КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

02 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000929 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01 серпня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинського Житомирської області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз: 27.03.2018 року вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ст. 70 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 01 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та засуджений до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

Цим вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, у невстановлений дізнанням час та місці, але не пізніше 21.07.2023 року, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон), масою 0, 032 г, який незаконно з метою власного вживання зберігав при собі до 21.07.2023, коли о 15 год. 48 хв. за адресою: м. Київ, вул. Деміївська, 14, був із ним затриманий.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01 серпня 2023 року змінити в частині визнання обставин, що обтяжують покарання. Постановити ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочину. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, апелянт, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, зазначає про те, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, посилаючись на виключний перелік обставин, які, згідно ч. 1 ст. 67 КК України, визнаються такими, що обтяжують покарання, апелянт зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання, незаконно визнав обставиною, що обтяжує його покарання - рецидив злочинів.

Крім цього, апелянт зазначає, що, згідно ч. 3 ст. 67 КК України, при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто кримінального проступку, а тому вважає, що місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отженеправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та просила її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність виниОСОБА_6 унезаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 КПК України.

Порушень при розгляді обвинувального акту щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку у спрощеному порядку, колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно положень ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в частині виключення із мотивувальної частини вироку обставини, яка, згідно з вимогами ст. 67 КК України, обтяжує покарання.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, при обранні обвинуваченому покарання, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При цьому, обставиною, яка, згідно ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_6 , суд визнав рецидив злочинів.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, суд першої інстанції неправомірно визнав вказану обставину такою що обтяжує покарання, оскільки на відміну від вимог, передбачених ст. 34 КК України про те, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення, положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 цього Кодексу прямо визначено, що обставиною, яка обтяжує покарання визнається рецидив злочинів, а не кримінальних правопорушень, які, згідно ч. 1 ст. 12 КК України, поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_6 , маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення, вчинив кримінальний проступок, а не злочин, вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції, як така, що обтяжує покарання, оскільки законом, а саме п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не рецидив кримінальних правопорушень, про які йде мова у ст. 34 цього Кодексу.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про наявність передбачених законом підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_6 та виключення із мотивувальної частини вказаного вироку обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити зазначену скаргу та змінити вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01 серпня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , виключивши із мотивувальної частини вказаного вироку посилання про визнання обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочинів, а в решті цей вирок залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01 серпня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вказаного вироку посилання про визнання обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочинів.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 752/15521/23

Номер провадження : 11-кп/824/5080/2023

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1