ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/51/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.407 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000127 від 26 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Панка Сторожинецького району Чернівецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, начальника радіостанції батареї безпілотних авіаційних комплексів дивізіону артилерійської розвідки військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в АДРЕСА_2 , проживаючого в АДРЕСА_3 , несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_7 покладено на командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 за місцем проходження засудженим військової служби, а в разі його звільнення з військової служби на орган пробації за місцем проживання засудженого.

Згідно вироку суду, солдат військової служби за контрактом ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, всупереч вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, з метою тимчасового ухилення від військової служби, вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_1 , без поважних причин о 08 годині 30 хвилини 16 серпня 2019 року не з`явився та в подальшому, проводячи час на власний розсуд, о 10 годині 00 хвилин 28 серпня 2023 року добровільно прибув до Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 407 КК України (в редакції Закону № 194-VIII від 12.02.2015 р.), тобто нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині 2 статті 407 КК України, військовослужбовцем (крім строкової служби).

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_9 не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин скоєння криінального правопорушення, вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28.09.2023 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 414 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, у тому числі, призвело до призначення зам`якого покарання, яке явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Вважає, що судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України, оскільки звільнення від відбування покарання з випробовуванням, з врахуванням обставин справи, є невмотивованим та незаконним.

Звертає увагу суду, що ОСОБА_7 був відсутній на службі в умовах особливого періоду, а в подальшому і в умовах воєнного стану понад 4 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що місцевим судом не враховано та не надано належної оцінки тому, що контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби у військових формуваннях Збройних Сил України ОСОБА_7 укладений добровільно, без будь-якокого примусу до введення воєнного стану в Україні в грудні 2018 року. Таким чином, він з власної волі прийняв рішення проходити службу та виконувати обов`язки щодо оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості відповідно до ст.17 Конституції України; отримував від держави грошове забезпечення та користувався державними правовими і соціальними гарантіями.

Вважає, що висновки суду щодо призначення покарання ОСОБА_7 не в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Прокурор зазначає, що посилання суду першої інстанції на щире каяття ОСОБА_7 , як на обставину, що пом`якшує покарання, є необґрунтованим, оскільки саме по собі визнання ОСОБА_7 факту вчинення ним злочину не свідчить про наявність зазначеної обставини.

Посилається на правовий висновок Верховного Суду, викладений у справі №750/1503/19 від 20.08.2020, згідно якого, факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення і у матеріалах кримінального провадження.

На переконання прокурора суд першої інстанції не врахував той факт, що з`явлення обвинуваченого до правоохоронних органів відбулось лише після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місце знаходження.

Апелянт зазначає, що саме по собі підтвердження обвинуваченим вже відомих органу досудового розслідування чи суду та простих за своєю суттю обставин вчинення злочинних дій, не може розцінюватись, як активне сприяння розкриттю вчиненого ним злочину, та, відповідно, враховуватись як окрема обставина, що пом`якшує покарання.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18.09.2023 року відносно ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, за змістом яких доводи сторони обвинувачення щодо незаконності вироку суду першої інстанції з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність вважає безпідставними та необґрунтованими.

Стверджує, що висновки суду щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є вмотивованими та такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження і відповідають вимогам закону.

Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18.09.2023 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, вважають вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим і просять залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині сторона обвинувачення не оскаржує.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Як слідує із змісту вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 вересня 2023 року, обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину; характер вчиненого кримінального правопорушення.

Поряд з цим судом враховано також особу винного, який раніше не судимий; його вік, сімейний стан, те, що у нього на утриманні знаходиться неповнолітня дитина, ІНФОРМАЦІЯ_2 і дружина, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною; відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення, негативну оцінки ним своїх дій, обіцянку не допускати в майбутньому вчинення правопорушення, а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Так, обставинами, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції відніс повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення.

Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.

За наведених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції статті обвинувачення, а саме у виді позбавлення волі та застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення статті 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням.

Що стосується твердження сторони обвинувачення про не можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Згідно з ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, колегія суддів також враховує, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та суду не ухилялась, активно сприяв розкриттю злочину та добросовісно виконував покладені на нього обов`язки, передбачені КПК України, про що, зокрема, свідчить той факт, що справа судом розглянута у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу, що стороною обвинувачення в суді першої інстанції під час виступу у судових дебатах було висловлено думку про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Відтак, доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону та відсутність підстав для застосування ст.75 КК України, є непереконливі, оскільки суперечать позиції сторони обвинувачення в суді першої інстанції.

За наведених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визначив до відбування обвинуваченому ОСОБА_7 основний вид покарання у наближеному до мінімального розміру, передбаченому санкцією статті обвинувачення та застосував положення статті 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням.

Таки чином, доводи прокурора про надмірну м`якість призначеного покарання та неправильне застосуванні ст.75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає непереконливими, оскільки вони спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами під час розгляду кримінального провадження та наведеними у вироку мотивами щодо виду, строку та форми відбуття призначеного покарання, з якими суд апеляційної інстанції погоджується.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробовуванням та встановленням іспитового строку, з одночасним покладенням на останнього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, узгоджується із санкцією статті обвинувачення і є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Це рішення належним чином умотивоване, відповідає вимогам кримінального закону і підстав для скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, про що сторона обвинувачення ставить питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді