Номер провадження: 11-кп/813/2145/23
Справа № 946/1731/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом, ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» та Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 липня 2023 року у кримінальному проваджені №0000535, внесеному до ЄРДР 24.12.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Дрезден Республіки Німеччина, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, розлучений, має двох неповнолітніх дитей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 88-91 КК України є таким, що не має судимості, утримується під вартою з 11 листопада 2017 року у іншому кримінальному провадженні,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді трьох місяців арешту.

В силу ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання за період з 17 квітня 2023 року по 17 липня 2023 року за правилами п.п. а, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України із розрахунку день за день, та визначено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання за цим вироком повністю.

Вироком також скасовано арешт майна, вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , якому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та який утримується в державні установі «Ізмаїльський слідчий ізолятор», не маючи на те спеціального дозволу, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, у невстановлених місці, час та спосіб придбав згорток, всередині якого знаходився наркотичний засіб - канабіс та у подальшому незаконно без мети збуту зберігав при собі в правій кишені верхнього одягу, з метою особистого вживання. В ході проведення особистого обшуку ув`язненого ОСОБА_7 , який прибув до СІЗО після судового засідання в Білгород-Дністровському міськрайонному суді, регламентованого п. 5, 7 глави 2 розділу ІІ Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14 червня 2019 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 червня 2019 року за № 633/33604, проведеного співробітниками державної установи «Ізмаїльський слідчий ізолятор», виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, про що складено протокол особистого обшуку ув`язненого після чого здійснено повідомлення на лінію 102. В ході проведення огляду місця події, 24 грудня 2022 року в період часу з 16 години до 16 години 25 хвилини, працівниками Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області в приміщенні Державної установи «Ізмаїльський слідчий ізолятор», розташованої за адресою: місто Ізмаїл, проспект Незалежності, 70, виявлено та вилучено згорток, всередині якого знаходиться речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в висушеному стані 11,07г. Загальна маса наркотичного засобу - канабісу, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту, становить 11,07г.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне:

- судом першої інстанції безпідставно застосовано до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України, оскільки попереднє ув`язнення в межах кримінального провадження №0000535, внесеному до ЄРДР 24.12.2021 року, відносно нього не застосовувалося;

- судом враховано попереднє ув`язнення, яке застосовано до ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні №0003838, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.12 ч.2 ст.115, ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 194, ч.1 ст.299 КК України, та ОСОБА_7 перебуває під вартою з 27.03.2018 року з утриманням в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» на підставі ухвал Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді трьох місяців арешту.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Крім того, під час апеляційного розгляду дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого, вимогу про судимість.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку суду першої інстанції показав, що зазначене судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з наступних підстав.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , з огляду на наступне.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і призначено останньому покарання у виді трьох місяців арешту. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання за період з 17 квітня 2023 року по 17 липня 2023 року за правилами п.п. а, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України із розрахунку день за день, та визначено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання за цим вироком повністю.

Згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому Верховним Судом у постанові від 25 травня 2022 року справі №487/5073/18 (провадження №51-4020км21) висловлено правову позицію, згідно з якою не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може зараховуватися відповідно до ч.5 ст.72 КК України. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Як вірно звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор в даному кримінальному провадженні №0000535, внесеному до ЄРДР 24.12.2021 року, за ч.1 ст.309 КК України відносно ОСОБА_7 не застосовувалося попереднє ув`язнення і запобіжні заходи взагалі.

В цей же час, в матеріалах справи наявні відомості про те, що в рамках іншого кримінального провадження №0003838, внесеного до ЄРДР 11.11.2017 року, за п.12 ч.2 ст.115, ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 194, ч.1 ст.299 КК України ОСОБА_7 перебуває під вартою з 27.03.2018 року з утриманням в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» на підставі ухвал Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області.

За наведених обставин, враховуючи, що в рамках кримінального провадження №0000535, внесеного до ЄРДР 24.12.2021 року, відносно ОСОБА_7 не застосовувалося попереднє ув`язнення, суд першої інстанції помилкового застосував положення ч.5 ст.72 КК України та зарахував обвинуваченому до строку покарання строк попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон який не підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з приписами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 420,421 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 липня 2023 року відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді трьох місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4