Житомирський апеляційний суд
Справа №274/5930/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №274/5930/18 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ксаверівка Черняхівського району Житомирської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, працював неофіційно, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на час подій раніше судимого: 1) 06.06.08 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч. 3, 69 КК України на 1 рік позбавлення волі; 2) 20.12.17 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч. 3, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; на даний час засудженого: 27.06.22 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого. Також просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року. Вважає, що судом безпідставно не застосовано при призначенні йому покарання положення ст.69 КК України, оскільки обтяжуючі обставини відсутні. Зазначає, що судом не враховано, що він з 22.06.2021 року знаходиться в ДУ «Житомирська УВП №8», а тому на підставі ч.5 ст.72 КК України період з 22.06.2021 року підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, часткового приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 грудня 2017 року, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 06 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27 червня 2022 року, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 вирішено обраховувати з 22 червня 2021 року, зарахувавши покарання, відбуте за попереднім вироком.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1 573 грн. 00 коп. на залучення експертів при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України судових дактилоскопічної та трасологічної експертиз.

Вирішено питання щодо речових заходів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, у невстановлені досудовим слідством час та місці з метою незаконного збагачення шляхом викрадення чужого майна з квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, 03 вересня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, проникли на територію домоволодіння квартири АДРЕСА_3 , де шляхом віджиму хвіртки вікна невстановленим досудовим слідством предметом, проникли до даної квартири, звідки повторно, таємно викрали належні ОСОБА_10 п`ять радіаторних батарей із алюмінієвого сплаву, загальною вартістю 4590 грн.; чотири штуцери із металу бронза, в діаметрі 15 мм, загальною вартістю 140 грн.; два перехідники до газового котла, із металу бронза, в діаметрі 15 мм, загальною вартістю 80 грн.; два перехідники до газового котла, із металу бронза, в діаметрі 20 мм, загальною вартістю 90 грн.; кран змішувач, вартістю 250 грн.; газовий фільтр до котла, вартістю 200 грн.; та стабілізатор напруги марки «CVR», вартістю 700 грн. та місце злочину залишили, розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

У такий спосіб ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , шляхом проникнення у житло, повторно вчинив крадіжку чужого майна, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 6050 грн.

Крім того, 21 березня 2019 року ОСОБА_7 перебував поблизу ТОВ «Бердичівський хлібозавод», розташованого по вул. Червоній, 4 в м. Бердичеві, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 21 березня 2019 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 підійшов до вікна приміщення ТОВ «Бердичівський хлібозавод» по вул. Червоній, 4 в м. Бердичеві Житомирської області та, розуміючи протиправність своїх дій, умисно, керуючись корисливим мотивом, через віконний отвір проник до приміщення, звідки таємно, повторно викрав майно, яке належить ТОВ «Бердичівський хлібозавод», а саме: кабель силовий марки ПВ3, перерізом 6 мм?, довжиною 10 м, вартістю 210 грн. 30 коп., металобрухт чорного металу, вагою 10 кг, загальною вартістю 51 грн. 00 коп., які у подальшому заховав у мішки, виконавши таким чином всі необхідні дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Однак, у цей момент ОСОБА_7 був помічений працівниками ТОВ «Бердичівський хлібозавод» та в подальшому затриманий працівниками поліції, у зв`язку з чим не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Також 16 листопада 2019 року приблизно о 09 годині ОСОБА_7 , знаходячись поблизу нежитлового будинку № 16 по вул. Сергія Ковтуна в м. Бердичеві Житомирської області, помітив металеві поручні на сходах даного будинку, що вели до вхідних дверей. У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме вказаних металевих поручнів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, у цей час та місці ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника майна, яким є територіальна громада міста в особі Бердичівської міської ради, а також усвідомлюючи, що його злочинні дії не будуть помічені іншими особами, за допомогою ножівки по металу зрізав вказані металеві поручні з чорного металу, загальною вагою 147,4 кг, вартістю 530 грн. 64 коп. Однак, довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки дії ОСОБА_7 були помічені та припинені працівником поліції.

Крім того, 06 квітня 2020 року близько 21 години ОСОБА_7 перебував поблизу приміщення магазину «Бірвіль» по вул. Європейській, 128 у м. Бердичеві. У цей час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 06 квітня 2020 року приблизно о 21 год. 10 хв. ОСОБА_7 підійшов до задніх дверей магазину, розуміючи протиправність своїх дій, умисно, керуючись корисливим мотивом, за допомогою невстановленого досудовим слідством предмету, відчинив двері вказаного магазину та проник до приміщення, звідки таємно, повторно викрав піногасники марки «WINTAP eco-lux», кількістю 16 штук, вартістю 19 600 грн., завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на зазначену суму.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у крадіжці, тобто таємному викраденні чужого майна, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднаної з проникненням у житло та інше приміщення; закінченому замаху на крадіжку, тобто на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення; закінченому замаху на крадіжку, тобто на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, які згідно ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України з 01.07.2020 є нетяжким злочином, та дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вчинив перший злочин у період іспитового строку, встановленого вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20.12.2017 року, за місцем проживання характеризується посередньо та на даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, за якими його визнано винним та дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень.

З наведеними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість застосування положень ст.69 КК України відносно нього у зв`язку з відсутністю обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки згідно ст. 69 КК України для призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті або переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, вимагається наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Проте, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено та з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як неодноразово звертав увагу Верховний Суд у своїх постановах, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте, у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Таким чином, конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, а саме кількість епізодів вчинених злочинів, вчинення першого злочину у період іспитового строку, навіть при наявності визнання вини обвинуваченим та обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, на думку колегії суддів не призвели до істотного зниження ступеня тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 діянь та свідчать про його підвищену суспільну небезпечність.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, відсутні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність застосування відносно нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в межах даного кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувались заходи попереднього ув`язнення, а кримінальні правопорушення вчинені ним після 21.06.2017 року, тобто після скасування вказаного Закону.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: