Провадження №11-кп/801/988/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.04.2023 за № 0000225,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 липня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гупалівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого не офіційно, проживаючого у режимі спільного проживання без реєстрації шлюбу, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 03.06.2019 Вінницьким апеляційним судом за ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,

-визнано винним у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку вирішено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Також судовим рішенням вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення (злочину) вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 09.04.2023 близько 09.05 год., перебуваючи по вул. Київській в м. Вінниці, зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП « ОСОБА_10 », що за адресою: АДРЕСА_3 , після чого в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , керуючись жагою до легкої наживи, діючи умисно в умовах воєнного стану, повторно, з корисливих мотивів,, усвідомлюючи протиправність та караність своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних полиць магазину пляшку пива ТМ «Тетерів» міцне світле, об`ємом 1,8 л, дезодорант-антиперспірант ТМ «Fa» чоловічій із запахом кави, об`ємом 150 мл, цукерки ТМ «Домінік» Гулівер в кількості 8 одиниць, вагою 0,236 кг, маркери ТМ «Permanent centropen» чорного кольору в кількості 8 одиниць та 1 синього кольору, набір гелевих ручок в кількості 3 одиниць ТМ «Hiper», ручки кулькові ТМ «Flair», з яких 11 одиниць червоного кольору та 24 одиниці зеленого кольору, ТМ «Radius» - 7 одиниць фіолетового кольору, 6 одиниць синього кольору, та помістив все вищевказане за пазуху своєї куртки.

Ринкова вартість викраденого ОСОБА_7 майна, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, становила 639,81 грн.

Після цього, ОСОБА_7 попрямував до виходу з магазину, при цьому, минаючи каси оплати, де не розрахувався за товар та залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав ФОП « ОСОБА_10 » матеріального збитку на загальну суму 639,81 грн.

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги сторона обвинувачення не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 та доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, посилається на те, що при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд не виконав вимоги закону, та вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_7 до оскаржуваного вироку був раніше неодноразово засуджений за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, які відносяться до категорії тяжких злочинів. При цьому, судимості за попередніми вироками не зняті та не погашені, нове правопорушення вчинено ним менш ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі. Також за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, що вказує на те, що він не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не усвідомив суспільну небезпеку. А тому вказане свідчить про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, так як у протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 подану прокурором апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - без змін. Також просили апеляційний суд врахувати при розгляді скарги, що ОСОБА_7 в м. Вінниці працює не офіційно, отримає заробітну плату за день в розмірі 2700 грн., тривалий час проживає в АДРЕСА_2 зі своєю цивільною дружиною та трьома неповнолітніми дітьми, що підтверджується довідкою, виданою 23.11.2023 Квартальним комітетом «Соняшник», та які перебувають повністю на його утриманні, завдану шкоду, зокрема за випиту пляшку пива потерпілому відшкодував в розмірі 200 грн., а інше викрадене майно в нього було вилучено та в подальшому повернуто потерпілому згідно вироку суду, потерпілим цивільний позов не заявлявся, свою вину у скоєному визнає повністю та щиро розкаюється.

Також захисник звернула увагу суду на те, що в суді першої інстанції прокурор посилався на доцільність звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.

Потерпілий ОСОБА_10 повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду, однак до апеляційного суду не з`явився, тому відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України, за відсутності заперечень зі сторони обвинувачення та зі сторони захисту, апеляційний розгляд відбувся у відсутність потерпілого.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу від учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України. Даний висновок суду в апеляційній скарзі прокурором не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Так, відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Зокрема у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення значенні у ст.414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1ст. 65 КК України поняття особа винного.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно із ст.75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано повністю.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з наведеними прокурором в апеляційній скарзі доводами про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, щодо призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі потягло невідповідність обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, відповідно до ст.65 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, судом першої інстанції належним чином взято до уваги характер, ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, за місцем проживання скарг на ОСОБА_7 не надходило, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває. Ці обставини суд відніс до обставин, які пом`якшують покарання. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Разом з тим, суд прийняв до уваги, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив, інкримінований йому злочин під час незнятої та непогашеної судимості, а також те, що представник сторони обвинувачення в судовому засіданні також посилався на доцільність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому кримінального покарання з випробуванням. Тому суд вважав, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання відповідно до положень частини першої статті 75 КК України.

Також в ході апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 в м. Вінниці працює не офіційно та отримує гідну заробітну плату (в розмірі 2700 грн. в день), згідно довідки, виданої 23.11.2023 вих. №658 головою Квартального комітету «Соняшник» ОСОБА_11 на даний час проживає в АДРЕСА_2 однією сім`єю без реєстрації шлюбу з ОСОБА_12 та трьома її неповнолітніми дітьми, які повністю перебувають на його утриманні. Крім того, у відповідності до наданого апеляційному суду оригіналу фіскального чеку №ПН55 від 27.11.2023 обвинуваченим в якості відшкодування шкоди завданої злочином, зокрема за випиту пляшку пива на рахунок потерпілого ФОП ОСОБА_10 було перераховано кошти в сумі 200 (двісті) гривень. При цьому, апеляційний суд враховує те, що у відповідності до обвинувального вироку від 19.07.2023 місцевим судом було вирішено питання про повернення речових доказів потерпілому ОСОБА_10 , серед яких зокрема вказано пусту пляшку з-під пива ТМ «Тетерів», а також те, що у даному кримінальному провадженні цивільний позов потерпілим не заявлявся.

Апеляційний суд вважає помилковими твердження прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, зокрема, щире каяття, оскільки, такий висновок суду ґрунтується на матеріалах провадження з яких випливає, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, допомагав суду в з`ясуванні обставин, що мають значення для повного його розкриття, добровільно відшкодував майнову шкоду потерпілому. Більш того обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, зазначені в обвинувальному акті, з якими погодився прокурор, що його затвердив, і ці обставини ніким не оспорювалися під час судового розгляду.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції в частині застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 положень статті 75 КК України, тобто звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку. Приймаючи рішення про застосовування положень ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції достатньо та переконливо обґрунтував його, навів обставин, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України у даному випадку не суперечить також і вимогам п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7. Окрім того, апеляційний суд також переконаний, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не є занадто м`яким і явно несправедливим, оскільки відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та обставинам справи.

Також колегія суддів апеляційного суду враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_7 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що таке судове рішення не суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням викладеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", тому є правильним, законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 24, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 липня 2023 рокущодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4