ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року

м. Київ

справа № 233/1446/22

провадження № 51-5644 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 серпня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000713 від 07 вересня 2022 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе Нікопольського району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Відповідно до вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької областівід 28 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу.

За встановлених судом фактичних обставин, які детально викладено у вироку, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та проходячи її на посаді навідника 2 відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 , порушуючи вимоги статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 6, 11, 16, 28 - 32, 35 - 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України в безпосередньому зіткненні з противником, 26 травня 2022 року близько 12:30, перебуваючи в місці відведення військової частини НОМЕР_1 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , отримавши законний усний наказ свого безпосереднього начальника - заступника командира 1 аеромобільно-десантної роти з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_8 вибути до командно-спостережного пункту 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 (далі - КСП), розташованого в АДРЕСА_2 , для подальшого виконання завдань у складі свого підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 23 серпня 2023 рокуапеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2023 року- без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати, а провадження закрити.

На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що:

? винуватість ОСОБА_7 не доведена поза розумним сумнівом;

? показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також інші докази, покладені в основу вироку, не мають доказового значення, є неналежними та недопустимими;

? в оскаржуваних рішеннях не наведено причинно-наслідкового зв`язку між відмовою засудженого виконати усну вимогу начальника вибути до КСП Богородичне і підривом бойової готовності та боєздатності військового підрозділу;

? суди не встановили спричинення засудженим істотної шкоди, отже його відмова у виконанні вимоги ОСОБА_8 , з огляду на приписи ст. 11 КК України, не тягне за собою кримінальної відповідальності;

? вказана вимога за своєю правовою природою є розпорядженням, у зв`язку з чим відмова від її виконання не може бути кваліфікована за ч. 4 ст. 402 КК України;

? суди не взяли до уваги того, що відмова засудженого виконати усну вимогу начальника була обумовлена наявною небезпекою для його життя та здоров`я. Зауважує, що відеозапис такої відмови здійснено без його дозволу або дозволу суду, а тому є недопустимим доказом;

? у рішенні місцевого суду встановлено, зокрема, факти порушення Конституції України та інших нормативно-правових актів, а також викладено фактичні обставини, які визнані місцевим судом доведеними, до наведення відповідного обґрунтування, мотивів та підстав його ухвалення, чим порушено презумпцію невинуватості. Стверджує, що вирок цього суду не містить формулювання обвинувачення;

? протоколи допитів свідків та слідчих експериментів складені без відеофіксації, тобто з порушенням приписів ч. 11 ст. 615 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України);

? суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 404 КПК України не дослідив докази;

? апеляційний суд не дав вмотивованих відповідей на всі доводи апеляційної скарги та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурор ОСОБА_11 зазначає про необґрунтованість доводів захисника та просить залишити касаційну скаргу без задоволення.

На адресу Суду також надійшли пояснення від захисника ОСОБА_6 , якими він підтримує вимоги касаційної скарги.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечував, просив рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни.

Захисник та засуджений касаційну скаргу підтримали, просили її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам його апеляційної скарги, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.

Щодо доводів касаційної скарги про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину поза розумним сумнівом

Обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для того щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, котра є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).

Цей стандарт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , на думку колегії суддів касаційного суду, було дотримано.

Так, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та призначив йому відповідне покарання.

Водночас суди установили, що його винуватість підтверджується, зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , повідомленням командира військової частини НОМЕР_1 від 31 травня 2022 року № 694/1071 правоохоронним органам про можливе вчинення солдатом ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, актом службового розслідування від 30 травня 2022 року, рапортом заступника командира 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12 травня 2022 року № 131, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30 травня 2022 року № 142, довідкою військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 від 21 липня 2022 року № 2708, протоколом про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 02 липня 2022 року, протокол огляду предмета від 02 липня 2022 року, протоколами проведення слідчого експерименту від 02 липня 2022 року.

Суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтували свої рішення, зокрема:

- показаннями ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за цим вироком не визнав у повному обсязі та пояснив: «12 травня 2022 року він прибув у м. Костянтинівку та у той же день ввечері був направлений до Богородичного. Зранку вони виїхали на позиції, де їм видали лопати і вони копали окопи, при цьому нічим не забезпечили, окрім каски та бронежилета. Зброї їм не видали, а аптечка була порожньою. Потім почався штурм і їх позиції розбили, вони ночували в лісі в окопі, а зранку намагалися вийти через ворожі позиції до своїх. Він телефонував ОСОБА_13 , але не додзвонився. ОСОБА_14 вони до вечора і вийшли на ТРО Богородичного, де дочекалися своїх і їх забрали на КСП роти, а потім відвезли до м. Костянтинівки. 26 травня 2022 року ОСОБА_13 віддав наказ вибути до ОСОБА_15 , при цьому знову його нічим не забезпечили, і так як він вже мав негативний досвід, то виразив недовіру командуванню і відмовився відправлятися на вірну смерть. Потім його відвезли на ОСОБА_16 , де близько 4 місяців був без зброї та екіпіровки, після чого повідомили про підозру і помістили на гауптвахту. ОСОБА_13 був заступником командира і його начальником. Перший раз виконав його наказ, бо вірив останньому. ОСОБА_17 раз вважав наказ злочинним, так як нічим не забезпечували і вже не було довіри. Виконувати наказ поїхали ті, хто перший раз, а ті, хто вдруге, вже не поїхали. З рапортом до вищого керівництва про недовіру до командира він не звертався. Суть наказу полягала у вибутті до місця бойових дій у Богородичне на виконання бойового завдання. Стурбованість за життя та здоров`я стали причиною відмови від виконання наказу, а також вважав некорисною безглузду смерть. Йому невідомо, чи вплинула на боєздатність підрозділу його відмова виконати наказ. Також по приїзду до Богородичного хлопці йому сказали, що ротації немає, вивозять або 200-х, або 300-х».

- показаннями свідка ОСОБА_8 , який повідомив: «26 травня 2022 року о 12:30 він вишукував військовослужбовців і усно віддав бойовий наказ висунутися на КСП роти, виконувати який ОСОБА_7 відмовився, хоча об`єктивних причин для цього не було. Наказ віддавався при свідках ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , чітко та зрозуміло. Заходи психологічного та фізичного впливу не застосовувалися»;

- показаннями свідка ОСОБА_9 , який зазначив: «26 травня 2022 року о 12:30 ОСОБА_8 вишукував військовослужбовців і усно віддав бойовий наказ висунутися на КСП роти, виконувати який ОСОБА_7 відмовився. Інші військовослужбовці виконали цей наказ. Заходів психологічного та фізичного впливу не застосовувалося. Як психолог він спілкувався із ОСОБА_7 для встановлення причин невиконання наказу, про що доповідав командиру»;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який зауважив: «У другій половині травня 2022 року ОСОБА_13 вишукував військовослужбовців і усно віддав бойовий наказ висунутися на КСП роти у Богородичне та зайняти оборону, виконувати який ОСОБА_18 відмовився. Інші військовослужбовці виконали наказ. Військовослужбовці були забезпечені всім необхідним, зброєю, БК, РПС та ін. Наказ віддавався усно, що фіксувалося на відео, і був чітким та реальним для виконання. Відео застосовувалося на випадок відмови військовослужбовців його виконувати і знімалося лише один раз. ОСОБА_13 стосовно ОСОБА_7 був начальником. Заходів психологічного та фізичного впливу не застосовувалося. Як до помічника командира з правової роботи ОСОБА_18 до нього не звертався. Факт підриву боєздатності мав місце, так як військовослужбовці не поїхали виконувати наказ».

- повідомленням командира військової частини НОМЕР_1 від 31 травня 2022 року № 694/1071 правоохоронним органам про можливе вчинення кримінального правопорушення;

- актом службового розслідування від 30 травня 2022 року про можливе вчинення солдатом ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України;

- рапортом заступника командира 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 про відмову солдата ОСОБА_7 виконувати бойовий наказ, відданий 26 травня 2022 року о 12:30;

- витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12 травня 2022 року № 131 про зарахування солдата ОСОБА_7 з 12 травня 2022 року до списків особового складу частини;

- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30 травня 2022 року № 142 про результати службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу солдатом ОСОБА_7 в районі бойових дій;

- довідкою військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 від 21 липня 2022 року № 2708, якою підтверджується, що солдат ОСОБА_7 придатний до військової служби;

- протоколом про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 02 липня 2022 року, яким зафіксовано копіювання з особистого мобільного телефону ОСОБА_10 марки іРhone 7 відеозапису з назвою «WhatsApp Video 2022-07-02 at 11.14.26», тривалістю 00 хв. 59 с., що містить відомості щодо видання ОСОБА_8 наказу про необхідність висування на КСП у с. Богородичне на автомобілі ГАЗ-66 та відмови виконувати вказаний наказ ОСОБА_7 , що мало місце 26 травня 2022 року;

- протоколом огляду предмета від 02 липня 2022 року, яким зафіксовано результати огляду відеофайлу з назвою «WhatsApp Video 2022-07-02 at 11.14.26», тривалістю 00 хв. 59 с., що містить відомості щодо видання наказу заступником командира 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 та відмови виконувати наказ військовослужбовцем ОСОБА_7 , що мало місце 26 травня 2022 року;

- протокол проведення слідчого експерименту від 02 липня 2022 року за участю свідка ОСОБА_8 , який відтворив обставини відмови військовослужбовця ОСОБА_7 виконувати бойовий наказ без пояснення мотивів відмови;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 02 липня 2022 року за участю свідка ОСОБА_9 , який пояснив та відтворив обставини відмови ОСОБА_7 виконувати бойовий наказ, а саме зазначив, що 26 травня 2022 року, приблизно о 12:30 ОСОБА_8 запросив його бути присутнім під час проведення шикування військовослужбовців підрозділу, яким він має довести усний наказ вибути для виконання бойових завдань до КСП у АДРЕСА_2 . У його присутності та присутності помічника командира батальйону з правової роботи старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_10 , який вказане шикування знімав на камеру власного мобільного телефону, ОСОБА_8 , перебуваючи на території відведення військової частини НОМЕР_1 вишикував військовослужбовців ОСОБА_19 та ОСОБА_7 . Страший лейтенант ОСОБА_8 віддав усний наказ щодо здійснення бойового виходу підрозділу ( ОСОБА_19 та ОСОБА_7 ) з АДРЕСА_2 . Ці військовослужбовці відмовились виконати прямий наказ ОСОБА_8 , факт відмови було зафіксовано свідком на власний мобільний телефон. З яких мотивів ОСОБА_19 та ОСОБА_7 відмовилися виконати наказ, невідомо. Наказ для ОСОБА_19 та ОСОБА_7 було доведено у зрозумілій формі та він був реальним до виконання, оскільки на той час та по теперішній час військовослужбовці підрозділів військової частини НОМЕР_1 продовжують виконувати бойові завдання в АДРЕСА_2 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 02 липня 2022 року за участю свідка ОСОБА_10 , який пояснив та відтворив обставини відмови ОСОБА_7 виконувати бойовий наказ, а саме зауважив, що 26 травня 2022 року о 12:30 військовослужбовцям ОСОБА_19 та ОСОБА_7 страший лейтенант ОСОБА_8 віддав усний наказ на переміщення з місця відведення, що у н.п. Костянтинівка Донецької області, до КСП у н.п. Богородичне Донецької області. Після чого, ці військовослужбовці в усній формі відмовились виконувати цей наказ. Перед відданням наказу ОСОБА_8 відрекомендувався особисто та пояснив, що він є їх безпосереднім начальником і вони повинні виконувати його наказ, після чого в усній формі наказав маршем переміститися з місця відведення у м. Костянтинівка Донецької області на військовому транспортному засобі до КСП, який знаходиться у АДРЕСА_3 .

З огляду на викладене суд першої інстанцій, з яким погодився апеляційний суд, зазначив, що подія кримінального правопорушення мала місце, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення повністю доведената підтверджується сукупністю належних і допустимих доказів та дійшов висновку, що останній, будучи військовослужбовцем, вчинив непокору, тобто відкрито відмовився виконати наказ начальника в умовах воєнного стану та кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 402 КК України.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, сторона захисту не заперечує факт усної відмови ОСОБА_7 від виконання вимоги заступника командира 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 вибути до КСП в АДРЕСА_2 , однак уважає, що така вимога за своєю правовою природою не є наказом, а отже за відмову від її виконання кримінальна відповідальність не настає. Захисник зауважує, що така відмова була пов`язана з наявною небезпекою життю та здоров`ю засудженого.

Із цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Так, відповідно до п. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

За приписами п. 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. Наказ завжди має бути конкретним.

Як зазначено вище, зі встановлених судами попередніх інстанцій обставин змістом вказівки заступника командира 1 аеромобільно-десантної роти з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 була усна вимога вибути до КСП 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 , розташованого в АДРЕСА_2 , для подальшого виконання завдань у складі свого підрозділу. Отже, на переконання колегії суддів, оскільки така вимога є конкретною, чітко сформульованою та не допускає подвійного тлумачення, то вона повністю відповідає ознакам наказу в розумінні Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Більше того, приписами вказаних статутів установлено обов`язковість виконання підлеглим будь-якої законної вимоги керівника.

Отже доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.

За пунктом 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Згідно з ч. 2 ст. 41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до п. 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Також відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Разом з тим, як убачається з оскаржуваних рішень, суди встановили, що ОСОБА_7 не звертався до вищого керівництва з рапортом про недовіру до командира, причини відмови від виконання наказу ОСОБА_8 не повідомляв, а сам наказ є законний, сформульований виразно, чітко й зрозуміло, не допускає подвійного тлумачення та є реальним для виконання.

Касаційна скарга також не містить будь-яких відомостей про те, що відданий ОСОБА_8 наказ оскаржувався стороною захисту до керівництва вищого рівня або до суду, як і не містить будь-яких посилань на обставини, які б могли об`єктивно перешкодити ОСОБА_7 його виконати.

Колегія суддів погоджується з наведеними в оскаржуваних рішеннях висновками щодо визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінального правопорушення, оскільки такі висновки суди зробили, виходячи з усього комплексу встановлених під час судового розгляду фактичних обставин кримінального правопорушення.

З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку, що доводи касаційної скарги в цій частині не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, а зводяться до незгоди заявника з ухваленими у справі судовими рішеннями та необхідності переоцінки доказів.

Водночас, як зазначено вище, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту і згідно з вимогами процесуального закону не здійснює переоцінки доказів у зв`язку з тим, що це перебуває поза межами його повноважень.

Щодо доводів касаційної скарги про недотримання судами принципу презумпції невинуватості

Обґрунтовуючи свої доводи в цій частині, сторона захисту посилається на те, що в обвинувальному вироку викладено визнані місцевим судом доведеними фактичні обставини, зокрема, порушення ОСОБА_7 норм Конституції України та інших нормативно-правових актів, а також спрямованість умислу і мотивів останнього, до наведення відповідного обґрунтування та підстав його ухвалення.

Так, дійсно, згідно із ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо в тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 2 КК України), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст. 7 та ч. 1 ст. 17 КПК України). Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

Разом з тим слід зазначити, що відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви призначення покарання та ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У контексті наведеного, колегія суддів зазначає, що вирок місцевого суду відповідає вимогам статті 374 КПК України, у ньому викладено формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення і форми вини, як того вимагає ч. 3 ст. 374 КПК України.

Крім того вирок суду першої інстанції є законним й обґрунтованими, належним чином вмотивованим, він у повній мірі відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Так, цей суд, проаналізувавши досліджені докази в їх сукупності, дійшов переконання, що подія кримінального правопорушення мала місце, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення повністю доведена, оскільки останній, будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , маючи військове звання «солдат», діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни в безпосередньому зіткненні з противником, відкрито відмовився виконати законний наказ начальника вибути до КСП Богородичне, що вплинуло на боєготовність та боєздатність військового формування.

Враховуючи викладене, посилання сторони захисту в цій частині також не є слушними, оскільки не узгоджуються з визначеними ст. 374 КПК України вимогами до обвинувального вироку.

Отже, такі доводи захисника не свідчать про порушення судами попередніх інстанцій принципу презумпції невинуватості. Жодних інших відомостей про порушення цього принципу в касаційній скарзі не наведено.

Щодо доводів захисника про те, що відмова засудженого виконати вимоги ОСОБА_8 , з огляду на приписи ч. 2 ст. 11 КК України, є малозначним діянням

Обґрунтовуючи свої доводи в цій частині, захисник зауважує, що непокора ОСОБА_7 не перебуває у причинно-наслідковому зв`язку з підривом бойової готовності та боєздатності військового підрозділу. Стверджує, що його відмова виконати вимогу начальника не спричинила істотної шкоди, а отже з огляду на приписи ч. 2 ст. 11 КК України, не тягне за собою кримінальної відповідальності

Виходячи з положень ч. 2 ст. 11 КК України малозначність діяння означає, що вчинені дії (бездіяльність) не становлять суспільної небезпеки, не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає за умови, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Положення ст. 9 КУпАП та ч. 2 ст. 11 КК України недвозначно свідчать про те, що адміністративному правопорушенню притаманний менший, ніж кримінальному правопорушенню, ступінь суспільної небезпечності.

Отже, характерною властивістю кримінального правопорушення є заподіяння істотної шкоди або можливість заподіяння такої, безвідносно від того, з формальним чи матеріальним складом воно визначено в Особливій частині КК України.

Необхідно зазначити, що на відміну від передбаченої ст. 17210 КУпАП адміністративної відповідальності за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), ст. 402 КК України вказує на кримінальну відповідальність, зокрема, за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника.

Колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне зауважити, що відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму відмови. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде. А публічна непокора, особливо перед строєм, як правило, свідчить про її підвищену суспільну небезпеку.

Більше того ч. 2 ст. 17210 КУпАП передбачає відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинену в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, у той час як ч. 4 ст. 402 КК України встановлює кримінальну відповідальність за непокору, вчинену, зокрема, в умовах воєнного стану.

Водночас передбачене ч. 4 ст. 402 КК України кримінальне правопорушення є злочином з формальним складом, а отже кримінальна відповідальність за його вчинення не залежить від настання суспільно-небезпечних наслідків.Натомість суди слушно зауважили, що сама собою непокора в період воєнного стану є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, а отже безсумнівно негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань.

Отже вчинена ОСОБА_7 в умовах воєнного стану непокора є діянням, яке характеризується всіма ознаками складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, становить притаманну злочину суспільну небезпеку, що, всупереч доводам касаційної скарги, виключає малозначність цього діяння в розумінні ч. 2 ст. 11 КК України.

Щодо доводів захисника про недопустимість низки доказів

Так, у касаційній скарзі захисник стверджує про те, що протоколи допитів та слідчих експериментів свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , усепереч вимогам ч. 11 ст. 615 КПК України складені без відеофіксації.

За приписами статей 86-87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 11 ст. 615 КПК України показання, отримані під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації.

Разом з тим за положеннями статей 23, 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд слушно зауважив, що оскільки свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 були допитані судом безпосередньо в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження, то посилання захисника в цьому конкретному випадку на приписи ч. 11 ст. 615 КПК України є безпідставними.

Водночас варто зауважити, що, всупереч доводам касаційної скарги, ч. 11 ст. 615 КПК України не регламентує порядку проведення слідчого експерименту, а стосується лише, як уже зазначалося вище, порядку проведення допиту в умовах воєнного стану. Більше того, матеріалами справи підтверджується, що всі проведені органом досудового розслідування в межах цього кримінального провадження слідчі експерименти здійснювалися з відеофіксацією (т. 1, а.с. 120-131).

Таким чином, оскільки суд не знаходить підстав для визнання недопустимими доказами показання свідків, на які посилається захисник у касаційній скарзі, то відсутні й підстави для застосування доктрини «плодів отруйного дерева» до похідних доказів.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника про недопустимість відеозапису відмови ОСОБА_7 виконати усну вимогу начальника, оскільки такий запис здійснено без його дозволу, або дозволу суду.

Так, Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 вказав, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

Крім того за приписами ч. 1 ст. 307 Цивільного кодексу України фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

З огляду на викладене доводи захисника в цій частині є безпідставними, оскільки зазначений відеозапис був здійснений на мобільний телефон на вулиці, відкрито та свідомо для ОСОБА_7 , який розумів що відбувається відеофіксація його відмови виконати відповідний наказ начальника. Водночас жодних відомостей про те, що засуджений заперечував проти відеозйомки зазначеної події, матеріали провадження не містять.

Вказане узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 03 лютого 2021 року в справі № 504/1755/15-к.

Більше того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується сукупністю інших належних та допустимих доказів.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 404 КПК України, не дослідив доказів

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, з матеріалів справи вбачається, що сторона захисту в апеляційній скарзі не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Таким чином, за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд, погоджуючись із судом першої інстанції, не повинен досліджувати ці докази, а тому доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України в цій частині є необґрунтованими.

Решта доводів касаційної скарги захисника також не спростовує висновків судів першої та апеляційної інстанцій і фактично зводиться до переоцінки доказів й установлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

У той же час касаційна скарга захисника ОСОБА_6 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанцій ухвалити законні й обґрунтовані судові рішення під час розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412-414 КПК України, а отже і необхідності скасування чи зміни судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України, а тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 серпня 2023 року залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3