ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/23929/23

Провадження № 11-сс/4820/389/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника власника майна ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду апеляційну скаргу представника третьої особи ТОВ «Комфорт - ТЦ» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000272, внесеному до ЄРДР 10.10.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 197-1 КК України, якою накладено арешт на майно, -

ВСТАНОВИЛА:

Із ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2023 року вбачається, що накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул.Купріна 2А» з позбавленням права розпорядження та користування (проведення будівельних робіт) та на земельні ділянки з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400 з позбавлення права на їх розпорядження та користування (проведення будівельних робіт на них).

В апеляційній скарзі представник третьої особи ТОВ «Комфорт - ТЦ» адвокат ОСОБА_6 прохає скасувати ухвалу слідчого судді; вважає, що зазначена ухвала суду підлягає скасуванню, оскільки вона винесена з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону, а арешт застосовано безпідставно.

В обґрунтування апелянт зазначив, що відповідно до містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, що затверджені Наказом управління архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради від 30.11.2018 року №300, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надано умови для забудови земельних ділянок з кадастровими номерами: :18:003:0045 площею 0,0475 га з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд; :18:003:0046 площею 0,0475 га з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд; :18:003:0091 площею 0,0727 га з цільовим призначенням та обслуговування інших будівель громадської забудови. В подальшому право власності на земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045 та :18:003:0046 перейшло до ОСОБА_9 у відповідності до договорів купівлі-продажу земельної ділянки від 15.02.2019 року. В той же час у відповідності до рішення сесії Хмельницької міської ради від 04.07.2018 року №73 ОСОБА_7 надано дозвіл на поділ земельної ділянки з кадастровим номером :18:003:0391 площею 0,0727 га за адресою АДРЕСА_1 , яка належала останньому на праві користування на підставі договору оренди землі № 00962 від 07.11.2012 р., додаткової угоди №647/02 від 18.06.2015 року та додаткової угоди №1295/02 від 28.07.2016 року. В результаті поділу вищевказаної земельної ділянки утворено дві земельні ділянки з кадастровими номерами: :18:003:0399 загальною площею 0,0380 га та :18:003:0400 загальною площею 0,0347 га. У відповідності до договору про забудову земельних ділянок від 16.09.2020 року ТОВ «Комфорт-ТЦ» отримало право на забудову земельних ділянок з кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :18:003:0399, :18:003:0400 загальною площею 0,1677 га. На виконання вказаного договору ТОВ «Комфорт-ТЦ» 24.09.2020 року подало до Управління державної архітектурно будівельної інспекції у Хмельницькій області повідомлення про початок виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру по вул. Кам`янецькій, 123. Земельна ділянка з кадастровим номером :18:003:0399 також включено у загальну площу забудови, адже саме вона примикає до об`єкту будівництва, що підлягає реконструкції, однак не вказана у повідомленні виключно через технічну помилку. Право на забудову земельної ділянки з кадастровим номером :18:003:0399 ТОВ «Комфорт-ТЦ» отримало на підставі договору про забудову земельних ділянок і жодних підстав вважати, що товариство здійснює самовільне будівництво у органу досудового розслідування та слідчого судді не було.

Крім того, апелянт зазначив, що ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_10 від 30.05.2023 року у кримінальному провадженні № 0000272 року (справа №686/28449/23, провадження №1-кс/686/4473/23) клопотання прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 задоволено та накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень добудовою торгово-офісного центру за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А» з позбавленням права розпорядження та користування (проведення будівельних робіт); накладено арешт на земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :18:003:0399, :18:003:0400 - шляхом тимчасового позбавлення права на їх розпорядження та користування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, втрати, знищення, перетворення, передачі, відчуження, вищевказаних земельних ділянок.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 15.06.2023 року вищевказану ухвалу слідчого судді скасовано, а в задоволенні клопотання прокурора відмовлено.

Апелянт також звернув увагу на те, що незважаючи на позицію суду апеляційної інстанції слідчим суддею ОСОБА_10 , через три місяці винесена аналогічна ухвала, яка не містить ніяких додаткових обґрунтувань і є такою ж безпідставною, як і попередньо скасована.

Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна, який наполягав на задоволенні своїх апеляційних вимог, прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою та просив залишити її без змін, ознайомившись з витребуваними матеріалами, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з наступних підстав.

В клопотанні зазначено наступне.

У провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000272 від 10.10.2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 197-1 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що у вересні 2020 року директором ТОВ «Комфорт-ТЦ» () ОСОБА_11 , подано через Центр надання адміністративних послуг Хмельницької міської ради до Управління ДАБІ у Хмельницькій області повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єкту будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А», яке 24.09.2020 зареєстроване Упралінням ДАБІ у Хмельницькій області за реєстраційним номером ХМ60.

У вказаному повідомленні ОСОБА_11 зазначив завідомо недостовірні відомості, а саме: наявність права на забудову земельної ділянки за кадастровим номером :08:003:0400, яка відсутня в переліку земельних ділянок, на які управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради видано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва за №300 від 30.11.2018.

Вказане підтверджується витягом-повідомленням про початок виконання будівельних робіт за реєстраційним номером ХМ60 від 24.09.2020 та відповіддю управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради №1508/03-17 від 14.05.2021.

Додатково встановлено, що будівництво охопило територію земельної ділянки з кадастровим номером :08:003:0399, яка не зазначена в повідомленні про початок виконання будівельних робіт за реєстраційним номером ХМ60 від 24.09.2020 та в містобудівних умовах та обмеженнях для проектування об`єкту будівництва за №300 від 30.11.2018.

У ході досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_12 отримано тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, а саме до містобудівних умовах та обмеженнях для проектування об`єкту будівництва за №300 від 30.11.2018, в ході огляду яких встанолено, що для проектування об`єкту будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А» використовуються земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045 площею 0,0475 га, :18:003:0046 площею 0,0475 га, 08:003:0391 площею 0,0727 га.

Окрім того, в ході досудового розслідування, 04.11.2021 на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_13 за участю представників Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Хмельницької міської ради, а також представників Хмельницької міськрайонного виробничого відділу Хмельницької регіональної філії ДП «Центр ДЗК» проведено санкціонований огляд вказаного об`єкту будівництва та встановлено, що будівництво здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами :18:003:0045 площею 0,0475 га, :18:003:0046 площею 0,0475 га, 08:003:0391 площею 0,0727 га.

У ході проведення вище вказаного огляду також встановлено, що будівництво проводиться на земельних ділянках з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400, що суперечить виданим містобудівним умовам та обмеженням для проектування об`єкту будівництва за №300 від 30.11.2018, а також інших земельних ділянках, які на даний час встановлюються (призначеною 09.12.2021 комплексною земельно-технічною та будівельно-технічною експертизою) в ході досудового розслідування (враховуючи конфігурацію забудови, схему генплану та відсоток забудови ділянок), що підтверджується наданими представниками Хмельницької міськрайонного виробничого відділу Хмельницької регіональної філії ДП «Центр ДЗК» план-схемами фактичного розташування об`єкту будівництва.

Так, встановлено, що будівництво об`єкту «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А» здійснюється всупереч вимогам п. 6.2.1. ДБН А.3.2-2.2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві», розміщення вище вказаного незавершеного будівництва на земельних ділянках не відповідає схемі генплану 1:500, яка була подана для отримання містобудівних умов та обмежень, а також те, що відсоток забудови земельних ділянок фактично становить 77%, що також суперечить виданим містобудівним умовам та обмеженням для проектування об`єкту будівництва за №300 від 30.11.2018.

За результатами проведення санкціонованого огляду об`єкту будівництва та відомостей наданих Управлінням архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Хмельницької міської ради, та Хмельницької міськрайонного виробничого відділу Хмельницької регіональної філії ДП «Центр ДЗК», СУ ГУНП в Хмельницькій області внесено відомості до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, за фактами самовільного будівництва будівель або споруд на самовільно зайнятих земельних ділянках.

Згідно ст. 125 Земельного кодексу України, право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

У відповідності до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а також відомостей, наданих з структурних підрозділів Хмельницької міської ради, договори оренди на земельні ділянки з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400 не укладались, технічна документація на ці земельні ділянки не затверджена. На даний час земельної ділянки з кадастровим номером 08:003:0391 не існує, відповідно містобудівна документація на цей об`єкт у відповідність до чинного законодавства не приведена.

Так, згідно заяви ОСОБА_7 до Хмельницької міської ради від 31.01.2023, заявник просить затвердити технічну документацію із землеустрою щодо поділу земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 , площею 0,0727 га, яка поділена на дві ділянки з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400. При цьому, згідно звернення ОСОБА_7 від 17.03.2023 до Хмельницького міського голови, ОСОБА_7 просить припинити процедуру затвердження вказаної технічної документації.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП в області ОСОБА_14 від 15.11.2021 об`єкт незавершеного будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: АДРЕСА_2 та вул. Купріна 2А», а також земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :08:003:0399 та :08:003:0400, на яких фактично здійснюється будівництво вище зазначених об`єктів, визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 10.12.2021 накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: АДРЕСА_2 та вул. Купріна 2А» з тимчасовим позбавленням права відчуження, а також на земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :08:003:0399 та :08:003:0400, яка вступила у закону силу. Незважаючи на це на об`єкті будівництва розміщені банери з продажу комерційної нерухомості самого об`єкту.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 22.12.2021 року ухвала слідчого судді залишена без змін.

Вказані речові докази - об`єкт незавершеного будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А», а також земельні ділянки з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400 на яких фактично здійснюється будівництво вище зазначеного об`єкту нерухомого майна без дозвільних на те документів та за відсутності підстав на їх користування з огляду на норми містобудівного та земельного законодавства, містять на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, оскільки при подальшому здійсненні досудового розслідування в межах проведення комплексної судово-будівельно технічної та земельно-технічної експертизи будуть досліджуватись проведені будівельні роботи по будівництву об`єкту нерухомого майна, які призвели до вище вказаних порушень, що свідчить про те, що дані відомості, можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження.

У ході здійснення санкціонованого ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 18.07.2023 огляду, який проведений 08.08.2023 за участю спеціалістів, згідно фототаблиць, які є додатком протоколу огляду, встановлено наслідки проведення будівельних робіт (наявність будівельного сміття), встановлені вікна у об`єкті будівництва, що свідчить про його будівництво, та розміщено банер на стіні об`єкту про продаж приміщень вказаного торгово-офісного центру, що згідно вимог ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 10.12.2021 є прямим її порушенням, оскільки вказаною ухвалою накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А» з тимчасовим позбавленням права його відчуження.

Пунктом 7 частини 1 статті 131 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України) визначено, що одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який згідно із ч. 2 ст. 170 КПК України допускається з метою забезпечення, зокрема збереження речових доказів.

Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Зі змісту ч. 3 ст. 170 КПК України вбачається, що арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 1 ст. 171 КПК України визначено, що з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

Отже, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст.170 КПК); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. 3,4 ч. 2 ст. 170 КПК); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст.170 КПК); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст.170 КПК); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

У разі задоволення клопотання слідчий суддя застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Згідно із усталеною практикою ЄСПЛ у вказаному питанні, необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе індивідуальний і надмірний тягар (рішення у справі «Брумареску, Трегубенко проти України»). Судам належить з`ясувати, чи дотримано справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу і вимогами захисту основних прав громадян (рішення у справах «Спорронг і Льонрот проти Швеції», «Іатрідіс проти Греції»).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини має існувати розумна пропорційність між заходами і метою, заради якої їх застосовано (рішення у справі «Літґоу та інші проти Сполученого Королівства»).

Справедливий баланс має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини.

Частиною 11 ст. 170 КПК України встановлено, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Як вбачається із матеріалів клопотання, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000272 від 10.10.2019 за ознаками кримінальних правопорушень передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. З ст. 197-1 КК України: зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки; складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів; самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці.

Згідно із фабулою кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч.2 ст. 364 КК України, предметом досудового розслідування є доказування факту зловживання службовими особами однієї із державних установ Хмельницької області впродовж 2017-2019 років службовим становищем за попередньою змовою із керівництвом одного із ТОВ та здійснення незаконних дій з приводу набуття права власності на нерухоме майно.

Згідно із фабулою кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч.1 ст.366 КК України, предметом досудового розслідування є доказування факту внесення завідомо недостовірних відомостей в офіційний документ в частині права власності на земельну ділянку під забудову об`єкта нерухомого майна.

Фабулою кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч.3 ст. 197-1 КК України передбачено, що предметом досудового розслідування є доказування факту самовільного будівництва посадовими особами одного із суб`єктів підприємницької діяльності на території Хмельницької області.

Із матеріалів судової справи вбачається, що дві земельні ділянки :18:003:0045, :18:003:0046 були відведені забудовнику з метою реконструкції нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру на законних підставах рішенням Хмельницької міської ради від 30.11.18 року № 300, чого не заперечував прокурор, а земельні ділянки :08:003:0399 та :08:003:0400, входили до складу однієї земельної ділянки з кадастровим номером :08:003:0091, на яку також тим самим рішенням видавався дозвіл на реконструкцію та будівництво, та які в подальшому були розділені на дві земельні ділянки.

Колегія суддів зауважує, що постановою слідчого ОСОБА_15 від 15.11.2021 об`єкт незавершеного будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою:м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А» та земельні ділянки із кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :08:003:0399 та :08:003:0400 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів виходить з того, що об`єкти незавершеного будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А» визнані речовим доказом.

Частиною 11 ст. 170 КПК України встановлено, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Таким чином, слідчий суддя зобов`язаний у межах поданого клопотання перевірити чи подальше користування указаним майном призведе до зміни таких його властивостей, які унеможливлять досягнення мети арешту, зокрема зазначеної у клопотанні - збереження цього речового доказу для проведення експертизи.

09.12.2021 у кримінальному провадженні призначено комплексну земельно-технічну та будівельно-технічну експертизи, виконання яких доручено експертам Хмельницького відділення КНДІСЕ.

04.11.2021р. на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду, за участю представників Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Хмельницької міської ради, а також представників Хмельницької міськрайонного виробничого відділу Хмельницької регіональної філії ДП «Центр ДЗК» проведено санкціонований огляд об`єкту будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А», будівництво здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами :18:003:0045, площею 0,0475 га., :18:003:0046, площею 0,0475 га, 08:003:0091, площею 0,0727 га. Зазначеним майном крім його власників має право користуватися ТОВ «Комфорт-ТЦ» (.

Таким чином, колегія суддів виходить з положень ч.4. ст.173 КПК України, за якою суд має застосовувати найменш обтяжливий спосіб арешту майна, зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб. Ні прокурор у клопотанні, ні слідчий суддя в ухвалі на порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону не оцінили розумність і співмірність обмеження права власності всупереч завданням кримінального провадження.

Згідно до положення ч. 1 ст. 170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. За відсутності доведеності ризиків, якими обумовлюється накладення арешту для досягнення його завдання з урахуванням мети досудового розслідування, відсутні підстави для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя не впевнився в наявності відомостей на підтвердження того, що продовження будівництва на указаних земельних ділянках перешкодить проведенню експертизи з урахуванням стадії завершення будівництва для встановлення факту самовільного будівництва та самовільного зайняття земельної ділянки відповідно до поставлених експерту питань.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11.12.21 року, яка набрала законної сили та є чинною на час апеляційного розгляду, на вказане нерухоме майно було накладено арешт з тимчасовим позбавленням права на відчуження у межах кримінального провадження №0000272, внесеного до ЄРДР 10.10.2019 року.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

У ст. 129 Конституції України зазначено, що однією з основних засад судочинства є обов`язковість судового рішення.

В даній судовій справі вказані вимоги не дотримані.

Так, ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 15.06.2023 року задоволено апеляційну скаргу представника третьої особи ТОВ «Комфорт - ТЦ» адвоката ОСОБА_6 та скасовано ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 травня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000272 від 10.10.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 197-1 КК України.

09.09.2023 року прокурор знову звернувся з аналогічним клопотанням до слідчого судді; вдався до критичної оцінки судових рішень, постановлених в даному кримінальному провадженні ще в грудні 2021 року (10.12.2021 и 22.12.2021) і вважав це новими обставинами, що є порушенням вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Також колегія суддів зазначає, що основна властивість законної сили судового рішення обов`язковість. Законна сила судового рішення має об`єктивні та суб`єктивні межі. Об`єктивні межі полягають у тому, що правова дія судового рішення, що вступило у законну силу, поширюється на встановлені судом факти та правовідносини. Суб`єктивні межі дії законної сили визначають коло осіб, на яких поширюється законна сила. До їх числа належать сторони та інші особи, які беруть участь у справі.

Крім того, стійкість рішення суду, його непорушність забезпечується таким важливим наслідком вступу рішення в законну силу, як його винятковість.

Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

В даній правовій ситуації неповідомлення іншого власника майна (законного представника) не може бути визнано правомірним.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу слідчого судді скасувати як незаконну та постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А» з позбавленням права розпорядження та користування (проведення будівельних робіт) та на земельні ділянки з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400 з позбавлення права на їх розпорядження та користування (проведення будівельних робіт на них) .

На підставі викладеного і керуючись вимогами ст. 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника третьої особи ТОВ «Комфорт - ТЦ» адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000272, внесеному до ЄРДР 10.10.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 197-1 КК України - скасувати.

У задоволенні клопотання прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_16 від 09.09.2023 року про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А» з позбавленням права розпорядження та користування (проведення будівельних робіт) та на земельні ділянки з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400 з позбавлення права на їх розпорядження та користування (проведення будівельних робіт на них) відмовити.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: