Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2243/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186, ч.1 ст.189, ч.1 ст.125 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження №0000011 та №0000013 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 липня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, не одруженого, на утриманні має малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою в АДРЕСА_1 , раніше судимого 01.12.2021 року Корольовським районним судом м. Житомира за ст. ст. 357 ч. 3, 186 ч.2, 70 ч. 1 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

- за ч.1 ст.189 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 125 КК України на 100 годин громадських робіт;

- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання - 4 (чотири) роки позбавлення.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 01.12.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186, ч.3 ст.357, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки вирішено виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання з 14.03.2023р. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 14.03.2023р. по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою до 02.09.2023 року.

Також, цим вироком було засуджено ОСОБА_9 щодо якого апеляційні скарги не подавалися.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 в рівних долях на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1634 гривень 50 коп. тобто по 817 гривень 25 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судово товарознавчої експертизи в розмірі 653 гривень 80 коп.

Арешт на майно рюкзак із тканини сірого кольору із колонкою, які вилучено 05.01.2021р. до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, скасовано.

Питання про речові докази вирішено згідно до ст. 100 КПК України і у апеляційному порядку це рішення не оскаржується.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 26.11.2020 року близько 11 год 00 хв ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу супермаркету «Еко-маркет», що по вул. М. Бердичівська, 2/7 в м. Житомирі, побачив раніше знайомого ОСОБА_10 . Знаючи, що останній його побоюється, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом вимагання, поєднаного з погрозою застосування насильства над потерпілим. В цей же день, час, місці та за вказаних обставин ОСОБА_7 , діючи умисно, корисливо, покликавши ОСОБА_10 до себе, висловив останньому незаконну вимогу про повернення йому неіснуючого боргу в розмірі 34000 гривень, погрожуючи при цьому застосуванням фізичного насильства.

Сприймаючи погрози з боку ОСОБА_7 як реальні, усвідомлюючи, що той може їх реалізувати та маючи намір уникнути цього, ОСОБА_10 , нічого не відповівши останньому, розвернувся та направився в сторону свого місця проживання до будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 слідував за ним, продовжуючи повторювати свою незаконну вимогу, погрожуючи застосуванням фізичного насильства.

Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , діючи умисно, корисливо, знову висловив останньому незаконну вимогу про повернення йому неіснуючого боргу в розмірі 34 000 гривень, пригрозивши спричиненням тілесних ушкоджень. При цьому, маючи намір ще більше залякати потерпілого, забезпечивши таким чином виконання своєї незаконної вимоги, ОСОБА_7 вирішив спричинити ОСОБА_10 тілесні ушкодження. В цей же день та час, перебуваючи в одній із кімнат квартири АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, діючи умисно, ОСОБА_7 підійшов до останнього та наніс удар кулаком по обличчю, а коли той присів, ще декілька ударів по спині та голові. У відповідь на фізичне насильство з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_10 почав кричати та кликати на допомогу. Продовжуючи свої протиправні дії, діючи умисно, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 ще не менше 4 ударів руками та ногами по тулубу та голові, після чого, враховуючи, що потерпілий продовжував кричати та кликати на допомогу, залишив місце проживання останнього, припинивши незаконні дії.

В результаті вказаних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця та крововиливу на обличчі, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 02.01.2021 року близько 19 год 30 хв ОСОБА_7 , перебуваючи разом із своїм знайомим ОСОБА_9 в парку культури і відпочинку ім. Ю.О. Гагаріна поблизу будинку №3 по пров. Шодуарівському в м. Житомирі, зустрілись із ОСОБА_11 . Останній прибув в парк на прохання ОСОБА_7 для спільного відпочинку. В дійсності ОСОБА_7 мав намір розібратись із ОСОБА_11 , який негативно відгукувався про окремих його друзів. До цього ОСОБА_7 залучив ОСОБА_9 .

Під час з`ясування стосунків ОСОБА_7 та ОСОБА_9 помітили у ОСОБА_11 рюкзак та мобільний телефон, у зв`язку із чим у них виник спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення цього та іншого майна потерпілого, поєднане із застосуванням насильства, яка не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього. В цей же день, час та за вказаних обставин, перебуваючи поблизу металевого ангару, що біля майданчику для картингу в парку за вище вказаною адресою ОСОБА_9 , реалізуючи спільний із ОСОБА_7 умисел, діючи умисно, корисливо, кулаками рук наніс ОСОБА_11 не менше двох ударів в голову. В той самий час ОСОБА_7 , реалізуючи свою частину спільного із ОСОБА_9 умислу, діючи умисно, корисливо, повторно, однією рукою утримуючи ОСОБА_11 за куртку, іншою завдав декілька ударів по голові потерпілого.

Внаслідок застосування фізичного насильства ОСОБА_7 та ОСОБА_9 спричинили потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді 2 синців на обличчі справа та зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, коли потерпілий впав та перестав чинити опір, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи умисно, корисливо, за попередньою змовою групою осіб, а перший ще й повторно, відкрито викрали майно ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон торгової марки «Xiaomi» моделі «Redmi 9» в корпусі фіолетового кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 із захисним склом та чохлом салатового кольору вартістю 4998 гривень, грошовими коштами в сумі 150 грн, рюкзаком торгової марки «Superfit» вартістю 305 грн 43 коп, в якому знаходилась акустична колонка, виготовлена кустарним способом, вартість якої потерпілий визначив у 800 грн.

В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , утримуючи викрадене майно при собі, місце скоєння злочину залишили, а надалі розпорядились ним на власний розсуд, завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 6253 грн 43 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 оскаржує вирок з підстав суворості призначеного ОСОБА_7 покарання. Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, застосувати положення ст. 69 КК України.

Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд в повній мірі не врахував щире розкаяння обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відшкодування завданої матеріальної і моральної шкоди, відношення обвинуваченого до вчиненого, наявність на утриманні малолітньої дитини.

За змістом апеляційної скарги апелянт вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання нижче від найнижчої межі за вчинення найбільш тяжчого злочину.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.189, ч. 1 ст. 125, ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

З кримінального провадження вбачається, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом було враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії нетяжкого, тяжкого злочинів та кримінального проступку, обставини, що пом`якшують його покарання активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та щире каяття, обставини, що обтяжують його покарання не встановлено, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, незважаючи на свій молодий вік є раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень в період судового розгляду даного об`єднаного провадження (ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 186 КК України), характеризується за місцем проживання посередньо, за місцем попереднього навчання в Житомирському професійному політехнічному ліцеї характеризується з негативного боку, неодружений, має на утриманні малолітнього сина.

Разом з тим, судом першої інстанції також враховано досудову доповідь Корольовського районного відділу ДУ "Центр пробації", про середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 та середній ризик небезпеки для суспільства. ( т.2 а.п.86-88).

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.1ст.69 КК України, колегія суддів визнає їх безпідставним та зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто умовою застосування положень ч.1 ст.69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Разом з тим, судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні, як зазначено вище, встановлено лише одну пом`якшуючу покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Визнання вини відповідно до ст.66 КК не є окремою пом`якшуючою покарання обставиною і не може бути врахована судом при вирішенні питання про застосування положень ст.69 КК України як друга пом`якшуюча обставина. Таким чином, враховуючи відсутність двох і більше пом`якшуючих обставини, усі інші обставини провадження та суспільну небезпеку вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинуваченого ст.69 КК України апеляційним судом не встановлено.

На переконання колегії суддів стороною захисту не наведено переконливих підстав про доцільність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, а відшкодування потерпілому ОСОБА_11 заподіяної моральної та матеріальної шкоди, враховуючи особу обвинуваченого, який вчинив цей злочин в період судового розгляду даного об`єднаного провадження (за ч.3 ст. 357, ч.2 ст.186 КК України), оголошувався судом у розшук, свідчить про відсутність таких виключних правових підстав ( т.5 а.п. 52).

Крім того, потерпілий ОСОБА_10 щодо міри покарання обвинуваченому наполягав на суворості ( т.2 а.п. 210).

Наявність на утриманні у обвинуваченого малолітнього сина не є переконливим доводом для можливості призначення більш м`якого покарання, оскільки наявність у нього малолітнього сина згідно до обвинувачення не стримали його від протиправної, неконтрольованої поведінки, а тому ці обставини не зможуть гарантувати, що він не продовжить вчиняти злочини.

З врахуванням цих обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання яке є мінімальним за санкціями ч. 2 ст. 186 КК України, ч.1 ст. 189, ч.1 ст. 125 КК України а також остаточного покарання яке призначено з врахуванням положень ст. 70, 72 КК України, не можна розцінювати таким, що є очевидно несправедливим внаслідок його суворості.

Враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, які би тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: