ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/53/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченої : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001345 апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 грудня 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсона, громадянки України, яка реєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимої в силу ст.89 КК України,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2.ст.15 ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 02.12.2021 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покаранняз іспитовим строком на 1 рік та покладено передбачені п.п.1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст.76 КК України обов`язки.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 11.11.2021 року о 15.58 год. перебуваючи в приміщенні АЗС «Окко» за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 203-А, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, таємно, шляхом вільного доступу взяла з прилавку пляшку алкогольного напою та сховавши до середини своєї куртки, викрала майно, яке належить ТОВ «ОККО - ДРАЙВ», а саме: віскі «Jameson» бленд, об`ємом 0,5 літра, ринкова вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/7402-ТВ від 15.11.2021 p., могла становити 413,18 грн.

Після чого, минувши лінію кас, намагалась покинути місце скоєння кримінального правопорушення, однак з причин, що не залежали від її волі, виконавши при цьому усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не змогла розпорядитись викраденим нею майном, оскільки після виходу з приміщення АЗС «ОККО» за вхідні двері, була зупинена працівником АЗС.

Суд кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як замах на крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке не було закінчено з причин, які не залежали від волі особи, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК та призначити їй покарання у виді 100 годин громадських робіт. В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги вимоги ст. 57 КК України, та призначаючи покарання у виді виправних робіт не врахував , що ОСОБА_8 офіційно не працевлаштована, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність .

Зазначає, що з урахуванням відомостей про обвинувачену, того, що вона не вперше притягується до кримінальної відповідальності, її скрутне матеріальне становище, що виключає можливість призначення покарання у виді штрафу, неможливість призначення покарання у виді виправних робіт, ОСОБА_8 може бути призначене покарання у виді громадських робіт.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 не заперечили проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарг.

Вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини .

Вирок щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку перевіряється в частині призначеного покарання в межах доводів апеляційної скарги .

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Санкціє ч.1 ст. 185 КК України передбачене покарання : штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

При цьому за приписами ст. 57 КК покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.

Як видно із вироку, суд визначаючи ОСОБА_8 покарання врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, яка на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судима в силу ст.89 КК України, має зареєстроване місце проживання, неповнолітню дитину, свою вину визнала в повному об`ємі.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.

Суд дійшов висновку , що обвинуваченій ОСОБА_8 , можливо призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.15 ч. 1 ст. 185 КК України, враховуючи відсутність обмежень визначених ч.2 ст. 57 КК України, враховуючи правила ч. 3 ст. 68 КК України, з урахуванням правил, визначених ст. 69-1 КК України, зі звільненням від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України.

Проте поза увагою суду залишилися приписи ч.1 ст. 57 КК України , згідно з яким покарання у виді виправних робіт може бути призначено тільки працюючим особам.

Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 на час ухвалення вироку не була офіційно працевлаштована, а тому такий вид покарання, як виправні роботи, у цьому випадку не може бути їй призначено, на що вірно вказує прокурор.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 також вказала на те, що вона офіційно наразі не працевлаштована.

За таких обставин, вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 , ст. 413 КПК України.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги про необхідність засудження обвинуваченої ОСОБА_8 до більш м`якого покарання у виді громадських робіт апеляційний суд враховує тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченої, яка офіційно не працевлаштована , має неповнолітню дитину , раніше в силу ст. 89 КК не судима, встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання- щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину , відсутність обставин, що обтяжують покарання , що в сукупності дає підстави для висновку про те, що більш м`яке покарання у виді 100 годин громадських робіт буде відповідати вимогам ст. 50, 65, 68 КК України.

Твердження апелянта про те, що апеляційним судом має бути ухвалене судове рішення у формі вироку є необґрунтованими, з урахуванням правової позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 07.12.2021 року у справі № 617/775/20.

Доводи апелянта про те, що при призначенні покарання слід врахувати , що ОСОБА_8 не вперше притягується до кримінальної відповідальності є неспроможними, оскільки ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК вважається особою, яка не має судимості.

Висновок суду першої інстанції про визнання винуватою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України апелянтом не оскаржується, підстав для ухвалення нового вироку в цій частині в апеляційній скарзі не наведено.

Апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 57 КК, ст. 404, 405, 409, 413, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді 100 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3