Справа № 199/5460/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2023 року м. Дніпро

Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

за участю:

потерпілої - ОСОБА_3

представника потерпілого ОСОБА_4

обвинуваченого - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_7 в межах кримінального провадження №0001063 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України,

В С ТА Н О В И В:

03.11.2023 року до Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська в межах кримінального провадження №0001063 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_7 .

Свої доводи обвинувачений ОСОБА_5 обґрунтовує тим, що у провадженні судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 перебуває справа №199/5460/23 відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.

20.09.2023 року відбулося проголошення прокурором доказав, які суддею до матеріалів кримінальної справи не долучались, тому сторона захисту, керуючись ст.ст. 75, 80 КПК України, заявляє відвід судді ОСОБА_7 у зв`язку з наявністю сумнівів у його неупередженості.

Суддя ОСОБА_7 у судове засідання не прибув та скористувався своїм правом не давати пояснення. Звернувся з письмовою заявою про розгляд заяви про відвід за його відсутності і у задоволенні відводу відмовити, оскільки викладені доводи не дають об`єктивних підстав ставити під сумнів його неупередженість та не є визначеною законом підставою для його відводу.

Також, у судове засідання не прибув прокурор.

Вирішуючи заяву захисника про відвід судді, суд враховує, що відповідно до частини 3 статті 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Прокурор у судове засідання не прибув, тому інші учасники судового провадження вважали можливим розгляд заяви про відвід здійснити за відсутності прокурора, що кореспондується та не суперечить загальній засаді кримінального провадження, а саме диспозитивність (частина 1 статті 26 КПК України), яка передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Суд, здійснюючи розгляд заяви про відвід судді без участі інших учасників судового провадження також враховує припис частини 1 та 2 статті 28 КПК України, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Також, згідно з ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., яка закріплює право на справедливий суд, кожна людина має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали відвід, заявлений останнім.

Крім того, обвинуваченим та захисником вказується на порушення суддею ОСОБА_7 права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 та неправомірну процесуальну поведінку судді.

Інші учасники судового провадження просили суд відмовити в задоволенні заяви обвинуваченого про відвід головуючого судді ОСОБА_7 .

Вирішуючи заяву про відвід судді, суд, вислухавши думки учасників судового провадження, перевіривши доводи, викладені в заяві про відвід судді та матеріали кримінального провадження, приходить до наступного висновку.

Суд з тексту заяви вважає наявною тільки одну правову підставу для відводу головуючого судді ОСОБА_8 , заявленого обвинуваченим, припис п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, - «слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості», оскільки суддя під час судового розгляду не долучив до матеріалів кримінальної справи докази, які в подальшому були проголошені прокурором.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження мають право заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим.

Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є упередженість судді при судовому розгляді кримінального провадження. Така упередженість, як вбачається із формулювань ст. 75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у нього родинних, професійних зв`язків, іншого процесуального статусу, попередньою участю у цьому провадженні тощо. Обставини, які викликають сумнів в неупередженості судді, мають бути обумовлені фактами відповідного питання, що розглядається, або пов`язаними з ними. Окремою підставою для відводу є порушення встановленого законом порядку визначення слідчого судді, судді, присяжного, для розгляду справи, що не має безпосереднього зв`язку з особою конкретного судді, однак опосередковано може впливати на загальну процедурну справедливість розгляду поставленого перед слідчим суддею, судді, присяжним, питання.

Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ», суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.

В пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) від 27.05.2013 року зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Також в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява N 7577/02) від 03.05.2007 року зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

ЄСПЛ констатував відсутність порушення ст. 6 §1 Конвенції та постановив рішення у справі «Тесля проти України» (заява № 52095/11), та нагадав, що суддя вважається безстороннім, поки не доведено зворотного.

Відповідно до практики ЄСПЛ стосовно суб`єктивного критерію особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (пункт 50 рішення в справі «Білуха проти України» та п. 43 рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).

Отже, при вирішенні питання про відвід судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

У відповідності до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляду справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Важливою процесуальною гарантією реалізації права кожної людини на справедливий судовий розгляд незалежним і безстороннім судом у кримінальному провадженні України є інститут відводів (самовідводів) професійних суддів і присяжних, який являє собою сукупність процесуальних норм, що передбачають ініціювання та вирішення питання про недопущення судді до участі або усунення його від участі в кримінальному провадженні за наявності обставин, що виключають таку участь.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати учать у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У відповідності зі ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчому судді, судді, присяжному може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відвід повинен бути вмотивованим.

Незалежність і об`єктивність судді в кожному кримінальному провадженні забезпечується, серед іншого, закріпленням чіткого і загального переліку підстав для відводу від участі у цьому провадженні.

Вичерпний перелік підстав, за наявності яких слідчий суддя, суддя, присяжний, підлягає відводу, визначений ст.ст. 75, 76 КПК України.

Вирішуючи заяву суд виходить з того, що підстави для відводу судді визначені ст. 75 КПК України, згідно якої слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Отже, судом при розгляді заяви обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід не встановлені підстави для відводу судді ОСОБА_7 , визначені ст. 75 КПК України, які є вичерпаними та розширювальному тлумаченню не підлягають, оскільки у головуючого судді відсутні з особами, вказаними в ст. 75 КПК України, будь які родинні, професійні зв`язки, іншого процесуального статусу, відсутні обставини попередньої участі у цьому провадженні тощо.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 не дають об`єктивних підстав для того, щоб поставити неупередженість судді ОСОБА_9 під сумнів, а безумовно є необґрунтованими про упередженість судді, оскільки така оцінка діяльності, діям судді, тощо, який здійснює правосуддя, прийняття останнім рішень в межах судового розгляду, є виключно власною суб`єктивною думкою обвинуваченого, ґрунтується лише на його особистих суб`єктивних припущеннях, зводяться до його особистих міркувань, та не є підтвердженням наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості окремого судді в розумінні пункту 4 частини 1 статті 75 КПК України, і не можуть бути релевантними підставами для відводу судді.

Також, слід зазначити, що при узагальненні сталої судової практики з метою однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, було встановлено, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Суд звертає увагу учасників судового провадження, що процесуальні рішення судді, їх зміст та форма, не можуть бути підставою для відводу судді. Незгода з рішеннями судді має здійснюватись у порядку, передбаченому чинним процесуальним законодавством України, яким передбачено процедуру оскарження будь-яких процесуальних рішень судді окремо або разом з кінцевим процесуальним рішенням по кримінальному провадженню з наведенням мотивів такої незгоди, а заперечення на ухвалу суду, що не підлягає оскарженню, можна включити до апеляційної скарги на рішення суду за наслідками розгляду справи.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 10Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про незалежність судової влади» від 13 червня 2007 року, процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом, відповідно, незгода сторони з винесеним суддею судовим рішенням, а так само прийняття суддею процесуальних рішень, не може бути підставою для відводу судді, а має наслідком право сторони на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Інші обставини, які б викликали сумніви в неупередженості судді ОСОБА_7 в судовому засіданні не встановлені.

За наведених обставин у задоволенні заяви про відвід судді слід відмовити.

Окремо суд зазначає та звертає увагу учасників судового провадження, що під час перевірки обґрунтування заяви про відвід судді ОСОБА_7 , з якою звернувся обвинувачений ОСОБА_5 , дослідження матеріалів кримінального провадження №0001063, встановлено наступне.

Під час судового розгляду кримінального провадження захисник ОСОБА_6 заявив відвід головуючому судді ОСОБА_7 , оскільки на думку захисника суддя, наполегливо з`ясовуючи в судовому засіданні у сторони захисту питання про відвід головуючого, спонукав таким чином захисника заявити відвід, що суперечить Бангалорським принципам поведінки суддів, тому він підлягає відводу.

Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25.09.2023 року було залишено без задоволення заява захисника ОСОБА_6 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 .

Також, під час судового розгляду кримінального провадження захисник ОСОБА_6 повторно заявив відвід головуючому судді ОСОБА_7 , оскільки суддя прийняв ухвалу про визначення обсягу доказів, котрі необхідно дослідити, та порядок їх дослідження, а в подальшому не виконав свою ухвалу та порушив норми КПК.

Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.10.2023 року відмовлено в задоволені заяви захисника ОСОБА_6 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 .

Таким чином, суд констатує той факт, що стороною захисту на протязі нетривалого часу тричі подані заяви про відвід головуючого судді.

Суд вважає, що в останній заяві про відвід, поданих стороною захисту, як підстава для відводу головуючого судді ОСОБА_7 , зазначені тотожні обставини щодо дослідження доказів під час судового розгляду кримінального провадження.

Пунктом 3 ч. 1 статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що видами адвокатської діяльності є: захист прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого, підсудного.

Пунктом 1 ч. 2 статті 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачений ОСОБА_5 , його захисник, є стороною кримінального провадження з боку сторони захисту.

Виходячи з наведених правових норм, захисник, будучи стороню кримінального провадження з боку сторони захисту, звертаючись з двома заявами про відвід судді ОСОБА_7 , діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , який також є стороною кримінального провадження з боку сторони захисту.

Оскільки у кримінальному провадженні № 0001063 стороною захисту вже було заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_7 то подана заява обвинуваченого про відвід головуючого судді, суд оцінює як повторно заявлений відвід, у тому значенні, яке випливає з ч. 4 ст. 81 КПК.

З`ясовуючи питання, чи має зазначений відвід ознаки зловживання правом, суд зазначає про таке.

КПК не містить окремого положення, яке б містило визначення зловживання процесуальними правами. Водночас, як неодноразово наголошував у своїх рішеннях Верховний Суд, заборона зловживання процесуальними правами є загальноправовим принципом і поширюється на всі види судочинства (ухвала від 07.02.2022 у справі № 266/108/22, від 07.11.2022 у справі № 757/9655/22-к, та ін.).

У постанові Вищого спеціалізованого суду України від 17.10.2014 № 11 «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» зазначається, що оцінюючи поведінку учасників кримінального провадження, слід враховувати існування випадків зловживання процесуальними правами. Водночас слід враховувати, що використання процесуальних прав, зокрема, заявлення клопотань, скарг, не може розцінюватися як перешкоджання здійсненню провадження, за винятком випадків, коли йдеться про зловживання правом.

Заборона зловживання правами закріплена у ст. 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У розвиток цієї загальної заборони у ст. 35 Конвенції наводяться критерії прийнятності, серед яких зловживання правом на подання заяви до ЄСПЛ є самостійною підставою для визнання неприйнятною індивідуальної заяви. Як наслідок - позбавлення суб`єктивного права на звернення до ЄСПЛ, що певним чином є заходом відповідальності заявника. У свою чергу, критерії зловживання правом визначаються не в Конвенції, а в рішеннях ЄСПЛ.

Встановлення наявності зловживання правом ЄСПЛ в кожному конкретному випадку вирішує виходячи із прецедентів, які загалом сформували систему випадків зловживання правом.

З урахуванням можливості використання практики ЄСПЛ як джерела права в Україні, суд вважає, що такі підходи у питанні протидії процесуальним зловживанням мають бути сприйняті і у судовій практиці України.

Як свідчить відповідна судова практика, серед найпоширеніших видів зловживань учасниками кримінального провадження своїми процесуальними правами є дії, що полягають у повторному поданні заяви про відвід за відсутності інших підстав або нових обставин чи доказів щодо упередженості судді (рішення Верховного Суду: від 06.12.2021 у справі № 756/4855/17; від 14.12.2022 у справі №127/9564/17; від 24.11.2020 у справі № 127/2318/18; від 06.11.2019 у справі № 300/474/17).

Судом відхиляється твердження захисника ОСОБА_10 про здійснення з боку судді ОСОБА_7 на головуючого суддю при розгляді заяви про відвід ОСОБА_1 , оскільки суддя ОСОБА_7 у своєму зверненні використав фразу «наявність ознак зловживання правом на відвід», так як таке твердження є суб`єктивною думкою захисника яка нічим не підтверджується, а судом надані достатні обґрунтування для висновку про наявність в діях сторони захисту ознак зловживання права на відвід

Суд вважає, що в даному конкретному випадку зловживання правом звернення з заявою про відвід судді становить собою такий вид зловживань процесуальними правами, за якого уся процедура розгляду кримінального провадження є невиправданою та неефективною, адже особа звертається до суду з метою, що відмінна від захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

За таких обставин, заявлений обвинуваченим ОСОБА_5 , який як і його захисник, відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України, є стороною кримінального провадження з боку сторони захисту, відвід головуючому судді ОСОБА_7 не містить інших обставин, які б вказували на існування підстав для відводу останнього від участі у кримінальному провадженні № 0001063, а отже має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження та якомога довшому залишенню стану правової невизначеності.

Оскільки зловживання правом не становить собою правопорушення, його наслідком повинно бути переважно не застосування відповідних санкцій судом, а відмова у захисті права, яке спрямоване на зловживання.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 81, 110, 369-372 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_7 в межах кримінального провадження №0001063 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, відмовити.

Ухвала суду набирає чинності негайно і окремому оскарженню не підлягає, але може бути оскаржена разом із судовим рішенням, яким закінчується судовий розгляд.

Головуючий суддя: ОСОБА_1