ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000015 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 23 серпня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововасилівка Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9

( в режимі відео конференції)

потерпіла ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону який не підлягав застосуванню при призначенні покарання за вчинення кримінальних правопорушень, які не мають самостійної санкції, визначені покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, призначенні більш м`якого покарання ніж передбачено законом; та не застосуванні закону який підлягав застосуванню при покладені на обвинуваченого обов`язків визначених ст.76 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 вважати засудженим за ч.4 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівки суду про призначення ОСОБА_12 покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень. В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час судового розгляду кримінального провадження, а саме дані щодо особи обвинуваченого, визначення обставин, які пом`якшують покарання.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України (епізод від 16.01.2023 року) із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України (епізод від 17.01.2023 року) у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме як застосування закону, який не підлягав застосуванню, так і не застосування закону який підлягав застосуванню.

Пояснює, що якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті особливої частини КК України. За окремими епізодами злочинної діяльності або самостійної санкції, покарання не призначається. Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті покарання призначається один раз.

Зауважує, що епізоди кримінальних правопорушень, які вчинено обвинуваченим, охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку мав призначити ОСОБА_6 покарання за обома епізодами злочинної діяльності за ч.4 ст.185 КК України лише один раз.

Не погоджується із визнаною судом пом`якшуючою обставиною, як активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданих кримінальним правопорушенням збитків. Оскільки згідно досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження, встановлено, що шкоду потерпілій відшкодовано саме завдяки активним діям працівників поліції, якими майно викрадене у потерпілої вилучено у ОСОБА_13 , якій обвинувачений його продав.

Вказує, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України врахував ті самі пом`якшуючі обставини, що є недопустимим, тим самим суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що закон не містить жодних винятків у застосуванні ч.1 ст.76 КК України, проте суд, покладаючи на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст.76 КК України, безпідставно не поклав на нього обов`язок, передбачений п.2 ч.1 зазначеної статті, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 16.01.2023 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, в умовах воєнного стану, протиправно, шляхом вільного доступу, таємно викрав кутово шліфувальну машину марки «FORTE», після чого зник з місця вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 850,00 грн.

Крім того, 17.01.2023 року точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, протиправно, шляхом вільного доступу, таємно вчинив крадіжку бензинової ланцюгової пили марки «FORTE». Після цього ОСОБА_6 зник з місця вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2500,00 грн.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану (епізод від 16.01.2023 року); та за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану (епізод від 17.01.2023 року)

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, думку, потерпілої, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно з п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів ( ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.

Наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції. Так, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_6 винуватим за двома епізодами злочинної діяльності, двічі призначив йому покарання за ч.4 ст.185 КК України (за ч.4 ст.185 КК України - (епізод від 16.01.2023) із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК У країни ( епізод від 17 .О 1 .2023) у виді 5 років позбавлення волі), після чого застосував правило складань покарань у виді поглинення менш суворого покарання більш суворим, чого не може бути при призначенні покарань однакових за видом 1 розміром,

Враховуючи, що епізоди кримінальних правопорушень, які вчинено обвинуваченим, охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме за ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку мав призначити ОСОБА_6 покарання за обома епізодами злочинної діяльності за ч. 4 ст. 185 КК України лише один раз. За таких обставин, вироком суду ОСОБА_6 безпідставно двічі призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК У країни, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність у діях ОСОБА_6 пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданих кримінальним правопорушенням збитків є слушними та ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з вироку, суд, застосовуючи вимоги ст.69 КК України, вказав на наявність таких обставин, що пом`якшують покарання, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданих кримінальними правопорушеннями збитків, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Разом з тим, під активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, що б надати допомогу органам дізнання, досудового слідства, суду у встановленні істини по справі, з`ясування фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття кримінального правопорушення. Проте, вирок стосовно ОСОБА_14 не містить жодного обґрунтування щодо наявності у діях обвинуваченого цієї обставини, що пом`якшує покарання, й не зазначено у розкритті яких саме невідомих органу досудового розслідування обставин він активно сприяв.

Не підтверджено матеріалами кримінального провадження і таку пом`якшуючу покарання обставину, як повне відшкодування завданих кримінальними правопорушеннями збитків, оскільки згідно досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження встановлено, що шкоду потерпілій відшкодовано саме завдяки активним діям працівників поліції, якими майно викрадене у потерпілої вилучено у ОСОБА_13 , якій обвинувачений його продав, що також підтверджується розпискою потерпілої (а.с.85)

За таких обставин існують всі докази, якими спростовуються висновки суду про наявність таких обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , як активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданих кримінальним правопорушенням збитків.

Також, згідно з положеннями ч. 1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Закон не містить жодних винятків у застосуванні ч. 1 ст. 76 КК України. Норма ч. 1 ст. 76 КК України має імперативний характер та підлягає обов`язковому застосуванню при звільненні від відбування покарання з випробуванням і зменшення обсягу обов`язків, визначених ч. 1 ст. 76 КК України не належить до повноважень суду.

Проте суд першої інстанції, покладаючи на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, безпідставно не поклав на нього обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 зазначеної статті.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши покарання та ззвільнивши обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, зобов`язаний був покласти на засудженого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 К:НК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну, відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_15 , підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення ОСОБА_6 покарання.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 420, 426, 532 КПК України,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 23 серпня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк рахувати з дня ухвалення вироку судом першої інстанції, тобто з 23.08.2023 року.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_12 покарання із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 -х місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді