ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/516/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/900/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч. 1 ст.111-1 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 тазахисника ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 18 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 18.05.2023року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Балаклія, Харківської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, який працює неофіційно, в силу ст. 89 КК України судимостей не має,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 111-1 КК України, та призначено покарання:

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 111-1 КК України у виді 10 років позбавлення права обіймати посади або займатись діяльністю, пов`язаною із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування.

На підставі ст. 72 КК України, ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 111-1 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, позбавлення права обіймати посади або займатись діяльністю, пов`язаною із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 10 років.

Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України, покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення права обіймати посади або займатись діяльністю, пов`язаною із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 10 років - визначено виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання у виді позбавлення волі на 5 років з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього в силу ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.

Обрано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.

Покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки на строк 60 днів, тобто до 16.07.2023 року: прибувати за викликом до суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Цим вироком встановлено, що Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року та у подальшому неодноразово продовжено указами Президента України.

У період з 24 лютого 2022 року ЗС РФ окуповано територію м. Балаклія Ізюмського району Харківської області. В червні 2022 року, але не пізніше 04 червня 2022 року, у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виник кримінальний протиправний умисел на проникнення та заволодіння майном, що знаходилось в гаражі № НОМЕР_1 ГК «Цементник», з орієнтовними координатами НОМЕР_2 , що знаходиться у м. Балаклія Ізюмського району Харківської області.

Так, у період 2-4 червня 2022 року ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому, бажаючи їх настання, розуміючи протиправність свого злочинного діяння, використовуючи власний транспортний засіб ВАЗ 2101 д.р.н.з. « НОМЕР_3 », прибув до гаражу № НОМЕР_1 ГК «Цементник», з орієнтовними координатами НОМЕР_2 , що знаходиться у м. Балаклія Ізюмського району Харківської області.

Знаходячись у вищевказаний період часу та у зазначеному місці ОСОБА_7 , зламавши ворота вказаного гаражу, незаконно проник до нього, де викрав набір інструментів Bahco S106. Вказаний гараж перебував у праві користування потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а викрадений набір інструментів належав на праві власності останньому. Далі ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись отриманим набором інструментів на власний розсуд. В подальшому, 04.07.2022 ОСОБА_7 компенсував шкоду потерпілому ОСОБА_10 у розмірі 25 000 гривень за викрадений набір інструментів та моральну шкоду. Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 18М від 10.01.2023 ринкова вартість набору інструментів Bahco S106 станом на 02-04 червня 2022 року складає 5939,91 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого в умовах воєнного стану.

Крім того, у період часу, не раніше 08.06.2022, у ОСОБА_7 на території м. Балаклія Ізюмського району Харківської області виник кримінальний протиправний умисел, направлений на вчинення публічних закликів до підтримки рішень та дій держави-агресора, збройних формувань, до співпраці з державою-агресором, збройними формуваннями.

ОСОБА_7 , перебуваючи на території м. Балаклія Ізюмського району Харківської області, 08.06.2022 приблизно з 18 год. 16 хв. по 18 год. 28 хв., 09.06.2022 приблизно з 20 год. 54 хв. по 21 год. 05 хв., з 21 год. 07 хв. по 21 год. 24 хв. за допомогою мобільного терміналу Телефон Орро Яепо5 Ьіїе, НОМЕР_4 , ІМЕІ НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , з номером НОМЕР_7 публічно закликав абонентів, що використовують номери мобільних телефонів НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 (в ході досудового розслідування особи, які користуються вказаними номерами мобільних телефонів не встановлено) до підтримки рішень та дій держави-агресора, збройних формувань, та до співпраці з державою-агресором, збройними формуваннями.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (проступок), передбачений ч. 1 ст. 111-1 КК України, як публічні заклики до підтримки рішень та дій держави-агресора, збройних формувань, до співпраці з державою-агресором, збройними формуваннями.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 травня 2023 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що виразилося у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України.

Просить ухвалити судом апеляційної інстанції новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 111-1 КК України у виді 10 років позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування; за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України, належним чином не врахував, що місце вчинення злочину, а саме місто Балаклія Ізюмського району Харківської області, на час вчинення злочину перебувало під тимчасовою окупацією рф. Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вчинив злочин в умовах воєнного стану.

Захисник ОСОБА_9 просить змінити вирок Київського районного суду м. Харкова від 18.05.2023 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 5 років та призначення іспитового строку 3 роки, у зв`язку із тим, що за своєю суворістю призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та іншим обставинам справи, та призначити йому покарання: за ч.4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 111-1 КК України - у виді 10 років позбавлення права обіймати посади або займатись діяльністю, пов`язаною із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 72 КК України, ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 111-1 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, позбавлення права обіймати посади або займатись діяльністю, пов`язаною із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 10 років.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання у виді позбавлення волі на 5 років з іспитовим строком на 1 рік

В огрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що поза увагою суду залишено той факт, що злочинні дії щодо викрадення майна ОСОБА_10 були обумовлені лише метою повернення власних інструментів засудженого, якими напередодні заволодів сам потерпілий та відмовлявся повернути їх ОСОБА_7 , а також судом безпідставно не враховано, що повернення таких інструментів було життєво важливим для обвинуваченого, оскільки єдиним видом заробітку ОСОБА_7 був ремонт автомобілів, який він здійснював на території власного домоволодіння та не міг здійснювати його за відсутності відповідного інструменту.

Апелянт також зазначає, що в умовах окупації м. Балаклія коштів для існування родина ОСОБА_7 не мала, і, на фоні постійних пограбувань російськими загарбниками, неодноразового перебування ОСОБА_7 у російському полоні та застосування до нього катувань, сам обвинувачений та його родина (дружина та син) знаходилась на межі виживання, на грані між життям та смертю. Тому це питання для обвинуваченого не було питанням збагачення за рахунок вчинення крадіжки, звичайного незаконного заволодіння викраденим майном іншої особи. Такі обставини, в свою чергу, свідчать про наявність такої пом`якшуючої обставини, яка передбачена п.5 ч.1 ст.66 КК України - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин та безумовно мають враховуватись при призначенні покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника щодо необхідності задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, оскаржуваний вирок та доводи апеляційних скарг сторін, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 у повній відповідності норм КПК України та слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 111-1 КК України.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих обставин.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.

Судом першої інстанції досліджені під час судового розгляду та враховані при призначенні покарання: ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень за ч.4 ст.185, ч.1 ст.111-1 КК України, які відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином і кримінальним проступком відповідно; відсутність претензій з боку потерпілого та повне відшкодування матеріальної і моральної шкоди; сприяння обвинуваченого розкриттю злочину, повне визнання своєї вини у вчиненні крадіжки та колабораційної діяльності, що сталися з його провини; надання обвинуваченим критичної оцінки своїй протиправній поведінці; висловлення жалю з приводу скоєного; відомості про особу обвинуваченого, який має вищу освіту, працює неофіційно по ремонту автомобілів, одружений, проживає за місцем реєстрації в Харківській області з дружиною та повнолітнім сином, в силу ст. 89 КК України судимостей не має, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно.

Також, при вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом враховано обставини, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, виплату моральної шкоди потерпілому ОСОБА_10 .

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, судом першої інстанції надано в оскаржуваному вироку відповідну оцінку усім вищезазначеним обставинам, у зв`язку з чим суд дійшов вірного висновку, що ОСОБА_7 не потребує ізоляції від суспільства та його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків протягом строку випробування на 3 роки.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, що призначено обвинуваченому.

Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного покарання обвинуваченому, у зв`язку із звільненням від його відбування з випробуванням, за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, шляхом призначення йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, тобто без застосування положень ст.ст.75, 76 КК України, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги прокурора, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, що в свою чергу не спростовує висновків суду та не свідчать про те, що призначене покарання ОСОБА_7 з випробуванням є явно несправедливим або неефективним.

Колегія суддів критично ставиться до апеляційних доводів та вимог прокурора щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку і призначення ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям у зв`язку із вчиненням крадіжки в умовах воєнного стану та на території міста Балаклії Ізюмського району Харківської області, яке перебувало в той час під тимчасовою окупацією рф, оскільки ці обставини враховані судом при кваліфікації дій обвинуваченого та при призначенні певного виду та розміру покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, колегія суддів враховує, що згідно пред`явленого обвинувачення органом досудового розслідування та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.4 ст.185 КК України у період 2-4 червня 2022 року, після чого 04.07.2022 року компенсував шкоду потерпілому ОСОБА_10 у розмірі 25 000 гривень за викрадений набір інструментів та моральну шкоду.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 18М від 10.01.2023 ринкова вартість набору інструментів Bahco S106 станом на 02-04 червня 2022 року складає 5939,91 грн.

Згідно відомостей реєстру досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, 11.09.2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч.1 ст.111-1 КК України, а за за ч.4 ст.185 КК України - 12.01.2023 року (арк.11, 16).

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 , ще до пред`явлення йому підозри у цьому кримінальному провадженні, через місяць після вчинення крадіжки добровільно відшкодував потерпілому ОСОБА_10 шкоду в розмірі 25 000 гривень, що, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 18М від 10.01.2023, фактично в чотири рази перевищує вартість викрадено набору інструментів Bahco S106.

Вказані обставини ніким з учасників процесу не оспорюються і не спростовані прокурором під час апеляційного розгляду.

Крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений повністю визнав свою вину за пред`явленим обвинуваченням, сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, надав критичну оцінку своїй протиправній поведінці, висловив жаль з приводу скоєного, попросив у потерпілого вибачення.

Згідно заяви потерпілого ОСОБА_10 від 20.04.2023 року, останній не має претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим подавати цивільний позов у цій справі не буде (арк.87).

Тобто, на думку колегії суддів, зазначена вище післязлочинна поведінка обвинуваченого, а також активні дії останнього та фактичні обставини справи, свідчать про наявність у цій справі дійового каяття з боку ОСОБА_7 .

Окрім цього, такі апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання за ч.4 ст.185 КК України, внаслідок застосування положень ст.75 КК України, на думку колегії суддів, ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду. Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Окрім цього, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що прокурором не надано нових відомостей, що негативно характеризують особу обвинуваченого, чи відомостей про притягнення ОСОБА_7 до будь-якої відповідальності після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Статтею 75 КК України визначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, поклавши при цьому на протязі іспитового строку 3 роки обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та зі звільненням від його відбування з випробуванням і з іспитовим строком 3 роки.

Отже, апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому остаточного покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з його реальним відбуттям фактично ґрунтується лише на єдиному доводі сторони обвинувачення - вчинення злочину в умовах воєнного стану на тимчасово окупованій території.

Колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не спростовані висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства та усі вищенаведені обставини, зокрема: вчинення обвинуваченим єдиного епізоду крадіжки; повне відшкодування шкоди потерпілому ще до пред`явлення підозри та обвинувачення; добровільне відшкодування потерпілому моральної шкоди та відсутність претензій з боку потерпілого до обвинуваченого; позитивні відомості про особу обвинуваченого, наведені вище; ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину та кримінального проступку; ставлення ОСОБА_7 до скоєного та надання критичної оцінки своїм протиправним діям; наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Тобто, беручи до уваги положення статей 50, 75 КК України, враховуючи наявність пом`якшуючих покарання обставин, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину за ч.4 ст.185 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, вид і строк призначеного покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, на переконання колегії суддів, слід вважати безпідставними та суб`єктивними апеляційні доводи та вимоги прокурора, оскільки виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах нагляду за ним та постійного контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації, застосувавши інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням максимального іспитового строку, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

З огляду на викладене, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення вироку за доводами прокурора про зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.

Крім того, колегія суддів враховує, що апеляційна вимога прокурора є неконкретизованою, оскільки в своїй апеляційній скарзі останній просить призначити ОСОБА_7 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, але при цьому в резолютивній частині апеляційної скарги не міститься вимоги про призначення обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України або посилання апелянта на ч.3 ст.72 КК України, тобто самостійне виконання основного покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю від основного покарання за ч.4 ст.185 КК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна прокурора не підлягає задоволенню.

Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами захисника ОСОБА_9 щодо необхідності зменшення ОСОБА_7 розміру визначеного іспитового строку до 1 року, з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім визначених цією статтею випадків, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому частиною 4 статті 75 КК України визначено, що іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

У кримінально-правовому аспекті іспитовий строк - це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за засудженим і останній під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування.

Колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений у цьому кримінальному провадженні вчинив тяжкий злочин проти власності в умовах воєнного стану, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років (ч.4 ст.185 КК України), а стороною захисту під час апеляційного розгляду не надано нових відомостей, що не враховані судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку та свідчили про те, що визначений розмір іспитового строку тривалістю 3 роки є невиправдано суворим чи несправедливим.

При цьому суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, що є максимально допустимим при застосуванні до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Апеляційні доводи захисника про необхідність визнання обставини, що пом`якшує покарання відповідно до п.5 ч.1 ст.66 КК України, - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, на думку колегії суддів, є суб`єктивними та необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містяться відповідних відомостей.

Цих відомостей не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Отже, рішення суду про встановлення ОСОБА_7 іспитового строку тривалістю 3 роки, на переконання колегії суддів, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для зміни оскаржуваного вироку за апеляційними доводами захисника ОСОБА_9 немає, а тому апеляційну скаргу сторони захисту належить також залишити без задоволення.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 18 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -