Справа № 740/1977/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/669/23
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

захисника потерпілого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001119 від 08.08.2017 року, за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 червня 2023 року стосовно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Попівці Барського району, Вінницької області, громадянки України, заміжньої, дітей не має, з професійно-технічною освітою, не працюючої, не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Зараховано у строк відбуття покарання строк затримання з 17 лютого 2023 року по 18 лютого 2023 року та строк тримання під вартою з 18 лютого 2023 року по 07 березня 2023 року.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 76 824 грн 61 коп. матеріальної шкоди та 15 000 грн 00 коп. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 12 000 грн 00 коп витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3 586 грн 82 коп. витрат на залучення експерта.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 у виді домашнього арешту, який полягає у забороні ОСОБА_8 залишати місце свого проживання по АДРЕСА_2 в період часу з 22 години до 05 години ранку наступного дня, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_11 , в період часу з 10 години 00 хвилин по 20 годину 00 хвилин 06.08.2017, перебуваючи на території домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом зрізання навісних замків ручним ріжучим інструментом відповідного призначення, проникла до нежитлового приміщення - льоху вказаного домогосподарства, звідки таємно викрала грошові кошти в сумі 2500 доларів США, що станом на 06.08.2017 еквівалентно 64 714,25 грн та золоте кільце і золоті сережки 585 проби загальною вагою 6,5 г вартістю 3933,22 грн, а також діючи з реалізацією єдиного злочинного умислу, без використання засобів подолання перешкод незаконно проникла до житлової кімнати власника домогосподарства ОСОБА_9 , звідки викрала грошові кошти в сумі 200 доларів США, що станом на 06.08.2017 еквівалентно 5177,14 грн та 3000 грн, що належать останньому, отримавши змогу розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд, та заподіявши таким чином матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 76 824, 61 грн.

Не погодившись з вироком суду, потерпілий ОСОБА_9 та його захисник подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити їй покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та без застосування ст. 75 КК України.

Також просять частково задовольнити цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди та збільшити розмір відшкодування до стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 :

- 110 643 грн 73 коп. майнової шкоди, заподіяної внаслідок кримінального правопорушення;

- 50 000 грн моральної шкоди;

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 8 500 грн витрат на професійну правничу допомогу на досудовому слідстві.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 8 500 грн витрат на професійну правничу допомогу при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки ряду обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме, обвинувачена не визнала себе винуватою, не відшкодовано нею ні матеріальну ні моральну шкоду, не взяв до уваги позицію потерпілого про призначення обвинуваченій покарання саме у виді позбавлення волі та реального його відбуття, а також за відсутності пом`якшуючих обставин, що на думку апелянта, свідчать про явну неспівмірність та несправедливість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

На думку захисника, є невірною загальна сума 76 824 грн 61 коп. матеріальної шкоди, адже розмір шкоди від крадіжки доларів США та золотих виробів визначений за курсом валют та закупівельними цінами на дорогоцінні метали на день крадіжки, тобто на 06.08.2017 року, а повинен був визначатись за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, а саме станом на 17.04.2023 року при підготовці та зверненні з цивільним позовом до суду. Зазначає, що місцевий суд не звернув увагу на п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" № 10 від 06 листопада 2009 року, згідно якого розмір майна, яким заподіяла винна особа в результаті вчинення злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. На думку апелянта, загальний майновий розмір шкоди підлягає стягненню із обвинуваченої у сумі 110 643 грн 73 коп. = (98 735,22 грн + 8 908,51 грн + 3 000 грн).

Також виражає незгоду з визначеним судом розміром моральної шкоди у сумі 15 000 грн та вказує, що суд не в повній мірі врахував обсяг і характер, глибину моральних страждань потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих та виробничих відносинах. Вказує, що судом відмовлено щодо стягнення з обвинуваченої витрат потерпілого на правничу допомогу під час досудового розслідування в сумі 8 500 грн, оскільки у поданих до суду матеріалах провадження відсутній договір про надання адвокатом ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_9 професійної правничої допомоги під час досудового розслідування. Вказує, що у заявленому цивільному позові у кримінальному провадженні було зазначено, що між потерпілим ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_10 укладено два договори про надання правничої допомоги № 04/2023 від 21.02.2023 та № 07/2023 від 10.04.2023 на представництво його інтересів в досудовому та судовому порядку. Звертає увагу на долучену до апеляційної скарги копію договору про надання правничої допомоги № 04/2023 від 21.02.2023 із фіксованою сумою 8 500 грн сплаченого гонорару потерпілим на досудовому слідстві, а тому просять вирішити питання про розподіл судових витрат на досудовому слідстві, оскільки місцевий суд був позбавлений цього. Також звертає увагу на відшкодування витрат, понесених на правничу допомогу при апеляційному розгляді, оскільки між потерпілим ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_10 укладено договір про надання правничої допомоги № 08/2023 від 30.06.2023 на представництво інтересів останнього при апеляційному перегляді вироку суду.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, потерпілого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги з викладених у ній підстав, обвинувачену та її захисника, які просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції надана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Судом першої інстанції дії обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення.

Обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченої не оспорюються потерпілим ОСОБА_9 і його представником, тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Колегія суддів акцентує увагу на перевірці доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Статтею 65 КК України та п. п. 1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Пленуму), передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, особу винуватої, яка не судима, є дорослою жінкою, офіційно не працевлаштована, одружена, на обліках у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, скарг на неї за місцем реєстрації та проживання не надходило, врахував відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, та обгрунтовано призначив обвинуваченій покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з подальшим звільненням його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку відповідно до ст. 75 КК України та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками місцевого суду і наголошує на тому, що ОСОБА_8 було призначене покарання у виді позбавлення волі. Застосування ст. 75 КК України не являється покаранням, а є звільненням від покарання з випробуванням, яке застосовується в залежності від можливості перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства. Колегія суддів вважає, що вирок в частині звільнення обвинуваченої від покарання з випробуванням є належним чином мотивованим, а апеляційна скарга не містить в собі таких доводів, які б були більш переконливими, ніж висновки суду.

Крім того, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченої, а саме, з моменту вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення минуло більше п`яти років, за цей час ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення інших кримінальних правопорушень не притягувалась, підозра в інших кримінальних провадженнях їй не оголошувалась, з урахуванням змісту досудової доповіді органу пробації (а.п. 73), з якої вбачається, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі можливе, ці обставини, на думку апеляційного суду, не свідчать як про особу, яка схильна до продовження злочинної діяльності та не свідчать про неможливість звільнення обвинуваченої від покарання з випробуванням.

Колегія суддів апеляційного суду відкидає, як неспроможні, доводи у скарзі про неправильне визначення загальної суми 76 824 грн 61 коп. матеріальної шкоди, так як розмір шкоди від крадіжки доларів США та золотих виробів визначений за курсом валют та закупівельними цінами на дорогоцінні метали на день крадіжки, а повинен був визначатись за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, а саме станом на 17.04.2023 року, з огляду на таке.

Згідно п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" № 10 від 06 листопада 2009 року розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину.

Безпідставними є доводи щодо збільшення розміру моральної шкоди до 50 000 грн на користь потерпілого ОСОБА_9 , з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України і роз`яснень, наданих в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової шкоди) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховується стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення втраченого здоров`я.

Як вбачається з матеріалів справи, потерпілим ОСОБА_9 та його представником був заявлений цивільний позов про стягнення з ОСОБА_8 моральної шкоди в розмірі 50 000 грн., який задоволений частково.

Судом підставно, з наведенням відповідних мотивів, визначено розмір моральних збитків, заподіяних потерпілому саме в сумі 15 000 гривень.

Колегія суддів дійшла висновку, що при визначенні суми моральної шкоди суд виходив із засад розумності, виваженості та справедливості, та цілком обґрунтовано врахував, що потерпілий неодноразово звертався до правоохоронних органів щодо розслідування крадіжки, що свідчить про те, що думки про подію його не полишали і підтверджує переживання ним негативних емоцій упродовж тривало часу, перенесених потерпілим емоційних, психічних стражданнях, які потерпілий зазнав від усвідомлення і переживання втрати золотих прикрас покійної матері, як пам`яті про неї, та грошових коштів, як засобу задоволення потреб і реалізації життєвих планів, шо через крадіжку реалізувати було неможливо, а також те, що дії обвинуваченої були абсолютно несправедливими.

Отже, цивільний позов потерпілого про стягнення коштів на відшкодування моральної шкоди судом першої інстанції вирішено з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, виходячи з принципу розумності та справедливості.

Що стосується прохання апелянтів про вирішення питання щодо розподілу судових витрат на досудовому слідстві, то такі є слушними.

Порядок відшкодування витрат на правову допомогу передбачений положеннями ст. ст. 118, 120, 124 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 126 КПК України суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою. У відповідності до ч. 2 ст. 120 КПК України передбачено, що витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, юридична особа, щодо якої здійснюється провадження.

Кримінальний процесуальний закон не обмежує можливості вирішення питання стягнення процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті. Звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд має вирішити питання про розподіл процесуальних витрат та такі витрати підлягають стягненню з обвинуваченого.

Відповідно до ст. 118 КПК України витрати на правову допомогу віднесені до процесуальних витрат.

За змістом ч. 2 ст. 120 КПК України, витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач.

Згідно ч.1 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

За змістом ст. 50 КПК України, п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зокрема, договір про надання правової допомоги є документом, що посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги.

Відповідно до вимог ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 р., гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Згідно висновку, викладеному у п. 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану сторін. Тобто, вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну правову допомогу, суд має пересвідчитись, що заявлені витрати є співмірними зі складністю провадження, а наданий адвокатом обсяг послуг і витрачений час на надання таких послуг відповідають критерію реальності таких витрат. Також суд має врахувати розумність розміру витрат на професійну правову допомогу та чи не буде їх стягнення становити надмірний тягар для іншої сторони.

Кримінальне процесуальне законодавство України не встановлює чіткого переліку доказів, які необхідно надати суду на підтвердження понесених витрат на професійну правову допомогу, однак зобов`язує надати докази на підтвердження розміру процесуальних витрат, у тому числі на правову допомогу, що входить до предмета доказування у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України).

Обов`язковим переліком документів на підтвердження відповідних витрат, незалежно від юрисдикції спору, є: договір про надання правової допомоги; розрахунок наданих послуг з їх детальним описом; документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, тощо) (висновки, викладені у постановах Верховного Суду у справах № 821/227/17, № 726/549/19, № 810/3806/18, № 199/3939/18-ц, № 466/9758/16-ц, Великої Палати Верховного Суду у справі № 826/1216/16).

До апеляційної скарги апелянтами було долучено копію договору про надання правничої допомоги № 04/2023 від 21.02.2023 із фіксованою сумою 8 500 грн, сплаченого гонорару потерпілим на досудовому слідстві (а.п. 207-210), копію ордера на надання правничої допомоги ОСОБА_9 на підставі договору № 04/2023 від 21.02.2023 (а.п. 211), копію свідоцтва ОСОБА_10 про право на заняття адвокатською діяльністю (а.п. 212).

Отже, процесуальні витрати підлягають обов`язковому стягненню із особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а відшкодування цих витрат є її обов`язком. Вказане питання не розв`язане вироком суду, цей недолік можна виправити даною ухвалою.

Також заслуговують на увагу доводи у скарзі щодо відшкодування витрат, понесених на правничу допомогу при апеляційному розгляді.

До апеляційної скарги апелянтами було долучено копію договору про надання правничої допомоги, який був укладений між потерпілим ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_10 за № 08/2023 від 30 червня 2023 року на представництво інтересів останнього при апеляційному перегляді вироку суду, відповідно до якого клієнтом ОСОБА_9 сплачено адвокату гонорар у фіксованій сумі 8 500 грн, яка є незмінною в залежності від обсягу послуг та витраченого адвокатом часу в суді апеляційної інстанції, тобто гонорар є визначеним (а.п. 202-203), копія свідоцтва ОСОБА_10 про право на заняття адвокатською діяльністю (а.п. 204), та квитанцію № 08/2023 від 30.06.2023 року про сплату адвокату ОСОБА_10 8 500 грн за консультації щодо апеляційного оскарження вироку суду, складання апеляційної скарги, подання заперечень, участі в судовому засіданні (а.п. 205).

Отже, процесуальні витрати підлягають обов`язковому стягненню із особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а відшкодування цих витрат є її обов`язком.

Таким чином, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 408, п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України вирок суду в цій частині підлягає відповідній зміні.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-407, 408, 419 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Задовольнити частково апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 .

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 червня 2023 року стосовно ОСОБА_11 - змінити в частині вирішення стягнення витрат на правову допомогу.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 понесені ним витрати на правову допомогу під час досудового слідства в сумі 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) грн, а також понесені ним витрати на правову допомогу під час апеляційного розгляду в сумі 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) грн, а всього 17 000 (сімнадцять тисяч гривень) грн.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4