ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 596/801/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/293/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Гусятинського районного суду від 18 липня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,-

визнано винуватим в пред`явленому обвинуваченні за ст. 336 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючий в АДРЕСА_1 , будучи військовозобов`язаним, у зв`язку з прийняттям Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» та Указу Президента України № 342/2022 від 17.05.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», Указу Президента України № 758/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», Указу Президента України №59/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», згідно із частиною 10 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною 1 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки на загальну мобілізацію, прибув 06 квітня 2022 року до призовної дільниці ІНФОРМАЦІЯ_3 та пройшов військово-лікарську комісію.

06.04.2022 року рішенням військово-лікарської комісії ОСОБА_7 визнаний здоровим та на підставі ст. 39 «в», Розкладу хвороб придатним до проходження військової служби.

У подальшому, 28 лютого 2023 року ОСОБА_7 належним чином вручено повістку із зобов`язанням прибути о 09:00 год. 10 березня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , для призову на військову службу за мобілізацією.

Проте, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин відмовився від проходження військової служби та у зазначений день і час не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим порушив вимоги ст. 65 Конституції України, вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Гусятинcького районного суду від 18 липня 2023 року скасувати, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України та призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Також дослідити характеризуючі матеріали стосовно ОСОБА_7 , які містять дані про судимості обвинувачено.

Свої вимоги мотивує тим, що не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає покарання, яке призначене місцевим судом не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також вважає, що вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_7 є умисним, останній тимчасово непрацюючий, одружений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, неповнолітній дітей чи інших осіб на утриманні не має, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався.

Прокурор звертає увагу, що ОСОБА_7 є військовозобов`язаним, визнаним придатним до військової служби, повідомленим у передбаченому законом порядку з`явитись для призову на військову службу за мобілізацією, а його неявка та неповідомлення про причини неявки до ІНФОРМАЦІЯ_3 є ухилянням від призову на військову службу.

Також вважає, що ОСОБА_7 нехтував встановленими законом правилами, визначеними обов`язками, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Також звертає увагу на доповідь органу пробації, відповідно до якої обвинувачений має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства.

Прокурор вважає, що застосування ст.75 КК України є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

У запереченні на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_9 відхилити, а вирок Гусятинського районного суду від 18 липня 2023 року залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що вчинене ним кримінальне правопорушення за ст.336 КК України, є нетяжким злочином згідно до ст. 12 КК України.

Також звертає увагу суду на те, що він на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, дружина вагітна першою дитиною, має постійне місце проживання та позитивну характеристику, до кримінальної відповідальності не притягувався.

Також зазначає, що щиро розкаявся та розкаюється у вчиненому, переглянув свою негідну поведінку та зробив відповідні висновки, жодного разу не висловлював та не демонстрував позицію щодо уникнення мобілізації до лав ЗСУ в майбутньому, а також не намагався уникнути відповідальності за скоєне ним правопорушення.

Вважає, що твердження прокурора в апеляційній скарзі не спростовують та не доводять, що призначене йому покарання є не достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і може вважатися недостатнім для досягнення мети покарання, а тому призначення покарання зі звільненням від його відбування є співмірним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися несправедливим унаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення в частині доводів про неправильне застосування ст.75 КК України, а щодо призначення покарання у розмірі ближче до мінімального вважає вирок законним і обґрунтованим,

пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які заперечили проти доводів прокурора і просили залишити вирок без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши відомості про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Щодо розміру покарання в ході апеляційного розгляду встановлено, що при його призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити йому покарання у виді позбавлення волі в розмірі наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ст.336 КК України.

Аналізуючи доводи сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст.75 КК України, яка в даному випадку застосуванню не підлягає, апеляційний суд вважає такі доводи обґрунтовуваними у зв`язку з наступним.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Застосовуючи до обвинуваченого при призначенні покарання ст.75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції в повній мірі не врахував конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачений визнаний придатним та будучи військовозобов`язаним, повідомленим у передбаченому законом порядку про призов на військову службу під час загальної мобілізації не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 і таким фактично ухилився від призову на військову службу в особливий період.

При цьому, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Апеляційний суд вважає, що для застосування ст.75 КК України в даному випадку не може бути врахована така обставина як щире каяття обвинуваченого, оскільки таке наявне тоді, коли каяття є дієвим і включає в себе активні дії. Як встанволено в ході апеляційного розгляду обвинувачений після вчинення інкримінованого злочину у березні 2023 року впродовж досудового розслідування і судового розгляду лише формально заявляв про своє каяття, однак на протязі вказаного часу і станом на день апеляційного розгляду не вживав жодних реальних і дієвих заходів для з`явлення у ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження служби. Не висловив він такого бажання і під час апеляційного розгляду.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів апеляційний суд вважає формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.10 ст.1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані:

прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень призовника, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів;

проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, закладів охорони здоров`я Служби безпеки України, а у Службі зовнішньої розвідки України - за рішенням керівників відповідних підрозділів або військово-лікарської комісії Служби зовнішньої розвідки України;

проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі;

виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Резервісти зобов`язані прибувати до військової частини, в якій вони проходять службу у військовому резерві, за викликом командира цієї військової частини.

А тому в умовах воєнного стану наслідки ухилення від військової служби повинні через покарання досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Зі змісту вироку видно, що приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки зазначеним обставинам вчинення злочину, а лише узагальнено послався на дані про особу ОСОБА_7 та встановлені судом обставини, не конкретизуючи які з них вважає такими, що дають підстави для звільнення від відбування покарання, а тому вирок в цій частині не можна вважати законним, вмотивованим і обґрунтованим.

За наведених обставин апеляційний суд прийшов до висновку про наявність підстав для призначення обвинуваченому покарання згідно санкції статті кримінального закону без застосування до нього випробування, передбаченого ст.75 КК України, а тому оскаржений вирок підлягає до скасування в частині звільнення від відбування призначеного покарання з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Гусятинського районного суду від 18 липня 2023 року в частині звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України до 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок Гусятинського районного суду від 18 липня 2023 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді