ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/335/23 Номер провадження 11-кп/814/736/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000059, за апеляційною скаргою прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 16 травня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29.05.2017 Полтавським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 309, ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 311 КК України, визнано винуватимта засуджено:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Вирішено порядок стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 27.10.2022 в період часу з 07 год. 17 хв. до 09 год. 32 хв. під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 працівниками поліції виявлено та вилучено: металеву коробку з написом «Clubmaster», в якій знаходиться речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані; металевий подрібнювач, в якому знаходяться залишки речовини рослинного походження; паперовий згорток із речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані; два згортки з фольги, в яких знаходиться речовина рослинного походження у висушеному стані. Згідно висновку експерта №СЕ-19/117-22/15295-НЗПРАП від 10.11.2022 надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, містять тетрагідроканнабінол і є канабісом. Канабіс - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,062 г, 1,215 г, 0,310 г, 0,135 г, 0,224 г.; речовину рослинного походження зеленого кольору у висушеному стані, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/117-22/15291-НЗПРАП від 24.11.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 70,6 г; прозорий полімерний стакан з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному стані, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/117-22/15293-НЗПРАП від 14.11.2022 є канабісом. Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, у висушеному стані, становить 10,640 г; напівпрозорий поліетиленовий пакет з сумішшю речовин зеленого кольору, серед яких згідно висновку експерта №СЕ-19/117-22/15296-НЗПРАП від 21.11.2022 є канабіс. Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, у перерахунку на суху речовину, становить 3,055 г; пристрої для вживання наркотичного засобу: скляний у формі колби, в якому мається віддільна частина - наперсток, на якому маються сліди горіння; полімерна пляшка об`ємом 1 л. в середині якої мається нашарування коричневого кольору і на горловину якої накручений полімерний пристрій для паліннясинього кольору, в якому мається наперсток із залишками речовини рослинного походження та слідами горіння. Згідно висновку експерта №СЕ-19/117-22/15290-НЗПРАП від 14.11.2022 нашарування речовин коричневого кольору містять екстракт канабісу. Екстракт канабісу є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маса екстракту канабісу, у висушеному стані, становить 1,277 г, які ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту.

Окрім цього, ОСОБА_7 за невстановлених обставин, у невстановлені дату та час, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, діючи незаконно, без передбаченого законом дозволу, в порушення вимог постанови Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 «Про затвердження Положення про дозвільну систему» та наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 «Про затвердження інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів» придбав: тридцять патронів, які калібру 5,45х39мм, зразка 1974 року, які зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

27.10.2022 під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_9 від 20.10.2022 у вищевказаному домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено тридцять патронів, які згідно висновку експерта №СЕ-19/117-22/15211-БЛ від 09.11.2022 являються бойовими припасами, проміжними військовими патронами калібру 5,45х39мм, зразка 1974 року, виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби, які ОСОБА_7 незаконно зберігав.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що місцевим судом наведені недостатні підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі надано оцінку ступеню небезпечності особи засудженого та не наведено переконливих мотивів, з яких суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Вказує, що суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, був засуджений в тому числі за вчинення особливо тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, пов`язаних з їх збутом.

Зазначає, що обставини, на які посилається суд першої інстанції у вироку як такі, що дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, зокрема, його щире каяття у вчиненому, позитивна характеристика за місцем проживання та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, не можуть бути підставою для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

При цьому зазначає, що судом належним чином не перевірено факту наявності на утриманні ОСОБА_7 неповнолітньої дитини, про що суду стало відомо лише зі слів останнього.

Посилається, що пом`якшуючі обставини та дані про особу обвинуваченого можуть бути підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України, у зв`язку з чим вважає, що підстави для застосування положень ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав вимоги поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, перевезення, зберігання наркотичного засобу без мети збуту та за ч.1 ст.263 КК України як незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюється.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання є слушними з огляду на таке.

За змістом ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Ознаками, які характеризують особу винного та впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням, є: вік; соціальний та професійний статус, робота або навчання; сімейний стан, діти; стан здоров`я, зловживання алкогольними напоями; щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнання вини; поведінка у побуті і на роботі чи за місцем навчання; відносини винного із потерпілим. також до вказаних обставин провадження, що зумовлюють рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належить: примирення з потерпілим, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, тощо.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, суд у вироку послався на те, що обвинувачений щиро розкаявся, позитивно характеризується за місцем проживання та має на утриманні неповнолітню дитину.

Проте наявність вказаних обставин колегія суддів вважає недостатнім.

Зокрема судом безпідставно не враховано того, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, у тому числі, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі. Вперто не стає на шлях виправлення, про що свідчить вчинення ним чергових умисних кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким.

Зважаючи на викладене, застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є безпідставним.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів на підставі ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином та кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальні правопорушення через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітнього сина.

Обставинами, які пом`якшують покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів визнає щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України відсутні.

Враховуючи те, що обвинувачений вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, на переконання колегії суддів, відсутні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, так як покарання він має відбувати реально, задля досягнення мети його застосування - виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

В той же час, враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , визнання ним вини, наявність на утриманні неповнолітнього сина 2013 р.н., покарання обвинуваченому за вчинення тяжкого злочину слід призначити мінімальне.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора. У зв`язку з цим, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 16 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 10.01.2024.

У зв`язку із набранням вироком законної сили, взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, з моменту вручення його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4