Справа № 140/3014/17
Провадження №11-кп/801/67/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 1 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мазурівка Тульчинського району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не працює, раніше судимий 18.03.2013 вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки, на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений від відбування покарання 09.09.2016 з невідбутим строком покарання 1 рік 163 днів,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18.03.2013, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня затримання на виконання вироку.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він за невстановлених під час судового розгляду обставин незаконно придбав 27 набоїв калібру 5,6 мм. і вибухову речовину - нітроцелюлозний (бездимний) порох. Усвідомлюючи, що дані предмети є бойовими припасами та вибуховими речовинами, маючи намір на їх зберігання без передбаченого законом дозволу, зберігав їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно ухвали Немирівського районного суду у Вінницькій області №140/2243/17 від 06.09.2017 року, 12.09.2017 проведено обшук в домогосподарстві ОСОБА_7 за вищевказаною адресою. В ході обшуку в одній із кімнат житлового будинку в дивані виявлено та вилучено 27 набоїв калібру 5,6 мм. Згідно висновку судової балістичної експертизи № 437 від 29.09.2017 вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 27 патронів є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - малокаліберними спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм призначеними для стрільби із нарізної спортивно-мисливської зброї та малокаліберних гвинтівок, які являються придатними до стрільби.

Окрім того, у вказаному дивані виявлено та вилучено три ємності із сипучою дрібнозернистою речовиною темного кольору із надписами бездимний мисливський порох марки «Silver» та «Сокол».

Згідно висновку, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №228 від 01.11.2017 надана на дослідження сипуча пластична речовина прямокутної форми зеленого кольору, є вибуховою речовиною - нітроцелюлозним (бездимним) порохом.

Згідно висновку, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 227 від 18.10.2017 надана на дослідження суміш сипучих речовин, є сумішшю вибухових речовин, а саме пластичні частинки циліндричної форми оливкового кольору, є вибуховими речовинами - нітроцелюлозним (бездимним) порохом.

Згідно висновку, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 226 від 17.10.2017, надана на дослідження сипуча дрібнозерниста речовина чорного кольору, є вибуховою речовиною - димним порохом.

Так, загальна вага вибухової речовини відповідно до протоколу огляду предмету від 14.09.2017, яку без відповідного дозволу зберігав ОСОБА_7 за місцем свого проживання, становить 336 г.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 злочину та доведеність його винуватості, просить скасувати вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18.03.2013 та призначити йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Апеляційну скаргу мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не враховано, що він раніше двічі судимий, новий злочин вчинив у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, він ніде не працює, за місцем проживання характеризуються негативно, також відсутні пом`якшуючі його покарання обставини.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.п.1-3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В своїх доводах посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначає, що під час судового розгляду не було встановлено та досліджено жодного доказу того, що саме ОСОБА_7 належить порох і що саме він обрав те місце для його збереження, судом першої інстанції зроблений невірний висновок про належність будинку за адресою АДРЕСА_1 саме ОСОБА_7 , також суд безпідставно визнав факт належності патронів ОСОБА_7 , крім того в судовому засідання заявлялось клопотання про виклик свідка ОСОБА_11 , колишньої дружини обвинуваченого, яка могла б підтвердити чи спростувати факт належності їй пороху, однак суд відмовив у задоволенні клопотання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд суду першої інстанції.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що вина ОСОБА_7 жодним чином не доведена та відсутні будь-які докази, які б на неї вказували. В ході проведення судового розгляду було відмовлено стороні захисту у допиті свідків, які б спростували позицію обвинувачення, також зверталась увага стороною захисту на те, що поняті на час проведення слідчих дій були зацікавленими особами, судом також не досліджувалось питання скільки разів проводився обшук у домоволодінні ОСОБА_7 та те, що він проводився по одній ухвалі суду, також не досліджувалось питання яким чином та з яких підстав працівники поліції звертались з клопотанням про проведення обшуку.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, проте, якщо суд першої інстанції дійде висновку про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то він не заперечував проти скасування вироку та призначення у кримінальному провадженні нового судового розгляду, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні вимоги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Вимогами ст. 23 КПК України закріплено принцип безпосередності дослідження доказів судом.

За правилами ст. 23 зазначеного Кодексу суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.

Вказані вимоги КПК України судом не дотримано при проведенні судового слідства та винесенні рішення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 та порушено вимоги ст. 94 КПК України щодо всебічного, повного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності. При цьому суд докази, зібрані органом досудового розслідування, а саме відеофіксацію обшуку від 12.09.2017 безпідставно та неумотивовано не взяв до уваги.

Таким чином, ухвалюючи вирок у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції залишив поза увагою і правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 19.12.2018 у справі № 127/4546/16-к, в якому Верховний Суд зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» наведені висновки Верховного Суду щодо застосування норм права є обов`язкові для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх, здійснити оцінку за критеріями, визначеними і ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального правопорушення.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. п. 10, 13, 15 ст. 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, підлягає скасуванню.

У ході підготовки до апеляційного розгляду та розгляду провадження встановлено, що суд першої інстанції не надіслав відповіді на запит апеляційного суду щодо надання дисків з відеофіксацією обшуку від 12.09.2017. Разом з тим, місцевий суд після огляду даних дисків у ході судового слідства не забезпечив їх належне долучення до матеріалів провадження. Так, судом, зокрема, не долучено ці диски, як додаток до протоколу обшуку від 12.09.2017, а долучено ці диски, як додаток до іншого протоколу обшуку.

За приписами статтей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи в апеляційних скаргах, у тому числі, за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Суд апеляційної інстанції встановив, що на одному із трьох дисків, а саме диску під номером два повністю відтворюється відеозапис обшуку від 12.09.2017, у зв`язку з чим суд першої інстанції у порушення наведених вище вимог не забезпечив дослідження даного відео у ході судового слідства.

Апеляційний суд дійшов висновку про недоцільність безпосереднього дослідження цього доказу у ході апеляційного розгляду, оскільки після такого дослідження у сторін виникає право на заявлення клопотань про допит учасників процесуальної дії, які місцевим судом не допитувалися. Разом з тим, на стадії апеляційного розгляду розгляд таких клопотань не можливий, з огляду на вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України.

Більше того, у порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК України до матеріалів провадження не долучено диски з файлами технічної фіксації судових засідань, починаючи з липня 2023 року.

Таким чином, у порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Отже, у ході судового розгляду зазначеного провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку суду і призначення нового розгляду провадження у суді першої інстанції.

Згідно вимог ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Апеляційний суд не здійснив запит на отримання резервної копії дисків технічної фіксації судових засідань, оскільки з наявного диску вбачається, що у порушення вимог ч. 5 ст. 27 КПК України технічна фіксація містить лише звукову фіксацію засідань.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 1 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4