ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3738/23 Справа № 233/2288/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

неповнолітньої особи,

стосовно якої подано клопотання ОСОБА_7 ,

законного представника

неповнолітньої особи, стосовно якої

подано клопотання ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000335 від 04 вересня 2022 року, за апеляційною скаргою законного представника потерпілої ОСОБА_11 на ухвалу Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 лютого 2023 року, якою

до неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Костянтинівка Донецької області, громадянин України, учень 8-Б класу Костянтинівського ЗЗСО № 1, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

застосовано примусові заходи виховного характеру у виді передачі під нагляд опікуна - бабусі ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Встановлена тривалість заходів виховного характеру терміном до повноліття ОСОБА_7 .

Судові витрати на проведення експертиз віднесено на рахунок держави; скасовано арешт; вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и л а :

ухвалою місцевого суду клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру по кримінальному провадженню (внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000335 від 04 вересня 2022 року) відносно неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, за вчинення суспільно-небезпечних діянь, що підпадають під ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 152, ч.3 ст. 301-1 КК України, задоволено; застосовано до неповнолітнього ОСОБА_7 , примусові заходи виховного характеру у виді передачі під нагляд опікуна - бабусі ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Як встановлено апеляційним судом, Малолітнім ОСОБА_7 вчинено суспільно-небезпечні діяння, що підпадають під ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 152, ч.3 ст. 301-1 КК України, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, яка не досягла чотирнадцяти років (згвалтування), та виготовлення, розповсюдження дитячої порнографії.

Так, 29 серпня 2022 року, приблизно о 15.00 год. (більш точного часу в ході розслідування встановлено не було), малолітній ОСОБА_7 разом зі своїм другом ОСОБА_12 та дівчиною ОСОБА_10 прийшли до приміщення колишньої ЗОШ № 12, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Костянтинівка, просп. Ломоносова, 105а.

Під час прогулянки приміщенням школи, малолітній ОСОБА_7 вирішив вчинити дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_10 .

В цей же день, приблизно о 15.30 год., малолітній ОСОБА_7 запросив малолітню ОСОБА_10 до одного з приміщень колишньої ЗОШ № 12 з метою вчинення дій сексуального характеру та запропонував вступити з ним в статевий акт, на що остання відмовилась. Малолітній ОСОБА_7 зняв з себе одяг та шляхом погроз фізичною розправою змусив малолітню ОСОБА_10 стати на коліна, після чого орально проник в її тіло з використанням геніталій, без її добровільної згоди. Після вчинення дій сексуального характеру малолітній ОСОБА_7 вийшов з приміщення колишньої ЗОШ № 12 та направився за місцем проживання.

Також 29 серпня 2022 року, приблизно о 15.30 год., малолітній ОСОБА_7 разом із дівчиною ОСОБА_10 , знаходились в приміщенні колишньої ЗОШ № 12, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Костянтинівка, просп. Ломоносова, 105а. У цей час малолітній ОСОБА_7 , без добровільної згоди малолітньої ОСОБА_10 , орально проник у її тіло та процес орального проникнення малолітній ОСОБА_7 фіксував за допомогою відеокамери свого мобільного телефону марки «Samsung» моделі «М31», без добровільної згоди малолітньої ОСОБА_10 . Відеозаписи, на яких зафіксовано статевий акт з малолітньою ОСОБА_10 , малолітній ОСОБА_7 розмістив до групи «Улица» в мобільному додатку «Теlegram», учасниками якої є неповнолітні особи.

Відеозаписи, які малолітній ОСОБА_7 розмістив до групи «Улица» в мобільному додатку «Теlegram» мають порнографічний характер та належать до дитячої порнографії.

З таким рішенням суду першої інстанції непогодилась законний представник потерпілої ОСОБА_11 та оскаржила в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову, якою застосувати до неповнолітнього ОСОБА_7 примусові заходи виховного характеру у виді направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення або обмежити спілкування з потерпілою ОСОБА_10 , заборонити наближатися ближче ніж на 50 метрів до місця проживання потерпілої, заборонити ведення листування, телефонних переговорів, направити ОСОБА_7 для проходження програми для кривдників або апробаційної програми.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд належним чином не врахував, що суспільно-небезпечне діяння, яке вчинив ОСОБА_7 є особливо тяжким злочином. Зазначає, що та обставина, що ОСОБА_7 не досягнув віку з якого може наставати кримінальна відповідальність не може бути підставою для зниження суспільної небезпечності вчинених ним діянь та нехтування правами потерпілої особи на належний судовий захист та справедливість судового рішення. В судовому засіданні повністю проігноровано, що місце мешкання ОСОБА_7 знаходиться в одному районі з місцем мешкання потерпілої, а тому не буде мати обмежень від подальших протиправних дій щодо потерпілої.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 виховується бабусею та передача його під нагляд того самого опікуна, бабусі не може бути дієвим заходом впливу на ОСОБА_7 та не забезпечить виправлення та може бути умовою для вчинення повторних злочинів.

Наголошує, що педагогічний вплив ОСОБА_8 , як опікуна без застосування інших застережних заходів у вигляді обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього, не зможуть застережити ОСОБА_7 від вчинення повторних злочинів, в тому числі щодо потерпілої ОСОБА_10 .

Зауважує, що без виконання таких умов, перебування неповнолітнього ОСОБА_7 в суспільстві є небезпечним та таким, що приведе до вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В наданих запереченнях на апеляційну скаргу, прокурор вказує, що призначений ОСОБА_7 примусовий захід виховного характеру є достатнім, тому що на час вчинення суспільно-небезпечного діяння, ОСОБА_7 не досяг віку кримінальної відповідальності. Судом в повній мірі враховано умови життя та виховання ОСОБА_7 , вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості останнього, зокрема той факт, що він виховується в неповній сім`ї, посередньо характеризується за місцем навчання та за місцем проживання, у судовому засіданні вибачився перед потерпілою. Зазначає, що примусовий захід, який просить застосувати законний представник потерпілої, є найсуворішим з усіх можливих, який слід використовувати у виключних випадках при відсутності альтернативних видів влаштування дитини. Вказує, що суд застосував необхідний виховний вплив та встановив максимальну тривалість. Зазначає, що виконати ті обмеження, як зазначає законний представник в апеляційній скарзі є неможливим, оскільки ОСОБА_7 та потерпіла є сусідами, крім того остання проявляє зацікавленість в спілкуванні із ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_7 суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 301-1 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

В силу ст. 498 КПК України, кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно-небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

За положеннями ч.2 ст. 22 КК України, кримінальній відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.152 КК України, підлягають особи, які його вчинили у віці від 14 до 16 років.

У відповідності до ч. 2 ст. 97 КК України примусові заходи виховного характеру, передбачені ч. 2 ст. 105 КК України суд застосовує до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.

Частиною 2 статті 105 КК України передбачено, що суд застосовує до неповнолітнього такі примусові заходи виховного характеру: 1) застереження, 2) обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього; 3) передача неповнолітнього під нагляд батьків або осіб, які їх замінять чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання; 4) покладення на неповнолітнього, який досяг 15-річного віку і має майно, кошти або заробіток, обов`язку відшкодування майнових збитків; 5) направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує 3-х років.

Відповідно положень ч. 3 ст. 105 КК України, до неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру, що передбачені у ч. 2 ст. 105 КК України.

Відповідно до ст. 501 КПК України, під час постановлення ухвали в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру, суд з`ясовує такі питання: 1) чи мало місце суспільно - небезпечне діяння; 2) чи вчинено це діяння неповнолітнім у віці від одинадцяти років до настання віку, з якого настає кримінальна відповідальність за це діяння; 3) чи слід застосувати до нього примусовий захід виховного характеру і якщо слід, то який саме.

Положення ст. 103 КК України вимагають, щоб суд при призначенні покарання неповнолітньому, крім обставин, передбачених в статтях 65-67 цього Кодексу врахував умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

З огляду на п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 15 травня 2006 року «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру», передача неповнолітнього під нагляд батьків або осіб, які їх заміняють, допускається лише за наявності даних про те, що вони здатні забезпечити позитивний виховний вплив на нього та постійний контроль за його поведінкою. Питання про передачу неповнолітнього під нагляд батьків або осіб, які їх заміняють, суд повинен вирішувати з урахуванням даних, що їх характеризують. Неприпустимо передавати неповнолітнього під нагляд батька чи матері, які позбавлені батьківських прав, а також батьків чи інших осіб, котрі через свою поведінку не здатні позитивно впливати на нього.

Крім того, відповідно до п. 9 вищевказаної Постанови, до спеціальних навчально-виховних установ направляють неповнолітніх, котрі вийшли з-під контролю батьків чи осіб, які їх заміняють, не піддаються виховному впливу та не можуть бути виправлені шляхом застосування інших примусових заходів виховного характеру.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції приймаючи рішення про вид примусового заходу виховного характеру виходив з того, що ОСОБА_7 на час вчинення суспільно-небезпечного діяння не досяг віку кримінальної відповідальності, врахував умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього, зокрема те, що він проживає та виховується у неповній сім`ї, посередньо характеризується за місцем проживання та за місцем навчання, щиро розкаявся у вчиненому, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також думку його законного представника щодо можливості застосування примусового заходу виховного характеру.

При цьому, колегія суддів зауважує, що під час вирішення питання про передачу під нагляд опікуна - бабусі, в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 суспільно-небезпечного діяння, особи ОСОБА_7 , особи потерпілої та наслідків, які для неї настали, що відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в частині застосування заходів впливу.

Колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги, що застосування до ОСОБА_7 такого виду примусового заходу виховного характеру, лише як передача під нагляд опікуна бабусі, не може бути дієвим заходом впливу на ОСОБА_7 , не забезпечить виправлення та не зможе запобігти вчиненню повторних суспільно-небезпечних діянь, в тому числі щодо потерпілої ОСОБА_10 .

На думку колегії суддів, застосування до ОСОБА_7 лише примусового заходу виховного характеру у виді передачі під нагляд опікуна бабусі, без застосування інших застережних засобів у виді обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього, не зможуть застережити ОСОБА_7 від вчинення повторних злочинів та належним чином виконати мету застосування примусових заходів виховного характеру.

Апеляційний суд зважає, що ОСОБА_7 вину у скоєному суспільно-небезпечному діянні визнав, щиро розкаявся та усвідомлює факт вчинення ним протиправних дій.

Врахувавши особу ОСОБА_7 , характер скоєного суспільно-небезпечного діяння, особу та поведінку самої потерпілої ОСОБА_10 та її думку, щодо призначення виду та міри примусового заходу виховного характеру, колегія суддів зауважує, що застосування до ОСОБА_7 примусових заходів виховного характеру у виді направлення до спеціальної навчально-виховної установи, про що ставиться в апеляційній скарзі, є занадто суворим за своїм характером, та може негативно вплинути на особу ОСОБА_7 , що виявиться не у виправленні, а у погіршенні негативної поведінки винного.

Відповідно до ч. 2 ст. 484 КПК України під час кримінального провадження щодо неповнолітнього, в тому числі під час провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, суд та всі інші особи, що беруть у ньому участь, зобов`язані здійснювати процесуальні дії в порядку, що найменше порушує звичайний уклад життя неповнолітнього та відповідає його віковим та психологічним особливостям, роз`яснювати суть процесуальних дій, рішень та їх значення, вислуховувати його аргументи при прийнятті процесуальних рішень та вживати всіх інших заходів, спрямованих на уникнення негативного впливу на неповнолітнього.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу місцевого суду в частині застосування заходів впливу скасувати, застосувати до малолітнього ОСОБА_7 , окрім примусового заходу виховного характеру у вигляді передачі під нагляд опікуна, додаткові обмежувальні заходи дозвілля та встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього ОСОБА_7 , оскільки метою застосування такого примусового заходу виховного характеру є забезпечення інтересів неповнолітнього, при цьому, захід виховного характеру за своєю суттю сприяє встановленню контролю, посилення позитивного впливу на неповнолітнього.

Згідно ч. 3 ст. 105 КК України суд у кожному випадку встановлює конкретний строк, протягом якого органи, що здійснюють контроль та нагляд за поведінкою неповнолітнього, повинні пред`являти особливі вимоги щодо неї, а неповнолітній зобов`язаний їх дотримувати. З урахуванням даних про особу неповнолітнього та характеру вчиненого ним суспільно-небезпечного діяння суд визначає, які види дозвілля слід обмежити, а які - заборонити, або які обов`язки покласти на неповнолітнього і на який саме строк. Тривалість такого строку має бути достатньою для виправлення неповнолітнього.

Враховуючи вищевказане, суд вважає за доцільне застосувати до неповнолітнього ОСОБА_7 додаткові примусові заходи виховного характеру у виді обмеження дозвілля та встановлення особливих вимог до поведінки останнього, а саме: обмежити неповнолітньому ОСОБА_7 спілкування з потерпілою ОСОБА_10 , заборонити наближатися ближче ніж на 50 метрів до місця проживання потерпілої ОСОБА_10 , заборонити ведення листування, телефонних переговорів з ОСОБА_10 абоконтактування з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб; заборонити відвідування неповнолітньому ОСОБА_7 з 20-00 години вечора до 06-00 годин ранку кожної доби парків, розважальних закладів, тривалість примусових заходів виховного характеру стосовно неповнолітнього ОСОБА_7 встановити строком до досягнення ним повноліття.

Керуючись ст.ст. ст.ст. 22, 97, 105, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу законного представника потерпілої ОСОБА_11 задовольнити частково.

Ухвалу Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 лютого 2023 року, якою застосувано до неповнолітнього, що не досяг віку кримінальної відповідальності, примусових заходів виховного характеру стосовно ОСОБА_7 у вчинені суспільно-небезпечного діяння передбаченого ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 301-1 КК України, в частині застосування заходів впливу, скасувати.

Клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру по кримінальному провадженню (внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000335 від 04 вересня 2022 року) відносно неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, за вчинення суспільно-небезпечних діянь, що підпадають під ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 152, ч.3 ст. 301-1 КК України, - задовольнити.

Застосувати до неповнолітнього ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , примусові заходи виховного характеру у виді передачі під нагляд опікуна - бабусі ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , додаткові примусові заходи виховного характеру у виді обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього, а саме:

-обмежити неповнолітньому ОСОБА_7 спілкування з потерпілою ОСОБА_10 , заборонити наближатися ближче ніж на 50 метрів до місця проживання потерпілої ОСОБА_10 , заборонити ведення листування, телефонних переговорів з ОСОБА_10 абоконтактування з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб;

-заборонити відвідування неповнолітньому ОСОБА_7 з 20-00 години вечора до 06-00 годин ранку кожної доби парків, розважальних закладів.

Встановити тривалість примусових заходів виховного характеру стосовно неповнолітнього ОСОБА_7 строком до досягнення ним повноліття.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: