ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року

м. Київ

справа № 212/2548/22

провадження № 51-6453 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000323, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, якщо він не вчинить нового правопорушення і виконає обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Також суд зняв арешт, накладений на речові докази, зокрема на мобільний телефон «Samsung» моделі SM-J510H/DS (SEK) snn-j510h/dsgsmh, IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , із сім-картками НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , та ухвалив повернути їх ОСОБА_6 .

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 березня 2022 року, перебуваючи на території Покровського району м. Кривого Рогу, використовуючи мобільний телефон, у месенджері «Телеграм» у групі під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » побачив оголошення ОСОБА_7 щодо потреби в ліках. Надалі ОСОБА_6 з метою шахрайського заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, увівши ОСОБА_7 в оману стосовно правдивості своїх намірів, запевнив останню про можливість придбати ці ліки в нього за умови попередньої їх оплати, потерпіла погодилася на це та перерахувала йому 3000 грн. Однак ОСОБА_6 не передав потерпілій ліків згідно з домовленістю, натомість шляхом обману заволодів належними ОСОБА_7 грошовими коштами у вказаному розмірі.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 13 вересня 2023 року змінив вирок місцевого суду та на підставі статей 96-1, 96-2 КК України постановив конфіскувати у власність держави знаряддя шахрайства - мобільний телефон «Samsung» моделі SM-J510H/DS (SEK) sim-j 510h/dsgsmh, IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , із сім-картками НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , а в решті залишив це судове рішення без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування вимог зазначає, що апеляційний суд істотно порушив норми кримінального процесуального закону під час постановлення ухвали, оскільки застосування спеціальної конфіскації щодо належного ОСОБА_6 майна є погіршенням становища останнього, а тому відповідно до ст. 421 КПК України таке рішення належить ухвалювати у формі вироку.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.

Згідно з приписами ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як установлено ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у передбачених цією нормою випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених ч. 1 ст. 420 цього Кодексу.

Водночас за приписами ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.

Однак апеляційний суд не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час постановлення ухвали щодо ОСОБА_6 , про що обґрунтовано зазначив прокурор у касаційній скарзі.

Так, згідно з ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 150, ст. 154, частинами 2 і 3 ст. 159-1, ч. 1 ст. 190, ст. 192, ч. 1 статей 204, 209-1, 210, частинами 1 і 2 статей 212, 212-1, ч. 1 статей 222, 229, 239-1, 239-2, ч. 2 ст. 244, ч. 1 статей 248, 249, частинами 1 і 2 ст. 300, ч. 1 статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, ст. 363, ч. 1 статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд у вироку ухвалив повернути ОСОБА_6 належний йому мобільний телефон, визнаний речовим доказом.

Однак апеляційний суд дійшов висновку, що вказаний пристрій був використаний як знаряддя кримінального правопорушення, а тому застосував спеціальну конфіскацію. Мотивуючи своє рішення про необхідність постановлення цього рішення саме у формі ухвали, а не вироку, суд апеляційної інстанції послався на те, що зміна правової підстави вилучення у ОСОБА_6 цього майна на спеціальну конфіскацію не погіршує його становища та не може розцінюватися як призначення більш суворого покарання.

Водночас апеляційний суд наголосив і на тому, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України виправлення помилки, допущеної місцевим судом, яка стосується лише майнових інтересів ОСОБА_6 і не впливає на обсяг обвинувачення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, можливе шляхом зміни вироку, навіть якщо майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Проте ці твердження апеляційного суду суперечать наведеним вище законодавчим приписам і матеріалам справи, адже місцевий суд, як зазначено вище, не вилучав вказаного майна у засудженого. Водночас, зважаючи, що за вироком суду першої інстанції зазначених вище положень закону України про кримінальну відповідальність застосовано не було, проте їх зміст та доцільність зводяться до необхідності вжиття додаткових заходів кримінально-правового характеру, то застосування апеляційним судом спеціальної конфіскації є тим «іншим випадком», який погіршив правове становище ОСОБА_6 , оскільки стосується його власності. Тому, враховуючи приписи статей 420, 421 КПК України, у цьому разі апеляційний суд повинен був ухвалити рішення у формі вироку, а не ухвали.

Таке правозастосування узгоджується з усталеною практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема у постановах від 22 листопада 2023 року у справі № 369/5665/22 (провадження № 51-4246 км 23), від 24 серпня 2023 року у справі № 932/623/22 (провадження № 51-905км23) та від 27 вересня 2021 року у справі № 466/5842/20 (провадження № 51-2955км21).

З огляду на зазначене, апеляційний суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, тому касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу цього суду - скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3