ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/148/24 Справа № 692/775/23 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 17 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, не працюючу, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей 2009, 2013 та ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1

засуджено:

- за ч.1 ст.357 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 , визнано винною в тому, що вона 12.05.2023 близько 05.30 год., перебуваючи по вул. Садовій в с. Демки Золотоніського району Черкаської області, неподалік від автобусної зупинки, маючи умисел, спрямований на викрадення офіційного документу, а саме банківської картки - яка є офіційним документом згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про інформацію», пунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», держателем якої є ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті здійснення у подальшому незаконних дій із зазначеною банківською карткою, а саме зняття грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_9 для власного збагачення, викрала банківську платіжну картку № НОМЕР_1 , рахунок НОМЕР_2 , емітовану в акціонерному товаристві комерційний банк (далі - АТ КБ) «ПриватБанк», держателем якої є ОСОБА_9 , із записаним на листку паперу пін-кодом до неї. Після цього ОСОБА_8 покинула місце скоєння кримінального правопорушення, обернувши викрадену картку у своє користування, та розпорядилася нею на власний розсуд.

ОСОБА_8 , діючи в умовах воєнного стану,затвердженого Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, який затверджено Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року та неодноразово продовженого, зокрема Указом Президента України № 254/2023від 01.05.2023, 12.05.2023 о 08.51 год. та 08.53 год., знаходячись біля банкомату АТ КБ «Приватбанк» (термінал CACS1257), за адресою: Черкаська область, Золотоніський район, смт Драбів, вул. Шевченка, 9, таємно, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх негативних наслідків, за допомогою вищевказаної банківської картки, що належить ОСОБА_9 , знаючи пін-код доступу до неї, через банкомат, викрала шляхом зняття двома транзакціями грошові кошти по 5 000 грн. та 10 000 грн., чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 15 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вищевказаний вирок, вважати ОСОБА_8 засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч.4 ст. 185 КК - позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК покарання у виді обмеження волі не застосовується, зокрема до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4, а також неповнолітнього сина ОСОБА_13 , 2009 року народження, а тому входить до переліку осіб, яким у відповідності до вимог ст. 61 КК не може бути призначено такі види покарання як обмеження волі.

Проте судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 357 КК вказаних вимог не дотримано та призначено покарання у виді обмеження волі.

Окрім цього, приводить доводи щодо недотримання судом першої інстанції п.4 ч.2 ст.374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), зокрема вказує на відсутність у вступній частині вироку даних про перебування на утриманні обвинуваченої трьох неповнолітніх дітей, а саме ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що має істотне значення для призначення покарання ОСОБА_8 як матері, що має дітей віком до 14 років.

У судове засідання обвинувачена ОСОБА_8 , явка якої у судове засідання не є обов`язковою, будучи належим чином повідомленою про дату, час і місце апеляційного розгляду, отримавши особисто судові повістки, не з`явилася та не повідомила про поважні причини свого неприбуття, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню розгляду.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, була заслухана прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.65 КК, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченої.

Разом з тим, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції не дотримано вимоги ч.3 ст.61 КК, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Зокрема, вироком місцевого суду ОСОБА_8 засуджена з призначенням покарання за ч.1 ст. 357 КК - обмеження волі на строк 1 рік.

Частиною 3 ст.61 КК визначено, що обмеження волі не може бути застосовано, зокрема, до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

Обвинувачена ОСОБА_8 входить до переліку осіб, яким не може бути призначений такий вид покарання як обмеження волі, оскільки вона має трьох дітей, а саме ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Водночас, санкція ч.1 ст.357 КК є альтернативною та поряд з покаранням у виді обмеження волі передбачає інші види покарання, які можуть бути застосовані до обвинуваченої.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_14 було застосовано покарання у виді обмеження волі, а не інший вид покарання, то колегія суддів, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 07 грудня 2021 року (справа №617/775/20), про те, що заміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні без ухвалення нового вироку, вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання.

Санкцією ч.1 ст.357 КК розмір штрафу передбачено до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачена ОСОБА_8 вчинила кримінальні правопорушення, які віднесено до кримінальних проступків та тяжкого злочину, повністю визнала свою вину, щиро розкаялася, на спеціальному обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не працює, раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей та неповнолітнього сина. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Недотримання вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання у виді обмеження волі, яке не може бути призначене призвело до ухвалення рішення всупереч вимог ст. 370 КПК, через що апеляційний суд апеляційну скаргу прокурора визнає обґрунтованою.

Окрім того, відповідно до п.4 ч.2 ст.374 КПК, у вступній частині вироку, у тому числі, зазначаються інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Однак, суд, в порушення вимог кримінального процесуального закону, під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_8 у його вступній частині не зазначив даних щодо перебування на утриманні обвинуваченої трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що має істотне значення для призначення покарання ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 15 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст.357КК.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.357 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

- за ч.4 ст.185 КК, визначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Покласти на ОСОБА_8 обов?язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч. 3 ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зазначити у вступній частині вироку дані про наявність на утриманні ОСОБА_8 трьох неповнолітніх дітей: 2009, 2013 та ІНФОРМАЦІЯ_4.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції,

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4