами начебто від осіб, які вчинили раніше на потерпілого розбійний напад. Здійснити телефонний дзвінок вирішили запросити ОСОБА_11 , на що останній погодився та виконав. При зустрічі з потерпілим ОСОБА_9 повідомив його, що він може звернутися до знайомого кримінального авторитету, який за 35 000 доларів США вирішить його питання. Потерпілий погодився сплатити вказану грошову суму. Після чого вони з ОСОБА_9 вмовили ОСОБА_14 зіграти роль кримінального авторитету. ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та потерпілий зустрілися в кафе «Кофеїн», де ОСОБА_14 під виглядом кримінального авторитету пообіцяв потерпілому виріши його питання. Далі за вказівкою ОСОБА_9 , ОСОБА_11 зателефонував потерпілому та вибачився. В подальшому при переданні потерпілим обумовленої суми грошей за вирішене питання так званим кримінальним авторитетом, ОСОБА_9 було затримано співробітниками поліції.

- обвинувачений ОСОБА_14 , пояснив, що ОСОБА_9 та ОСОБА_25 попросили його під виглядом кримінального авторитету за 5000 доларів США зустрітися з потерпілим та пообіцяти йому за матеріальну нагороду вирішити питання його безпеки. 26.08.2020 він, ОСОБА_9 та потерпілий зустрілися в кафе «Кофеїн», де він під виглядом кримінального авторитету пообіцяв потерпілому знайти розбійників, які здійснили на нього напад та вирішити його питання.

- потерпілий ОСОБА_15 (анкетні дані змінено у зв`язку з заходами безпеки), пояснив суду, що приблизно 18 квітня 2020 року на його мобільний телефон зателефонував невідомий, який просив 100000 доларів США. В разі невиконання його вимог обіцяв вбити сина потерпілого. Потерпілий записав цю розмову та відніс до органів поліції та вивіз родину до іншого міста. В середині літа потерпілий пішов до більярдної, в якій зустрів ОСОБА_9 , який був йому раніше знайомий. Потерпілий розповів ОСОБА_9 про вказаний телефонний дзвінок. Після чого ОСОБА_9 пообіцяв дізнатися хто телефонував та зв`язатися з авторитетним чоловіком, який вирішить проблему потерпілого за 50 000 доларів. Згодом ОСОБА_9 зателефонував потерпілому та зазначив, що авторитетний чоловік готовий його вислухати. В серпні 2020 року потерпілий разом з ОСОБА_9 зустрілись з чоловіком, який був представлений потерпілому як «кримінальний авторитет» в кафе «Кофеїн», що розташований на проспекті Науки. Цей чоловік пообіцяв вирішити питання. Потерпілому сказали чекати телефонного дзвінка. Через 2-3 дні зателефонував той же чоловік, який телефонував в квітні та погрожував, зазначив про відсутність претензій до потерпілого та вибачився за свою поведінку. Потім потерпілий взяв грошові кошти, вони сіли з ОСОБА_9 в машину та поїхали розраховуватися, після чого було здійснено затримання співробітниками поліції.

А також дослідженням відомостей, що містяться в наступних доказах:

-CD-R диском, наданим потерпілим ОСОБА_15 , на якому міститься аудіозапис від 18.04.2020 вимагання грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США у останнього, з погрозами застосування насилля до потерпілого та членів його сім`ї особою, яка посилається на обставини вчиненого у відношенні потерпілого розбійного нападу;

- протоколом огляду вказаного CD-R диска разом зі стенограмою погроз та вимаганням грошових коштів у ОСОБА_15 від 21.04.2020;

- протоколом огляду від 27.08.2020 мобільного телефону IphoneXR, наданого потерпілим ОСОБА_15 , в якому зафіксовані телефонні дзвінки та смс-повідомлення з номеру НОМЕР_3 з погрозами та вимаганням грошових коштів (а.с.111-113 т.2);

- протоколом про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, - відеоконтроль особи № 4866т/55/119/02-2020 від 27.08.2020, згідно з яким зафіксовано розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо планування та підготовки вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_15 , розподіл ролей учасників організованої групи та грошових коштів;

- протоколом огляду від 29.08.2020 в ході якого оглянуто флеш-накопичувач з відеозаписом з камер спостереження, отриманого від кафе ТОВ «КОФЕЇН-Л», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Науки, 18/9. В ході перегляду відеозаписів встановлено, що 26.08.2020 близько 20.00 потерпілий ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_9 проводили зустріч ( а.с.45-47 т.3);

- протоколом про хід та результати негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, - відео контроль особи № 5006т/55/119/02-2020 від 07.09.2020 разом з флеш-носіями № 1972т та № 1970т, на яких зафіксовано розмова між потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 26.08.2020 в приміщенні кафе «Кофеїн», яке розташоване за адресою: м. Харків, проспект Науки, 18/9;

- протоколом проведення впізнання за фотознімками від 30.08.2020, в ході якого потерпілий ОСОБА_15 впізнав зображеного на фото ОСОБА_14 , який у кафе «Кофеїн» представився йому як «кримінальний авторитет» (а.с.48-49 т.3);

- протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з абонентського номеру НОМЕР_5 , яким користувався потерпілий ОСОБА_15 , № НОМЕР_6 разом з CD-R диском № 3235/ГВ «К», на яких зафіксовано телефонний дзвінок ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_15 в ході якого ОСОБА_11 повідомив, що більше не має претензій до ОСОБА_15 , а також телефонні дзвінки ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_15 від 29.08.2020 про начебто вирішення проблем з вимагачами;

- протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з абонентського номеру НОМЕР_7 , яким користувався ОСОБА_9 , № НОМЕР_8 разом з CD-R диском № 3234/ГВ «К», на яких зафіксовані телефонні дзвінки ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_15 від 29.08.2020 про начебто вирішення проблем з вимагачами;

- протоколом виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів - грошових коштів від 27.08.2020;

- протоколом огляду та ідентифікації імітаційного засобу від 29.08.2020;

- протоколом огляду та вручення імітаційного засобу від 29.08.2020, згідно з яким потерпілому ОСОБА_15 видано імітаційний засіб - несправжні грошові купюри в іноземній валюті у розмірі 35 000 доларів США (350 купюр кожна номіналом 100 доларів США з єдиним серійним номером);

- протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 30.08.2020, в ході якого ОСОБА_11 29.08.2020 о 17.51 зателефонував потерпілому ОСОБА_15 та вибачився за раніше пред`явлені вимоги у передачі грошових коштів та погрози. В свою чергу ОСОБА_9 18.30 зустрівся з ОСОБА_15 для отримання грошових коштів у розмірі 35 000 доларів США;

- протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, - відео контролю особи № 5005/55/119/02-2020 від 07.09.2020 разом з накопичувачами MicroSD № 1988т, № 1989т, № 1990т, на яких зафіксовані обставини та факт передачі 29.08.2020 потерпілим ОСОБА_15 імітаційних грошових коштів ОСОБА_9 ;

- протоколом обшуку від 29.08.2020, в ході якого в автомобілі Volkswagen Golf реєстраційний номер НОМЕР_9 , виявлено та вилучено 350 штук імітаційних купюр, номіналом 100 доларів США кожна з однаковим реєстраційним номером (а.с.165-172 т.2).

- протоколом за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з абонентського номеру НОМЕР_10 , яким користувалася ОСОБА_10 , № НОМЕР_11 разом з CD-R диском № 3236/ГВ «К», на яких зафіксовано телефонні дзвінки ОСОБА_10 до ОСОБА_11 в ході яких вони домовлялися про спільні зустрічі разом з ОСОБА_9 ;

- протоколом за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з абонентського номеру НОМЕР_12 , яким користувався ОСОБА_11 , № НОМЕР_13 разом з CD-R диском № 3241/ГВ «К», на яких зафіксовано телефонні дзвінки ОСОБА_10 до ОСОБА_11 , в ході яких вони домовлялися про спільні зустрічі разом з ОСОБА_9 ;

- протоколом за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з абонентського номеру НОМЕР_14 , яким користувався ОСОБА_14 , № НОМЕР_15 разом з CD-R диском № 3244/ГВ «К», на яких зафіксовано телефонні дзвінки ОСОБА_9 до ОСОБА_14 , в ході яких останній висловлював свої міркування щодо подальших дій щодо потерпілого ОСОБА_15 ;

- висновком судово-криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео, звукозапису № СЕ-19/121-20/21/21922-ВЗ від 08.02.2020, згідно якого на фонограмах дисків негласних слідчих (розшукових) дій у розмовах беруть участь ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Не погодившись з версією сторони обвинувачення, суд навів відповідні докази та висновки щодо їх спростування. Такі висновки суду, що підтримані обвинуваченими та їх захисниками, знайшли своє підтвердження і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

При цьому, аналізуючи покази усіх обвинувачених та потерпілого, надані у судовому засіданні, докази, долучені до матеріалів справи, судом встановлено, що ОСОБА_9 , дізнавшись, що на потерпілого був здійснений розбійний напад та він боїться за своє життя та здоров`я, вирішив скористатись отриманою інформацією та викликати впевненість у потерпілого, що він може вирішити важливе для нього питання за певну грошову винагороду. Для чого він завірив потерпілого ОСОБА_15 , що він знає кримінального авторитета, який зможе вирішити питання його безпеки. Щодо телефонного дзвінка ОСОБА_11 та направлених смс-повідомлень потерпілому ОСОБА_15 з погрозами застосування насильства та вимог передати грошові кошти у розмірі 100000 доларів США, то вказаний телефонний дзвінок та повідомлення, як слушно визнав суд, здійснено за вказівкою ОСОБА_9 лише з метою створення хибної впевненості у потерпілого в тому, що особи, які дійсно раніше вчинили розбійний напад на нього, знову хочуть отримати від потерпілого грошові кошти та змусити його в подальшому вирішити це питання у обраний шляхом обману спосіб. ОСОБА_14 був залучений до організованої групи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для того, щоб створити у потерпілого впевненість, що ОСОБА_14 є кримінальним авторитетом. Після чого, ОСОБА_11 ще раз зателефонував потерпілому та вибачився. В результаті вчинених шахрайських дій членами організованої групи ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 потерпілий погодився добровільно надати грошові кошти у розмірі 35000 доларів США за виконання домовленості щодо вирішення питання. Умислу у обвинувачених саме на вимагання грошових коштів у потерпілого не було.

За наслідками судового розгляду, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, з яким цілком погоджується й колегія суддів, що злочин, який вчинили обвинувачені, має складну правову конструкцію. Так, дійсно з боку обвинувачених були висунуті вимоги передачі грошових коштів з погрозами застосування насильства до потерпілого та членів його родини, але лише задля складання такого враження у свідомості потерпілого, без реального умислу вчинити вимагання, тобто це було частиною шахрайських дій, які б спонукали потерпілого діяти в наступному за алгоритмом, заздалегідь розробленого спільного плану обвинувачених по заволодінню грошовими коштами потерпілого, який, будучий введений в оману, добровільно повинен був їх передати.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що грошові кошти були отримані не в результаті погроз застосування насильства (ст.189 КК України), а в результаті шахрайських дій з боку обвинувачених, тобто створена ситуація, коли потерпілий добровільно передав грошові кошти, вважаючи, що так буде вигідніше для нього (ст.190 КК України).

При цьому, чинний Кримінальний кодекс України визначає вимагання як вимогу передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці ( ст.189 КК України).

Натомість шахрайство відповідно до ст.190 Кримінального кодексу України це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Згідно з п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Тобто, критерієм розмежування складів зазначених злочинів є як суб`єктивна сторона - ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій, так й сприймання ситуації потерпілим, кому, за що та у зв`язку з чим він передає своє майно.

Усі обвинувачені на всіх стадіях кримінального провадження зазначали, що не мали будь-якого умислу на вчинення реального вимагання майна потерпілого, бажали лише обдурити його у зазначений спосіб, такі показання їх мали сталий характер, не містять протиріч і стороною обвинувачення не спростовані, а тому повинні бути розцінені на користь останніх. В свою чергу й потерпілий чітко вказував, що намагався вирішити це питання за меншу суму з іншою, як він вважав, особою. Матеріали провадження не містять даних про те, що після погроз потерпілому пропонувалося зустрітися, що також свідчить на користь версії сторони захисту.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено наявність в діях у обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_14. , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 умислу на вчинення вимагання, судом вірно кваліфіковані дії обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 саме за ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України, тобто закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою. При цьому судом правильно, згідно до вимог ст.5 КК України, застосовано ч.4 ст.190 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15/04/2008, яка діяла на час вчинення обвинуваченими злочину.

Отже доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду не є слушними і не підлягають задоволенню.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, сторони захисту в частині правильності призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених, ступінь участі кожного у вчиненні злочину,обставини, що пом`якшують покарання.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.50, 65, ч.3 ст.68 КК України.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15/04/2008, яка діяла на час вчинення злочину), відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є особливо тяжким кримінальним правопорушенням, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, обвинувачені: ОСОБА_9 , не судимий, офіційно не працевлаштований, утриманців не має, має зареєстроване місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; ОСОБА_10 не судима, офіційно не працевлаштована, має зареєстроване місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; ОСОБА_11 не судимий, неодружений, фізична особа-підприємець, має неповнолітню дитину, має зареєстроване місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; ОСОБА_14. не судимий, на утриманні має неповнолітню дочку, фізична особа-підприємець, має зареєстроване місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має ряд тяжких захворювань.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. , суд визнав щире каяття, з чим погоджується й колегія суддів, про що свідчить процесуальна поведінка останніх. Доводи прокурора про відсутність такої ознаки не є слушними, так як у своїх показаннях усі обвинувачені визнавали себе винуватими та висказували щирий жаль з приводу своїх дій, вибачилися перед потерпілим та усунули завдану шкоду, про що останній також підтвердив в судовому засіданні, а незгода лише з кваліфікацією сторони обвинувачення з повним визнанням усіх фактичних обставин злочину, не спростовує наявності щирого каяття, так як стосується лише правових аспектів злочину, не свідчить про бажання уникнути відповідальності.

Доводи прокурора про те, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачені вчинили тяжке кримінальне правопорушення, а також доводи сторони захисту, що судом не надано належної оцінки позитивним даним, які характеризують особу обвинувачених - є безпідставними і суб`єктивними, оскільки ці обставини враховувалася при призначенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. покарання.

Апеляційні доводи прокурора, захисників та обвинуваченого про зайву м`якість та відповідно, суворість призначеного ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданих апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту, об`єктивно відсутні нові обставини, які обтяжують чи пом`якшують призначене покарання та вказують на його невиправдану м`якість чи несправедливість.

Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Аналогічні доводи зазначені в постанові Верховного Суду від 12 липня 2018 року (справа № 745/398/16-к).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження; ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення; дані про особу обвинувачених, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, апеляційна вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання є формальною, оскільки в апеляційній скарзі прокурор не обґрунтував, в зв`язку з чим таке посилення покарання може позитивно вплинути на процес виправлення обвинувачених.

Отже, апеляційна вимога прокурора про призначення обвинуваченим більш суворого покарання, а також апеляційні доводи обвинуваченого та сторони захисту про те, що суд не врахував усі позитивні дані про особу обвинувачених та призначив занадто суворе покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14. є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України, підстав для його зміни та скасування, як на тому наполягає прокурор та захисники з обвинуваченим в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_14. , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_14. , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 липня 2023 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3