н/п 1-кс/766/3711/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

підозрюваного ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Херсоні) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України,

в с т а н о в и л а:

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Обґрунтування клопотання:

Другим слідчим відділом (з дислокацією у місті Херсоні) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Мелітополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000146 від 07.11.2023 за підозрою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.01.2023 за №12 старшого матроса ОСОБА_4 , якого наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 13.01.2023 за № 3-РС призначено на посаду навідника 3 десантно-штурмового відділення 2 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що з 13 січня 2023 року нову посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Так, 06 листопада 2023 року, близько 17 години, перебуваючи на території ротного командно-спостережного пункту військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , командир десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_3 лейтенант ОСОБА_7 довів старшому матросу ОСОБА_4 наказ начальника, а саме бойове розпорядження командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_8 від 06.11.2023 за № 38 щодо форсування 07 листопада 2023 року у складі десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 та здійснення висадки на лівому березі р. Дніпро, послідовного зайняття рубежів перехрестя доріг та просіки, з метою прикриття правого флангу іншого підрозділу морської піхоти.

Отримавши вказаний наказ 06 листопада 2023 року близько 17 години, старший матрос ОСОБА_4 , перебуваючи на території ротного командно-спостережного пункту військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, відкрито відмовився виконати наказ начальника, а саме: бойове розпорядження командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_8 від 06.11.2023 за № 38 щодо форсування 07 листопада 2023 року у складі десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 та здійснення висадки на лівому березі р. Дніпро, послідовного зайняття рубежів перехрестя доріг та просіки, з метою прикриття правого флангу іншого підрозділу морської піхоти, про що відкрито заявив своєму прямому начальнику командиру десантно-штурмової роти НОМЕР_4 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 лейтенанту ОСОБА_7 , та, як наслідок, не виконав цей наказ, хоча об`єктивно повинен був і міг його виконати.

При цьому, внаслідок відмови виконати наказ начальника та його невиконання, особовий склад десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконував бойові завдання з відсічі збройної агресії рф без участі старшого матроса ОСОБА_4 , що призвело до зниження боєздатності вказаного військового підрозділу.

За вищевикладених обставин дії старшого матроса ОСОБА_4 кваліфіковано за ч. 4 ст. 402 КК України непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Підозра ОСОБА_4 у вчиненні правопорушення повністю підтверджується зібраними досудовим розслідуванням доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , іншими матеріалами досудового розслідування.

28.11.2023 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Таким чином, ОСОБА_4 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, сторона обвинувачення приходить до висновку щодо наявності наступних ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України:

- усвідомлюючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і передбачене покарання за його вчинення, після отримання повідомлення про підозру, ОСОБА_4 може умисно ухилятися від явки до органу досудового розслідування, прокурора, слідчого судді або переховуватись від органів досудового розслідування та суду, чим може перешкоджати встановленню істини по справі. Про вказані наміри ОСОБА_4 , вже свідчить його поведінка, оскільки достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх грубе порушення, вчинивши військовий злочин, а саме вчинивши непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану. Зазначені обставини свідчать про необхідність його ізоляції, задля припинення можливості переховуватися від суду і слідства та перешкоджати виконанню процесуальних рішень, що є вагомою підставою вважати, що єдиним дієвим у даному випадку запобіжним заходом для ОСОБА_4 буде саме тримання під вартою. Таким чином, наявний ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст.177 КПК України;

- підозрюваний ОСОБА_4 , перебуваючи на волі, самостійно або через інших осіб може перешкоджати встановленню істини у справі, узгоджувати свої показання з показаннями інших осіб, у тому числі військовослужбовцями його підрозділу, які визнані свідками у справі або іншими підозрюваними, надавати цим особам поради з урахуванням відомих йому обставин справи, схиляти їх до дачі завідомо неправдивих показань в ході досудового розслідування, з метою створення собі «алібі» щодо його непричетності до вчинення інкримінованого йому правопорушення, тим самим перешкоджати встановленню істини в кримінальному провадженні, що дає підстави стверджувати, що інший запобіжний захід, крім тримання під вартою, не зможе ефективно забезпечити виконання запланованих процесуальних рішень у кримінальному провадженні. Поряд з цим, підозрюваний ОСОБА_4 під час досудового розслідування, враховуючи попереднє знайомство, спільне проходження служби в лавах Збройних Сил України, шляхом вмовлянь, підкупу, погроз, іншим чином може незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні із числа військовослужбовців ЗСУ, маючи на меті примусити їх до відмови від надання показів, дачі завідомо неправдивих показів при наступних допитах в якості свідків, у тому числі в суді, проведенні з ними інших слідчих дій, безпідставному наданні показів на користь підозрюваного. Дані обставини можуть перешкодити встановленню істини під час досудового розслідування та судового слідства. Вказане свідчить про наявність ризику, передбаченого п.3 ч. 1 ст. 177 КПК України;

- підозрюваний ОСОБА_4 вчинив військовий злочин в умовах воєнного стану, що може свідчити про відсутність у останнього бажання підкорятися наказам командування та проходження подальшої служби у Збройних силах України, що як наслідок може призвести до вчинення ним нових військових злочинів або продовжувати вчиняти інші подібні злочини. Вказане свідчить про наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Запобігти настанню вказаних ризиків неможливо застосуванням більш м`яких запобіжних заходів.

Так, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою спрямоване на забезпечення посилення контролю за місцем перебування ОСОБА_4 , виконання ним процесуальних обов`язків, попередження та своєчасне припинення вчинення незаконного впливу на свідків та вчинення інших кримінальних правопорушень, продовження протиправної діяльності.

Неможливість застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_4 у вигляді особистого зобов`язання пов`язана з тим, що він є військовослужбовцем та несе службу в районі, де тривають бойові дії та місце дислокації військової частини, в якій він несе військову службу постійно змінюється. Згідно п. 2 ст. 179 КПК України - однією з ознак виконання особистого зобов`язання є те, що обвинувачений зобов`язується не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду. У зв`язку з тим, що підозрюваний є військовослужбовцем, це унеможливлює виконання ним особистого зобов`язання.

Неможливість застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_4 у вигляді особистої поруки пов`язана з тим, що до органу досудового розслідування не було звернення із письмовим зобов`язанням про те, що особа поручається за виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, відповідно до ст. 194 КПК України, і зобов`язується за необхідністю доставити його до органу досудового розслідування чи в суд на першу вимогу.

Неможливість застосування запобіжного заходу до підозрюваного у вигляді застави, відповідно до ч. 4 ст. 183 КПК України, пов`язана з тим, що, згідно ч. 7 ст. 176 КПК України, під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті, а саме тримання під вартою.

Неможливість застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_4 у вигляді домашнього арешту пов`язана з тим, що під час перебування останнього, навіть під цілодобовим домашнім арештом, не виключає можливості здійснення впливу на свідків у кримінальному провадженні, як безпосередньо так і за допомогою інших осіб, надасть змогу йому впливати на свідків, експертів, спеціалістів у даному кримінальному провадженні, з використанням цих зав`язків.

З урахуванням викладеного, найбільш доцільним є застосування до підозрюваного ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а інший, більш м`який, запобіжний захід не зможе забезпечити виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків та запобігти наведеним вище ризикам.

Таким чином, стороною обвинувачення встановлено обґрунтовану наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ст.177 КПК України.

При оцінці обставин, передбачених ст. 178 КПК України, досудове слідство прийшло до висновків, що: 1) є наявні вагомі докази вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; 2) підозрюваний вчинив умисний злочин, передбачений ч. 4 ст. 402 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких, та за вчинення якого передбачене покарання у вигляді позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років, у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного дозволяє застосовувати до нього запобіжний захід, пов`язаний з обмеженням волі та свободи пересування; 4) репутацію підозрюваного, який характеризується посередньо; 5) підозрюваний раніше не судимий; 6) ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема, ризик летальності, що його створює підозрюваний, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.

Окрім того, органу досудового розслідування ще необхідно встановити ряд обставин вчинення кримінального правопорушення та провести значний обсяг слідчих дій, направлених на пошук нових доказів скоєного злочину підозрюваним. У разі перебування підозрюваного на волі виникає ризик вчинення ним дій, спрямованих на приховування та знищення доказів його протиправної діяльності.

Відповідно до ч. 8 ст. 176 КПК України, під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті, а саме тримання під вартою.

Також відповідно до положень ст.183 КПК України, під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 КПК України, має право не визначати розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-5, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

На підставі викладеного, враховуючи наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, а також ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, для їх запобігання, з метою забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, слідчий просить суд задовольнити клопотання повним обсягом.

Доводи сторін у судовому засіданні:

Прокурор в судовому засіданні просив клопотання задовольнити за підставами, викладеними у клопотанні, а також наголосив, що обрання саме такого запобіжного заходу як «тримання під вартою» стане «уроком» для інших військових та вплине на їх поведінку щодо виконання наказів командування ЗСУ.

Захисник заперечував проти задоволення клопотання. На обґрунтування своїх заперечень послався на те, що прокурором не надано жодних доказів існування ризиків, зазначених у клопотанні. Зазначив, що переховуватися від слідства або суду у підозрюваного немає жодних намірів, про що говорить і той факт, що сталася подія 06.11.2023 і підозрюваний знав про відкриття кримінального провадження з цього часу, а затримано ОСОБА_4 та вручено повідомлення про підозру 28 листопада, тобто через 3 тижні, у підозрюваного було достатньо часу для виявлення всіх ризиків, за які говорив прокурор, у тому числі вплинути на свідків, однак цього досі не сталося. Зазначив, що мета застосування до його підзахисного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вказана прокурором у судовому засіданні, як «урок» військовослужбовцям носять виховний характер і не є завданням КПК України, підозра у вчиненні ОСОБА_4 кримінального правопорушення є «слизькою» та необґрунтованою. Просив суд застосувати до підозрюваного запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою.

Підозрюваний заперечував проти клопотання, переконливо зазначивши, що не має наміру ухилятися від суду, переховуватися, здійснювати тиск на свідків. Пояснив, що до мобілізації майже 20 років працював токарем на Крюковському вагонобудівному заводі, має дружину, двох неповнолітніх дітей (2011 та 2016 року народження), маму пенсіонерку, проживають всі однією сім`єю. Отримавши повістку, з`явився до військомату, в подальшому був направлений для проходження військової служби. Також пояснив, що брав участь у бойових діях на лівому березі Херсонщини у складі штурмової бригади, тягнув на собі важку зброю, після чого повідомляв керівництву про те, що має погане самопочуття, високий тиск (майже 200) та не може більше виконувати таке тяжке завдання за станом здоров`я, просив видати йому наказ, не пов`язаний із переміщенням в руках важкої зброї, однак його ніхто не слухав, а замість цього порушили кримінальне провадження. Повідомив, що не збирається і навіть думок немає ухилятися від відповідальності, тиснути на будь-яких осіб та вчиняти інші кримінальні правопорушення. Просив суд застосувати до нього запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою.

За клопотанням прокурора був допитаний свідок ОСОБА_9 , який показав, що є заступником командира батальйону з морально-психологічного забезпечення, підозрюваний є звичайним посереднім військовим, 06.11.2023 відмовився від виконання наказу бойового командира. Разом з ним тоді відмовилося ще 15 осіб. Також повідомив, що раніше подібної поведінки від підозрюваного не вбачалося, вчинив таке порушення вперше, після вчинення правопорушення місце дислокації військового підрозділу не залишав, порушень більше не мав. Про стан здоров`я підозрюваного нічого не відомо, особистих бесід з підозрюваним не проводилося.

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення учасників процесу, покази свідка, дослідивши матеріали справи, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з ч.2 ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Згідно з вимогами ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

Згідно п.5 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді триманні під вартою не може бути застосований, окрім як: до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який за законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Слідчим суддею встановлено, що другим слідчим відділом (з дислокацією у місті Херсоні) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Мелітополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000146 від 07.11.2023 за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, а саме: що 06 листопада 2023 року, близько 17 години, старший матрос ОСОБА_4 , перебуваючи на території ротного командно-спостережного пункту військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, відкрито відмовився виконати наказ начальника, а саме: бойове розпорядження командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_8 від 06.11.2023 за № 38 щодо форсування 07 листопада 2023 року у складі десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 та здійснення висадки на лівому березі р. Дніпро, послідовного зайняття рубежів перехрестя доріг та просіки, з метою прикриття правого флангу іншого підрозділу морської піхоти, про що відкрито заявив своєму прямому начальнику командиру десантно-штурмової роти НОМЕР_4 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 лейтенанту ОСОБА_7 , та, як наслідок, не виконав цей наказ, хоча об`єктивно повинен був і міг його виконати.

28.11.2023 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, а саме: непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Описана у клопотанні фабула у сукупності з наданими прокурором поясненнями та матеріалами кримінального провадження дає слідчому судді підстави дійти висновку про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.402 КК України.

Підозра ОСОБА_4 у вчиненні правопорушення підтверджується зібраними досудовим розслідуванням доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , іншими матеріалами досудового розслідування.

Оцінивши вказані докази в їх сукупності з доводами клопотання та учасників судового засідання, не вирішуючи питання про доведеність вини та остаточної кваліфікації дій ОСОБА_4 , виходячи з наданих матеріалів клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про наявність обґрунтованої підозри на даному етапі досудового розслідування у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення за викладених у клопотанні обставин.

Щодо ризиків, то прокурором зазначено про наявність ризиків, передбачених п.п.1, 3, 5 ст.177 КПК України, слідчий суддя вважає зазначити наступне.

Вимоги до клопотання про застосування запобіжних заходів визначені ст.184 КПК України. Згідно вимог вказаної норми КПК України клопотання повинно містити короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа. А основну частину клопотання має містити посилання на один або кілька ризиків та виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, визначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини. Тобто слідчий прокурор повинні викладати фактичні обставини і на підставі цих фактичних обставин робити висновок про наявність певного ризику.

В порушення зазначених вимог КПК України основну частину клопотання (кілька сторінок) складає виклад обставин кримінального правопорушення, цитування статей Конституції, значної кількості статей Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статі КПК України (ч.1 ст.176), яка визначає за яких умов слідчий суддя відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, цитування листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, цитування з рішень ЄСПЛ. Що ж стосується цитування рішень з ЄСПЛ, то цитати вирвані із контексту рішень ЄСПЛ, які не відповідають змісту та суті цих рішень.

Щодо обґрунтування ризиків, то слідчий з прокурором обмежилися кількома абзацами цитуванням статей КПК України, які визначають поняття ризиків, та загальними фразами без посилання на жоден конкретний факт чи обставину із життя підозрюваного, які б вказували на реальне існування такого ризику.

Щодо недопустимості такого формального підходу до обґрунтування ризиків звертав увагу у своїх рішеннях Європейський суд.

Так, у справі «Нінеску проти Республіки Молдова» (Ninescu v. the Republic of Moldova) (заява № 47306/07, рішення від 15.07.2014 року, остаточне рішення від 15.11.2014) Європейський суд з прав людини звернув увагу на те, що «для виправдання позбавлення заявника свободи національні суди навели безліч підстав, велика частина з яких полягає в перефразуванні підстав застосування запобіжних заходів, передбачених КПК, не пояснивши, як вони можуть бути застосовані до заявника» (п.67).

Особливість запобіжних заходів полягає в тому, що вони застосовуються не за конкретну недобросовісну поведінку підозрюваного, а превентивно, як гарантія настання правосуддя в майбутньому. При цьому слід враховувати, що якась ймовірність того, що підозрюваний може спробувати ухилитись від відповідальності, існує завжди, але цього недостатньо для обрання запобіжного заходу. Якщо про ризик переховування заявлено слідчим, суд має виходити виключно з конкретної оцінки фактів, сукупність яких може доводити або спростовувати вірогідність вчинення підозрюваним негативних дій.

Так, ризик переховування обґрунтований тяжкістю покарання. Суворість покарання є однією з обставин, яка має враховуватись судом при оцінці ризику переховування. Як неодноразово зазначав Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна, і необхідність в утриманні під вартою відсутня. («Панченко проти Росії» (Panchenko v. Russia), § 106, «Летельє проти Франції», п. 43). Таким чином, сама по собі тяжкість покарання, що може бути застосоване до особи за умови визнання її винуватості, не є самостійною і достатньою підставою для встановлення ризику втечі. Така обставина має значення лише у сукупності з іншими релевантними факторами.

У клопотанні зазначається, що про «вказані наміри ОСОБА_4 вже свідчить його поведінка, оскільки достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх грубе порушення, вчинивши військовий злочин». Тобто, ризик втечі обґрунтовується не якимись фактичними обставинами, а фактом вчинення кримінального правопорушення. Із твердження прокурора слідує, що, оскільки вчинив військовий злочин, то може і ухилятися.

Інших обставин на підтвердження ризику втечі прокурором не було зазначено.

Обґрунтовуючи ризик втечі слідчий зазначає, що ухиляння від слідства може перешкоджати встановленню істини у справі. Ч.1 ст.177 КПК України не містить такого ризику, а КПК України взагалі не містить такого поняття як «істина у справі».

На переконання слідчого судді найбільш вагомими факторами при оцінці ризику переховування є дані про особистість підозрюваного, адже саме за їх сукупного аналізу можна скласти уявлення про те, наскільки вагомою є вірогідність недобросовісної поведінки особи. З цього приводу Європейський суд зазначав, що ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Becciev v. Moldova («Бекчиєв проти Молдови») § 58

Слідчий суддя вважає, що ризик переховування від слідства та суду є маловірогідним. На відсутність такого ризику вказують обставини життя підозрюваного до мобілізації, його поведінка після вчинення кримінального правопорушення, поясненнями у судовому засіданні. Подія злочину мала місце 06 листопада 2023року, про підозру було повідомлено 28 листопада 2023 року. Підозрюваний розумів, що йому може бути пред`явлена підозра, мав достатньо часу для втечі чи її організації, але за такий тривалий час не вчинив жодного поступку, який би свідчий про намір втечі.

Підозрюваний до мобілізації 20 років працював токарем на одному підприємстві (заводі). Отримавши повістку, відправився на військову службу. Має сім`ю дружину, двох малолітніх дітей, мати пенсіонерку. Вкрай сумнівним є те, що за такої «довоєнної» поведінки, наявності сім`ї, підозрюваний буде переховуватися від слідства. Поведінка підозрюваного в суді не свідчить про такі наміри.

Прокурором жодним чином не було зазначено де може переховуватися підозрюваний, чи є в нього матеріальні ресурси для цього, що є необхідним для організації переховування.

Щодо ризику впливу на свідків, то вказаний ризик прокурором не обґрунтований і в судовому засіданні даний ризик не знайшов свого підтвердження. Прокурор у клопотанні узагальнено формально зазначив, що підозрюваний може «незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні із числа військовослужбовців ЗСУ». Але при цьому прокурор не зазначив на кого конкретно із свідків може впливати підозрюваний, в чому цей вплив може полягати та які наслідки це матиме для кримінального провадження. На переконання слідчого судді освітній рівень підозрюваного, відсутність знань в галузі права не надає йому можливості орієнтуватися у змісті показань свідків, значимості їх показань, а відповідно і тиску з метою якось змінити ці покази, щоб вони перестали бути доказами у кримінальному провадженні.

До того ж всі свідки є військовослужбовці і вкрай сумнівно, щоб вони піддалися умовлянням на зміну показань.

Ризик вчинення іншого правопорушення не обґрунтований, оскільки підозрюваний раніше не судимий, і поведінка підозрюваного протягом тривалого періоду життя не вказує на його схильність до вчинення злочинів.

У клопотанні зазначено, що «обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою спрямоване на забезпечення посилення контролю за місцем перебування ОСОБА_4 ». Але такої мети запобіжних заходів КПК України не передбачає. Метою запобіжних заходів є виконання процесуальних обов`язків підозрюваним, а не тотальний контроль за його поведінкою. Свою поведінку повинен контролювати сам підозрюваний.

У клопотанні зазначається, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного відповідає суспільному інтересу, а гарантії того, що останній не вчинити інше кримінальне правопорушення, відсутні.

Якщо прокурор зазначив про «суспільний інтерес», то він повинен був обґрунтувати в чому він полягає, чого у клопотанні не зроблено.

Щодо відсутності гарантій не вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, то в КПК України не міститься вимоги про наявність гарантів, які б забезпечували ризики та хто їх має надавати. Натомість від прокурора вимагається надати докази на підтвердження існування ризиків, чого виконано не було.

Частиною 8 статті 186 КПК України передбачено, що під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті.

Разом з цим, слідчий суддя звертає увагу не те, що запобіжний захід не є покаранням за злочин. Його мета забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваної або обвинуваченої особи. Незалежно від законодавчих змін та особливостей періоду процедура застосування до особи запобіжних заходів завжди має відповідати правовим принципам, які є універсальними і підлягають до застосування у будь-якій країні, де панує верховенство права.

Ідеться про такі базові принципи: презумпція невинуватості; презумпція свободи; імператив поваги до людської гідності.

Презумпція невинуватості гарантує, що кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде встановлено обвинувальним вироком суду (ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Конституційний суд України зазначає, що метою принципу презумпції невинуватості є захист особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, від будь-яких форм осуду публічної влади, доки вину не буде доведено (Рішення від 8 червня 2022 року 3-р(ІІ)/2022).

Європейський суд роз`яснює, що п. 2 ст. 6 Конвенції забороняє посадовим особам оголошувати людину винною до винесення їй вироку судом. Можна лише інформувати громадськість про розслідування у кримінальних справах, наприклад, розкривати інформацію про вручення підозри, затримання та зізнання. Але робити це розсудливо та обачно, вибір слів є важливим (Рішення ЄСПЛ від 2 жовтня 2018 року у справі Криволапов проти України).

Отже, до набрання законної сили вироку суду не можна називати людину військовим злочинцем, така людина є особою, яка підозрюється у вчиненні злочину, вчиненого під час воєнного стану.

Презумпція свободи гарантує кожному свободу та особисту недоторканність (ст. 29 Конституції України, ст. 5 Конвенції).

Базові висновки стосовно презумпції на користь залишення особи на свободі Європейський суд з прав людини зробив у справах Вітольд Літва проти Польщі та Амбрушкевич проти Польщі. Зокрема, ЄСПЛ зазначає: недостатньо, щоб позбавлення волі лише відповідало нормам національного права, а ще необхідно, щоб з огляду на обставини справи воно було необхідним.

Рішенням Конституційного Суду України від 25 червня 2019 року № 7-р/2019 вже визнано неконституційним положення ч. 5 ст. 176 КПК щодо безальтернативності запобіжних заходів у злочинах проти національної безпеки України та зазначав, що формальне судове рішення нівелює мету та суть правосуддя: «встановлення запобіжного заходу виключно у вигляді тримання під вартою особам, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні окремих злочинів, не дозволяє слідчому судді, суду зважити всі відповідні ризики та обставини конкретної справи під час призначення запобіжного заходу, а також позбавляє можливості винести вмотивоване судове рішення та надати належне обґрунтування триманню під вартою, що не узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини».

Із аналізу ч. 2 ст. 29 Конституції України вбачається, що винятків стосовно підстав застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою немає. У ст. 64 Основного Закону України встановлено, що в умовах воєнного або надзвичайного стану не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені, зокрема, статтею 29 Конституції України. Це свідчить про те, що безальтернативне обрання особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідно до ч. 8 ст. 176 КПК України суперечить Основному Закону України.

В даному випадку тримання підозрюваного під вартою може виглядати як відбування покарання «авансом», тоді як відповідно до Рішення ЄСПЛ Летельє проти Франції(п.51) попереднє ув`язнення не повинно випереджати покарання у вигляді позбавлення волі, і не може бути «формою очікування» обвинувального вироку.

Таким чином, слідчий суддя вважає, що при обранні запобіжного заходу за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України, альтернативою запобіжному заходу в вигляді тримання під вартою є відмова в обранні запобіжного заходу, якщо не вбачається необхідності позбавляти особу її основоположного права на свободу.

Відповідно до ч.3 ст.176КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.

У суді прокурором не було доведено наявність зазначених ним ризиків, слідчим суддею ризиків, визначених ч.1 ст.177 КПК України, встановлено не було, а тому слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання.

Керуючись ст.ст.132, 177, 178, 179, 183, 184, ч.2 ст.376 КПК України, слідчий суддя,

п о с т а н о в и л а :

Відмовити слідчому другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Херсоні) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, ОСОБА_6 у задоволенні клопотання про застосування підозрюваному ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Звільнити підозрюваного ОСОБА_4 з-під варти в залі суду.

Ухвала підлягає негайному виконанню.

Ухвала слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Херсонського апеляційного суду.

Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Слідчий суддя ОСОБА_1