Справа № 466/5890/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1029/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відео конференції кримінальне провадження № 466/5890/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровськ Мурманської області російської федерації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Душанбе Таджикистану, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України;

з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 вересня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 06 вересня 2023 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 5 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень 00 копійок.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 5 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень.

Запобіжний захід ОСОБА_12 у вигляді особистого зобов`язання, після набрання вироком законної сили визначено скасувати.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід з ОСОБА_6 у виді застави залишено без змін. Після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 63 060 грн, внесену ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_6 визначено повернути заставодавцю.

Вирішено питання щодо накладеного арешту на майно, речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 наказом № 34 від 09.12.2019 призначено на посаду начальника відділення матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 яку той проходив у військовому званні «майор».

Перебуваючи на вказаній посаді ОСОБА_5 знав та розумів, що відповідно до ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на нього, у тому числі, покладено обов`язки додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, наказів командирів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Обвинувачений ОСОБА_5 знав та розумів, що відповідно до статей 3 і 22 Закону України «Про запобігання корупції» військовим посадовим особам Збройних Сил України заборонено використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону, для проведення призову громадян України на строкову військову службу в районах (містах) утворюються призовні комісії, у складі: голови комісії - заступника голови районної державної адміністрації (виконавчого органу міської ради); членів комісії: районного (міського) військового комісара; заступника керівника районного (міського) органу управління освітою; заступника начальника районного (міського) органу Національної поліції; лікаря, який організовує роботу медичного персоналу щодо медичного огляду призовників; психолога відповідного державного (комунального) закладу, розташованого на території району (міста); представників Збройних Сил України та інших військових формувань, громадських організацій, підприємств, установ і організацій за попереднім узгодженням з головою комісії; секретар комісії.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону, окрім іншого, на районні (міські) призовні комісії покладається: організація медичного огляду призовників та призов громадян України на строкову військову службу з призначенням їх для служби у Збройних Силах України чи іншому військовому формуванні; надання призовникам відстрочки від призову на строкову військову службу на підставах, передбачених ст. 17 Закону; звільнення призовників від призову на строкову військову службу на підставах, передбачених ст. 18 Закону, взяття їх на облік військовозобов`язаних або виключення з військового обліку;

У відповідності до ч. 1, ч. 7 ст. 17 Закону, відстрочка від призову на строкову військову службу надається призовникам за рішенням районної (міської) призовної комісії відповідно до цього Закону за сімейними обставинами, станом здоров`я, для здобуття освіти та продовження професійної діяльності. Відстрочка від призову на строкову військову службу за станом здоров`я на строк до одного року надається призовникам, які визнані під час медичного огляду тимчасово непридатними до військової служби.

Однак, в порушення вищевказаних вимог, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 23.05.2020, у ОСОБА_5 виник умисел, спрямований на його особисте незаконне збагачення за рахунок третіх осіб, при наступних обставинах.

Так, громадянин ОСОБА_14 , будучи особою призовного віку, який підлягає призову на військову строкову службу та знаходиться на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою одержання консультацій щодо порядку та підстав призову його до лав Збройних Сил України, звернувся за порадою до знайомих обвинуваченого ОСОБА_5 , який є діючим військовослужбовцем та проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника відділення матеріально-технічного забезпечення, які в подальшому домовились про зустріч з останнім.

Зокрема, 23.05.2020 близько 22.00 год. під час зустрічі обвинуваченого ОСОБА_5 та гр. ОСОБА_14 , яка відбулась в районі АДРЕСА_3 , останній повідомив, що підлягає весняному призову на військову строкову службу та знаходиться на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 , однак маючи страх перед труднощами проходження військової служби з огляду на військовий конфлікт на Сході України, вирішив порадитись щодо умов та порядку проходження військової служби у сучасних умовах.

Під час розмови з гр. ОСОБА_14 у обвинуваченого ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе від гр. ОСОБА_14 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Зокрема, ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, користуючись пригніченим станом гр. ОСОБА_14 повідомив останньому про можливість уникнення від проходження строкової військової служби та висловив обіцянку здійснити вплив на одного із членів призовної комісії ІНФОРМАЦІЯ_5 , щодо прийняття всім складом цієї комісії рішення про звільнення гр. ОСОБА_14 від призову на строкову військову службу в Збройних Силах України, за що останній повинен надати йому неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США.

Тоді ж гр. ОСОБА_14 , при зустрічі, перебуваючи у схвильованому стані, погодився на пропозицію обвинуваченого ОСОБА_5 , однак у подальшому усвідомлюючи протиправність запропонованих дій останнього звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення та в подальшому діяв під контролем правоохоронних органів.

У той же час, обвинувачений ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від гр. ОСОБА_14 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 23.05.2020, вирішив залучити до незаконної діяльності діловода відділення матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 - обвинуваченого ОСОБА_6 , з яким перебував у дружніх відносинах та який у свою чергу був знайомий з одним із членів призовної комісії ІНФОРМАЦІЯ_6 із складу невстановленої досудовим розслідуванням військової посадової особи вказаного військового комісаріату.

Відповідно до попередньо розробленого злочинного плану, обвинувачений ОСОБА_5 , організувавши зустріч з гр. ОСОБА_14 , мав на меті одержати від останнього попередньо обумовлену суму у розмірі 1000 доларів США, для подальшої передачі невстановленому досудовим розслідуванням члену призовної комісії, через обвинуваченого ОСОБА_6 , з яким він, ОСОБА_5 , перебував у злочинній змові.

У подальшому, 29.05.2020 о 15.15 год. начальник відділення матеріально- технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 - обвинувачений ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб з діловодом відділення матеріально- технічного забезпечення вказаної військової частини обвинуваченим ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, та перебуваючи разом із останнім навпроти будинку АДРЕСА_4 , під час особистої зустрічі із гр. ОСОБА_14 , одержали від нього для себе неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ, становить 26 900,00 грн.), за обіцянку здійснити вплив на одного з членів призовної комісії ІНФОРМАЦІЯ_6 із складу невстановленої досудовим розслідуванням військової посадової особи вказаного військового комісаріату, щодо прийняття всім складом цієї комісії рішення про звільнення гр. ОСОБА_14 від призову на строкову військову службу в Збройних Силах України у зв`язку із визнанням його непридатним до військової служби за станом здоров`я.

На вирок суду захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 04.09.2023 скасувати й призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_10 покликається на те, що судом у судовому засіданні 27.07.2023 безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотання про долучення до матеріалів справи письмових доказів сторони захисту, а саме: відповіді на адвокатський запит з ТУ НП у Львівській області від 17.06.2020 щодо часу перебування понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в приміщенні Управління 29.05.2020 та відповіді на адвокатський запит з УСБ України у Львівській області від 30.07.2020 щодо надання копій фінансових документів, згідно з якими співробітнику УСБ видавались кошти в розмірі 27 000 грн., оскільки в матеріалах справи лише наявний касовий чек про купівлю 1 000 доларів США без конкретизації особи, яка їх придбала.

Не погоджується з рішенням суду про відмову (без постановлення відповідної ухвали), протокольно у задоволенні клопотання сторони захисту про надання тимчасового доступу до фінансових документів, згідно з якими видавались співробітникам УСБ України у Львівській області грошові кошти в розмірі 27 000 грн для купівлі 1 000 доларів США.

Також зазначає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у клопотаннях захисту про безпосереднє дослідження у судовому засіданні вилучених грошових коштів та перегляду відеозапису обшуку обвинувачених.

Окрім цього, звертає увагу, що з постанови прокурора від 28.05.2020 про проведення контролю за вчиненням злочину не вбачається, кого саме було залучено для конфіденційного співробітництва, при цьому вкзаною постановою жодній особі не доручено надати слідчому чи іншій уповноваженій особі будь-які кошти для проведення спеціального слідчого експерименту, придбати чи у інших спосіб отримати такі кошти.

Супровідний лист у додатках взагалі не містить посилання на будь-які кошти, не зазначено номери та серії купюр, у додатках зазначена лише копія квитанції, відсутня реєстрація листа у ГУ НП у Львівській області, про що свідчить відсутність відповідного штампу, дати реєстрації та вхідного номеру.

Крім цього вказує, що ним 31.07.2023 була подана заява про відвід судді ОСОБА_1 , однак, про судове засідання для розгляду заяви про відвід його не повідомляли, відповідно, він не мав змоги надати суду пояснення та додаткові обґрунтування.

Стверджує, що поза увагою суду залишилась і правильність кваліфікації дій обвинувачених, оскільки у судовому засіданні не встановлено особу, вплив на яку мали б здійснити обвинувачені в інтересах заявника чи у власних інтересах, і, відповідно, будь-який зв`язок обвинувачених із такою особою.

Захисник ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 04.09.2023 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог, захисник ОСОБА_11 звертає увагу на наступне.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції посилається як на доказ вини обвинувачених на стенограми (протоколи за наслідками НСРД) розмов обвинувачених та свідка ОСОБА_14 , зазначаючи при цьому, що такі (стенограми) відповідають дослідженим у судовому засіданні відеозаписам. Разом з тим, захисник стверджує, що відеозаписи судом першої інстанції не досліджувались.

Окрім того звертає увагу, що на клопотання сторони захисту про дослідження наявних у матеріалах кримінального провадження відеозаписів суд відповів відмовою, посилаючись на те, що такі вже були досліджені судом.

Стверджує, що постанова прокурора від 28.05.2023 про проведення контролю за вчиненням злочину не відповідає вимогам ст.ст. 251, 271 КПК України, у зв`язку з чим суд першої інстанції повинен був визнати таку недопустимим доказом, а також, керуючись принципом «плодів отруєного дерева», усі слідчі (розшукові) дії, проведені на її підставі.

Звертає увагу, на відсутність даних про виділення для проведення спеціального слідчого експерименту коштів із бюджету органів та оперативних підрозділів.

Також, на думку захисника, в порушення вимог ст. 357 КПК України, судом першої інстанції безпідставно відмовлено стороні захисту у дослідженні речових доказів, зокрема грошових коштів у сумі 1000 доларів США.

Зазначає, що, з огляду на хід судового розгляду вказаного кримінального провадження, судом першої інстанції, в сторони захисту виникли об`єктивні сумніви щодо неупередженості та безсторонності даного складу суду.

Прокурор ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , просить залишити такі без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_5 ОСОБА_6 , та їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги захисників, думку прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які не погодилися з апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 з наведених у них мотивів, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приймаючи рішення суд допустив неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.1, п.2, п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно з положеннями статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції покликається як на доказ вини обвинувачених на стенограми (протоколи за результатами проведення НС(Р)Д) розмов обвинувачених та свідка ОСОБА_14 , зазначаючи при цьому, що такі відповідають дослідженим у судовому засіданні відеозаписами. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження (журналів судових засідань), такі відеозаписи судом першої інстанції не досліджувалися.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Положеннями ч. 1 ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, з`ясовуючи його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Якщо обвинувачених декілька, головуючий здійснює зазначені дії щодо кожного з них.

Допит обвинуваченого. в процесі судового розгляду - це, по суті, перша можливість для нього висловити своє ставлення до обвинувачення, його доводи щодо обставин справи. У процесі допиту обвинуваченого з`ясовується як його позиція, та і загалом позиція сторони захисту.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Згідно з вироком суду у судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_17 та ОСОБА_6 відмовилися надавати суду будь-які показання, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України не визнали.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, зокрема із журналу судового засідання від 27.07.2023, після встановлення особи, як обвинувачений ОСОБА_5 , так і обвинувачений ОСОБА_6 повідомили суду, що не готові давати показання, що на думку колегії суддів не є тотожним відмові від дачі показань.

У наступних судових засіданнях 15.08.2023, 30.08.2023 питання допиту обвинувачених судом не піднімалося, у зв`язку з чим обвинувачені були позбавлені можливості надати показання в суді та висловити свої доводи, спрямовані на спростування обвинувачення чи на пом`якшення покарання.

Окрім цього колегія суддів звертає увагу суду на таке.

Відповідно до ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Іншими словами, суд відразу складає та підписує повний текст вироку, без обов`язку виготовлення вступної та резолютивної частини.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, змагальність, безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення усіх доводів апеляційних скарг захисників.

З огляду на викладене апеляційні вимоги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 щодо скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції слід задовольнити, вирок скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне, вмотивоване й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 вересня 2023 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України скасувати.

Призначити в Шевченківському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4