Дніпровський районний суд м.Дніпродзержинська
Справа № 209/275/17
Провадження № 1-кп/209/22/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2023 р. м.Кам`янське

Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участі секретаря ОСОБА_2

за участі прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченої ОСОБА_4 ,

захисників обвинуваченої (адвокатів) ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Кам`янське кримінальне провадження № 209/275/17 (номер провадження 1-кп/209/22/23) внесене в ЄРДР за №0000079 від 19 серпня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українки, громадянки України, заміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , має повну вищу освіту, працювала на посаді заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради, з березня 2022 року працює менеджером з кадрів ТОВ КК "Лідер-комфорт", зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 Кримінального кодексу України;

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_9 розпорядженням міського голови №199-р «ос» від 09.11.2015 року призначена з 10.11.2015 року на посаду заступника голови адміністрації Дніпровського району за переведенням із виконавчого комітету Дніпровської районної у місті ради, при цьому ОСОБА_9 присвоєно 8 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах четвертої категорії посад.

Наказом №130-к/тр від 19.07.2016 року заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради, голови адміністрації Дніпровського району прізвище ОСОБА_10 в документах змінено на ОСОБА_4 .

Відповідно до п.1.1. розділу 1 «Загальні положення» посадової інструкції заступника голови адміністрації Дніпровського району №202 від 29.04.2016 року, затвердженої 29.04.2016 року Кам`янським міським головою ОСОБА_11 заступник голови адміністрації Дніпровського району Дніпродзержинської міської ради є посадовою особою виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради.

Відповідно до розділу 2 «Завдання та обов`язки» вказаної посадової інструкції заступник голови адміністрації відповідно до визначених повноважень виконує такі завдання та обов`язки: здійснює безпосереднє керівництво, спрямовує, координує та контролює діяльність відділів адміністрації Дніпровського району: із загально-організаційних питань; правових питань; обліково-господарського; з питань забезпечення життєдіяльності району.

Відповідно до п. 2.2. заступник голови адміністрації організовує: ведення договірної та претензійно-позовної роботи, представництво інтересів адміністрації Дніпровського району, територіальної громади району в судах та інших органах під час розгляду правових питань та спорів.

Відповідно до п. 2.3. заступник голови адміністрації забезпечує ефективну взаємодію між структурними підрозділами адміністрації Дніпровського району, зі структурними підрозділами виконавчих органів міської ради, підприємствами, установами, організаціями.

Відповідно до розділу 3 «Права» заступник голови адміністрації для виконання покладених на нього завдань та обов`язків має право:

- першого підпису фінансових, бухгалтерських, господарських документів та угод із суб`єктами господарювання;

- представляти за дорученням голови адміністрації Дніпровського району в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності інтереси адміністрації.

Таким чином, ОСОБА_4 постійно обіймала посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто була відповідно до приміток до ст.ст. 364, 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Обіймаючи зазначену посаду, ОСОБА_4 вчинила злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин:

Наказом від 05.09.2011 року №02/237 Фонду комунальної власності м. Дніпродзержинська Дніпродзержинської міської ради «Про затвердження Переліку документів, які подаються орендарем орендодавцеві для укладення договору оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпродзержинська» та відповідно до статті 9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», а також у зв`язку із набуттям чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та фізичної особи підприємця» від 07.04.2011 року №3205-VI затверджено «Перелік документів, які подаються орендарем орендодавцеві для укладення договору оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпродзержинська», відповідно до якого орендодавцеві подаються для укладення договору оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпродзержинська у разі, якщо об`єктом оренди є нерухоме майно, що перебуває на балансі підприємства (установи, організації), господарського товариства наступні документи:

- довідка балансоутримувача про загальну площу об`єкта оренди з завіреним планом за поверхами;

- проект договору оренди об`єкта (подається балансоутримувачем майна);

- довідка підприємства балансоутримувача про наявність у нього на балансі майна, що передається в оренду, про відсутність (наявність) на підприємстві боргу перед бюджетом або податкової застави об`єкта оренди та що майно є вільним для оренди;

- лист узгодження договору оренди.

14.07.2016 року фізична особа підприємець ОСОБА_12 з метою здійснення спортивно-розважальної діяльності (пейнтбол) для отримання оренди всього нежитлового приміщення та користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , звернувся до заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_4

17.08.2016 року, в невстановлений у ході досудового розслідування та судового розгляду час, заступник голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_4 , знаходячись в кабінеті №208 адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради за адресою: м. Кам`янське, пр. Перемоги, 63, повідомила ОСОБА_12 , що він зможе отримати у користування усе, не орендоване іншими орендарями, приміщення колишнього дитячого садка та користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , тільки в разі надання їй неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 40000 гривень (сорок тисяч), зазначивши, що якщо ОСОБА_12 не погодиться надати їй вищевказану неправомірну вигоду, то в укладенні договору оренди ОСОБА_12 буде відмовлено. Таким чином ОСОБА_4 створила штучні умови за яких ОСОБА_12 вимушений був погодитися на умови ОСОБА_4 з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Розуміючи незаконність вимог ОСОБА_4 , фізична особа-підприємець

ОСОБА_12 вирішив передати їй грошові кошти, попередньо звернувшись 18.08.2016 року із заявою про вчинене кримінальне правопорушення до правоохоронних органів.

Під час оформлення документів для укладання угоди оренди вказаного нежитлового приміщення, було встановлено, що з технічних причин є можливість укласти угоду про оренду лише нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

З урахуванням встановленого ОСОБА_4 повідомила ОСОБА_13 , що вона надасть йому дозвіл на користування усього, не орендованого іншими орендарями, приміщення колишнього дитячого садка та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , за умови виконання вимог про передачу їй обумовленої раніше суми.

08.12.2016 року, о 10 годині 20 хвилин ОСОБА_12 прибув до вищезазначеного службового кабінету заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_4 для підписання угоди про оренду нерухомого майна, а саме нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та отримання дозволу на користування усією іншою, необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , і виконання висунутих вимог ОСОБА_4 про передачу їй неправомірної вигоди.

08.12.2016 року о 10 годині 32 хвилин у приміщенні зазначеного службового кабінету, після підписання вказаної угоди про оренду нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, заступник голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_4 , із використанням службового становища, розуміючи незаконність своїх вимог, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди, попрохала ОСОБА_12 сплачувати їй щомісячно неправомірну вигоду у сумі 5 000 гривень за користування усією, у тому числі необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою колишнього дитячого садка за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває на балансі адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.12.2016 року, о 10 годині 34 хвилин реалізуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_4 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись в кабінеті №208 адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради за адресою: м. Кам`янське, пр. Перемоги, 63, за укладання договору оренди нерухомого майна, а саме нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та надання дозволу на користування усією іншою, необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває на балансі адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради отримала від ОСОБА_12 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 20000 гривень.

Правова кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_4 - ч.3 ст. 368 КК України - прохання надати службовій особі неправомірну вигоду, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_4 вину свою в пред`явленому обвинуваченні не визнала повністю, дала показання суду, що на балансі підприємства на якому вона працювала знаходилося приміщення за адресою: АДРЕСА_3 . Воно було в занедбаному стані дійсно, частково було передано в оренду - там була церква і хлібопекарня. До них в липні 2016 року звернувся ОСОБА_12 з заявою з приводу надання в оренду нежитлового приміщення. Вони йому роз`яснили, що їх організація в оренду приміщення на здають, воно належить до комунальної власності. Оренда приміщення відбувається через конкурс, який проводить Фонд комунальної власності майна міста. Від їх організації потрібна була згода і дані про те, що площі приміщення, яке бажають взяти в оренду, в іншій оренді не перебувають і ніяких заборон і арештів не накладено. Всі дані документи були передані ОСОБА_12 . Цим питанням займалася вона, оскільки керівник на той час був у відпустці і перші зустрічі проводила вона. Потім, ОСОБА_12 , вже навіть після того, як вони надали йому всі необхідні документи від їх організації, телефонував їй і приходив. Вона розповідала йому порядок оренди, направляла його до Фонду комунальної власності майна. У листопаді 2016 року Фонд комунальної власності майна провів конкурс і визначили його як переможця. Йому були надані договори оренди, які відповідно до законодавства підписувалися трьома сторонами: фондом комунальної власності, як власником майна, їх організацією як балансоутримувачем, і заявником, якому передається. Окрім Договору оренди ще укладався договір про відшкодування витрат на утримання майна. Даний договір передбачав обов`язок того, хто бере в оренду сплачувати загальний податок, вартість комунальних платежів, якщо балансоутримувач виставляє рахунки. ОСОБА_12 отримав документи від Фонду комунальної власності і приніс першій організації на підпис. Він їх передав їй, але вона сама їх не підписує, це повноваження керівника. Вона пішла до керівника, підписала. Повернулася і документи віддала ОСОБА_12 без яких будь умов. Разом із Договором оренди вона передала йому і Договори на компенсацію витрат на утримання майна, тобто вартості земельного податку, який прораховується відповідно до законодавства виходячи з вартості майна. Після цього ОСОБА_12 поклав їй на стіл кошти. Вона розгубилася і ніяк не зреагувала. Проінформувала його, що з в зв`язку із компенсацією земельного податку, він повинен бути платити щомісячно 5000 грн. ОСОБА_12 вийшов. Вона переклала кошти в шафу для того щоб повідомити керівнику. Але навіть не встигла вийти, як до неї в кабінет зайшли працівники поліції, УБОЗ, прокуратури і почали документувати хабар. Вона розгубилася і не змогла навіть повідомити керівника, нікому зателефонувати. У неї забрали мобільний телефон і поклали на стіл, забороняли телефонувати. Перевірили її особисті речі - сумку. Потім знайшли гроші, світили їй руки - вони не світилися. З цього приводу вона написала зауваження до протоколу. Потім її відвезли до відділку поліції на вул. Магнітогорській. Там на неї тиснули, щоб вона написала зізнання, що вимагала хабар за те, щоб передати приміщення в оренду. Вона дала покази про те, що вони не надають приміщення в оренду, а надавали документи, які були необхідні від їх організації, підписали Договір оренди. Вона просто передала підписаний Договір. Тримали її до 23 години, тоді вже з`явився захисник, з яким уклала Договір її сестра. На питання обвинувачена додатково пояснила. На час укладення Договору оренди з ОСОБА_12 вона не перебувала у відпустці чи на лікарняному. Вона не висувала ОСОБА_12 жодних вимог щодо укладення Договору. Це була провокація з боку працівників поліції. Бо коли ОСОБА_12 прийшов до них, він навіть не був зареєстрований як підприємець. Потім, коли він отримав Договір оренди приміщення, то не розпочав свою діяльність. Щодо 5000 грн., це розрахунок земельного податку. Коли ОСОБА_12 поклав гроші, вона нічого йому не сказала, бо розгубилася. Коли до її кабінету зайшли працівники поліції, то у неї в кабінеті була ОСОБА_14 . Вона просто не встигла вийти до керівника повідомити про гроші, що залишив ОСОБА_12 , бо на виході зустріла ОСОБА_15 , яка в той час заходила до неї в кабінет. За нею зайшли працівники поліції, вона в той час сиділа за столом, оскільки потрібно було підписати термінові документи, які принесла ОСОБА_15 . ОСОБА_15 вона не повідомила про те, що їй передали кошти. Під час освідування, працівники поліції задавали їй питання, чи отримувала вона кошти, вона сказала, що не отримувала. Ініціативи про зустрічі, дзвінки, були з боку ОСОБА_12 . Під час проведення слідчих дій в її кабінеті, вона не вимагала адвоката, бо їй навіть не роз`яснили, що вона має право на правову допомогу.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 надав пояснення про те, що приблизно в липні-серпні 2016 року він зі своїми знайомими вирішив організувати клуб по грі в пейнтбол. Звернувся до ОСОБА_16 , яка працювала начальником фонду держмайна Адміністрації Дніпровського району, для вирішення питання щодо виділення місця для розташування клубу. Вона дала йому адресу по АДРЕСА_2 , і сказала, якщо йому сподобається приміщення, то необхідно звертатися до адміністрації Дніпровського району. В серпні - вересні 2016 року він зустрівся із Головою адміністрації Дніпровського району по питанням виділення приміщення, ОСОБА_17 відвів його до ОСОБА_4 і сказав, що всіма питаннями займається саме вона. Вони із ОСОБА_4 декілька разів виїжджав на об`єкт. Коли почали готувати документи, то там була вказана площа приміщення 400-500 кв.м, але він сказав, що це мало. Тоді ОСОБА_4 сказала, що документи оформлять на цю площу - 400 кв.м., але фактично він зможе користуватися більшою площею. За це він повинен був дати їй гроші в сумі 40000 грн. Він спитав, чи зможе він спочатку віддати 20000 грн., а пізніше ще 20000 грн. Цю суму в 20000 грн. він передав ОСОБА_4 в її кабінеті. Також ОСОБА_4 сказала, що він повинен ще буде віддавати їй по 5000 грн. щомісяця, коли відкриє клуб. Спочатку оформили документи на площу 2500 кв.м, саме яка його цікавила, але ОСОБА_18 сказала, що це не можливо. Вони обговорили можливість укладання договору та які документи для цього потрібні. Йому було запропоновано будівлю яка розташована на АДРЕСА_2 , вони разом з ОСОБА_4 їздили дивитися будівлю. Він почав готувати документи. ОСОБА_4 сказала, що можна взяти усю будівлю за умови надання їй 40000 гривень. Як вона пояснила, ця сума є допомогою адміністрації Дніпровського району. В грудні 2016 року вони знову зустрілися, він готував документи, спитав, чи можливо щоб він спочатку надав 20000 гривень, а пізніше ще 20000 грн. ОСОБА_4 погодилася, вони погодилися передати іншу частину пізніше. ОСОБА_4 також вказала, що вони повинні надавати ще по 5000 гривень щомісяця. Він вважав, що за оренду майна відповідає саме ОСОБА_4 , оскільки вона підписувала документи. Крім підпису ОСОБА_4 був ще підпис Голови адміністрації. Щодо грошей, то ОСОБА_4 сказала, що ці гроші будуть їй. 8 грудня 2016 року він прийшов до ОСОБА_4 . Як він заходив до кабінету ОСОБА_4 бачила секретар. В кабінеті вона підписала документи, потім він передав гроші, які при ній перерахував в сумі 20000 гривень купюрами по 500 гривень та поклав на стіл. Звернувся до поліції після того, як ОСОБА_4 сказала, що за те, що він буде займати площу 400 кв. м, а користуватися більшою площею, він повинен надати грошові кошти в розмірі 40000 грн. В поліції його попередили, що буде здійснюватись відео та аудіозапис подій, він давав свою згоду. Грошові кошти належали йому особисто. В присутності понятих грошові кошти оглядали, переписували номера купюр, обробляли спеціальною рідиною із балончика. після обробки йому та понятим показували, що купюри світилися світло-зеленим кольором. В цей же день він поїхав до ОСОБА_4 для передачі грошей. На той час, коли він оформлював оренду приміщення, він ще не був приватним підприємцем. Тільки після того, як його компаньйони оглянули приміщення, то тільки після цього оформив приватним підприємцем. На даний час він закрив приватне підприємство. Раніше він був судимий за шахрайство, був амністований, також відбував реальну міру покарання. Грошу йому повернули

В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 дала показання про те, що на момент грудень 2016 року вона працювала начальником відділу з юридичних питань адміністрації Дніпровського району. В її обов`язки входила підготовка документів, участь в судових засіданнях та інше. У відділ працювало близька 30 осіб. Вона займалася координацією їх діяльності. Адміністрація на балансі мала майно і могла надавати його в оренду. В оренду майно надає Департамент, а Адміністрація надає дозвіл на оформлення оренди , це Лист - узгодження, інші документи. Відділ надавав згоду, випадків відмови в оренді майна не бувало. В даному випадку щодо пакету документів ОСОБА_12 , то для оформлення документів на оренду в їх відділу передали документи - Лист про дозвіл чи заперечення Адміністрації щодо оренди приміщення, довідку про те, майно перебуває на балансі та його вартість, заява ОСОБА_12 про оренду з резолюцією ОСОБА_4 . Документи по цій справі готували один раз. Всі питання погоджували із ОСОБА_4 . Щодо проведення обшуку. Це було в першій половині дня в грудні 2016 року, дату вже не пам`ятає. Вона зайшла до кабінет ОСОБА_4 , за нею слідом зайшла група осіб і їй сказали залишитись в кабінеті. ОСОБА_4 спитали чи отримувала вона кошти, вона заперечила. Потім почали шукати кошти, які знайшли на поличці в шафі біля вхідних дверей зліва. Гроші розклали на великому столі, які були купюри, вона вже не пам`ятає. Сума загальна були чи-то 10000 грн., чи-то 20000 грн. Ще світили гроші та руки ОСОБА_4 . Руки у ОСОБА_4 не світились. При цьому всьому були присутні поняті, хто саме не знає. Працівники поліції робили змиви з рук ОСОБА_4 , чи були працівники поліції в рукавичках, сказати не може. В приймальній були співробітники Адміністрації. Працівники поліції складали документ, який вона підписувала. Гроші після огляду забрали, куди їх складали вже не пам`ятає. Процедура надання майна в оренду їй відома. Спочатку Департамент комунальної власності надає список документів заявнику, дається оголошення, оголошується конкурс ( якщо хтось бажає окрім заявника), якщо інших бажаючих немає, Департамент готує наказ, адміністрація погоджує Договір, але адміністрація не є стороною Договору. Додатково свідок пояснила, що вона не пам`ятає вже щодо площі приміщення, яке збирався орендувати ОСОБА_12 . Заявку від імені ОСОБА_12 вона не писала, взагалі їм подають надруковані заяви. Під час обшуку шафа була в полі її зору. Якщо б працівники поліції підкинули гроші в шафу, вона б це побачила. ОСОБА_4 їй нічого не пропонувала, нічого не розповідала. Сама вона супроводжувала документи як начальник юридичного відділу,оскільки у них в адміністрації всього 2 юриста. ОСОБА_4 жодних вказівок особисто займатись оформленням документів щодо оренди майна ОСОБА_12 не давала.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_17 дав показання про те, що у 2016 році він займав посаду Голови Адміністрації Дніпровського району. В його підпорядкуванні була ОСОБА_4 . В її повноваження також входило і нагляд за юридичним відділом, за кадрами, укладати договори. Стосовно Договору, який укладався із ОСОБА_12 , йому нічого не відомо. Він влітку його бачив у кабінеті ОСОБА_4 . Спитав хто ця людина. Вона відповіла, що цей чоловік бажає укласти договір оренди приміщення по АДРЕСА_2 . Він підписав лист, та дав розпорядження ОСОБА_4 надати пропозиції стосовно договору оренди, бо це її повноваження. Укладався трьохсторонній договір. Підписував він Договір у день, коли проводився обшук. ОСОБА_4 зайшла та сказала, що стосовно цього Договору все узгоджено, Фонд держмайна не заперечує. Він тільки зауважив, щоб пейнтболл не заважав жителям сусідніх із приміщенням будинків. Про те, що ОСОБА_4 отримала гроші він нічого не знав. Додатково пояснив, що він міг не узгоджувати, якщо б були сумніви. Будівля, щодо якої вирішувалося питання оренди ,нікому не належала, вони тільки займалися прибиранням території будівлі.

Свідок ОСОБА_16 надала в судовому засіданні пояснення про те, що вона працює в Департаменті комунальної власності, і працювала станом на 2016 рік. Для оренди будівлі більше 200 кв.м. орендатор звертається до балансоутримувача, тобто до департаменту комунальної власності, збирає пакет документів. Департамент вивчає попит, дає оголошення, і якщо окрім особи котра звернулася за оформленням оренди, будуть інші бажаючі, то оголошує конкурс. Якщо немає бажаючих, то видає Наказ і укладає Договір оренди. Якщо баласноутримувач приміщення заперечує, то Договір не може бути укладений, навіть не дійшовши до вивчення попиту. Щодо саме укладення Договору із ОСОБА_12 , то оголошення було подане. ОСОБА_12 звертався до них із заявою, коли саме не пам`ятає. Було одне приміщення, але воно було в незадовільному стані, тому вирішили надати в оренду інше в задовільному стані. На місці на об`єкт виходили їх працівники та визначали стан приміщень. ОСОБА_4 їй нічого не пропонувала.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні дав показання про те, що саме протоколи про проведення НСРД складалися ним. Клопотання прокурора та ухвалу суду він не складав, бо складанням цих документів займаються відповідні органи, в даному випадку - прокуратура та суддя.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні дала пояснення про те, що вона працює головним спеціалістом відділу оренди Департаменту комунальної власності, там же працювала і станом на 2016 рік. ОСОБА_12 звертався до їх відділу, надав перелік необхідних документів. Вона особисто виходила на об`єкт, який він хотів орендувати, зустрічались із балансоутримувачем. На місці дивилися яке приміщення може бути надано в оренду. На місці виходила вона, ОСОБА_21 і представник із ключами. ОСОБА_12 не було. Дивилися візуально, ніяких документів не складали. По цьому питанню щодо оренди приміщення ОСОБА_4 самостійно прийняти рішення не могла. ОСОБА_4 їй нічого не пропонувала.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні дала пояснення про те, що станом на 2016 рік вона працювала завідуючою господарством - відповідала за ключі. У 2016 році вона виїжджала на об`єкт з ОСОБА_4 , показували чоловікові приміщення. Виїжджали ще потім декілька разів. ОСОБА_4 нічого їй не пропонувала.

Незважаючи не невизнання обвинуваченою ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, ч.3 ст. 368 КК України, окрім показів потерпілого, свідків, підтверджується письмовими доказами, наданими прокурором та дослідженими в судовому засіданні,а саме:

- витягом з ЄРДР, згідно до якого підтверджується внесення в ЄРДР відомостей про кримінальні провадження про злочини ОСОБА_4 щодо прохання останньої надати їй неправомірну вигоду за користування приміщенням; (а.к.п.1-2 Т.1)

Як зазначено у п. п. 2, 3 глави 4 розділу I Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, витяг з Реєстру це документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за параметрами, визначеними в пункті 3 цієї глави. До витягу з Реєстру включається, зокрема, інформація про орган досудового розслідування; прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, які здійснюють досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який (які) здійснює(ють) процесуальне керівництво.

З огляду на вищевказані положення закону, хоча витяг з ЄРДР і не є процесуальним джерелом доказів, однак містить відомості, які мають значення для оцінки інших доказів на їх допустимість зокрема про дату та час внесення відомостей до ЄРДР та відповідно початку досудового розслідування, а тому може бути використаний судом у якості доказу в кримінальному провадженні.

- випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якої підтверджується реєстрація ОСОБА_12 фізичною особою підприємцем з 11.08.2016 року;(а.к.п.12 Т.1)

- заявою ОСОБА_12 , згідно якої він добровільно надав для огляду та помітки особисті кошти в сумі 20000 грн. купюрами по 500 грн. (а.к.п.115 Т.1)

- протокол огляду грошових коштів, згідно якого в присутності понятих, власника грошових коштів ОСОБА_12 проведений огляд грошових коштів наданих ОСОБА_12 на суму 20000 гривень купюрами по 500 гривень у кількості 40 штук, та фіксація їх номерів та серій;(а.к.п.117-119, 120-133 Т.1)

- протоколом освідування особи, згідно якого в присутності понятих проведено освідування ОСОБА_4 та в неї зроблені змиви з рук;(а.к.п.135-136 Т.1)

- протоколом обшуку від 08.12.2016 року, згідно до якого в присутності понятих, проведений обшук у кабінеті № 208 ОСОБА_4 , під час якого у кабінеті ОСОБА_4 в шафі виявлені грошові кошти у сумі 20000 гривень купюрами по 500 гривень з серіями та номерами які співпадають із серіями та номерами купюр зазначених в протоколі огляду грошових коштів наданих ОСОБА_12 , відеозаписом на диску до протоколу обшуку;(а.к.п.138-143)

- листом адміністрації Дніпровського району міської ради підписаний ОСОБА_4 від 16.08.2016 року, згідно якого підтверджується що адміністрація не заперечує проти оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 ;(а.к.п.144 Т.1)

- довідками № 17 від 06.09.2016 року, № 16 від 02.08.2016 року, № 19 від 28.09.2016 року, № 20 від 10.10.2016 року згідно яких підтверджується вартість нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 ;(а.к.п.145,146,147,159 Т.1)

- довідкою № 31 від 08.12.2016 року, згідно якої підтверджується, що ОСОБА_4 станом на 08.12.2016 року у відпустці та тимчасовій непрацездатності не перебуває; (а.к.п.148 Т.1)

- посадовою інструкцією заступника голови адміністрації Дніпровського району міської ради, згідно якої підтверджується коло посадових обов`язків ОСОБА_4 ; (а.к.п.149-153 Т.1)

- зверненням ОСОБА_12 від 28.09.2016 року та 16.08.2016 року з резолюційними листками ОСОБА_4 , згідно яких підтверджується звернення останнього з приводу оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 та розпорядженням ОСОБА_4 підготувати пакет документів по вищезазначеним зверненням; (а.к.п.160-161,162,165-166 Т.1)

- схематичними планами нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 , згідно яких підтверджується його технічна характеристика;(а.к.п.167-170 Т.1)

- наказом заступника міського голови, згідно якого підтверджується зміна прізвища ОСОБА_4 в документах після її заміжжя; (а.с. 178 Т.1)

- розпорядженням міського голови, згідно якого підтверджується призначення ОСОБА_4 на посаду заступника голови адміністрації Дніпровського району; (а.к.п.190 Т.1)

- протоколом обшуку, згідно якого підтверджується виявлення та вилучення документів стосовно оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 ; (а.к.п.22-143 Т.2)

- висновком судової хімічної експертизи, згідно якого підтверджується, що на грошових купюрах виявлених в кабінеті ОСОБА_4 під час обшуку, на змивах рук ОСОБА_4 зроблених під час її освідування, на змивах з металевої ручки дерев`яної шафи де виявлені грошові кошти виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору у УФ променях. Ці сліди мають між собою спільну родову приналежність; (а.к.п.214-221 Т.2)

- висновком судової криміналістичної експертизи, згідно якої підтверджується, що грошові кошти вилучені в кабінеті ОСОБА_4 під час обшуку є грошовими знаками НБУ та знаходяться в офіційному обігу; (а.к.п.225-229 Т.2)

- протоколом огляду з додатками, згідно якого підтверджується огляд договору оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 та актів прийому-передачі цього договору виданих ОСОБА_12 ;(а.к.п.236-250 Т.2)

- протоколом огляду місця події та фото таблиця до нього, згідно якого за участі ОСОБА_12 було оглянуто нежитлове приміщення по АДРЕСА_2 , яке останній мав намір взяти в оренду для пейнтболу; (а.к.п.41-49 Т.3)

- протоколами про результати аудіо, - відео контролю особи з додатками, згідно якого підтверджується обговорення між ОСОБА_12 та ОСОБА_4 обставин передачі нежитлового приміщення за винагороду, також зафіксована передача грошових коштів ОСОБА_12 . ОСОБА_4 в її кабінеті; (а.к.п.123-135 Т.3)

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину, згідно якого підтверджується фіксування здійснення злочину працівниками поліції; (а.к.п.136-137 Т.3)

- протоколом огляду речей та документів, згідно якого підтверджується огляд носіїв відео фіксації додатків до протоколів аудіо, - відео контролю особи; (а.к.п.147-149 Т.3)

- протокол огляду речей та документів, перегляду аудіо-, - відео файлів, згідно якого підтверджується огляд носіїв відео фіксації додатків до протоколів аудіо, - відео контролю особи та перегляд даних відеозаписів за участі ОСОБА_12 , де останній підтвердив при яких обставинах та коли здійснювалася дана фіксація; (а.к.п.150-151 Т.3)

- протокол огляду речей та документів, перегляду аудіо-, - відео файлів, згідно якого підтверджується огляд носіїв відео фіксації додатків до протоколів аудіо, - відео контролю особи та перегляд даних відеозаписів за участі ОСОБА_4 та її захисника; (а.к.п.166-167 Т.3)

В судовому засіданні було відтворено відеозапис освідування особи від 08.12.2016 року, обшуку від 08.12.2016 року в робочому кабінеті заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_4 , відтворені відеозаписи до протоколів аудіо, - відео контролю особи з додатками, згідно яких підтверджуються обставини викладені в протоколах з обшуком кабінету ОСОБА_4 , в якому підтверджені обставини про результати аудіо, - відео контролю особи та факт передачі грошових коштів ОСОБА_4 ; (а.к.п. 127,128,131-133 Т.3)

Щодо посилання сторони захисту на те, що органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, а досудове розслідування безпідставно здійснювалося слідчими органами Баглійського відділу поліції, на підставі ст.87 КПК України, всі докази в межах даного кримінального провадження, отримані у результаті відповідних слідчих дій, є недопустимими та не можуть покладатись в основу обвинувального вироку.

Суд не може прийняти позицію захисту по наступним підставам.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. За правилами ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

При цьому кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР, а ст. 214 КПК України не містить вказівки про можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне відповідному органу розслідування.

На початкових етапах досудового розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, та іноді унеможливлюють одразу встановити належний орган досудового розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, як зазначено у ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Зазначена норма спрямована, насамперед, для уникнення ситуації, коли несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призводити до беззворотньої втрати важливих доказів, а відтак неможливості забезпечення виконання основних завдань кримінального провадження.

Разом з тим, ч. 2 ст. 218 КПК у редакції, яка діяла на період внесення відомостей до ЄРДР, не містила посилання на час, у межах якого прокурор мав визначити підслідність за органом досудового розслідування. Встановлення часового терміну, протягом якого прокурор повинен визначити підслідність, було закріплено лише на підставі Закону України №1888-IX від 17 листопада 2021 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо запровадження діяльності Бюро економічної безпеки України та пов`язаного з цим удосконалення роботи деяких державних правоохоронних органів», який набрав чинності 25 листопада 2021 року.

Постановою від 30.11.2016 року визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 60000078 від 19.08.2016 року. (а.к.п.110-111 Т.1)

А тому вимоги кримінального процесуального закону на час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 не передбачали граничні строки виконання прокурором обов`язку визначення підслідності.

Постановою про визначення підслідності від 06.12.2016 року визначене місце проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000079 за ст.368 ч.3 КК України за СВ Південного ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. (а.к.п. 112 Т.1)

Так, згідно Витягу 1 з ЄРДР № 0000079 від 19.08.2016 року, № 2 від 24.01.2017 року, були внесені відомості про виявлені факти вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, правова кваліфікація - ст. 368 ч.3 КК України. (а.к.п.1-2 Т.1)

Оскільки вони внесені відповідно по порядку його ведення, та згодом в них вносилися зміни щодо вимог закону. Порушень в даному випадку судом не встановлено.

Суд вважає посилання сторони захисту на те, що обвинувачена ОСОБА_4 не є суб`єктом інкримінованого їй кримінального правопорушення, не обґрунтованим по наступним підставам.

Так, відповідальність за ст. 368 КК України настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматися від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частиною 3 вказаної статті передбачена кримінальна відповідальність за вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно зі статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Так, обвинувачена ОСОБА_9 розпорядженням міського голови №199-р «ос» від 09.11.2015 року призначена з 10.11.2015 року на посаду заступника голови адміністрації Дніпровського району за переведенням із виконавчого комітету Дніпровської районної у місті ради, при цьому ОСОБА_9 присвоєно 8 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах четвертої категорії посад.

Наказом №130-к/тр від 19.07.2016 року заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради, голови адміністрації Дніпровського району прізвище ОСОБА_10 в документах змінено на ОСОБА_4 .

Відповідно до п.1.1. розділу 1 «Загальні положення» посадової інструкції заступника голови адміністрації Дніпровського району №202 від 29.04.2016 року, затвердженої 29.04.2016р. Кам`янським міським головою ОСОБА_11 заступник голови адміністрації Дніпровського району Дніпродзержинської міської ради є посадовою особою виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради.

Відповідно до розділу 2 «Завдання та обов`язки» вказаної посадової інструкції заступник голови адміністрації відповідно до визначених повноважень виконує такі завдання та обов`язки: здійснює безпосереднє керівництво, спрямовує, координує та контролює діяльність відділів адміністрації Дніпровського району: із загально-організаційних питань; правових питань; обліково-господарського; з питань забезпечення життєдіяльності району.

Відповідно до п. 2.2. заступник голови адміністрації організовує: ведення договірної та претензійно-позовної роботи, представництво інтересів адміністрації Дніпровського району, територіальної громади району в судах та інших органах під час розгляду правових питань та спорів.

Відповідно до п. 2.3. заступник голови адміністрації забезпечує ефективну взаємодію між структурними підрозділами адміністрації Дніпровського району, зі структурними підрозділами виконавчих органів міської ради, підприємствами, установами, організаціями.

Відповідно до розділу 3 «Права» заступник голови адміністрації для виконання покладених на нього завдань та обов`язків має право:

- першого підпису фінансових, бухгалтерських, господарських документів та угод із суб`єктами господарювання;

- представляти за дорученням голови адміністрації Дніпровського району в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності інтереси адміністрації.

Таким чином, ОСОБА_4 постійно обіймала посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто була відповідно до приміток до ст.ст. 364, 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Щодо твердження сторони захисту про недопустимість протоколу освідування ОСОБА_4 від 08.12.2016 року та протоколу обшуку в робочому кабінеті обвинуваченої ОСОБА_4 від 08 грудня 2016 року, суд не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до частини 3 статті 223 КПК перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Як вбачається з протоколу освідування особи від 08 грудня 2016 року, воно проводилося в присутності працівника УЗЕ Дніпропетровської області ОСОБА_19 , в присутності понятих на підставі постанови прокурора від 07 грудня 2016 року.

Як вбачається з протоколу обшуку, він проводився за участю ОСОБА_4 , працівників УЗЕ в Дніпропетровській області ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , двох понятих .

Встановлена судом відсутність фактичного роз`яснення прав та обов`язків учасникам слідчої (розшукової) дії, судом визнається порушенням вимог частини 3 статті 223 КПК.

Проте, вирішуючи питання про визнання результатів освідування та обшуку недопустимими, на думку суду, слід виходити з того, чи була надана можливість учасникам слідчої (розшукової) дії реалізувати права, навіть формально не роз`яснені, передбачені КПК.

Так, освідування ОСОБА_4 проводилося до проведення ошуку. Обшук службового кабінету ОСОБА_4 проводився 08 грудня 2016 року з 11 години 20 хвилин до 12 години 05 хвилин. Повідомлення про підозру ОСОБА_4 було вручено 08 грудня 2016 року о 19 год. 55 хв. Отже, під час проведення обшуку вона не мала процесуального статусу підозрюваної з усім комплексом прав та процесуальних гарантій, передбачених у КПК для такого учасника кримінального провадження.

Редакція частини 3 статті 236 КПК, яка діяла на момент проведення вказаної слідчої (розшукової) дії, не передбачала права учасників обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника (відповідні зміни до КПК були внесені лише Законом України від 16 листопада 2017 року № 2213-VIII).

Отже, ОСОБА_4 та поняті під час обшуку мали право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку (частина 8 статті 236 КПК), ознайомитися з текстом протоколу (частина 4 статті 104 КПК), зробити зауваження і доповнення до протоколу (частина 5 статті 104 КПК), у разі відмови від підписання протоколу - дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу (частина 6 статті 104 КПК).

Окрім того, відповідно до частини 9 статті 236 КПК ОСОБА_4 мала право отримати другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилученого майна (за наявності) і отримала його, що підтверджується підписом на зворотній стороні останньої сторінки протоколу.(а.к.п.143 Т.1)

Щодо протоколу освідування особи, то ОСОБА_4 скористалася своїм правом на внесла відповідні зауваження до протоколу освідування особи. (а.к.п.136 Т.1)

Посилання сторони захисту на порушення прав обвинуваченої ОСОБА_4 , в тому, що їй не були роз`яснені її права як підозрюваної, права на захист, не є обґрунтованим по наступним підставам.

Так, Доводи сторони захисту щодо незабезпечення ОСОБА_4 під час досудового розслідування належного та ефективного захисту були ретельно перевірені судом.

Так, забезпечення права на захист - це правове положення, згідно з яким посадові особи, які здійснюють кримінальне провадження, зобов`язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким вони отримують можливість захищатися передбаченими законом способами від підозри чи обвинувачення.

В матеріалах кримінального провадження наявний Договір про надання правової допомоги від 08.12.2016 року (а.к.п.177 Т.2), та Пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваної ОСОБА_4 (а.к.п.179-182 Т.2)

Зауважень у обвинуваченої та її захисника щодо проведених слідчих дій не було.

З огляду на матеріали кримінального провадження суд дійшов висновку, що учасникам освідування та обшуку була надана реальна можливість користуватися зазначеними вище правами,

В судовому засіданні досліджений Висновок експерта № 1/8.11/3303 від 21.12.2016 року згідно до якого на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ВЖ4889566, ЗД2772479, ЗД8475050, Ф39608511, ВБ0161298, МБ6654688, ВЕ0749902, ВБ5071265, СЗ5199878, ВБ1664073, СБ4798873, В39082945, ЗБ7310186, ВИ7314791, ВБ7536267, БР1564610, ВА1820161, МБ0606543, ГН2338689, ВГ4695729, ВБ3931295, ЗГ7938818, ЛБ9468907, МБ2679763, ВВ0464788, УИ2459775, ЛГ3985991, ВА4403205, СЖ6984194, СЖ6984193,: ЛИ3535250, СД8950445, ВД9987586, ВБ2558915, ЛД3173263, УБ1703212, ВХ5691579, АА3085672, 339294958, ВА9478932, на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_4 , на ватному тампоні зі змивами з металевої ручки дерев`яної шафи, на ватному тампоні зі змивами з дерев`яної полиці дерев`яної шафи, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На контрольному зразку чистого ватного тампону, слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ВЖ4889566, ЗД2772479, ЗД8475050, Ф39608511,ВБ0161298, МБ6654688, ВЕ0749902, ВБ5071265, СЗ5199878, ВБ1664073, СБ4798873, В39082945, ЗБ7310186, ВИ7314791, ВБ7536267, БР1564610, ВА1820161, МБ0606543, ГН2338689, ВГ4695729, ВБ3931295, ЗГ7938818, ЛБ9468907, МБ2679763, ВВ0464788, УИ2459775, ЛГ3985991, ВА4403205, СЖ6984194, СЖ6984193,: ЛИ3535250, СД8950445, ВД9987586, ВБ2558915, ЛД3173263, УБ1703212, ВХ5691579, АА3085672, 339294958, ВА9478932 на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_4 , на ватному тампоні зі змивами з металевої ручки дерев`яної шафи, на ватному тампоні зі змивами з дерев`яної полиці дерев`яної шафи, на фрагменті паперу зі зразками люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність.(а.к.п.216-221 Т.2)

Сторона захисту посилається на визнання висновку неналежним та недопустимим доказом, оскільки вилучення та направлення коштів в ході обшуку 08.12.2016 року відбулося з порушенням встановленого порядку.

Так, згідно до протоколу обшуку від 08.12.2016 року, під час проведення обшуку в робочому кабінеті ОСОБА_4 були вилучені документи та грошові кошти. Під час відтворення відеозапису в судовому засіданні, органами досудового розслідування вилучення та пакування грошових купюр було здійснено згідно до вимог КПК України.

Окрім того, в судовому засіданні досліджений протокол освідування особи від 08.12.2016 року, в присутності понятих були здійснені змиви з лівої та правої долонь рук ОСОБА_4 , які окремо поміщені до поліетиленових пакетів білого кольору та опечатані паперовими бірками, також до пакетів був поміщений контрольний зразок ватного тампону та опечатаний біркою.

У висновку експерта експертом зазначено про передачу для дослідження: ватного тампону, котрим були взяті змиви з долоні та пальців правої руки ОСОБА_4 упакований та опечатаний в поліетиленовий пакет з пояснювальним написом "Змив з правої руки", ватний тампон, котрим були взяті змиви з долоні та пальців лівої руки ОСОБА_27 упакований та опечатаний в поліетиленовий пакет з пояснювальним написом "Змив з лівої руки": контрольний зразок ватного тампону для проведення змивів обох рук ОСОБА_4 упакований та опечатаний в поліетиленовий пакет з пояснювальним написом: "Контрольний зразок вати"; поліетиленовий пакет, білого кольору зі 40 банкнотами НБУ, номіналом по 500 грн. кожна, в загальній сумі 20 000 грн., який опечатаний та має пояснювальний надпис: «Грошові кошти в сумі 20 000 грн. вилучені в ході обшуку за адресою: м. Кам`янське. пр. Перемоги. 63»; контрольний зразок на чистому аркуші паперу, упакований та опечатаний в паперовий конверт; ватний тампон, котрим були взяті змиви з металевої ручки дерев`яної шафи, де знаходились вказані грошові кошти, упакований та опечатаний в поліетиленовий пакет з пояснювальним надписом: «Ватний тампон зі змивами з металевої ручки дерев`яної шафи, який був вилучений під час обушку за адресою: м. Кам`янське, пр. Перемоги, 63»; ватний тампон, котрим були взяті змиви з дерев`яної полиці дерев`яної шафи, де безпосередньо були виявлені грошові кошти, упакований та опечатаний в поліетиленовий пакет з пояснювальним надписом: «Ватний тампон зі змивами з дерев`яної полиці дерев`яної шафи, який був вилучений під час обушку за адресою: м. Кам`янське, пр. Перемоги. 63». (а.к.п.216-221 Т.1)

Щодо посилання сторони захисту на викладення клопотання прокурора про проведення НСРД від 09 листопада 2016 року, ухвала суду про надання дозволу на проведення НСРД від 10 листопада 2016 року, як і постанова прокурора про проведення НСРД у формі імітування злочину від 11 листопада 2016 року візуально схожі із почерком складених оперуповноваженим УЗЕ ОСОБА_19 протоколів аудіо-, відеоконтролю від 16 листопада 2016 року, 29 листопада 2016 року, 01 грудня 2016 року та 08 грудня 2016 року, що тягне за собою сумнів у дотриманні ст.367 КПК України щодо таємниці наради суддів.

Так, в судовому засіданні досліджені клопотання прокурора про проведення НСРД від 09 листопада 2016 року, ухвала суду про надання дозволу на проведення НСРД від 10 листопада 2016 року, як і постанова прокурора про проведення НСРД у формі імітування злочину від 11 листопада 2016 року візуально схожі із почерком складених оперуповноваженим УЗЕ ОСОБА_19 протоколів аудіо-, відеоконтролю від 16 листопада 2016 року, 29 листопада 2016 року, 01 грудня 2016 року та 08 грудня 2016 року.

Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року, задоволено клопотання прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - втручання в приватне спілкування шляхом аудіо- і відеоконтролю відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , яка займає посаду заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради в службовому кабінеті ОСОБА_4 № НОМЕР_1 , який розташований на 2 поверсі адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради, яка розташована за адресою: м. Кам`янське, пр. Перемоги, 63, в публічних місцях або за місцем вчинення злочину, строком на 30 днів. (а.к.п.89 Т.4)

Посилання сторони захисту на наявність виправлення щодо дати в резолютивній частині ухвали, на виправленні наявна печатка Апеляційного суду Дніпропетровської області, яке засвідчує законність виправлення.

В судовому засіданні досліджена заява ОСОБА_12 в якій він просить прийняти міри до заступника адміністрації Дніпровського району м.Дніпрозержинська ОСОБА_4 (а.к.п.6 Т.1). Суд вважає, що відсутність дати на зазначеній заяві не тягне за собою недостовірність зазначеної в заяві інформації щодо вчинення злочину, та окрім того, заява містить резолюцію із зазначенням дати - 19.08.2016 року.

В судовому засіданні був допитаний потерпілий ОСОБА_12 , який підтвердив те, що дійсно він звертався із заявою щодо неправомірних дій ОСОБА_4 .

Згідно до Постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури від 11.11.2016 року постановлено про проведення негласної слідчої(розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, що полягає у імітуванні обстановки злочину шляхом надання неправомірної грошової винагороди ОСОБА_4 ....(а.к.п.85 Т.4)

Згідно до Протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи, 16.11.2016 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року із застосування спеціальних технічних засобів проведено аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_4 за місцем роботи - АДРЕСА_4 в кабінеті 208 у період з 16.11.2016 року по 16.11.2016 року. (а.к.п. 123-124 Т.4)

Згідно до Протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи, 29.11.2016 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року із застосування спеціальних технічних засобів проведено аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_4 за місцем роботи- АДРЕСА_4 в кабінеті 208 у період з 29.11.2016 року по 29.11.2016 року. (а.к.п.125-126 Т.4)

Згідно до Протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи, 01.12.2016 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року із застосування спеціальних технічних засобів проведено аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_4 за місцем скоєння злочину - АДРЕСА_5 у період з 01.12.2016 року по 01.12.2016 року. (а.к.п.129-130 Т.4)

Згідно до Протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи, 08.12.2016 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року із застосування спеціальних технічних засобів проведено аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_4 за місцем скоєння злочину - АДРЕСА_5 у період з 08.12.2016 року по 08.12.2016 року. (а.к.п.134-135 Т.4)

Всі слідчі (розшукові) дії були проведені в межах строків, зазначених в Ухвалі слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року. Протоколи складені відповідно до вимог КПК України за ухвалою слідчого судді.

Як убачається з матеріалів справи, вказані НСРД були проведені з урахуванням вимог статей 104, 107, 252 КПК України, про що складено відповідний протокол від 16.12.2016 року (т. 3, а.к.п.136-137), де зафіксовано послідовність і перебіг відповідних дій.

В судовому засіданні допитаний в якості свідка ОСОБА_19 , який вказав, що саме протоколи про проведення НСРД складалися ним. Клопотання прокурора та ухвалу суду він не складав, бо складанням цих документів займаються відповідні органи, в даному випадку - прокуратура та суддя. Окрім того, вищезазначені документи містять підписи та печатки осіб, якими вони складені, щодо справжності яких у учасників судового розгляду сумніву не виникає.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що протоколи за результатами НСРД отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_4 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою ЄСПЛ, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.

В судовому засіданні встановлено, що потерпілий ОСОБА_12 після особистої зустрічі з ОСОБА_4 добровільно повідомив працівникам поліції про злочинні дії обвинуваченої. Правоохоронні органи зобов`язані були перевірити факти, викладені ОСОБА_12 . Дії правоохоронних органів на проведення НСРД стосовно ОСОБА_4 були вчинені саме після повідомлення ОСОБА_12 про злочин та надання ним відповідного доказу - запису розмови.

Після цього ОСОБА_12 діяв виключно на виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину. При цьому зі сторони потерпілого будь-яких активних дій, спрямованих на схиляння обвинуваченої до скоєння нею злочину, вчинено не було, водночас саме обвинувачена указала конкретний розмір неправомірної вигоди. Поведінка обвинуваченої була ініціативно спрямованою на отримання неправомірної вигоди, оскільки вона визначала послідовність дій ОСОБА_12 , вказуючи, коли і як надати неправомірну вигоду, підтвердила її розмір. При цьому ОСОБА_4 жодного разу не висловила сумніву стосовно того, чи отримувати неправомірну вигоду, не виявила жодних ознак, що ініціатива виходить не від неї. До того ж, сторона захисту не навела достатньо обґрунтованих фактів, які б могли вказувати на наявність у ОСОБА_12 зв`язку з правоохоронними органами до його звернення із заявою, зокрема не вказано обставин, які б могли підтверджувати існування в нього будь-яких прихованих мотивів чи інтересу спровокувати обвинувачену.

Згідно до Протоколу огляду грошових коштів 08.12.2016 року, потерпілим ОСОБА_12 надані грошові кошти загальною сумою 20 тис грн. купюрами по 500 грн, які були помічені хімічною речовиною та відксерокопійовані, також були переписані серії та номера купюр. При цьому було зафіксовано індивідуальні ідентифікаційні ознаки цих грошових коштів шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номера грошових купюр. У подальшому передані ОСОБА_12 для використання у даному провадженні та передачі ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди.

Використання особистих коштів під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту в цьому кримінальному провадженні не обумовлює недопустимості фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД. Крім іншого, норми чинного кримінального процесуального закону не містять будь-яких заборон про можливість використання особистих коштів під час НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Походження коштів, які були використані в ході контролю за вчиненням злочину, які були вручені ОСОБА_12 для передачі ОСОБА_4 як неправомірна вигода, взагалі не має жодного значення в контексті обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, адже надання цих коштів підтверджено протоколом від 08 грудня 2016 року, які були заздалегідь ідентифіковані та надалі виявлені в робочому кабінеті обвинуваченої.

Згідно до дослідженого в судовому засіданні Протоколу контролю за вчиненням злочину та протоколом аудіо- відеоконтролю особи та додатками до них, на яких зафіксовано, як ОСОБА_12 передає ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди грошові кошти у сумі 20 тис. грн., а саме перераховує їх та кладе перед ОСОБА_4 на її стіл, попередньо пропонує їх перерахувати.

Протоколами аудіо-відеоконтролю особи, на якому зафіксовані зустрічі від 29.11.2016 року, в ході розмови ОСОБА_12 і ОСОБА_4 , ОСОБА_12 каже «Смотрите какая ситуація, как ми договаривались, я например 20 отдам в пятницу или в четверг, а остальную суму 20 я отдам в течении двух недель». На що обвинувачена відповіла «да не вопрос». На зустрічі 08.12.2016 ОСОБА_4 і ОСОБА_12 , де ОСОБА_12 перераховує грошові кошти, кладе їх на стіл та каже: « ОСОБА_28 пересчетайте пожалуйста. А остальное недельки через две, Хорошо». Обвинувачена відповіла «Хорошо». Далі ОСОБА_12 каже «Пересчитайте пожалуйста, что бы я не ошибся». На що ОСОБА_4 відповідає «Я верю».

Суд звертає увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи.

Як убачається з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 08 грудня 2016 року, аудіо-, відеоконтроль стосовно ОСОБА_4 закінчився 08 грудня 2016 року о 10:35 коли особа, яка була залучена до НСРД, покинула кабінет "И" ( ОСОБА_4 ), контроль завершено. Тобто контроль за вчиненням злочину в цій справі не закінчувався відкритим фіксуванням кримінального правопорушення.

Таким чином, є неспроможними твердження захисника обвинуваченої про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, тому відсутні підстави для складання протоколу в присутності ОСОБА_4 та підписання його останньою.

Протокол складено відповідно до вимог КПК України. Відеозапис узгоджується з усіма доказами та показаннями потерпілого ОСОБА_12 .

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність провокації, що обґрунтованим та належним чином мотивовано, а доводи обвинуваченої та її захисників у цій частині не є слушними.

Крім того, сторона захисту заперечує факт вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Відповідно до практики ЄСПЛ, Суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації злочину й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення ( рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії» заява № 303-A, § 29, від 09 грудня 1994 року; рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, § 58, від 10 лютого 2010 року).

Сторона захисту посилається на те, що в матеріалах справи відсутні додатки - документи про фіксування вручення та вилучення технічних засобів, які відповідно до положень ст. 105 КПК України є додатками до даних протоколів та про відсутності інформації про ознаки технічного обладнання, яке було застосовано для проведення НСРД.

Вказані посилання сторони захисту на думку суду є неспроможними. Дані аудіоконтролю ОСОБА_4 , проведеного 16 листопада 2016 року, 29 листопада 2016 року, від 01.12.2016 року зафіксовано на накопичувачі інформації «Micro SD» №412т,413т, та долучені до протоколів, дані аудіо- та відеоконтролю за злочином із застосуванням ОСОБА_4 спеціальних технічних засобів, проведеного 08 грудня 2016 року, зафіксовано на карті пам`яті мicro SD №477т, 478т,494т. Усі зазначені носії інформації належним чином упаковано в паперові пакети і приєднано до матеріалів справи (т. 3, а.к.п.129,134).

У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Згідно з правовим висновком, який міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878км20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Також неспроможними є доводи сторони захисту про те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, як і ухвала судді апеляційного суду, якою було надано дозвіл на здійснення фіксації НСРД за допомогою технічних засобів, не містить ідентифікаційних ознак технічних засобів, які будуть використані під час проведення процесуальної дії, що є підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих в ході такої процесуальної дії.

Не зазначення в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а також в ухвалі судді апеляційного суду, якою було надано дозвіл на здійснення фіксації НСРД за допомогою технічних засобів, ідентифікаційних ознак технічних засобів, які будуть використані під час проведення процесуальної дії, не суперечить положенням статей 107, 251252 КПК, оскільки назва та серійний номер спецтехніки, призначеної для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, а їх розголошення без належних та обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам і безпеці (Закон України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України»).

Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих причин, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт і методи проведення НСРД.

При цьому стороною захисту не наведено обґрунтування таких підстав у кримінальному провадженні, які б обумовили необхідність відкриття стороні захисту відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, розголошення яких без відповідних підстав загрожує національним інтересам та безпеці, у їх змісті та значенні, визначених у ст. 1 Закону України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Суд критично оцінюючи позицію захисту з приводу недопустимості, як доказів по справі ухвали про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом аудіо, відео контролю слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року, клопотання голові апеляційного суду Дніпропетровської області від 9 листопада 2016 року прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом аудіо, відео контролю особи, постанови від 11 листопада 2016 року прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину (а.к.п. 82-86 Т.4), оскільки про існування зазначених матеріалів було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту, в зв`язку з чим суд, відповідно до вимог частини дванадцятої статті 290 КПК, не має права допускати відомості, що містяться в них, як докази.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_4 було складено 31 січня 2017 року, а суд його отримав 02 лютого 2017 року. Вже під час судового розгляду прокурор із власної ініціативи долучив Ухвалу апеляційного суду від 10.11.2016 року, Постанову про проведення негласної слідчої(розшукової) дії за вчиненням злочину від 11.11.2016 року, Клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи від 09.11.2016 року, (а.к.п.82-83, 84-856 Т.4) . Указані документи були досліджені в судовому засіданні 21.12.2017 року.

Частинами 1-10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Разом із тим, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Беручи до уваги те, що КПК чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення НСРД завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).

Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.

У зв`язку з цим, розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, івона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини).

Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

Отже, відповідаючи на вищезазначені доводи захисту суд зазначає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 відповідно до визначеного судом порядку письмові докази досліджувалися після допиту свідків. Відповідно до вимог ст. 22 КПК сторони самостійно визначали послідовність подання відповідних доказів для дослідження суду. Сторона захисту при закінченні досудового розслідування, так і після надходження обвинувального акту до суду не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначені постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали слідчого судді. Ці документи (постанови й ухвала апеляційного суду) були відкриті захисту за деякий час або безпосередньо перед судовими засіданнями, під час яких указані документи були досліджені. Сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених доказів.

Враховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, суд вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу дляобстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначених постанов прокурора та ухвал слідчих суддів було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК, відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами як указаних доказів, так і відповідних протоколів НСРД, складених на підставі зазначених документів.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, яка набрала чинності для України з 11 вересня 1997 року і, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.

Поняття справедливого суду включає принцип змагальності процесу.

Так, в п. 87 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06 вересня 2005 року (остаточне 06 грудня 2005 року) наголошується, що "принцип рівності сторін у процесі є однією зі складових більш широкого поняття справедливого суду, яке також включає основоположний принцип змагальності процесу (див. рішення у справі "Руіз Матеос проти Іспанії"). Крім того принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону в суттєво більш невигідне становище порівняно з іншою стороною… Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні має бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та доводами, представленими іншою стороною, і відповісти на них…".

Також, у п. 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Надточій проти України" та в п. 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гурепка проти України № 2" наголошується на принципі рівності сторін одному із складників ширшої компетенції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище, порівняно з опонентом.

Під час судового розгляду справи по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбачеого ч.3 ст. 368 КК України, судом було дотримано гарантії рівності процесуальних засобів сторін, оскільки сторони процесу мали можливість прокоментувати аргументи чи спростувати підстави, наведені іншою стороною, зокрема, заявляти клопотання, висловлювати думку з приводу доводів іншої сторони, допитувати свідків, надавати та досліджувати докази.

Оцінивши вищенаведені докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що вказані докази є допустимими, належними, достовірними і достатніми для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні, узгодженими між собою, які не викликають у суду сумнівів.

Аналізуючи досліджені безпосередньо вході судового розгляду справи та оцінені в їх сукупності докази, суд приходить до висновку, що вина обвинуваченої ОСОБА_4 , знайшла своє підтвердження в суді, її дії суд кваліфікує за ч.3 ст.368 КК України, як прохання надати службовій особі неправомірну вигоду, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_4 виду та міри покарання суд враховує загальні засади призначення покарання, тобто призначає покарання в межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин та відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, скоєний обвинуваченою злочин передбачений ч.3 ст.368 КК України, належать до категорії тяжких злочинів.

До обставинам, які пом`якшують покарання ОСОБА_4 у відповідності до ст. 66 КК України, суд відносить наявність на утриманні в обвинуваченої ОСОБА_4 двох неповнолітніх дітей.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_4 , судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_4 , суд враховує, що обвинувачена вину свою у вчиненні злочину не визнала, раніше не судима, вчинила тяжкий корупційний злочин, заміжня, по місцю проживання та місцем колишньої роботи характеризується позитивно, на обліку в лікаря нарколога - не перебуває, має на утримані двох неповнолітніх дітей.

Врахувавши обставини справи, особу обвинуваченої ОСОБА_4 , яка раніше не судима, суд прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченої неможливе без ізоляції від суспільства, тому їй слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади, з конфіскацією майна, що буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Оскільки ОСОБА_4 вчинила тяжкий злочин з використанням службового становища як посадова особа місцевого самоврядування, і внаслідок її дій завдано істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, то на підставі ст. 54 КК України до неї слід застосувати додаткове покарання у вигляді позбавлення рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Так як на час судового розгляду запобіжний захід ОСОБА_4 не обирався, то в суду немає підстав для його обрання, а строк відбування покарання ОСОБА_4 слід обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Відповідно до ст.124 КПК України, судові витрати за проведення судової хімічної експертизи № 1/8.11/3303 від 21.12.2016 року в розмірі 1760 грн., та судової криміналістичної експертизи № 29/2.3-24 від 18.01.2017 року в сумі 880 грн. 40 коп., в всього на загальну суму 2641 грн. 20 коп. підлягають стягненню з обвинуваченої ОСОБА_4 на користь держави Україна.

У відповідності до п.п.3,5 ч.1 ст.96-2 КК України, підстав для застосування спеціальної конфіскації суд не вбачає, а грошові кошти в сумі 20000 грн., які у відповідності до ст. 100 КПК України, визнані речовими доказами, а саме 40 купюр номіналом по 500 гривень кожна підлягають поверненню ОСОБА_12 .

На підставі вище наведеного та керуючись ст.ст. 100, 124, 368-371, 373-376, 395 КПК України , суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і призначити їй покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що є її особистою власністю.

На підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_4 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Покарання ОСОБА_4 , рахувати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили не обирати.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта для проведення судових експертиз в розмірі 2641 гривня 20 копійок.

Речові докази по кримінальному провадженню: грошові кошти в сумі 20000 грн., а саме 40 купюр номіналом по 500 гривень кожна повернути ОСОБА_12 .

Вирок може бути оскаржений до Дніпровсьокго апеляційного суду протягом 30 днів - всіма учасниками процесу - з дня його проголошення.

Роз`яснити обвинуваченій, захисникам право подати клопотання про помилування, право ознайомитись із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Копію вироку негайно після проголошення вручити прокурору та обвинуваченій. Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя ОСОБА_1