Справа № 130/1921/20
Провадження №11-кп/801/959/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000033 від 06.08.2020,

за апеляційними скаргами прокурора Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06 липня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Вінниця та жительку АДРЕСА_1 , непрацюючу, із повною загальною середньою освітою, неодружену, яка має на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше судиму 29.03.2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк двісті сорок годин, яке повністю нею не відбуте,

- визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 ст. 185 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.07.2023 ОСОБА_7 визнано винуватою та призначено покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2017, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 20 (двадцять) днів.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з часу її затримання в порядку виконання цього вироку, після набрання ним законної сили.

Заходи забезпечення застосовані ухвалою слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.08.2020, у виді арешту майна, - скасовано.

Речові докази - DVD-RW диск білого кольору, на якому міститься три відео файли залишено в матеріалах кримінального провадження.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 326 (триста двадцять гість) грн. 88 коп.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку за вироком Вінницького міського суду від 29.03.2017 за ч. 1 ст. 185 КК України, вчинила новий умисний злочин проти власності.

Так, 04.08.2020 о 10:22 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», за адресою: місто Жмеринка, вулиця Б. Хмельницького, 10, Вінницької області, переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, підбурена жагою до легкої наживи, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з торгового прилавку, вчинила крадіжку одного флакону туалетної води жіночої ТМ «Versace» «Вrigt Crystal», ємністю 50 мл, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 5687/20-21 від 13.08.2020, становить 886 (вісімсот вісімдесят шість) грн. 95 коп.

З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та розпорядилася ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ», матеріальної шкоди в сумі 886,95 грн.

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчинені інкримінованого їй правопорушення визнала повністю, з часом, місцем вчинення злочину, кількістю та вартістю викраденого згодна. Викрадені парфуми продала, коштами розпорядилась на власний розсуд. Шкоду не відшкодувала. Також пояснила, що не мала можливості повністю виконати покарання за попереднім вирок суду від 2017 року у виді громадських робіт, через воєнний стан та наявності на утриманні двох дітей. Заявила, що розкаюється у вчиненому. Просила суд не позбавляти волі.

Представник потерпілого ТОВ «РУШ», належним чином повідомлений про місце, день та час судового засідання, в судове засідання не з`явився, попередньо (24.03.2021) надав заяву з проханням розглянути справу у відсутність представника. Тому суд, керуючись ст. 325 КПК України, розгляд кримінального провадження провів за відсутності представника потерпілого.

Суд, враховуючи повне визнання вини обвинуваченою, заслухавши думку учасників судового провадження, за відсутності заперечень та сумнівів у добровільності їх позицій, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обмежився лише допитом обвинуваченої, дослідженням характеризуючих даних на обвинувачену та документів щодо судових витрат та речових доказів. При цьому судом з`ясовано, що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 поданій в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

У доводах апеляційної скарги посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок суворості. Зокрема, ОСОБА_7 засуджена 29.03.2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_7 засуджена за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк двісті сорок годин, який набрав законної сили 27.04.2017, а тому 27.04.2019 закінчився строк давності виконання обвинувального вироку від 29.03.2017.Невідбуття громадських робіт не свідчить про її ухилення відбування таких покарань. Водночас ОСОБА_7 вчинила злочин 04.08.2020, за який її засуджено оскаржуваним вироком, що не дає підстав для зупинення перебігу строку виконання попереднього обвинувального вироку і застосування ч. 4 ст. 80 КК України. А тому захисник вважає, що судом помилково не враховано те, що на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 ( 06.07.2023) у неї закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Вінницького міського суду від 27.04.2017, а тому призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України є необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, захисник вважає, що судом невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою «повторність», оскільки у неї закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Вінницького міського суду від 29.03.2017 за ч. 1 ст. 185 КК України, а тому сторона захисту приходить до висновку, що ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок передбачений ч. 1 ст. 185 України.

Також захисник звертає увагу у доводах апеляційної скарги на ту обставину, що ОСОБА_7 є раніше не судимою особою, має на вихованні двох неповнолітніх дітей, розлучена, позитивно характеризується, свою вину у вчиненні злочину визнала повністю та розкаялася у скоєному. Проте, суд застосував до неї за вчинення злочину найбільш сувору за тяжкістю міру покарання, кваліфікація якого проведена невірно, яка мала б бути за ч. 1 ст. 185 КК України. Не враховано судом і те, що ОСОБА_7 неодноразово приходила в магазин «Єва ТОВ «РУШ» щоб відшкодувати завдану нею шкоду, але працівники магазину повідомили, що не мають до неї жодних претензій матеріального характеру. Судом не враховано і досудову доповідь Вінницького міського відділу з питань пробації, з якої вбачається, що виправлення ОСОБА_7 без обмеження або позбавлення волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.07.2023 року щодо ОСОБА_7 .

Однак, користуючись своїм правом, передбаченим ст. 403 КПК України, прокурором до початку апеляційного розгляду подана до апеляційного суду заява про відмову від поданої ним апеляційної скарги.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_7 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечували проти прийняття відмови прокурора від поданої ним апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість викладених у ній доводів. Також просив прийняти відмову прокурора від поданої ним апеляційної скарги.

Представник потерпілої особи ТОВ «РУШ» повідомлена належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду апеляційної інстанції не з`явилася, надавши суду заяву про апеляційний розгляд у її відсутність, підтримують вирок суду від 06.07.2023 в повному обсязі, просить залишити його без змін.

Таким чином суд, заслухавши думку прокурора, захисника та обвинуваченої, які не заперечували проти проведення судового розгляду у відсутність представника потерпілої особи, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянув у її відсутність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, а також подану прокурором заяву про відмову від поданої ним апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 403 КК України особа, яка подала апеляційну скаргу має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

04.08.2023 року прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.07.2023 року щодо ОСОБА_7 та ухвалою Вінницького апеляційного суду від 14.08.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, а також поданою апеляційною скаргою захисника.

До початку апеляційного розгляду кримінального провадження на адресу суду надійшла відмова прокурора ОСОБА_9 від поданої ним апеляційної скарги на підставі ст. 403 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, захисника та обвинуваченого з приводу заяви прокурора про відмову від поданої ним апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідне прийняти відмову прокурора від поданої ним апеляційної скарги та закрити в цій частині апеляційне провадження.

Наслідки відмови від поданої апеляційної скарги прокурору роз`яснені та зрозумілі.

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для її часткового задоволення, з огляду на таке..

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадженні та змісту мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , суд першої інстанції, враховуючи повне визнання вини обвинуваченою, заслухавши думку учасників судового провадження, за відсутності заперечень та сумнівів у добровільності їх позицій, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обмежився лише допитом обвинуваченої, дослідженням характеризуючих даних на обвинувачену та документів щодо судових витрат та речових доказів. При цьому судом з`ясовано, що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Таким чином відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України вирок не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами захисника про те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, як встановлено судом та підтверджується матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судима вироком Вінницького міського суду Вінницької області 29.03.2017 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк двісті сорок годин. На даний час призначене судом покарання нею повністю так і не відбуте.

Кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, за вчинення якого вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06 липня 2023 року ОСОБА_7 визнана винуватою та призначено їй покарання, вчинено нею 04.08.2020.

Як вбачається з довідки про судимість щодо ОСОБА_7 , наразі на розгляді суду відносно останньої, направлені з обвинувальним актом, знаходяться кримінальні провадження за №0002220 від 05.07.2017 за ч. 2 ст. 389 КК України, №0001000 від 13.03.2018 за ч.2 ст.185 КК України, №0004240 від 02.11.2018 за ч.2 ст.185 КК України, №0000118 від 24.01.2019 за ч.2 ст.185 КК України, №000049 від 09.01.2019 за ч.2 ст.185 КК України, №0000164 від 27.01.2019 за ч.2 ст.185 КК України, №0000017 від 03.01.2020 за ч.2 ст.185 КК України, №0000111 від 28.01.2020 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, №00000170 від 28.01.2020 за ч.2 ст.185 КК України, №0002728 від 21.12.2019 за ч.2 ст.185 КК України, №0000329 від 08.10.2020 за ч.2 ст.185 КК України, №0001725 від 26.12.2020 за ч.2 ст.185 КК України, №0000159 від 17.03.2021 за ч.2 ст.185 КК України, рішення по яким іще не прийняті (т.1 а.с.163-170, 173-179, т.2 а.с.1, 3, 32-33).

Згідно вимог частини 3 ст.80 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1 - 3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Окрім цього, згідно вимог ч. 4 ст. 80 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Таким чином, апеляційний суд бере до уваги те, що ОСОБА_7 ухилялася від виконання попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області 29.03.2017 за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт на строк двісті сорок годин. Який на даний час вона так і повністю не відбула. Щодо ОСОБА_7 направлено до суду обвинувальний акт від 05.07.2017 за ч. 2 ст. 389 КК України, а саме за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, а також інші вищезазначені обвинувальні акти.

За таких підстав колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника щодо невірної кваліфікації на його думку дій обвинуваченої та закінчення строків давності виконання обвинувального вироку щодо останньої від 29.03.2017 та можливість застосування вимог ч.ч.1,3 ст. 80 КК України, оскільки такі визначені законом підстави відсутні.

Разом з тим, колегія суддів частково погоджується з доводам апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість, з огляду на таке.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особу обвинуваченої, дані, які характеризують особу обвинуваченої, а також те, що в обвинувальному акті вказані обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої (щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення).

Однак суд першої інстанції вважав, що сама по собі заява обвинуваченої, що вона розкаюється у вчиненому, не є обставиною, яка свідчить про її каяття, адже вона жодним чином не намагалася виправити ситуацію, що склалася, до даного часу не відшкодувала шкоду потерпілому, і навіть не намагалася, а тому суд вважав, що не має підстав для визнання пом`якшувальної обставини - щирого каяття, яка вказана в обвинувальному акті.

Проте, колегія суддів не може погодитись в цій частині з такими твердженнями суду першої інстанції, оскільки як вбачається з обвинувального акту, матеріалів кримінального провадження та з показів самої обвинуваченої ОСОБА_7 в суді першої інстанції та пояснень наданих нею в суді апеляційної інстанції, остання насправді як під час досудового розслідування та судового розгляду щиро розкаялася у вчиненому, визнала свою провину, тому й вказана пом`якшуюча обставина зазначена в обвинувальному акті щодо неї, а суд розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, яка також висловлює щирий жаль з приводу вчиненого, бажаючи виправити ситуацію, неодноразово зверталася до працівників магазину, з якого вчинено крадіжку, з проханням виправлення ситуації та відшкодування вартості викраденого. Окрім того, цивільний позов потерпілим не заявлявся. А представник потерпілої особи 23.03.2021 надав суду заяву про розгляд справи без її участі, ніяких претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_7 не має (т. 1 а.к.п. 41).

За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого переконання про наявність такої пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини, як щире каяття.

Разом з тим, суд першої інстанції визнав пом`якшувальною обставиною активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 вину на досудовому розслідуванні та в суді визнала та співпрацювала зі слідством.

Також судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої судом не встановлено.

У цій часині апеляційний суд погоджується з такими висновками місцевого суду.

Кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України у вчиненні якого визнається винною обвинувачена ОСОБА_7 , згідно ст. 12 КК України кваліфікується як нетяжкий злочин.

Щодо особи обвинуваченої, судом встановлено, що ОСОБА_7 є громадянкою України (паспорт НОМЕР_1 ), за місцем проживання характеризується позитивно, має двоє малолітніх дітей. Згідно повідомлення КП ВОНД «Соціотерапія» ОСОБА_7 у їхній установі перебуває на диспансерному наркологічному обліку з 20.12.2017 з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, амфетамінів. Згідно повідомлення КЕП «ВОКПЛ ім. О.І. Ющенка ВОР» ОСОБА_7 у даній установі на стаціонарному лікуванні не перебувала та за медичною допомогою не зверталася.

ОСОБА_7 раніше судима 29.03.2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк двісті сорок годин, однак дане покарання нею повністю не відбуте. Згідно повідомлення Вінницького міського відділу філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області від 18.11.2022 за №42/324016-22 та від 19.04.2023 №42/3/5554-23 ОСОБА_7 станом на 18.11.2022 та 19.04.2023 відбула 4 години. Наразі у Вінницькому міському суді Вінницької області відносно ОСОБА_7 розглядається інше кримінальне провадження за обвинувальними актами, рішення по яким не прийнято.

Як вбачається із досудової доповіді Вінницького міського відділу з питань пробації, виправлення ОСОБА_7 без обмеження або позбавлення волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб) ( Т. 1 а.с.115-120).

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що оскільки Висновок органу пробації для суду має рекомендаційний характер, тому суд при призначенні покарання виходить із реальних обставин справи. а тому не погодився з таким висновком органу пробації.

Проте, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись в цій частині з позицією місцевого суду, оскільки суд не навів у судовому рішенні будь-яких переконливих доводів, які його спростовують та дають обґрунтовані підстави не брати його до уваги при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Також при призначенні покарання місцевим судом враховано поведінку обвинуваченої під час судового розгляду, а саме, те що обвинувачена ухилялась від явки до суду, в зв`язку з чим розгляд справи неодноразово відкладався, а до обвинуваченої ухвалою суду застосувався привід та накладалося грошове стягнення. Разом з тим, апеляційний суду звертає увагу на те, що у судовому рішенні місцевий суд не зазначив з яких встановлених судом поважних чи не поважних причин ОСОБА_10 не з`являлася до суду. Адже, як пояснила остання в суді апеляційної інстанції вона дійсно неодноразово не з`являлася до суду саме з поважних причин, а саме внаслідок хвороби її та її неповнолітніх дітей, та неможливістю їх залишити, адже вона неодружена та проживає з ними сама.

Таким чином на переконання апеляційного суду, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, який є нетяжким злочином, вчинений нею лише один епізод кримінального правопорушення та вартість викраденої туалетної води, який складає 886 грн. 95 коп., яку вона продала у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, а виручені кошти витратила на утримання своїх двох малолітніх дітей, відсутність матеріальних та моральних претензій від представника потерпілої особи та цивільного позову, особу винної ОСОБА_7 , встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставин, що пом`якшують її покарання та відсутність обставин, що обтяжують її покарання, а також беручи до уваги те, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, а тому місцевим судом вірно визначено їй покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, однак визначений строк у два роки є занадто суворим. А тому колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необхідність пом`якшення призначеного судом ОСОБА_7 покарання до одного року позбавлення волі.

Апеляційний суд при цьому враховує те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Тому на думку апеляційного суду, за встановлених обставин кримінального провадження та особи обвинуваченої, таке покарання буде відповідати його загальній меті та справедливим, а застосування більш м`якшого покарання (арешт чи обмеженням волі), а також відбування покарання не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, буде не достатнім для її виправлення.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про наявність законних та обґрунтованих підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника та пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

При цьому апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника про помилкове застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ч. 1ст. 71 КК України. Адже, помилковими є доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом встановлено те, що строки давності виконання обвинувального вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2017 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України не минули, адже у даному випадку наявні законні підстави для застосування вимог ч. 4 ст. 80 КК України. Отже кваліфікація вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України є також вірною.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки встановлено, що засуджена ОСОБА_7 після постановлення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2017, яким її було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк двісті сорок годин, але до повного відбуття покарання вчинила новий злочин, тому до покарання, призначеного за новим вироком місцевим судом правильно частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, з урахуванням вимог п. г 1) ч. 1 ст. 72 КК України.

При розгляді кримінального провадження апеляційний суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання як втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 р.; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 р.; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 р.).

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника дають достатні підстави апеляційному суду для зміни оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої (ч. 1 ст. 414 КПК України), через суворість.

Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

В решті вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстав для задоволення решти апеляційних вимог колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 419, 424, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Прийняти відмову прокурора від поданої ним апеляційної скарги, а апеляційне провадження в цій частині закрити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.07.2023 відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2017, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 20 (двадцять) днів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4