Справа № 462/1005/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/375/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26.02.2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, освіта середня спеціальна, непрацюючого, одруженого, без постійного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей згідно із ст. 89 КК України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_8

встановила:

оскарженим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу затримання - з 11.01.2023 року.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 грошову компенсацію за заподіяну моральну шкоду у розмірі 160000 (сто шістдесят тисяч) гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 16.12.2022 року близько 07:30 год, знаходячись біля вхідних дверей в квартиру АДРЕСА_2 , де проживає потерпіла ОСОБА_8 , на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно застосував до потерпілої ОСОБА_8 фізичне насильство, зокрема схопив її лівою рукою за волосся, а кулаком правої руки заподіяв їй удар в ліву сторону обличчя, після чого схопив ОСОБА_8 за волосся правою рукою та вдарив її правою стороною обличчя об полотно вхідних дверей, а після того, як потерпіла втратила рівновагу та впала на бетонне покриття, наніс удар ногою в ліву частину тулуба в ділянку живота, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у виді забійної рани на слизовій оболонці ротової порожнини зліва, синця в виличній ділянці праворуч, струс головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також розрив селезінки з внутрішньою кровотечею, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення. Своїми діями заподіяв ОСОБА_8 умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Не погоджуючись із вироком суду. захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 на ст. 128 КК України та призначити міру покарання в межах санкції статті з врахуванням всіх пом`якшуючих вину обставин.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що показання потерпілої, свідків у справі не несуть жодної інформації стосовно механізму нанесення тілесних пошкоджень потерпілій, в тому числі стосовно наявності чи відсутності умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень. Очевидцями скоєного правопорушення вони не були, прибули на місце події пізніше. А сам факт побиття потерпілої не заперечується обвинуваченим ОСОБА_6 . Окрім того, свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердила, що потерпіла їй під час проведення дізнання по справі нічого не говорила стосовно нанесення останній удару ногою в область живота.

Зазначає, що при порівнянні висновків експертиз та свідчень експерта в суді є певні протиріччя чи уточнення, зокрема, стосовно того, що в висновках заперечується факт отримання розриву селезінки при вільному падінні, в той же час при допиті експерт уточнює, що внаслідок вільного падіння виникнення такого тілесного ушкодження малоймовірне.

Суд не вказав та не аргументував, що саме встановлено під час проведення слідчого експериментувід 16.01.2023 року. Які доводи очевидців чи потерпілої спростовані чи підтверджені в результаті його проведення та які дані, здобуті під час його проведення вказують на вину обвинуваченого, зокрема, на неможливість отримання тяжкого тілесного пошкодження іншим способом, ніж тим, на який посилається потерпіла.

Тому, на думку захисту, посилання в вироку на слідчий експеримент як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_6 безпідставне та незаконне.

Окрім того, слідчий експеримент проводився не на місці події, а чомусь в морзі. В доповнення до цього, зі змісту переглянутого в судовому засіданні відеозапису слідчого експерименту зрозуміло, що перед його проведенням слідчим проводився інструктаж стосовно того, хто де повинен знаходитись з учасників цієї слідчої дії, що не допустимо.

Звертає увагу, що в кримінальному провадженні не встановлено доказів, які б свідчили про наявність умислу у ОСОБА_6 на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілій. Тому з огляду на вищенаведене саме в даному конкретному випадку має місце необережне завдання тяжкого тілесного ушкодження. ОСОБА_6 не передбачав, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок ударів потерпіла може отримати таку травму, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ст.128 КК як необережне тяжке тілесне ушкодження.

При цьому, визначаючи міру покарання, необхідно виходити з санкції цієї статті, враховуючи також те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліках в психіатра та нарколога не значиться, вину свою в спричиненні тілесних ушкоджень визнав частково, шкодує за такий поступок, відшкодував матеріальну шкоду потерпілій в повному об`ємі, готовий відшкодувати моральну шкоду в об`єктивно визначеному розмірі та з врахуванням його матеріального стану, як того вимагає закон.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок в частині призначеного покарання скасувати через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що покарання, призначене судом першої інстанції є надто м`яким, ОСОБА_6 вже притягався до кримінальної відповідальності, востаннє 21.07.2022 року, за ч. 1 ст.125 КК України, належних для себе висновків не зробив та знову вчинив більш тяжчий злочин у стані алкогольного сп`яніння. Під час розгляду даної справи судом, ОСОБА_6 продовжував агресивно висловлювався на адресу потерпілої. Потерпіла, виступаючи в судових дебатах, просила суд призначити обвинувачену суворе покарання, а саме у виді 8 років позбавлення волі, оскільки обвинувачений свою винуватість не визнає, не розкаюється, замість того, щоб попросити вибачення за свою поведінку постійно погрожував потерпілій у судових засіданнях впродовж розгляду даного кримінального провадження. Тому вважає, що лише суворе покарання може забезпечити виправлення обвинуваченого та усвідомлення ним наслідків своїх дій.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення обвинуваченого та його захисника, представника потерпілої . які підтримали вимоги апеляційних скарг, прокурора , що висловися про залишення вироку без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 дотримано.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів.

Умисне тяжке тілесне ушкодження, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та двома суспільно небезпечними наслідками, що настали: первинні тяжкі тілесні ушкодження. При цьому тяжкі тілесні ушкодження перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

Натомість за ст. 128 КК дії винного слід кваліфікувати, якщо він завдав необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження і при цьому передбачав можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховував на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачав можливості настання таких наслідків, хоча повинен був й міг їх передбачити (злочинна недбалість).

Колегія суддів критично оцінює твердження обвинуваченого з приводу того, що тяжке тілесне ушкодження потерпілій ОСОБА_8 він заподіяв з необережності, не мав на меті заподіяти такі наслідки, а тому його дії потребують перекваліфікації на ст. 128 КК України, оскільки механізм заподіяння тілесних ушкоджень, кількість ударів, сила та локалізація таких свідчить саме про те, що ОСОБА_6 мав на меті заподіяти потерпілій тілесне ушкодження, розраховував на можливі наслідки своїх дій, та те, що здоров`ю потерпілої буде спричинена шкода. Водночас, хоча ОСОБА_6 і діяв із невизначеним умислом, має нести відповідальність за фактично заподіяну шкоду (результат), незалежно від того, чи був його умисел прямим або непрямим, тобто за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

Така позиція узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 19.11.2019 справа № 689/332/18, від 24.02.2020 справа №159/4129/16-к, від 11.05.2021 справа №711/2233/18.

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 , чітко пояснила, що ОСОБА_6 схопив її лівою рукою за волосся, а кулаком правої руки заподіяв їй удар в ліву сторону обличчя, після чого вдарив її правою стороною обличчя об полотно вхідних дверей. Від удару вона втратила рівновагу та впала на бетонне покриття, після чого вона заплющила очі та відчула ще один удар, який ОСОБА_6 наніс їй ногою в ліву частину тулуба в ділянку живота. Після цього вона почала кричати і на крик прибіг її сусід ОСОБА_12 , який закрив її від ОСОБА_6 , а за кілька секунд прийшли ще сусіди ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому ОСОБА_6 кричав про конфлікт, який стався між її сином та сином його дружини у школі, висловлював на її адресу та на адресу дітей погрози фізичною розправою.

Допитаний у суді першої інстанції експерт ОСОБА_15 підтримав здійснені ним висновки судово-медичних експертиз та повідомив, що був присутній при проведенні слідчого експерименту. Окрім того зазначив, що наявне у потерпілої ушкодження селезінки вимагало сильного удару у район 8-10 ребра або падіння із висоти власного зросту на лівий бік із значним прискоренням внаслідок поштовху, внаслідок вільного падіння виникнення такого тілесного ушкодження малоймовірне. Внаслідок ушкодження селезінки біль виникає не зразу, а лише після великої крововтрати. Таке тілесне ушкодження тяжко діагностоване, несвоєчасне реагування може призвести до летальних наслідків та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення не залежно від своєчасності звернення за медичною допомогою.

Колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про недопустимість усіх доказів, зібраних стороною обвинувачення, з підстав відсутності належним чином винесеної постанови про визначення слідчого/ групи слідчих, оскільки наведене спростовується долученою до матеріалів кримінального провадження постановою про створення групи слідчих у кримінальному провадженні від 06.01.2023 року, а також реєстром матеріалів досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000465 від 17.12.2022 року, який також вручений обвинуваченому та його захиснику.

Також немає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки такий детально був досліджений судом першої інстанції так само, як і відеозапис слідчого експерименту. Слідчий експеримент проведений у відповідності до вимог ст. 240 КПК України, а тому згідно із ст. 94 КПК України є належним, допустимим та достовірним. Колегія суддів не бере до уваги твердження сторони захисту, що слідчий експеримент проводився не на місці події, а в морзі, а тому слід визнати цей доказ недопустимим з наступних підстав.

Так, протоколом проведення слідчого експерименту від 16.01.2023 року та відеозаписом до нього, який проводила старший слідчий СВ ВП № 1 ЛРУП № 2 ГУНП у Львівській області ОСОБА_16 у приміщенні моргу лікарні Св. Пантелеймона на вул. Миколайчука, 9 в м. Львові за участю потерпілої ОСОБА_8 та судово-медичного експерта ОСОБА_17 , у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 із використанням цифрової камери «Panasonic». При цьому ОСОБА_8 показала механізм нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_6 16.12.2022 року за допомогою статиста.

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки після дослідження такого протоколу та відеозапису слідчого експерименту встановлено, що він проведений у відповідності до вимог ст. 240 КПК України, а тому згідно із ст. 94 КПК України є належним, допустимим та достовірним. Окрім того, на досудовому слідстві учасники процесу не висловлювали жодних зауважень щодо його проведення.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що винність обвинуваченого ОСОБА_6 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_8 , тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, доведена повністю, а його дії кваліфіковано вірно за ч. 1 ст. 121 КК України, при цьому обвинувачений не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, а часткове визнання обвинуваченим своєї винуватості вказує на його бажання виправдати свою поведінку та надане ним з метою пом`якшення покарання, та з метою уникнення відповідальності за вчинене діяння.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_6 міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше хоч і не судимий згідно ст. 89 КК України, водночас з матеріалів кримінального провадження вбачається, що він 18.09.2007 року притягався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.121 КК України, а 21.07.2022 року за ч. 1 ст. 125 КК України, тобто характеризує його, як особу, схильну до вчинення кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи, на обліку у психіатричному та наркологічному закладах не перебуває, не працює, одружений. Суспільна небезпека обвинуваченого також додатково стверджується і тим, що 16.12.2022 року близько 15.50 год. за місцем проживання потерпілої ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 вчинив хуліганські дії, а саме схопив потерпілу за одяг в районі шиї та грудей, шарпав її за одяг, погрожував фізичною розправою, виражався нецензурною лайкою та постановою Залізничного районного суду м. Львова від 20.03.2023 року провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП щодо нього закрито з нереабілітуючих обставин.

Відповідно до встановлених обставин справи у їх сукупності, враховуючи те, що майнова шкода потерпілій відшкодована на суму 11000 грн., про що у матеріалах кримінального провадження міститься відповідна розписка ( а.с. 73), тяжкість наслідків, яких зазнала потерпіла внаслідок вчинення щодо неї вказаного кримінального правопорушення, тривалість лікування, яке необхідне їй для відновлення свого здоров`я, необхідності зміни звичного способу життя, а також глибину моральних переживань, керуючись засадами виваженості, розумності та справедливості, суд дійшов правильного висновку про необхідність задоволення цивільного позову ОСОБА_8 частково та стягнення із обвинуваченого на її користь компенсації завданої моральної шкоди внаслідок скоєного кримінального правопорушення у розмірі 160 000 (сто шістдесят тисяч) гривень.

На підставі ч. 9 ст. 100 КПК України суд також вирішив питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено. Водночас, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Відтак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого з обранням покарання у виді позбавлення волі строком на сім років. Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та не є суворим.

Колегією суддів не знайдено підстав для посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , як про це просила потерпіла у апеляційній скарзі.

Таким чином, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , викладені у апеляційних скаргах, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не заслуговують на увагу. Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 чи посилення йому покарання колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли слугувати причиною скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому його слід залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26.02.2024 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 без задоволення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що перебуває під вартою - у той самий строк з дня отримання копії такого рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4