Справа № 465/226/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1124/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного цим вироком суду покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 6 липня 2021 року, та призначено ОСОБА_7 , остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, а саме 19.08.2016 Сихівським районним судом м. Львова за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленим іспитовим строком 1 рік, на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення.

Відтак ОСОБА_7 18.11.2016 року, близько 03:00 год., за попередньою змовою спільно з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження на підставі ухвали суду від 06.04.2023 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , звідки викрали особисті речі ОСОБА_9 , а саме: дві акумуляторні батареї торгової марки «Gemix» моделі «LP 12-7.5», три акумуляторні батареї торгової марки YUASA» моделі «NPW36-12», акумуляторну батарею торгової MapKH«U-tex» моделі «NP7.2-12», акумуляторну батарею торгової марки «CSB» моделі «GR1272 F2», латунний дріт 03, 0 мм загальною довжиною 35, 7 м, металевий візок розміром 66x42 см, акумуляторну батарею марки «STAYER», вагою 14,5 кг, металобрухт вагою 10 кг. Викрадені речі ОСОБА_10 спільно з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження на підставі ухвали суду від 06.04.2023 року поскладали у будівельні мішки білого кольору, які поклали на металевий візок та направилися в сторону вул. Княгині Ольги у м. Львові, де неподалік будинку АДРЕСА_3 були виявлені працівником управління патрульної поліції у м. Львові.

Згідно з висновком експерта №9/598 від 16.12.2016 ринкова вартість наданих на експертизу речей а саме: двох акумуляторних батарей торгової марки «Gemix» моделі «LP 12-7.5», трьох акумуляторних батарей торгової марки «YUASA» моделі «NPW36-12», акумуляторної батареї торгової MapKH«U-tex» моделі «NP7.2-12», акумуляторної батареї торгової марки «CSB» моделі «GR1272 F2», латунного дроту 0 3,0 мм загальною довжиною 35,7м, станом на 18.11.2016, становила: 1742,00 грн. Ринкова вартість наданого на експертизу металевого візка розміром 66x42см., станом на 18.11.2016, становила 125,00 грн. Вартість викраденого металобрухту становила 199 гривень.

Не погоджуючись із цим вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, зарахувавши йому в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення в УВП №19, з часу його залишення за Франківським районним судом м. Львова, 09 лютого 2023 року, до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат покликається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не виконав вимог ч. 5 ст. 72 КК України та безпідставно не зарахував йому час перебування в УВП №19, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин 18 листопада 2016 року, що надає йому право на застосування Закону №838-VIII.

Просить врахувати правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, викладену у справі №663/537/17.

Крім цього, звертає увагу, що ухвалою від 9 лютого 2023 року Франківський районний суд м. Львова залишив ОСОБА_7 в УВП №19 для участі у судовому розгляді кримінального провадження про обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, справа №465/226/17.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 у судовому засіданні зазначив, що вказане питання може бути вирішене у порядку ст. 539 КПК України.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із покликанням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з матеріалами провадження, вироком Франківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Інкримінований йому злочин ОСОБА_7 вчинив 18 листопада 2016 року.

Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 9 лютого 2023 року обвинуваченого ОСОБА_7 тимчасово залишено в Державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19)» у зв`язку зі здійсненням у Франківському районному суді м. Львова судового розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004276 від 19 листопада 2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, у період з 9 лютого 2023 року до набрання вироком Франківського районного суду м. Львова законної сили (7 грудня 2023 року), обвинувачений ОСОБА_7 утримувався в установі попереднього ув`язнення.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18), виклала правовий висновок про те, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Зокрема, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_322/ed_2018_08_28/pravo1/T012341.html?pravo=1 - 32272 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

За приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, за який його засуджено, 18 листопада 2016 року, тобто у період прямої дії норми, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), у період з 9 лютого 2023 року до 7 грудня 2023 року він утримувався в установі попереднього ув`язнення, а тому строк перебування в Державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19)» у межах кримінального провадження №0004276 від 19 листопада 2016 року обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника щодо незарахування судом першої інстанції ОСОБА_7 в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 9 лютого 2023 року до 7 грудня 2023 року включно, є обґрунтованими.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а оскаржена ухвала зміні в частині незастосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 09 лютого 2023 року по 07 грудня 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4