ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року

м. Київ

Справа № 333/5989/18

Провадження № 51-7682 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (відеоконференція) ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 14 вересня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Комунарський районний суд м. Запоріжжя вироком від 26 грудня 2022 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 грудня 2021 року, у виді позбавлення волі на строк 4 років і 10 місяців.

Цим же вироком суд визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдав відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

Згідно з вироком 07 березня 2018 року, приблизно о 01.00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи на території школи АДРЕСА_3 , зірвав з вхідних дверей підвалу навісний замок, проник до зазначеного приміщення, з якого таємно викрав інструменти та побутові прилади потерпілого ОСОБА_9 , чим спричинив йому матеріальну шкоду на загальну суму 1762,34 грн.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у тому, що 23 вересня 2018 року, приблизно о 00.20 год., вони та невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, прибули за адресою АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи в заздалегідь обумовленому порядку, спостерігали за прилеглою територією для попередження, у разі появи осіб, які, ймовірно, можуть створити перешкоду для вчинення злочину. Тим часом ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу, підняв металеву кришку кабельної каналізації, яка представляє собою сховище для зберігання кабелів та обладнана сигналізацією, нахилився до каналізаційного колодязю, чим проник до сховища, звідки руками почав витягувати заздалегідь підготовлений зрізаний мідний кабель зв`язку, який належить Запорізькій філії ПАТ «Укртелеком», і подавати вільний зрізаний кінець кабелю ОСОБА_7 та невстановленій досудовим розслідуванням особі, які, в свою чергу, витягували вказаний кабель з кабельної каналізації.

В цей момент їх дії були помічені працівниками ТОВ «Охорона-Холдінг» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які затримали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а невстановлена досудовим розслідуванням особа втекла з місця вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа намагались викрасти мідний кабель зв`язку, який належить ПАТ «Укртелеком», загальною довжиною 66 метрів і загальною вартістю 43 807,74 грн, однак з причин, які не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були затримані працівниками охорони.

Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за епізодом замаху на крадіжку кабелю 23 вересня 2018 року, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом дані протоколу огляду місця події від 23.09.2018, вказавши, що цей доказ був отриманий в результаті незаконного затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , адже не було складено відповідного протоколу затримання за правилами ст. 208 КПК України, що є порушенням їх права на захист. У зв`язку з цим суд також визнав недопустимими речові докази, отримані в результаті проведення указаного огляду місця події.

Оцінивши сукупність інших наданих стороною обвинувачення доказів, суд дійшов висновку, що вони не доводять винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 14 вересня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а оскаржуваний вирок - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на безпідставне визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 23.09.2018, оскільки під час цієї слідчої дії у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не вилучалось будь-яких речей. Вказана слідча дія не передбачає отримання показань від осіб, тому висновок суду першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, про порушення права на захист обвинувачених під час огляду місця події прокурор вважає необґрунтованим.

Також вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги щодо необхідності критичної оцінки показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які брали участь у затриманні підозрюваних на місці вчинення кримінального правопорушення.

Також вказує, що апеляційний суд не дослідив безпосередньо доказів, на які посилався суд першої інстанції у вироку. Вбачає, що за таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За частиною 1 цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до положень статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, які містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_14 за епізодом замаху на крадіжку кабелю ПАТ «Укртелеком» 23 вересня 2018 року у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ними, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 23 вересня 2018 року.

За змістом цього протоколу встановлено, що поблизу будинку № 17 по вул. Парамонова в м. Запоріжжі знаходиться колодязь комутаторного зв`язку, в якому знаходяться різні проводи, один з проводів довжиною 3,58 метри слідує з колодязю та розміщений біля нього. Також у протоколі вказано, що поряд знаходяться 2 чоловіки, які назвались ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Поряд з колодязем знаходиться бетонний люк. В ході огляду місця події було вилучено фрагмент кабелю зі слідами пошкодження та змиви потожирової рідини з кабелю, розташованого біля люку (т. 1 а. с. 119-122).

Обґрунтовуючи своє рішення про визнання протоколу огляду місця події від 23 вересня 2018 року недопустимим доказом, суд вказав, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час проведення вказаної слідчої дії являлися особами, які фактично були затримані уповноваженою службовою особою, однак в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в порядку положень ст. 208 КПК України, чим допущено порушення їх фундаментальних прав, а саме права на захист.

Таке порушення, на переконання суду, полягало у проведенні з ними слідчих дій без отримання статусу підозрюваної особи, що позбавило їх права під час огляду місця події скористатися правовою допомогою щодо підтвердження їх версії про не вчинення ними указаного злочину.

Крім цього, оцінюючи показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_15 , рапорти працівників поліції ОСОБА_16 і ОСОБА_13 , а також протокол огляду місця події від 23.09.2018, суд вказав, що вони підтверджують факт затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 біля відповідного колодязю, однак не містять будь-яких відомостей про вчинення саме ними цієї крадіжки.

Не погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій зазначав про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 23 вересня 2018 року, оскільки під час вказаної слідчої дії у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 будь-яких речей не вилучали, й за своїм змістом така слідча дія як огляд не пов`язана з отриманням показань від осіб.

З урахуванням викладеного, висновки суду про порушення права на захист ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час проведення огляду місця події у зв`язку з їх фактичним затриманням без складання відповідного протоколу в порядку положень ст. 208 КПК України прокурор вважав безпідставними (т. 4 а. с. 71-75).

Спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, суд апеляційної інстанції формально погодився з позицією суду першої інстанції щодо оцінки протоколу огляду місця події від 23 вересня 2018 року, вказавши, що підстави для визнання його недопустимим, які зазначені у вироку суду, є обґрунтованими.

За змістом ст. 237 КПК України оглядом є слідча дія, яка проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 23 вересня 2018 року вбачається, що ця слідча дія проведена слідчим ОСОБА_17 в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в період часу з 01.20 до 01.55 год.

У цьому протоколі зафіксовані окремі обставини, виявлені на місці події біля будинку № 17 по вул. Парамонова у м. Запоріжжі, а також відображено вилучення фрагменту кабелю.

Жодних показань чи пояснень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у протоколі не відображено. Також не зафіксований факт вилучення у них будь-яких речей.

Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не були зазначені у вказаному протоколі як учасники цієї слідчої дії. В протоколі лише констатовано, що вони були присутні на місці, де проводився огляд.

Однак, апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив указані вище доводи апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Таким чином, для обґрунтованого визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом необхідно вказати, які порушення КПК України були допущені при вчиненні відповідної слідчої дії.

Однак мотивація місцевого суду щодо недопустимості цього доказу, з чим погодився й апеляційний суд, зводиться до порушення права на захист зазначених вище осіб при їх затриманні з порушенням положень ст. 208 КПК України.

При цьому залишається незрозумілим, яким чином можливі порушення положень КПК України щодо аспектів затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 впливають на допустимість такої слідчої дії як огляд місця події при тому, що вказані особи учасниками цієї слідчої дії не були, показів чи пояснень в ході цієї слідчої дії не давали, у них нічого не вилучалося.

Таким чином, апеляційний суд не навів належних мотивів на спростування доводів прокурора щодо допустимості зазначеної слідчої дії.

З огляду на це колегія суддів дійшла висновку, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вбачається передчасним висновок суду про недоведеність вчинення обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення.

За таких обставин касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду - скасувати на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, надати на всі доводи відповіді й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України.

Крім цього, враховуючи, щоОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризику переховування від суду, колегія суддів вважає необхідним обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 14 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 27 квітня 2024 року включно.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3