ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/2697/23 Справа № 175/8531/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не маючого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, стрільця 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 5 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , солдата, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України (далі КК), -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання старшого слідчого Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) ТУ ДБР, розташованого у місті Краматорську ОСОБА_9 , погоджене прокурором Донецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_10 задоволено частково та обрано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто з 18 листопада 2023 року по 16 січня 2024 року включно, з утриманням на гауптвахті.

Одночасно підозрюваному ОСОБА_8 встановлено заставу в розмірі 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 161 040 грн. Також слідчим суддею визначено, що у разі внесення підозрюваним ОСОБА_8 застави, у відповідності до ч.5 ст.194 КПК України, на нього будуть покладені наступні обов`язки:

- прибувати до суду із встановленою періодичністю або за викликом у зв`язку з реалізацією завдань кримінального провадження;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому розташована або тимчасово розташована військова частина, де проходить військову службу обвинувачений, без дозволу командира військової частини або суду;

- повідомляти прокурора чи суд про зміну дислокації військової частини;

- утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених судом, зокрема обмежитись у спілкуванні зі свідками по кримінальному провадженню.

- не залишати місце несення служби, тимчасове розташування підрозділу військової частини без дозволу командира військової частини.

- повернутися до виконання покладених військових обов`язків до постійного або тимчасового розташування військової частини, де наразі перебуває його частина.

Вказані обов`язки в разі внесення застави покладаються на ОСОБА_8 строком на два місяці, який починається з моменту внесення застави.

З матеріалів провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді стрільця 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 5 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, 18 листопада 2023 року приблизно о 10 годині 43 хвилини, перебуваючи на території тимчасового розташування військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , відкрито відмовився виконати бойове розпорядження командира 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_11 № 198 від 17.11.2023, доведене заступником командира 2 стрілецького батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , капітаном ОСОБА_12 , згідно якого особовому складу 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 у складі молодшого сержанта ОСОБА_13 , старшого солдата ОСОБА_8 , молодшого сержанта ОСОБА_14 та солдата ОСОБА_15 о 12.00 годині 18.11.2023 здійснити переміщення за маршрутом Довга Балка - Часів Яр Іванівське лісосмуга в межах визначеного БРО 2 сб в смузі оборони 17 отбр, до 18.30 години 18.11.2023 року зосередитись в районі ПВ «ПАНТЕРА», ВОП «БАРС», РОП «АЛЬФА» до 20.00 години 18.11.2023 року здійснити переміщення з ПВ «ПАНТЕРА» до ПВ «МАЗДА» та перейти до оборонних дій вказаних позицій.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК.

18.11.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

18.11.2023 о 21:30 годині ОСОБА_8 було затримано в порядку ст.208 КПК України та 19.11.2023 йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку незаконністю, необґрунтованістю та невмотивованістю.

В обґрунтування зазначає, 13.04.2023 ОСОБА_8 було отримано ЗЧМТ, струс головного мозку з вестибулярним апаратом, та інші травми. Відповідно до довідки ВЛК №6567 ОСОБА_8 було проведено медичний огляд ВЛК військової частини НОМЕР_2 , за результатами якого був встановлений діагноз: наслідки після вибухової травми 13.04.2023, акуботравми у вигляді посттравматичної змішаної приглухуватості при сприйнятті шепітної мови, з цефалічним, інсомнічним синдромами без порушення функції. Травма ТАК, пов`язана з проходженням військової служби.

Разом з тим, стороною захисту в межах своїх повноважень було подано звернення щодо незгоди з постановою ВЛК військової частини НОМЕР_1 про ступінь придатності до військової служби та причинний зв`язок травми військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 згідно довідки ВЛК від 08.09.2023 року. Однак, на момент оскарження даного рішення ОСОБА_8 і досі не було відправлено на контрольне обстеження та медичний огляд ВЛК до військової частини НОМЕР_3 , з метою визначення придатності до військової служби.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, а також особу підозрюваного, який в умовах воєнного стану проходить військову службу маючи проблеми зі здоров`ям, сторона захисту стверджує, що відсутні будь-які ризики з його боку, передбачені ст.177 КПК.

На підставі вищевикладеного захисник просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2023 року та постановити нову, якою у задоволенні клопотання відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, який наполягав на її задоволенні, просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою у задоволенні клопотання відмовити, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України (далі-КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно вимог ч.1ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, за приписами ст.178 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного/обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного/обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного/обвинуваченого; його майновий стан та наявність у нього судимостей тощо.

Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.4 ч.2 ст.183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, та санкція ч.4 ст.402 КК, за якою йому повідомлено про підозру, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.4 ст.402 КК доведена прокурором та встановлена слідчим суддею під час судового розгляду клопотання, не оспорюється стороною захисту в апеляційній скарзі, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК, судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Наявність ризиків, передбачених п.п.3,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливість підозрюваного ОСОБА_8 незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, належним чином мотивовано слідчим суддею у своїй ухвалі. Так, слідчий суддя зазначив, що про наявність існування вказаних ризиків свідчить тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, а також факт того, що він є діючим військовослужбовцем, має широке коло знайомств серед військових, а тому з метою отримання необхідних для нього показань, може впливати на свідків, які є його товаришами по службі. Крім того, вчиняючи непокору, в умовах воєнного стану, підозрюваний фактично відмовився виконувати бойові завдання та наказ командира підрозділу щодо виконання свої службових обов`язків на бойових позиціях в умовах воєнного стану, тим самим може вчинити дезертирство.

Разом з цим, слідчий суддя дійшов до переконання, що у судовому засіданні прокурором не доведено існування ризиків, передбачених п.п.1,4 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваного ОСОБА_8 переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що не оспорюється стороною обвинувачення, а отже ці висновки слід вважати доведеними.

Таким чином, всупереч твердженням сторони захисту, слідчий суддя, відповідно до ч.1 ст.178 КПК, врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_8 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання його винуватим у цьому злочині, та відомості про особу підозрюваного ОСОБА_8 в їх сукупності, зокрема, його вік та стан здоров`я, репутацію підозрюваного, майновий стан та сімейний стан, який одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, та дійшов до висновку, що інші більш м`які запобіжні заходи, не забезпечать його належної процесуальної поведінки та не зможуть запобігти встановленим ризикам.

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК, недоведеність існування підстав для обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Отже, визначені ч.2 ст.194 КПК підстави для відмови у задоволенні клопотання слідчого про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, про що зазначає у своїй апеляційній скарзі захисник, у наданих матеріалах кримінального провадження відсутні.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до приписів ч.8 ст. 176 КПК, під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Також слідчий суддя, дотримуючись приписів ч.4 ст.182 КПК, правильно визначив розмір застави, який відповідає обставинам кримінального правопорушення, майновому та сімейному стану підозрюваного ОСОБА_8 , інших даних про його особу та встановлених судом ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, та є достатньою мірою для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, з наведенням відповідних мотивів, з урахуванням мети та підстав застосування запобіжного заходу, враховуючи обставини, передбачені ст.178 КПК, а також з дотриманням вимог ст.ст.194,196 КПК, дійшов висновку про доцільність обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 діб.Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою і вмотивованою та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2023 року, якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного за ч.4 ст.402 КК, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 діб, тобто з 18 листопада 2023 року по 16 січня 2024 року включно, з утриманням на гауптвахті та альтернативою внесення застави - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4