Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/43/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001130 по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересахобвинуваченого ОСОБА_6 ,на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 18.08.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ялта АР Крим, проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, раніше неодноразово судимого, останній раз:

05.09.2022 Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 126 КК України до штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, покарання відбув 27.10.2022,

визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з 29.11.2022.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця сел. Машівка Полтавської області, українця, громадянина України, інваліда третьої групи, загальне захворювання, освіта повна загальна середня, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, який зареєстрований по АДРЕСА_2 , проживає по АДРЕСА_3 , раніше судимого:

30.03.2023 вироком Кропивницького апеляційного суду за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кропивницького апеляційного суду від 30.03.2023 та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 18.08.2023.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного за даним вироком період його попереднього ув`язнення з 21.09.2020 по 09.04.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, який відповідає одному дню позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України.

За участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на території України було введено воєнний стан строком на 30 діб з 05 години 30 хвилин 24.02.2022. Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб. Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб. Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Так, 15.08.2022, близько 11.00 год, у обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою виник умисел, направлений на відкрите викрадення майна, належного ОСОБА_11 .

Реалізовуючи свій умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , останні попросили ОСОБА_12 домовитися із ОСОБА_11 про зустріч біля продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_4 . Будучи введеним в оману ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , в ході телефонної розмови ОСОБА_12 домовився із ОСОБА_11 про зустріч біля вказаного магазину.

Того ж дня, о 12.06 годині, коли потерпілий ОСОБА_11 прийшов на обумовлене із ОСОБА_12 місце за будівлю продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_4 , обвинувачений ОСОБА_6 , діючи спільно із обвинуваченим ОСОБА_7 , підійшов до потерпілого ОСОБА_11 із-за спини та рукою схопив його за шию, обмеживши в такий спосіб його можливість чинити фізичний опір. В цей час ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 , якого за шию рукою тримав ОСОБА_6 , та, діючи спільно з останнім повалив ОСОБА_11 на поверхню землі.

Після цього ОСОБА_6 взяв до рук заздалегідь приготовану ним дерев`яну палицю та цією палицею наніс удар в область зовнішньої поверхні лівого плеча та удар в область задньої поверхні лівого плечового суглобу ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 в цей час, діючи спільно із ОСОБА_6 , наніс шість ударів кулаками рук в область лівої виличної дільниці, верхньої губи, лівої бокової поверхні грудної клітки та задньої поверхні лівого стегна, в сукупності спричинивши останньому тілесні ушкодження у виді крововиливів в лівій виличній дільниці, на слизовій верхньої губи, на лівій боковій поверхні грудної клітки, на задній поверхні лівого стегна, на зовнішній поверхні лівого плеча і задній поверхні лівого плечового суглобу, які згідно висновку експерта № 71 від 16.08.2022 по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після цього, спричинивши ОСОБА_11 вищевказані тілесні ушкодження та подолавши у такий спосіб можливість потерпілого чинити опір, обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб, повторно, а обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою групи осіб відкрито викрали належні ОСОБА_11 мобільний телефон марки «iPhone» модель «7 Plus», вартістю з урахуванням зносу 5 500 грн, поясну сумку вартістю з урахуванням зносу 288 грн 78 коп та гаманець, який не становить для потерпілого матеріальної цінності, а також належну ОСОБА_13 портативну колонку марки SVEN модель PS-550 Black, вартістю з урахуванням зносу 4128 грн 64 коп, а всього на загальну суму 9917 грн 42 коп, якими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 розпорядилися на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 4 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 7 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 до

призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кропивницького апеляційного суду від 30.03.2023 та засукупністю злочинів визначити остаточне покарання у вигляді позбавленняволі на строк 8 років, а в решті вирок суду залишити без змін.

Свої доводи прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції застосував ч. 1 ст. 71 КК України та до призначеного покарання за даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Кропивницького апеляційного суду від 30.03.2023. У даному кримінальному провадженні ОСОБА_14 обвинувачуються у вчиненні злочину, який він

вчинив 15.08.2022, тобто до ухвалення вироку Кропивницького апеляційного суду від 30.03.2023, яким його засуджено. Таким чином, при призначенні покарання за значеному обвинуваченому суд першої інстанції мав застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та призначити йому покарання за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів. Таким чином, суд першої інстанції не застосував закон про кримінальну відповідальність, який мав застосувати, в той же час застосував закон, який не підлягає застосуванню, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та ст. 413 КПК України, неправильне

застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою

для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ,просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях її підзахисного складу злочину.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновку суду викладеному у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Вказує на те, що ОСОБА_6 не мав мети збагатитися за рахунок майна потерпілого ОСОБА_11 , адже його речі були самоправно вилучені з метою повернення майна, яке належить ОСОБА_7 .

Крім того, ОСОБА_6 неоднарозово наголошував ОСОБА_11 , що він забере свої речі, коли принесе речі, що належать ОСОБА_14 .

Також, захисник зазначає, що в діях її підзахисного відсутня обєктивна сторона злочину, оскільки при насильницькому грабежі винний не тільки прикладає певні зусилля для того, щоб безпосередньо вилучити чуже майно, а ще і вдається до насильницького впливу на потерпілого чи інших осіб.

При цьому насильство застосовується як засіб протиправного вилучення або утримання такого майна.

Однак, її підзахисний ОСОБА_6 не наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_15 з метою вилучення майна останнього, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях її підзахисного складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченогоОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії її підзахисного з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті обвинувачення.

При цьому, захисник вказує на те, що матеріали справи не мають жодних доказів на підтвердження умислу обвинувачених на незаконне заволодіния речами потерпілого.

Так, усі ніби-то викрадені речі ніхто не ховав, вони перебували біля магазину. На першу вимогу були передані працівникам поліції. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 одразу давали чіткі показання та пояснювали, що тільки хотіли повернути речі ОСОБА_7 , а особливо паспорт, який був необхідний терміново для працевлаштування. Крім того, обвинувачені не намагались втекти з місця пригоди, спокійно вийшли до працівників поліції та перебували у людному місці у денний час доби. Усіма своїми діями та словами підтверджували відсутність умислу на заволодіния речами потерпілого, що є необхідною умовою для кваліфікації діяння обвинувачених за статтею 186 КК України.

Отже, захисник вважає, що обовязок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

У своїй апеляційній скарзіобвинувачений ОСОБА_7 також просить вирок суду першої інстанції змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України.

При цьому він зазначає, що у них з ОСОБА_6 на меті взагалі не було завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , а вони хотіли лише повернути викрадені у нього речі. Також, вони не мали наміру заволодіти майном потерпілого та навіть не знали яке майно у нього буде із собою. Речі, які він забрав у ОСОБА_11 , хотів залишити в магазині, але не встиг, тому що приїхали поліцейські, до яких він сам підійшов та добровільно повернув майно ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала частково вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та заперечила проти доводів апеляційних скарг сторони захисту, пояснення захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили свої апеляційні скарги задовольнити в повному обсязі та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечив, дослідивши згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія судів дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності і взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , як вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, а ОСОБА_7 , як вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж) поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану. Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України судом кваліфіковано правильно.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_6 свою вину не визнав. Пояснив, що 15.08.2022 з ранку він працював по господарству вдома у знайомого ОСОБА_16 . Потім йому зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що у нього викрали речі двоє неповнолітніх, які напередодні, 14.08.2022, були у нього в гостях, та залишились самі коли він пішов спати. Вранці їх вже не було, а в квартирі було брудно, та все перерито. Він виявив, що у нього викрали паспорт, код, флешку, повербанк, одеколон, дезодорант, золотий хрестик, який був куплений для хрестин сина ОСОБА_6 , та каблучку. Потім з`ясувалось, що ОСОБА_12 залишився ночувати у ОСОБА_16 , а коли його розбудили і запитали де він був вчора, то останній не заперечував, що ввечері був вдома у ОСОБА_7 , але сказав, що він ніякі речі не брав, а ОСОБА_11 лазив по шкафах у ОСОБА_7 , коли той ліг спати та брав його речі. Також, ОСОБА_12 повідомив, що на його зауваження ОСОБА_11 ще і вдарив його двічі. На його вимогу ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_11 та домовився про зустріч біля магазину в смт Онуфріївка. ОСОБА_11 приїхав приблизно через 40 хвилин до магазину, де на нього вже чекали ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 . Він у цей час був у магазині. Потім він підбіг до ОСОБА_11 ззаду, схопив його за шию, щоб той не втік, та сказав викласти на стіл всі речі, зняти колонку музичну з себе, і повів його до паркану. ОСОБА_11 не заперечував, що був ввечері у ОСОБА_7 , але не зізнавався про крадіжку. Потім, він взяв палицю від сокири, яку він раніше примітив і коли побачив каблучку ОСОБА_7 на пальці у ОСОБА_11 , змусив її зняти, та запитав якою рукою брав чужу каблучку, і вдарив палицею по тій руці, саме по лівій, а потім - по плечу (лівому), щоб той не брав чужого. Бив не сильно, у виховних цілях, всього два рази. ОСОБА_11 присів після цього, та на питання де паспорт ОСОБА_7 стверджував, що не брав його. Потім, ОСОБА_7 знайшов у сумці ОСОБА_11 свою флешку, повербанк, одеколон, та за крадіжку його речей і за брехню, вдарив його три рази долонею по голові та обличчю. Ногами ОСОБА_11 не били, і він на землю не падав. У цей час повз магазин проходили знайомі жінки, які заступились за ОСОБА_11 , який сказав, що принесе паспорт, тільки щоб повернули його речі. На це йому відповіли, що речі свої забере, коли принесе паспорт ОСОБА_7 . Потім, ОСОБА_11 пішов за паспортом, а вони залишились чекати. Приблизно через 15 хвилин приїхала поліція разом зі ОСОБА_11 . Додав, що метою їх зустрічі за магазином було повернути речі ОСОБА_7 , та провести виховну роботу зі ОСОБА_11 з цього приводу. Наміру пограбувати ОСОБА_11 у них не було, раніше не знав його і ніколи не бачив. Коли ОСОБА_11 пішов за паспортом, вони слухали музику на його колонці. Банківськими картками ОСОБА_11 вони не користувались, а телефон ОСОБА_11 лежав на столику, і він не мав наміру його викрадати, не говорив, що забере його для своєї дружини. Потім ОСОБА_7 склав всі речі зі столика до сумки ОСОБА_11 , поклав туди свій телефон, взяв колонку і пішов до магазину, і у цей час приїхали працівники поліції.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочині не визнав та пояснив, що 14.08.2022 в смт Онуфріївка він зустрів сина свого знайомого ОСОБА_12 , запросив його до себе додому. ОСОБА_12 прийшов з другом ОСОБА_11 . Вони випивали, та він дав їм поїсти. Йому стало зле і він пішов до спальні, а хлопців попрохов зачинити двері, коли вони підуть. Прокинувшись вранці він не знайшов свій паспорт. Зателефонував ОСОБА_17 , який прийшов до нього. Потім зателефонував ОСОБА_6 , який працював у ОСОБА_16 вдома, і повідомив, що там ночував ОСОБА_12 . Велосипедом він приїхав до ОСОБА_16 , де дізнався від ОСОБА_12 , що його речі брав ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_11 і запросив його приїхати на зустріч до магазину в смт Онуфріївка. Коли ОСОБА_11 прибув до магазину, він побачив у нього на пальці свою каблучку та змусив її зняти, запитав де портмоне, в якому був його паспорт і ідентифікаційний номер. ОСОБА_11 сказав, що паспорт не брав, тому він ляснув його долонею по губах за брехню. Потім ОСОБА_11 сказав, що принесе паспорт і пішов. Вони сиділи, випивали і слухали музику на колонці, яка була підключена через блютуз до телефону. Приблизно через 15 хвилин він склав всі речі до сумки ОСОБА_11 і пішов до магазину, щоб залишити речі там, оскільки вважав, що ОСОБА_11 не повернеться. У цей час приїхала поліція і привезли ОСОБА_11 , потім їх опитували та описали речі.Також пояснив, що вони не мали мети заподіяти тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , а лише хотіли повернути його викрадені речі. При цьому, він лише двічі дав ляпаса йому по губах. ОСОБА_11 не падав на землю і він не бачив чи бив його ОСОБА_6 , лише чув звуки. Банківські картки та телефон ОСОБА_11 він не пам`ятає, а був паспорт ОСОБА_11 . Не чув, щоб ОСОБА_6 казав, що забере його телефон для своєї дружини. Речі зібрав до сумки ОСОБА_11 , оскільки вважав, що він вже не повернеться, та хотів залишити їх разом з колонкою в магазині, але не встиг, оскільки побачив машину поліції, і сам пішов до них. Приблизно через місяць він звернувся до поліції із заявою про викрадення його речей. Стверджував, що вони не мали наміру заволодіти майном потерпілого.

Незважаючи на невизнання своєї провини, винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, доведена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, досліджених судом першої інстанції, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 який суду пояснив, що обвинувачених він знає. 14 серпня 2022 року він гуляв з ОСОБА_12 на вулиці, де зустріли ОСОБА_7 . Останній запросив ОСОБА_12 піти до нього додому, але той сам не хотів йти, тому запросив його із собою. Разом пішли до магазину, щось купили та пішли до ОСОБА_7 . У нього сиділи і випивали. Потім він вийшов до туалету і проходячи повз дзеркало побачив каблучку, яку приміряв на палець і залишив собі. Також побачив флакон парфумів, які поклав собі до кишені, тобто викрав речі, належні ОСОБА_7 . Проте, вдома у ОСОБА_7 , він не брав портмоне, флешку, повербанк, паспорт і код. Потім зателефонував батько ОСОБА_12 і вони пішли кожен до себе до дому. Наступного дня, вранці, він повинен був їхати на навчання до м. Кременчука. Йому зателефонував ОСОБА_12 і повідомив, що знайшов 500 грн. та запропонував погуляти разом, після того як він повернеться з Кременчука. У Кременчуці його друг ОСОБА_18 дав йому в користування музичну колонку на кілька днів, з якою він приїхав додому. На той час він проживав у дитячому будинку в смт Онуфріївка. На прохання ОСОБА_12 , він приїхав до магазину «Надія». За столом сидів незнайомий йому чоловік. ОСОБА_6 непомітно вийшов та схопив його ззаду за шию, і потягнув за магазин. Потім вийшов ОСОБА_7 і попросив ОСОБА_12 подати йому палицю-держак, якою йому стали наносити удари, близько 8-9 ударів, по лівій стороні, а саме по ребрам, руці і стегну. Спочатку бив один з обвинувачених, хто саме він не пам`ятає, а другий тримав його. Потім стали бити обидва. Не пам`ятає хто з них наносив удари палицею. ОСОБА_7 запитував де його паспорт та код, на що він відповів, що не брав документи. Потім ОСОБА_7 зняв з нього каблучку, забрав свої парфуми з його сумки. Також, вони забрали й нього колонку музичну, телефон, сумку з його речами, де були його паспорт, дві банківські картки (монобанк та ощадбанк) та гаманець. Колонка, яка висіла у нього на шиї, зняв ОСОБА_6 . Один з обвинувачених сказав йому покласти телефон і все, що було у нього в сумочці, на стіл. Там були і парфуми ОСОБА_7 , які він забрав у нього. Обвинувачені казали, що у ОСОБА_7 напередодні пропали з будинку документи, каблучка, ланцюжок, але причину своєї агресії до нього вони не пояснювали. Можливо, вони думали, що то він забрав і інші речі ОСОБА_7 , який наніс йому 2-3 удари кулаком в голову. У цей час незнайома жінка побачила як його б`ють і почала кричати, та вимагати припинити їх дії. Однак обвинувачені продовжували бити його палицею-держаком, але ця жінка їх затримала, і йому вдалося відповзти вбік до магазину та втекти. Після цього йому викликали швидку мудичну допомогу, а до магазину під`їхав наряд поліції. Наступного дня ОСОБА_6 на велосипеді перестрів його на вулиці. Останній був з палицею, та пропонував поговорити «по нормальному». Він висмикнув у нього з руки палицю, а розмовляти відмовився, оскільки напередодні вони з ним неправильно вчинили. ОСОБА_6 говорив, що у нього народився син, а ОСОБА_7 хотів бути його хрещеним, але у нього пропав хрестик. Вибачення він не просив, шкода обвинуваченими не відшкодована, всі речі повернуті, цивільний позов він не заявляв.

- показаннями свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні пояснив, що 15.08.2022 він з нарядом поліції прибув за заявою до магазину «Надія» по вул. Козачий Шлях в смт Онуфріївка. За магазином були ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 . У ОСОБА_7 була колонка музична і сумка-барсетка. На запитання чиї то речі, ОСОБА_7 відповів що всі речі його. Він попросив ОСОБА_7 добровільно викласти всі речі з сумки і з кишень. Потім слідчий вилучив всі ті речі. На руці у ОСОБА_7 була каблучка, яку він також видав. Потерпілий ОСОБА_11 теж був на місці і повідомив, що у нього була музична колонка і телефон. Обвинувачені здійснювали тиск на потерпілого, словесно погрожували за те, що він повідомив на номер 102 про те, що його речами незаконно заволоділи.

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні пояснив, що 15.08.2022 вранці обвинувачений ОСОБА_6 організував йому роботу вдома по господарству, а після обіду він чекав на нього вдома. Коли зателефонував йому, той сказав прийти за магазин «Надія» в смт Онуфріївка по вул. Козачий Шлях. Коли він туди прийшов, там були обидва обвинувачених, а також ОСОБА_17 та ОСОБА_12 . Вони разом сиділи, випивали і слухали музику, яка була у ОСОБА_7 на спеціальному музичному пристрої. Потім ОСОБА_7 дав ОСОБА_12 дві банківські картки, щоб останній перевірив чи є там ще гроші. Той ходив до магазину та Приватбанку, але нічого не приніс, оскільки грошей на картках не було. Чиє то було майно йому не відомо. Про побиття когось вони не розмовляли. Коли приїхав наряд поліції, ОСОБА_17 передав йому якийсь телефон і сказав, що краще щоб він був у нього. Той телефон він віддав потім працівникам поліції. Потерпілого ОСОБА_11 він бачив, коли його привезла поліція до магазину. До цього він не знає скільки часу вони сиділи за магазином, тому що був у стані алкогольного сп`яніння.

- показаннями свідка ОСОБА_20 , який в судовому засіданні пояснив, що влітку 2022 року, дату вже не пам`ятає, він перебував на чергуванні в складі ГРПП. Надійшло повідомлення на пристрій про відкрите заволодіння майном біля продуктового магазину в смт Онуфріївка. Вони з напарником ОСОБА_19 приїхали за повідомленням до магазину. Їм назустріч вийшов обвинувачений ОСОБА_7 з музичною колонкою чорного кольору. Пізніше на місце під`їхала слідча оперативна група. Під час поверхневої перевірки виявлено парфум та телефон. Речі, видані ОСОБА_7 вони не описували, бо цим займалась слідча оперативна група. ОСОБА_7 повідомив про те, що у нього на квартирі було викрадено каблучку, паспорт, і той парфум. Потерпілий ОСОБА_11 був на місці, пояснював, що один з обвинувачених забрав його речі. ОСОБА_6 також був там. Він не пам`ятає чи видавав якісь речі саме обвинувачений ОСОБА_6

- показаннями свідка ОСОБА_21 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона працює продавцем у магазині. Приблизно в середині серпня 2022 року до неї в магазин зайшов ОСОБА_12 , хотів купити бокал квасу і розрахуватись карткою. Але на картці не виявилось грошей. Він пішов, але через деякий час повернувся з іншою карткою, на якій також не було грошей. ОСОБА_12 намагався розрахуватися без пін-коду, через систему paypass. Пізніше, в цей день працівниками поліції проводились слідчі дії. Про всі обставини вона дізналась від них і з камер відеоспостереження.

- показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_13 , який був допитаний в судовому засіданні в присутності психолога ОСОБА_22 та законного представника ОСОБА_23 та який пояснив, що ОСОБА_24 він знає, оскільки разом з ним жили в дитячому будинку «Жива Перлина». Влітку 2022 року він зустрічався зі ОСОБА_11 в м. Кременчуці і останній попросив у нього портативну музичну колонку, яку він дав йому на кілька днів. Колонку повернув йому не через 2 дні, як домовлялись, а пізніше. Колонку він сам придбав і має товарний чек на неї, який надав працівникам поліції.

Крім того, винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, об`єктивно підтверджується також письмовими доказами, які досліджені судом першої інстанції, а саме:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення № 0001130 від 15.08.2022 за заявою ОСОБА_25 про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відносно нього відкритого викрадення майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я та рапортом від 15.08.2022 про отримання заяви до відділення поліції № 1 (м. Світловодськ) Олександрійського ОРВП ГУНП в Кіровоградській області від ОСОБА_11 (т.2 а.к.п. 97, 98);

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_11 від 15.08.2022 про вчинення кримінального правопорушення, а саме, відкритого викрадення його майна ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т. 2 а.к.п. 99);

- протоколом огляду місця події від 15.08.2022 з фото таблицею до нього, згідно якого встановлено, що місцем події є ділянка місцевості, прилегла до будівлі продовольчого магазину, який розташований по АДРЕСА_4 . Під час огляду виявлено автомобіль марки ВАЗ 2115, в якому знаходиться акустична колонка SVEN модель PS-440 Black, поясна сумка сірого кольору з речами і документами, належними ОСОБА_11 . Під час огляду ділянки місцевості, за будівлею продовольчого магазину за одним зі столів з лавочкою знаходиться громадянин ОСОБА_16 , який добровільно видав мобільний телефон «iPhone» модель «7 Plus». За будівлею магазину в напрямку вул. Жуланова на відстані 6,3 м від магазину на землі виявлено дерев`яну палку, схожу на топорище, довжиною 45 см, шириною в найширшій частині 65 мм (т.2 а.к.п. 100-110);

- висновком судово-медичного експерта № 71 від 16.08.2022, згідно якого при проведенні експертизи у ОСОБА_11 виявлені крововиливи в лівій виличній ділянці, на слизовій верхньої губи, на лівій боковій поверхні грудної клітини та на задній поверхні лівого стегна, яківиникли від дії тупих твердих предметів, не відобразивши свої характерні особливості, якими могли бути кулаки, ноги людини і т.п. Також, виявлений крововилив на зовнішній поверхні лівого плеча і задній поверхні лівого плечового суглобу, які виникли від дій тупих твердих предметів з продовгуватою контактною поверхнею, яким могла бути палка, арматура і т.п. Кількість контактів тіла з тупими твердими предметами не менш як вісім. По ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 2 а.к.п. 112);

- протоколом огляду предметів від 08 вересня 2022 року, проведеним за участю потерпілого ОСОБА_11 , в ході якого оглянутий мобільний телефон марки «iPhone» модель «7 Plus», належний ОСОБА_11 . Після увімкнення телефону потерпілим виявлено, що 15.08.2022 о 12.50 год за допомогою додатків банку «Монобанк» та АТ «Ощадний банк України» - «Ощад 24/7» були спроби невідомою особою оплати товару або послуг на суму 13 грн. в магазині «Надія» (т. 2 а.к.п. 145);

- висновком експерта судово-товарознавчої експертизи № 2239 від 09.09.2022, згідно якого ринкова вартість станом на 15 серпня 2022 року мобільного телефону марки «iPhone» модель «7 Plus» становить 5500 грн., поясної сумки сірого кольору виготовленої з тканини, на дві кишені на застібці-змійці становить 288,78 грн., портативної колонки марки SVEN модель PS-550 Black становить 4128, 64 грн. (т. 2 а.к.п. 147-152);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 15.08.2022 з відеозаписом до нього за участю свідка ОСОБА_17 , під час якого свідок розповів та показав на місці, яким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заволоділи майном ОСОБА_11 (т. 2 а.к.п. 153-155, т. 3 а.к.п. 62);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.09.2022 з відеозаписом до нього за участю потерпілого ОСОБА_11 , під час якого потерпілий розповів на місці та показав, яким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заволоділи його майном (т. 2 а.к.п. 156-157, т. 3 а.к.п. 62);

- протоколом огляду предметів від 18.11.2022, згідно якого слідчим оглянуті DVD-R диски, на яких мається відеозапис з камери спостереження, яка встановлена на будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розташованого по АДРЕСА_4 та карти пам`яті по кримінальному провадженню № 0001130, на яких мається відеозапис проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_17 , а також допити потерпілого та свідків по даній справі (т.2 а.к.п. 162-163);

- відеозаписом з відеокамери, встановленої на однострої інспектора ОСОБА_26 під час реагування на повідомлення потерпілого ОСОБА_11 про відкрите викрадення чужого майна (т. 2 а.к.п. 237);

- відеозаписом камери спостереження, яка встановлена на будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_4 та здійснює запис території, розташованої позаду магазину в період часу з 09.07 години до 14.13 години та на якому зафіксовано нанесення обвинуваченими ударів потерпілому та відкрите заволодіння його майном (т. 2 а.к.п. 239);

- ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 вересня 2022 року про допит в судовому засіданні, у порядку ст. 225 КПК України, неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , який проведено за участі його законного представника ОСОБА_27 та представника служби у справах дітей ОСОБА_28 , журналом судового засідання від 08.09.2022, згідно якого був допитаний неповнолітній свідок ОСОБА_12 та копією відеозапису даного допиту свідка (т. 3 а.к.п. 63-66);

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, та не викликають у колегії суддів сумнівів у їх правдивості.

Проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину і правильно кваліфікував дії останніх за ч. 4 ст. 186 КК України.

Твердження в апеляційних скаргах захисника - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу того, що матеріали справи не містяь жодних доказів на підтвердження умислу обвинувачених на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 та наявності в їх діях корислового мотиву, на думку колегії суддів, є безпідставними, з огляду на таке.

Зокрема, вина ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_11 та слідчим експериментом, проведеним за участі потерпілого, а також протоколом слідчого експерименту проведеного зі свідком ОСОБА_17 , який під час проведення вказаної слідчої дії вказав і показав, як обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наносили удари потерпілому і те, що саме вони забрали у потерпілого його барсетку, мобільний телефон та банківські картки, які були у сумці, а також музичну колонку, якими розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, в ході вказаної слідчої дії свідок ОСОБА_17 вказав, що обвинувачений ОСОБА_6 перевіряв вміст сумки потерпілого, де знайшов банківські картки останнього, які хтось із обвинувачених передав ОСОБА_12 , щоб той скупився в магазині, розрахувавшись за придбаний товар вказаними картками потерпілого. Також вказав, що музична колонка та сумка потерпілого були у обвинуваченого ОСОБА_7 , а мобільний телефон потерпілого був у обвинуваченого ОСОБА_6 , який останній після приїзду працівників поліції передав йому, а він у свою чергу передав ОСОБА_16 .

Вказане узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_16 , допитаного у судовому засіданні суду першої інстанції, який вказав, що саме обвинувачений ОСОБА_7 передав дві банківські картки ОСОБА_12 , щоб останній перевірив чи є гроші на рахунках вказаних карток. Вказав, що ОСОБА_12 ходив до магазину та Приватбанку, але нічого не приніс, оскільки грошей на картках не було. Вказав, що мобільний телефон йому передав ОСОБА_17 , який сказав, щоб він краще був у нього.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_21 , також підтвердила, що в середині серпня 2022 року до неї у магазин заходив ОСОБА_12 , який намагався розрахуватися банківськими картками без пін коду, через систему пай пас, однак на картках не було грошей.

Враховуючи вищевказані обставини, колегія суддів вважає, що вони повністю спростовують твердження сторони захисту щодо відсутності умислу обвинувачених на відкрите викрадення майна потерпілого та наявності в їх діях корислового мотиву.

Колегія суддів зауважує, що у обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не було об`єктивних факторів, які б перешкоджали повернути, або залишити в розпорядженні мобільний телефон, барсетку банківськи картки його власнику, а саме потерпілому ОСОБА_11 , навіть беручи до уваги ту версію, на яку посилаються обвинувачені, що речі потерпілого ними були самоправно вилучені, з метою повернення раніше зниклого майна, яке належить ОСОБА_7 .

Також, є неприйнятними твердження захисника - адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо відсутності об`єктивної сторони в діях її підзахисного, з посиланням, що він не наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_15 .

Згідно дослідженого в судовому засіданні суду першої інстанції відеозапису з камери спостереження, яка встановлена на будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_4 та здійснює запис території, розташованої позаду магазину, з вказаного запису вбачається, що в період часу з 09.07 години до 14.13 години, зафіксовано нанесення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ударів потерпілому ОСОБА_15 та відкрите заволодіння його майном.

Цей відеозапис визнаний судом допустимим доказом та він повністю узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні.

Більше того, самі обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не заперечували факту нанесення ними кожним окремо тілесних ушкоджень потерпілому.

Враховуючи всі наведені обставини, суд першої інстанції прийшов до переконливого висновку про наявність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ознак саме злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, тобто відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Підстав вважати, що потерпілий з будь-яких причин обмовляє обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у інкримінованому їм злочині немає.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини є вичерпними, відповідають вимогам закону і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за менш тяжким кримінальним законом, як про це висловила прохання сторона захисту обвинуваченого ОСОБА_7 або для закриття провадження за відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, як про це висловила прохання сторона захисту обвинуваченого ОСОБА_6 - колегія суддів не вбачає.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст.ст. 50, 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, дані про осіб обвинувачених, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом враховано, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили злочин, який є тяжким, умисним корисливим злочином, яким завдано майнову шкоду потерпілому. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 судом враховано, що він на диспанцерному обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працездатний, раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 судом враховано, що він на диспанцерному обліку у лікаря психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря нарколога, має третю групу інвалідності, раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно.

Обставин, що помякшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції не встановлено, а обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому судом встановлено рецидив злочину.

Обставин, що помякшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених та дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання в місцях позбавлення волі.

Підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України судом не встановлено.

Разом з тим, перевіркою апеляційних доводів прокурора з приводу неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів, встановлено, що вони є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України сформований у постанові Обєднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17), відповідно до якого, у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.04.2021 за ч. 2 ст. 125 КК України, який вироком Кропивницького апеляційного суду від 30.03.2023 скасований та ухвалено новий, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

У кримінальному провадженні, яке переглядається колегією суддів, судом першої інстанції визнано встановленим, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 186 КК України - 15.08.2022. Тобто, вказаний злочин був вчинений до постановлення вироку Кропивницького апеляційного суду від 30.03.2023.

Проте, місцевий суд в ухваленому стосовно ОСОБА_7 вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, помилково застосувавши положення ч. 1 ст. 71 КК України, а не застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України та не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами, передбаченими частинами 1 - 3 цієї статті, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених йому покарань за цим вироком і попереднім вироком апеляційного суду від 30.03.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок суду змінити в часнині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника- адвоката ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 18.08.2023 стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України - змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кропивницького апеляційного суду від 30.03.2023 та остаточно вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 3 (три) місяці.

У решті даний вирок суду залишити без зміни

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які утримується під вартою, - в той самий строк з дня отримання ними копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2