Провадження №11-кп/801/741/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці об`єднане кримінальне провадження № 0003293 внесене в ЄРДР 08.08.2018 та № 0000140 внесене в ЄРДР 05.08.2020 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 травня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, грузина, громадянина України, непрацюючого, не одруженого, має на утриманні малолітнього сина - ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 08 травня 2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,

- 26 березня 2021 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 34 000 грн.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст. 389 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) місяців арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня його затримання на виконання вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 18.05.2022 по 29.06.2022 з розрахунку один день тримання під вартою за один день арешту.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат.

Установлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.05.2018 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 200 годин громадських робіт. Вказаний вирок 08.06.2018 набув законної сили. 20 червня 2018 року з`явився до Вінницького міськрайонного відділу з питань пробації Центрально-західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, де йому роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також він був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що в цей же день надав відповідну підписку. Після чого, ОСОБА_8 надано направлення в Міське комунальне підприємство «Житлово- експлуатаційна контора №5» для відбування покарання у виді громадських робіт.

Згідно наказу № 44 начальника МКП «ЖЕК №5» від 20.06.2018 ОСОБА_8 з 21.06.2018 прийнято на відбування 200 годин громадських робіт, тривалістю робочого дня 4 години на день, безоплатно (крім суботи, неділі та святкових днів). Із вказаним наказом та правилами техніки безпеки ОСОБА_8 ознайомлений 20.06.2018, про що поставив свої підписи на даному наказі.

В період з 21.06.2018 по 04.07.2018 ОСОБА_8 відпрацював 36 годин громадських робіт, після чого з 05.07.2018 по 03.08.2018 включно ОСОБА_8 на відпрацювання громадських робіт до МКП «ЖЕК № 5» не з`являвся.

Інспектором Вінницького міськрайонного відділу з питань пробації ЦЗМУ з питань ВКП та пробації Міністерства юстиції України, 01.08.2018 повторно попереджено ОСОБА_8 про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.

В період з 06.08.2018 по 08.08.2018 ОСОБА_8 відпрацював 12 годин громадських робіт, а також з період з 16.08.2018 по 23.08.2018 відпрацював 24 години громадських робіт.

Незважаючи на неодноразові попередження про наслідки ухилення від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, ОСОБА_8 допустив невихід на громадські роботи без поважних причин більше двох разів протягом липня та більше двох разів протягом серпня 2018 року. Таким чином, ОСОБА_8 умисно ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт, тим самим не виконує встановлені обов`язки та порушує порядок і умови відбування покарання. Станом на 29.08.2018 невідбута частина покарання ОСОБА_8 складає 128 годин громадських робіт.

Крім того, ОСОБА_8 в період часу з 15:30 - 16:30 годин 04 серпня 2020 року перебував поблизу будинку № 27 по вул. Пирогова у м. Вінниці, де на поверхні скейтборду помітив мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «Vibe К5 Plus», належить ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу підійшов до вищевказаного скейтборду, звідки забрав мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «Vibe К5 Plus», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6044/20-21 від 27.08.2020 складає 1 147,80 грн. та з викраденим залишив місце вчинення злочину.

В подальшому викраденим мобільним телефоном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму близько 1 147,80 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09 травня 2023 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України - 3 (три) місяці арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) місяців арешту. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 (п`яти) місяців арешту та штрафу в розмірі 34000 гривень, який віднести до самостійного виконання. Також зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції порушив правила призначення покарання, які визначені в ч. 4 ст. 70 КК України, та не визначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку, таким чином суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Вінницьким міським судом Вінницької області при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 не дотримано.

Зокрема, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, востаннє 26 березня 2021 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень, який станом на дату ухвалення вироку не виконаний, штраф не сплачений.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, вчинені 08.05.2018 та 04.07.2020, тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Харкова, яким 26.03.2021 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України не визначив йому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що потягло невідповідність призначеного покарання ОСОБА_8 тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до ст. 409, 413, 414 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Окрім того у зв`язку з ухиленням від суду ухвалою від 08.09.2023 було оголошено розшук обвинуваченого ОСОБА_8 . На виконання зазначеної ухали останній був затриманий працівниками правоохоронних органів 14.09.2023 та до нього було застосовано попереднє ув`язнення до 15.09.2023, а саме до застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту. Таким чином цей строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

Керуючись ст. 403, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 420 КПК України суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 травня 2023 року у об`єднаному кримінальному проваджені № 0003293, внесеному в ЄРДР 08.08.2018 та № 0000140, внесеному в ЄРДР 05.08.2020 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 389 КК України - 3 (три) місяці арешту.

-за ч. 2 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) місяців арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за вказаним вироком та вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 26.03.2021 у виді 5 (п`яти) місяців арешту та штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у дохід держави, що складає 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Покарання у виді штрафу віднести до самостійного виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зарахувати попереднє ув`язнення з 18.05.2022 по 29.06.2022, а також з 14.09.2023 по 15.09.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: