Номер провадження: 11-кп/813/158/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурорів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника - ОСОБА_12 ,

обвинуваченого - ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000056 від 10.08.2013 року за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.09.2018 року, стосовно:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Васильків Київської області, громадянин України, має вищу освіту, тимчасово не працює, не одружений, має інвалідність ІІ групи, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами, строком на 2 (два) роки.

Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 та стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_15 матеріальну шкоду у розмірі 133 грн., моральну шкоду у розмірі 125000 грн. та 4000 грн., в якості відшкодування витрат на юридичну допомогу.

Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_16 та стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_16 матеріальну шкоду у розмірі 10428, 07 грн. та 4000 грн., в якості відшкодування витрат на юридичну допомогу.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення в даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 10.08.2013 року, приблизно о 07 год ранку, ОСОБА_13 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним автомобілем «БМВ 735і», державний номерний знак НОМЕР_1 , в світлу пору доби рухався по сухому асфальтному покриттю вулиці Космонавтів, яка має дві смуги руху у кожному напрямку, розділених між собою горизонтальною розміткою, з боку вулиці Академіка Філатова в напрямку вулиці Валентини Терешкової, у Малиновському районі м. Одеси.

Під час руху по вказаному відрізку вулиці Космонавтів водій ОСОБА_13 , в порушення вимог пунктів 1.3, 11.4, 12.1 Правил дорожнього руху України, не переконався в безпеці свого руху, не обрав безпечну швидкість, не врахував дорожню обстановку, свої практичні навички керування транспортним засобом, щоб мати можливість постійно контролювати рух автомобіля та безпечно керувати ним, на ділянці проїзної частини вулиці Космонавтів навпроти будинку №24, проявляючи злочинну самовпевненість, виїхав на призначений для зустрічного руху бік дороги, де відбулось зіткнення передньою лівою частиною керованого ним автомобіля з лівою передньою частиною автомобіля ЗАЗ-968м, державний номер НОМЕР_2 , який рухався у зустрічному напрямку.

Внаслідок зіткнення потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 отримали тілесні ушкодження, від яких потерпілий ОСОБА_17 цього ж дня помер у приміщенні Одеської клінічної лікарні №11.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 та обвинувачений ОСОБА_13 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_13 за ч.2 ст.286 КК України призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами, строком на 3 (три) роки.

Прокурор зазначає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки вчинений останнім злочин відноситься до категорії тяжких злочинів, а внаслідок злочину загинула людина. Суд безпідставно врахував, що обвинувачений вчинив злочин вперше, оскільки зазначена обставина при призначенні покарання не враховується.

- обвинувачений ОСОБА_13 просить змінити вирок суду, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, а також на підставі Закону України «Про амністію у 2016 року» звільнити його від призначеного покарання.

Обвинувачений посилається на те, що судовий розгляд проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене покарання не відповідає його особі через суворість, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, за твердженням обвинуваченого, полягає у тому, що суд не взяв до уваги:

- освідування ОСОБА_13 проведене з істотними порушення вимог ст.241 КПК України;

- огляд ОСОБА_13 на стан алкогольного сп`яніння проведено з порушенням вимог пунктів 1.6, 1.7, 2.8, 2.9 наказу МВС та МОЗ України від 09.09.2019року №400/666 про затвердження «Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння» та «Інструкції про порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду»;

- під час досудового розслідування порушенні права ОСОБА_13 , оскільки з моменту його з`явлення до прокуратури Київського району м. Одеси, він одразу був позбавлений вільно пересуватися та спілкуватися, у нього було вилучено мобільний телефон та не було роз`яснено право на захист;

- свідок ОСОБА_19 у своїх показаннях зазначав про вживання обвинуваченим спиртних напоїв лише після вчинення ДТП, проте суд не надав належної оцінки зазначеним показам.

В обґрунтування неповноти судового розгляду обвинувачений зазначив, що:

- суд безпідставно, з причин неможливості встановлення місця знаходження лікаря ОСОБА_20 відмовив у задоволенні клопотання про його допит та в порушення вимог ст. 23 КПК України, поклав на сторону захисту встановлювати місце перебування зазначеного лікаря та викликати його до суду, незважаючи на те, що вказана особа є свідком сторони обвинувачення;

- в порушення вимог закону, суд необґрунтовано дійшов висновку про те, що обвинувачений має вищу юридичну освіту, а тому йому необов`язково роз`яснювати його права, оскільки наявність вищої освіти не надає право не роз`яснювати права особи.

Також обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році», що потягло за собою неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, обвинувачений посилається на те, що призначене покарання є занадто суворим та не відповідає його особі, оскільки:

- суд першої інстанції безпідставно не визнав з`явлення обвинуваченого із зізнанням, як обставину, що пом`якшує покарання;

- не надав належної оцінки тому, що сторона обвинувачення безпідставно виключила з обвинувального акту обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину;

- суд в порушення вимог ч.2 ст.84 КК України, не врахував, що обвинувачений після вчинення злочину захворів хворобою, яка входить до переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарань.

До початку судового розгляду обвинувачений подав доповнення до апеляційної скарги, в який зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги:

- порушення вимог ст.338 КПК України, оскільки прокурор безпідставно змінив обвинувачення, з огляду на те, що в новому обвинувальному акті обвинувачення фактично не змінено, а тільки було виключено обставини, що пом`якшують покарання;

- обвинувальний акт не містить викладу фактичних обставин справи, не засвідчений печаткою відповідного органу;

Обвинувачений також стверджує, що в порушення вимог ст. 337 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, а також судом після оголошення вироку обвинуваченому не було роз`яснено право на подання клопотання про помилування, права на ознайомлення з журналами судових засідань та подачі на них зауважень.

До початку судового засідання ОСОБА_13 подав заперечення на апеляційну скаргу сторони обвинувачення, в яких просить залишити її без задоволення, посилаючись на те, що прокурор в апеляційній скарзі безпідставно стверджує про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки прокурором не враховано, що у первинному обвинувальному акті були встановлені обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, з`явлення обвинуваченого зі зізнанням, щире каяття та сприяння у розкритті злочину. Зазначенні обставини, безпідставно не були зазначені в зміненому обвинувальному акті, оскільки підтверджуються заявою обвинуваченого про зізнання, що свідчить про сприяння обвинуваченого у розкриті злочину та про щире каяття, та які прямо передбачені ч. 1 ст. 66 КК України

Прокурор безпідставно посилається на наявність у обвинуваченого прямого умислу у настанні тяжких наслідків, оскільки злочин передбачений ч.2 ст.286 КК України, відноситься до категорії необережних злочинів.

Крім того, прокурор необґрунтовано посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно врахував, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, оскільки в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного суду України 28.10.2004 року прямо зазначено, що притягнення особи до кримінальної відповідальності вперше та позитивну характеристику, треба визнавати обставинами, які пом`якшують покарання.

Також прокурор безпідставно посилається на обставину, що обтяжує покарання, зокрема вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки стороною обвинувачення наявність цієї обставини не доведена.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Щодо руху кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.02.2020 року закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_15 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2018 року відносно ОСОБА_13 , у зв`язку з відмовою потерпілого від апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.02.2020 року залишено без задоволення апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , частково задоволено апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 , вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2018 року, яким обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України - змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

На підставі пунктів «в», «г» ч.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», ОСОБА_13 звільнено від відбування основного та додаткового покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2018 року.

В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати ККС у складі ВС від 17.11.2020 року скасовано ухвалу Одеського апеляційного суду від 28.02.2020 року, у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до рішення касаційного суду, суд погодився в частині призначеного покарання з висновками судів першої та апеляційної інстанції, та погодився з існуванням обставин що пом`якшують покарання. Однак, виключення з мотивувальної частини вироку обтяжуючої обставини - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, суд касаційної інстанції визнав необґрунтованим та передчасним, оскільки обставини справи в цій частині були досліджені апеляційним судом в порушення вимог КПК.

Зокрема, касаційний суд зазначив в постанові, що суд апеляційної інстанції, не допитавши безпосередньо під час судового розгляду свідків: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , надав їх показам іншу оцінку, аніж була надана судом першої інстанції.

Щодо результату повторного розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції після скасування попереднього рішення апеляційного суду судом касаційної інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_13 заявив клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.286 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та просили його задовольнити; думку прокурора ОСОБА_10 , який погодився із існуванням підстав для задоволення клопотання обвинуваченого та не заперечував проти його задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Щодо строків розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 після надходження даної справи із суду касаційної інстанції на новий розгляд та закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

30.11.2020 року на адресу апеляційного суду із суду касаційної інстанції надійшло кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 (Вх.№ Е-10815/20) (т.6 а.п. 106).

01.12.2020 року справа №521/16204/13-к розподілена на склад колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_2 , судді: ОСОБА_24 , ОСОБА_25 (т.6 а.п. 107).

04.12.2020 року суддею доповідачем постановлено ухвалу про прийняття до свого провадження та призначення до кримінального провадження на 09.02.2021 року о 14 год. (т.6 а.п. 123).

09.02.2021 року судове засідання було відкладено у зв`язку з неявкою захисника ОСОБА_12 , що підтверджується журнал судового засідання. Судом визначено наступну дату судового засідання - 18.03.2021 року, про що особи, які беруть участь у справі були повідомлені належним чином (т.6 а.п. 132-141).

18.03.2021 року судове засідання не відбулось, у зв`язку з введенням на території України карантину пов`язаного із вірусом «COVID», що підтверджується довідкою секретаря судового засідання. Вказане відкладення також обґрунтовувалось з урахуванням рекомендацій голови Одеського апеляційного суду щодо обмеження проведення судових засідань за участю учасників проваджень (т.6 а.п. 142).

Далі, судове засідання було відкладено на 31.05.2021 року, про що особи, які беруть участь у справі були повідомлені належним чином (т.6 а.п. 143-152).

У зазначену дату судове засідання також не відбулось, у зв`язку з перебування колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 у нарадчій кімнаті в іншому кримінальному проваджені (т.6 а.п. 153).

В подальшому, у зв`язку зі звільнення суддів-учасників колегії суддів ОСОБА_24 та ОСОБА_25 та неможливість у найкоротший час визначити колегії суддів на відповідних зборах суддів, справа була призначена до розгляду лише на 22.10.2021 року (т.6 а.п. 155-158).

21.10.2021 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено нових суддів-учасників: ОСОБА_4 , ОСОБА_3 (т.6 а.п. 159-460)

22.10.2021 року судове засідання не відбулось, у зв`язку з надходження клопотання захисника (Вх.№ еп-16387/21 від 22.10.2021 року) про відкладення розгляду справи. Судовий розгляд відкладено на 03.12.2021 року (т.6 а.п. 161-166).

03.12.2021 року, судове засідання відбулось у зв`язку із неявкою потерпілих, відкладено на 25.02.2022 року, для сповіщення потерпілих про явку в судове засідання (т.6 а.п. 167-173).

25.02.2022 року судове засідання не відбулось у зв`язку з введеним на території України воєнного стану з 05:30 год 24.02.2022 року, строком на 30 діб відповідно до Указу Президента України №64/2022 (т.6 а.п. 174).

Далі, слухання справа призначено на 24.06.2022 року, з огляду на загрозу ракетних обстрілів міста Одеси з повітря, що фактично заважало нормальному функціонуванню суду (т.6 а.п. 174-182).

24.06.2022 року судове засідання не відбулось, оскільки захисник звернувся з клопотанням про відкладення судового засідання, повідомивши суд, що обвинувачений ОСОБА_13 вступив до Громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону «Одеська морська самооборона», у зв`язку із введеними воєнним станом на території України, а також у зв`язку із хворобою (довідка з КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №16» від 23.06.2022 року) (т.6 а.п. 183-192).

Далі, справа призначена до розгляду на 12.08.2022 року, про що повідомлено всіх учасників судового провадження (т.6 а.п. 193-197).

В судовому засіданні апеляційного суду 12.08.2022 року захисником подано клопотання про повторне дослідження доказів, а саме виклик свідків: ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , а також потерпілого ОСОБА_27 , яке з урахуванням підстав попереднього скасування рішення апеляційного суду, задоволено судом, а розгляд справи відкладено для виклику зазначених осіб на 21.10.2022 року (т.6 а.п. 198-204).

В подальшому, апеляційним судом, за наявними номерами мобільних телефонів свідків та потерпілого, надіслано смс-повістки, з огляду на відсутність належного фінансування суду для відправки поштової кореспонденції (акт №122 від 22.06.2022 року) (т.6 а.п. 205-213).

18.10.2022 року захисник ОСОБА_28 заявив клопотання про сприяння суду в повідомленні учасників провадження про виклик у судове засідання, отримав повістки для свідків та потерпілого для подальшого вручення вказаним особам (т.7 а.п. 1-7).

У судовому засіданні 21.10.2022 року захисником надано суду зворотні конверти про неотримання свідками ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 судових повісток, з огляду на відсутність зазначених осіб за відповідними адресами, які зазначені в матеріалах кримінального провадження. Щодо вручення судової повістки потерпілому ОСОБА_27 - захисником відомостей не надано, однак потерпілий отримав смс-повідомлення. У зв`язку із неявкою свідків та потерпілого у судове засідання, розгляд справи відкладений (т.7 а.п. 8-16).

Далі, судовий розгляд призначено на 02.12.2022 року для необхідності повторного виклику свідків та потерпілого, судові повістки надано захиснику (т.7 а.п. 17-21).

Апеляційним судом, в свою чергу, направлено смс-повідомлення, які отримані свідками: ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , а також потерпілим ОСОБА_27 . Однак, свідки: ОСОБА_22 , ОСОБА_26 не отримали смс-повідомлення з технічних причин їх мобільного оператора, а номер телефона свідка ОСОБА_19 в матеріалах справи відсутній (т.7 а.п. 22-29).

У судовому засіданні 02.12.2022 року прокурор повідомив суд про те, що потерпілий ОСОБА_27 мобілізований та проходить військову службу в ЗСУ. Захисником надано суду зворотні конверти про неотримання свідками ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 судових повісток, з огляду на відсутність зазначених осіб за відповідними адресами, судовий розгляд відкладено на 10.02.2023 року, а захиснику втретє вручені судові повістки (т.7 а.п. 30-46).

10.02.2023 року призначене судове засідання не відбулось, у зв`язку з відсутністю електропостачання в будівлі Одеського апеляційного суду (акт суду №47 від 13.02.2023 року) (т.7 а.п. 47-48).

Далі, судом здійснено виклик потерпілих, їх представника, сторони захисту та прокурора на 14.04.2023 року (т.7 а.п. 49-59).

У судовому засіданні 14.04.2023 року, захисником втретє долучено зворотні конверти про неотримання свідками ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 судових повісток, з огляду на відсутність зазначених осіб за відповідними адресами. У зв`язку з неможливістю продовження судового розгляду, судове засідання відкладено на 09.06.2023 року та зобов`язано прокурора отримати судові повістки, надати доручення відповідним правоохоронним органам про здійснення виклику свідків (т.7 а.п. 60-66).

У судовому засіданні 09.06.2023 року прокурором надано докази щодо здійснення виклику свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 та потерпілого ОСОБА_29 , однак прокурор зазначив, що зворотніх повідомлень не отримав (т.7 а.п. 67-72).

У даному судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_19 , який з`явився у судове засідання (т.7 а.п. 73).

У цьому ж судовому засіданні колегією суддів постановлено ухвалу про привід свідків: ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 у судове засідання апеляційного суду 14.07.2023 року (т.7 а.п. 75-80).

У судовому засіданні 14.07.2023 року досліджено матеріали надані прокурором: рапорт, запрошення свідків до станції поліції №2 та пояснення ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , долучені ст. ДОП ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_32 та доручення прокурора ОРУП №1 ГУНП в Одеській області щодо забезпечення явки свідків. Із зазначених документів вбачається, що свідки: ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 відсутні за адресами місце проживання (т.7 а.п. 81-88).

При цьому, в зазначене судове засідання захисник ОСОБА_28 надіслав на адресу апеляційного суду клопотання про відкладення судового засідання, у зв`язку із його хворобою (т.7 а.п. 89-94).

Далі, судом, з огляду на фактичне невиконання ухвали суду від 09.06.2023 року про привід свідків, на адресу ОРУП №1 та Одеської обласної прокуратури, 17.07.2023 року надіслано лист про необхідність встановлення місце знаходження свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 та повідомлення їх про необхідність прибуття у судове засідання Одеського апеляційного суду на 31.07.2023 року (т.7 а.п. 95-111б).

Однак, у судове засідання 31.07.2023 року обвинувачений ОСОБА_13 не з`явився, а його захисник повідомив, що обвинувачений госпіталізований (т.7 а.п. 119).

При цьому, прокурор ОСОБА_11 долучив листи в.о. начальника відділу та начальника відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_33 , ОСОБА_34 до ОРУП №1 ГУНП в Одеській області щодо забезпечення встановлення місцезнаходження відповідних свідків, однак станом на 31.07.2023 року будь-які відповіді на адресу прокуратури не надходили (т.7 а.п. 112-120а).

Далі, судове засідання призначено на 09.08.2023 року, апеляційним судом здійснено виклик обвинуваченого та повторно направлено лист до правоохоронних органів щодо необхідності встановлення місцезнаходження свідків (т.7 а.п. 121-126).

Судове засідання, призначене 09.08.2023 року відкладено на 19.09.2023 року, у зав`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_13 , який за повідомленням захисника продовжував знаходиться на стаціонарному лікуванні (т.7 а.п. 127-137б).

Таким чином, апеляційний суд вважає, що в даному кримінальному провадженні судом були вжиті всі необхідні заходи для розгляду справи до сплину строку притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності. Однак, неодноразові відкладення судового розгляду з об`єктивних причин, пов`язаних з неявкою до суду сторони захисту, а також позиція сторони обвинувачення щодо своєчасного забезпечення можливості суду повторно дослідити докази в даному кримінальному провадженні для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, фактично привели до того, що на день апеляційного розгляду, в якому сторона захисту заявила клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, закінчилися передбачені ст.49 КК України строки притягнення особи до кримінальної відповідальності.

З огляду на закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності та заявленим клопотанням сторони захисту про закриття кримінального провадження, колегія суддів зобов`язана розглянути клопотання обвинуваченого.

Стосовно обґрунтованості заявленого обвинуваченим клопотання прозвільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК).

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частиною 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, оцінивши доводи сторін кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про наявність законних підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_13 про звільнення його від кримінальної відповідальності, з огляду на таке.

Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вказаною нормою кримінального закону встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 КПК).

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_13 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.286 КК України, а саме порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого. Подія злочину мала місце 10.08.2013 року.

Фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій ОСОБА_13 та доведеність його вини сторонами провадження не оспорюються.

На дату скоєння кримінального правопорушення - 10 серпня 2013 року, діяла санкція ч.2 ст.286 КК України (в редакції Закону України від 15.04.2008 №270-VI (270-17 ), №586-VI (586-17 ) від 24.09.2008), яка передбачала покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.

Законом України від 22.11.2018 року №2617-VIII не були внесені зміни до ч.2 ст.286 КК України, тобто законодавчих змін відповідна частина статті не зазнавала.

Відповідно до положень ст.49 КК України (в чинній редакції) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, зокрема минуло 10 (десять) років - у разі вчинення тяжкого злочину. При цьому, вказані положення кримінального закону можуть бути застосовані у разі, якщо: протягом вказаного строку особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

В постанові від 05.04.2021 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа №328/1109/19, провадження №51-5464кмо20) зробила висновок щодо застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до якого: особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК України диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК України. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років - з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили.

Строки давності диференційовані залежно від виду вчиненого злочину, а щодо проступків - від виду передбаченої у санкції статті покарання.

Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою кримінального правопорушення. Строки давності починають спливати з нуль годин тієї доби, яка настає після доби вчинення злочину. Строк давності закінчується після того, як сплила передбачена ст. 49 КК України кількість повних років, о 24 годині останньої доби відповідного строку.

Окрім того, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2023 року (справа №735/1121/20, провадження №13-26кс22), в якому суд касаційної інстанції відступив від вищезгаданого висновку Об`єднаної палати ККС ВС, міститься правовий висновок про те, що у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення.

У даному кримінальному провадженні, за загальним правилом, початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто 10 серпня 2013 року.

Таким чином, в даній справі строк давності притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, закінчився 10.08.2023 року.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений з моменту вчинення кримінального правопорушення до дня закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не вчинив новий злочин та не переховувався від органу досудового розслідування та суду. Не було надано таких відомостей прокурором в суді апеляційної інстанції, а прокурор в свою чергу не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України та ч.ч. 2, 8 ст.284, ч.3 ст.288 КПК.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що на день апеляційного розгляду існують законні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку зі спливом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно із правовою позицією Верховного Суду в постанові від 29.07.2021 (справа №552/5595/18), за змістом ст.ст. 284-288 КПК підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність таких умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено. Передбачений законом інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з визнанням ними своєї вини у вчиненні злочину.

Апеляційний суд враховує, що положення ст. 49 КК України, ч.ч. 2, 8 ст.284, ч.3 ст.288 КПК за своєю суттю є імперативними та не залежать від думок учасників судового провадження та від розсуду суду.

Отже, у випадку встановлення усіх обставин, які є підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з цих підстав, та при наявності згоди обвинуваченого на це, незалежно від визнання ним своєї вини, суд зобов`язаний прийняти рішення про звільнення його від кримінальної відповідальності та про закриття кримінального провадження, незалежно від думок учасників судового провадження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду клопотання обвинуваченого ОСОБА_13 , судом з`ясовані всі обставини, які б могли ставити під сумнів наявність підстав для звільнення останнього від кримінальної відповідальності на підставі п.4 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

У постанові від 06.12.2021 року (справа №521/8873/18) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що за змістом п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.ч.1,4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Враховуючи той факт, що обвинуваченим заявлено клопотаннями про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України із закриттям кримінального провадження, яке підтримано захисником та прокурором, впевнившись в добровільності волевиявлення обвинуваченого та усвідомлення останнім наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, приймаючи до уваги, що інкриміноване ОСОБА_13 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.286 КК України, скоєно 10.08.2013 року, з урахуванням відсутності в матеріалах кримінального провадження відомостей про зупинення строку давності та вчинення обвинуваченим до спливу зазначеного строку нового злочину, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість поданого клопотання.

Відповідно до положень ч.1 ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

За наведених вище обставин, клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню, із закриттям кримінального провадження, у зв`язку із закінченням строків давності.

Оскільки кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.2 ст.286 КК України підлягає закриттю, цивільні позови потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до обвинуваченого ОСОБА_13 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, а також судових витрат, підлягає залишенню без розгляду.

Водночас апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити потерпілим, що відповідно до ст. 129 КПК суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

За таких обставин, у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження, цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, а вимоги потерпілих можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.

З урахуванням того, що провадження щодо ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, підлягає закриттю з нереабілітуючих підстав, потерпіла сторона має право звернутися до суду з позовом про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства.

Аналогічні висновки щодо подібного правозастосування викладені в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 року (справа №192/3301/16-к), 15 січня 2019 року (справа №185/442/16-к), 15 травня 2019 року (справа №617/609/15-к) та 19 листопада 2019 року (справа №345/2618/16-к).

Питання про долю речових доказів вирішується апеляційним судом відповідно до приписів ст. 100 КПК.

Питання щодо процесуальних витрат апеляційним судом вирішується відповідно до приписів ст.126 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 таобвинуваченого ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_13 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.09.2018 року в кримінальному провадженні №0000056 від 10.08.2013 року, яким ОСОБА_13 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України - скасувати.

Звільнити ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження №0000056 від 10.08.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_13 за ч.2 ст.286 КК України - закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до обвинуваченого ОСОБА_13 про відшкодування матеріальної шкоди та моральної шкоди, а також судових витрат - залишити без розгляду.

Речові докази, а саме:

- сліди пальців рук (усього 18 одиниць); сліди пальців рук, які було вилучено з поверхні автомобілю (усього 11 слідів пальців рук); сліди пальців рук з поверхні передньої лівої та передньої право дверей автомобілю (усього 7 слідів пальців рук); пляшку вина ігристого «Cricova» 750 мл; пластикову пляшку води «Поляна квасова», ємністю 1,5 літра; пластикову пляшку води «Моршинська», ємністю 0,5 літра; файл формату А4 з бланками прокуратури Київського району м. Одеси; пластикове посвідчення працівника прокуратури України № 016019, видане 08.04.2013 року на ім`я старшого прокурора прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_13 , у шкіряній обкладинці з надписом «Прокуратура України», в якій також знаходиться пластикова службова перепустка №0225 до приміщення прокуратури Одеської області - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

- транспортні засоби «БМВ 735і» державний номер НОМЕР_1 та «ЗАЗ-968м» державний номер НОМЕР_3 ;

- мобільний телефон марки «Samsung», мобільного оператора «Intertelecom»;

- паспорт громадянина СРСР на ім`я ОСОБА_35 , 1938 року народження;

- три ключі та брелок сигналізації на металевому кільці;

- резиновий чохол чорного кольору;

- мобільний телефон «Нокиа-8600» та пластикову сім-карту мобільного оператора «Київстар»;

- технічний паспорт на автомобіль БМВ 735і, державний номер НОМЕР_1 - повернути власникам або уповноваженим ними особам.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, у сумі 2692 гривні 80 копійок, в даному кримінальному провадженні - віднести на рахунок держави.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4