ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 638/3571/22

провадження № 51-1574км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000757, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року.

Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 7 листопада 2022 рокуОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він у травні 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел на вчинення тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих мотивів, у не встановленому розслідуванням місці, використовуючи власний мобільний телефон торгової марки «Meizu M5 Note», за допомогою всесвітньої мережі Інтернет через мессенджер «Telegram» зв`язався та узгодив із не встановленою розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (далі - невстановлена особа), умови здійснення протиправної діяльності, пов`язаної зі збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території Шевченківського району м. Харкова.

За попередньою змовою з невстановленою особою ОСОБА_7 повинен був отримувати в зазначених нею місцях схову наркотичні засоби та психотропні речовини в розфасованому стані та потім, виконуючи роль кур`єра, збувати їх шляхом приховування на території Шевченківського району м. Харкова для подальшого отримання покупцями. Після цього він, виконавши дії, спрямовані на розкладку наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді «закладок», використовуючи власний мобільний телефон торгової марки «Meizu M5 Note», за допомогою всесвітньої мережі Інтернет через месенджер «Telegram» повинен був повідомляти невстановлену особу про зазначені місця знаходження наркотичних засобів та психотропних речовин шляхом надсилання фотознімків із зазначенням адреси з метою подальшої передачі інформації покупцям, за що отримував згодом прибуток від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді попередньо обумовленої оплати.

У не встановлений досудовим розслідуванням день та час, але не пізніше 21 травня 2022 року, ОСОБА_7 , діючи умисно та всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України від 8 липня 1999 року № 863 «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» (зі змінами), а також ст. 2 Закону України від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» (зі змінами), прослідував до не встановленого досудовим розслідуванням місця і забрав посилку із психотропною речовиною, обіг якої заборонений, - PVP, як це було обумовлено з невстановленою особою, тим самим незаконно придбав та почав зберігати з метою подальшого збуту на території Шевченківського району м. Харкова залишену невстановленою особою вже розфасовану в окремі згортки психотропну речовину.

Продовжуючи реалізацію спільного з невстановленою особою злочинного наміру, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP, 21 травня 2022 року на території Шевченківського району м. Харкова за обставин і у час, установлені у вироку, вчинив 9 епізодів збуту цієї речовини загальною масою 23,081 г.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, 21 травня 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, біля будинку № 10, що на вул. Очаківській у Харкові, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув шляхом приховування у траві для подальшого отримання покупцем 40 пакетів з речовиною рослинного походження, яка міститла в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 53,8684 г.

Крім того, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21 травня 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи поблизу будинку № 10 на вул. Береговій у м. Харкові, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, зберігав з метою подальшого збуту червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору. Maсa амфетаміну в складі цієї речовини складала 0,0686 г.

Не погодившись із цим вироком суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

Харківський апеляційний суд вироком від 1 березня 2023 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення його від призначеного покарання скасував, ухвалив строк відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 для виконання цього вироку. В решті вирок залишено без змін.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що виразилося у непризначенні судом обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (статей 374, 420 КПК), просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор посилається на те, що:

- суд апеляційної інстанції залишив поза увагоювимоги закону України про кримінальну відповідальність, а також апеляційні вимоги прокурора, щодо необхідності застосування конфіскації майна як обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК;

- зі змісту оскарженого вироку вбачається, що ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції положення ч. 2 ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання не були застосовані, рішення щодо непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна на підставі вказаної норми КК не були ухвалені;

- викладені у резолютивній частині апеляційної скарги вимоги прокурора про необхідність застосування додаткового покарання не знайшли правової оцінки суду, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 420 КПК;

- вирок суду апеляційної інстанції не відповідає приписам ст. 374 КПК, оскільки його резолютивна частина не містить посилань на норму закону України про кримінальну відповідальність, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим, та призначене судом покарання, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року, застосувати положення ст. 75 КК та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що:

- усупереч положенням ч. 1 п. 1 ст. 413 КПК суд апеляційної інстанції помилково не застосував положення ст. 75 КК;

- усупереч вимогам ст. 414 КПК оскаржуваний вирок не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через суворість;

- апеляційний розгляд був неповним, однобічним й упередженим, що призвело до порушення принципу змагальності. А отже, зважаючи на таке істотне порушення кримінального процесуального закону та права особи на захист, справа підлягає новому судовому розгляду;

- призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та відсутність тяжких наслідків, а також визнання ОСОБА_7 провини у повному обсязі, його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що було визнано цим судом обставинами, які пом`якшують покарання. Водночас захисник зазначає, що ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, зробив для себе необхідні висновки, став на шлях виправлення, надалі не має наміру здійснювати інші кримінальні правопорушення, про що свідчить те, що він з моменту затримання, з 21 травня 2022 року до 1 березня 2023 року, не вчинив іншого кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника;

- захисник підтримав вимоги касаційної скарги сторони захисту, та щодо задоволення касаційної скарги прокурора поклався на розсуд суду.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій у касаційних скаргах не оскаржується, а тому на підставі ч. 2 ст. 433 КПК Суд не переглядає судові рішення стосовно ОСОБА_7 у цій частині.

У касаційній скарзі захисник посилається на неправильне застосування закону, а саме незастосування ст. 75 КК, і на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.

Як убачається з вироку місцевого суду, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, відомості про його особу, обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття й активне сприяння слідству та встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Суд першої інстанції також послався на те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, розлучений, офіційно не працевлаштований, на диспансерному (профілактичному) обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебував; упродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер №3» не звертався, згідно з досудовою доповіддю центру пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній.

Місцевий суд урахував також фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та його поведінку після вчинення правопорушення, соціальну характеристику особи (вік, стан здоров`я, соціальне становище), відсутність даних про перебування на профілактичних обліках у психіатра та нарколога, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням вищенаведених пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та особи винного, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованої статті.

З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, навівши у своєму рішенні відповідні мотиви.

Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого злочину, не наводить відповідних обґрунтувань такого доводу.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 414 КПКневідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, ураховуючи, що покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням положень, передбачених ст. 69 КК, є нижчим від найнижчої межі, доводи в касаційній скарзі захисника про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є безпідставними.

З урахуванням вищенаведеного касаційна скарга захисника у цій частині є необґрунтованою.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що він не потребує ізоляції від суспільства, його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків, та звільнив його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.

Місцевий суд також зазначив про відсутність об`єктивних обставин, які б давали підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком.

Суд апеляційної інстанції не погодився з такими висновками місцевого суду, вказавши, що рішення суду першої інстанції про застосування до засудженого положень ст. 75 КК, з урахуванням характеру вчиненого злочину, не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведено у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та не є належним чином мотивованим.

Суд апеляційної інстанції також зазначив, що матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, розлучений, а ці обставини, на переконання цього суду, не є такими, що позитивно його характеризують.

З урахуванням наведеного, а також, беручи до уваги кількість епізодів інкримінованого злочину, суд апеляційної інстанції вказавши, що висновки місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є хибними, скасував вирок місцевого суду у цій частині.

Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що суд першої інстанції, застосовуючи ст. 75 КК належним чином не мотивував рішення в цій частині. З урахуванням тяжкості вчиненого та обставин кримінального провадження (кількості епізодів збуту) Суд не вбачає підстав для застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставах ст. 75 КК, у зв`язку з чим вимоги касаційної скарги захисника в цій частині не підлягають задоволенню.

Посилаючись на те, що апеляційний розгляд був неповним, однобічним та упередженим, що, на думку захисника, призвело до порушення принципу змагальності, він у касаційній скарзі не зазначає, які саме норми закону були порушені судом апеляційної інстанції та у чому полягає неповнота, однобічність і упередженість цього суду.

Водночас за змістом ст. 438 КПК неповнота судового розглядуне є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Зважаючи на вищенаведене, у касаційній скарзі захисника не вказано достатніх підстав для зміни вироку суду апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним злочину і особі засудженого через суворість.

Разом з тим слушними є доводи касаційної скарги сторони обвинувачення щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню,та істотне порушення вимог КПК.

Так, відповідно дост. 307 КК злочинні дії, передбачені ч. 2 цієї статті, караються позбавленням волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з огляду на положення ст. 77 КК не застосував до нього додаткового покарання у виді конфіскації майна, при цьому положення ст. 69 КК застосував лише до основного покарання.

Суд апеляційної інстанції, скасувавши вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, не прийняв рішення щодо додаткового покарання, яке за санкцією ч. 3 ст. 307 КК, з урахуванням корисливого мотиву у діях засудженого, є обов`язковим, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПКвирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів провадження, у вимогах апеляційної скарги сторона обвинувачення просила призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Однак суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам прокурора про необхідність призначення додаткового покарання та у вироку про це не зазначив, чим допустив порушення вимог ст. 420 КПК.

Статтею 374 КПК встановлено загальні вимоги до вироків, яким, з огляду на ч. 2 ст. 420 КПК, повинен відповідати вирок суду апеляційної інстанції. Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку, крім іншого, зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Натомість, резолютивна частина вироку суду апеляційної інстанції не містить посилань на норму закону України про кримінальну відповідальність, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим, а також на призначене судом покарання.

У відповідності до ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону (статей 420, 374 КПК), які є істотними та могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК), і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування ухвали апеляційного суду.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 ,який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3