ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/457/24 Справа № 699/704/18 Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317 ч.2 ст.309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси об`єднані матеріали кримінальних проваджень №0000314 від 08.06.2018, та №000446 від 02.08.2018, за апеляційною скаргою прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черняховськ Калінінградської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та жителя за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, засуджений:

-29.10.2012 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі на строк 1 рік;

-20.06.2018 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;

- 22.04.2021 ухвалою Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області скасовано звільнення від відбуття покарання за вироком суду від 20.06.2018;

-28.12.2021 вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області за ч.3 ст.297, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі на 5 років 6 місяців,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді одного року позбавлення волі; ч.2 ст.310 КК України у виді трьох років шість місяців позбавлення волі; ч.1 ст.317 КК України у виді трьох років позбавлення волі; ч.2 ст.309 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_7 , покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначивши покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 28 грудня 2021 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 , покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 , обчислювати з 22.04.2021, зарахувавши у строк відбуття покарання період перебування під вартою з 27.11.2018 по 10.04.2019.

в с т а н о в и л а :

За цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України за те, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, 07 червня 2018 року у нічний час, близько другої години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою здійснення викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, таємно, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння звідки шляхом демонтажу викрав алюміневі відливи, які належать ОСОБА_9 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на суму 308 гривень 00 копійок. Після чого, з місця вчинення злочину ОСОБА_7 , зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Він же, в невстановлений в ході досудового розслідування період на території домоволодіння АДРЕСА_1 , а саме: на присадибній ділянці за місцем свого проживання самосадом насіялись рослини роду конопель, після того, як рослини конопель проросли, почав за ними доглядати, час від часу звільняючи їх бур`яну, шляхом його виривання руками навколо рослини коноплі, поливання водою, та обрізування верхівок кущів з метою їх культивації, тим самим вчиняючи незаконне вирощування вказаних рослин, до 18 серпня 2018 року, коли о 07:45 год. дані рослини в кількості 61 шт. було виявлено та вилучено працівниками поліції в ході обшуку за вищевказаною адресою. Згідно до висновку експерта №2/1293 від 29.08.2018 року рослини зеленого кольору, зразки яких надані на експертизу в кількості 15 рослин - є рослинами роду коноплі, які містять психотропну речовину.

Він же, у невстановлений в ході досудового розслідування період, забезпечуючи можливість вживання наркотичних засобів, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, безоплатно, на прохання ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , надав останній підсобне приміщення, розташоване на території подвір`я для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу, який ОСОБА_10 , вжила шляхом куріння через саморобний пристрій з полімерної пляшки з фольговим папером.

Він же, в кінці липня 2018 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на території домоволодіння за місцем власного проживання, за адресою АДРЕСА_1 , за допомогою ножа зрізав верхівкові частини кущів рослин роду коноплі в кількості 29 шт., які вирощував на території домоволодіння за вказаною вище адресою, тим самим придбав їх, та залишив сушитись на присадибній ділянці на території власного домоволодіння за вищевказаною адресою, тим самим зберігаючи їх без мети збуту. В ході досудового розслідування 18.08.2018 на підставі ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, наданої Звенигородським районним судом від 17.08.2018 року, було проведено обшук на території домоволодіння за адресою, АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в ході якого було вилучено, 29 зрізаних рослин, зовні схожих на рослини роду коноплі у висушеному стані, які зберігались на присадибній ділянці та поблизу господарських споруд, згідно висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС № 2/1292 від 29.08.2018 року, верхівкові частини рослин з листям, наданих на експертизу частин рослин зелено-коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу) у перерахунку на суху речовину, становить 501,8 г.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28.02.2024 щодо ОСОБА_7 , вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_7 злочини вчинено до ухвалення стосовно нього вироку від 28.12.2021, який його засуджено за ч.2 ст.185, ч,3ст.297 КК України, з урахування ч.1 ст.71 КК України, до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Призначення покарання за сукупністю злочинів, які вчинено до ухвалення попереднього вироку, врегульовано положенням ч.4 ст.70 КК України. Проте, незважаючи на вимоги ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції при ухваленні вироку Городищенського районного суду від 28.02.2024, помилково залишив поза увагою та не врахував положення ч.4 ст.70 КК України, в частині необхідності зарахування у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого ОСОБА_11 покарання за попереднім вироком від 28.12.2021 з урахуванням положень ст.72 КК України.

Крім того, суд першої інстанції припустився помилки при визначенні обвинуваченому початку строку відбуття покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити в повному обсязі з наведених в ній доводів, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який при вирішення питання поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доведеність винуватості та вірність кваліфікації дій ОСОБА_7 , та правильність призначеного покарання, учасниками процесу не оспорюються, а відтак апеляційним судом не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними.

Так, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 , раніше судимий: 29.10.2012 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі на строк 1 рік; 20.06.2018 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців; 22.04.2021 ухвалою Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області скасовано звільнення від відбуття покарання за вироком суду від 20.06.2018; 28.12.2021 вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області за ч.3 ст.297, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі на 5 років 6 місяців.

Таким чином, суд призначавши ОСОБА_7 , остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 28 грудня 2021 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 , покарання у виді 5 (п`яти) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен і в іншому кримінальному правопорушенні вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, а в строк покарання, остаточно призначено за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , правильно визначив правила призначення остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України, однак не дотримався вимог даної норми в частині зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого ОСОБА_7 , покарання за попереднім вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 28 грудня 2021 року, тому вирок в цій частині підлягає приведенню у відповідність до вимог матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування в даному випадку положення ч.4 ст.70 КК України щодо ОСОБА_7 .

З приводу доводів прокурора, щодо визначення відбування покарання ОСОБА_7 , обчислювати з дня ухвалення вироку, тобто з 28.02.2024, колегія суддів зазначає, що вироком Городищенського районного суду ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 , обчислювати з 22.04.2021, зарахувавши у строк відбуття покарання період перебування під вартою з 27.11.2028 по 10.04.2019. Таким чином, суд першої інстанції прийняв рішення строк відбування покарання обчислювати з моменту взяття під варту в порядку виконання попереднього вироку, не врахувавши, що у кримінальному провадженні за ч.2 ст.185, ч.2 ст.310, ч.21 ст.317, ч.2 ст.309 КК України, обвинувачений не перебував під вартою, а з моменту затримання до дня ухвалення вироку Городищенським районним судом 28.02.2024, відбував покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду від 28.12.2021, покарання за яким також у подальшому було враховано при призначенні покарань стосовно обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , змінити в частині застосування ч.4 ст.70 КК України, а саме: зарахувати в строк остаточно призначеного покарання відбуте частково покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 28.12.2021.

Крім того, колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання про початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального та матеріального законодавства, оскільки початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , в даному кримінальному провадженні, повинен обчислюватися з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 24.06.2024, а не з дня ухвалення вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2024 року, як того просить прокурор в апеляційній скарзі.

Встановлені під час апеляційного розгляду порушення, допущені судом першої інстанції при ухваленні вироку підлягають виправленню судом апеляційної інстанції, шляхом зміни вироку в частині початку строку відбування покарання та доповнення резолютивної частини.

Керуючись ст.376, 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині початку строку відбування покарання та доповнити резолютивну частину вироку абзацом такого змісту.

«Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України зарахувати в строк остаточно призначеного покарання відбуте частково покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 28.12.2021».

Викласти абзац 4 резолютивної частини вироку в такій редакції:

«Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання даним вироком законної сили, тобто з 24.06.2024».

В решті вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2024 року залишити без змін.

Головуючий

Судді