ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/375/23
Номер провадження: 11-кп/819/208 /23
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000094 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25 липня 2023 року щодо:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Олександрівка Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання за ч.1 ст. 190 КК України один рік обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 11.02.2022 року близько 13:00 год. перебуваючи біля території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом та з корисливим мотивом та корисливою метою, шляхом зловживання довірою свого товариша ОСОБА_10 , що виразилось у особливих довірчих та дружніх стосунках, які склалися між ними, з метою незаконного збагачення, попрохав у ОСОБА_10 надати йому у тимчасове користування належний йому бувший у використанні мобільний телефон марки «Sony Xperia» модель «J ST26i White», вартістю 400 грн., під приводом тимчасового користування, без наміру його подальшого повернення власнику, маючи корисливий мотив на привласнення та обернення на свою користь вказаного телефону, яким в подальшому ОСОБА_7 незаконно заволодів (обернув на свою користь), та того ж дня продав ОСОБА_11 чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на вище вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 190 КК у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном один рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що суд при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд визначив умовою для такого звільнення -невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину.

В той же час, згідно з положеннями ч.3 ст.75 КК України, умовою звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням є якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, що є більш ширшим поняттям ніж злочин.

Позиція учасників.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_8 не заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Неприбуття потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 190 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ст. 381, 382, ч. 1 ст.394 ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог прокурора в частині призначеного покарання.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України покарання прокурор в апеляційній скарзі не оспорює.

Як видно , апелянт також не оспорює висновки суду щодо можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Положеннями ч.1,3 ст.75 КК України в редакції, що діяла на час скоєння ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, визначено, що якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

У такому випадку суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Поняття «кримінальне правопорушення» є більш широким ніж поняття «злочину», оскільки перше включає в себе і «кримінальні проступки» і «злочини».

Відповідно до ч.3 ст.75 КК України, з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню ними нових кримінально-караних протиправних діянь законодавець у вказаній нормі використав визначення саме «кримінальне правопорушення».

Разом із цим, як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції на вказане увагу не звернув та попри імперативні приписи ч.3 ст.75 КК України зазначив у вироку про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину, а не кримінального правопорушення , як то визначено законодавцем.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК та ст. 413 КПК.

Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для ухвалення нового вироку колегія суддів відхиляє, оскільки зазначення при застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 про те, що він звільняється від відбування покарання з випробуванням , якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового « кримінального правопорушення » замість «нового злочину » не є погіршенням становища обвинуваченого в розумінні ст. 420, 421 КПК України і не тягне за собою необхідність ухвалення нового вироку , що узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду у постанові від 07.12.2021 року у справі № 617/775/20.

У зв`язку з чим, підстав для ухвалення нового вироку апеляційним судом в частині призначення покарання, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Апеляційну скаргу з наведених підстав слід задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404,405, 407,409,413,419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовими строком 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки передбачені п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і з цього часу протягом 3х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4