Справа № 453/855/20
Провадження № 1-кп/456/57/2023
У Х В А Л А

про відмову у визнанні доказу очевидно недопустимим

26 жовтня 2023 року місто Стрий

Стрийський міськрайонний суд Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю сторін та інших учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_2 ,

з участю обвинувачених: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представників потерпілих: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за №453/855/20, провадження №1-кп/456/57/2023 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.28, ч.3, 5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.28, ч.3, 5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.364, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366, ч.2 ст.367 КК України та клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання доказу очевидно недопустимим, -

в с т а н о в и в :

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 подав клопотання про визнання очевидно недопустимим та неналежним доказом та відповідно недопустимими всі докази по даному кримінальному провадженні, які є у взаємозв?язку з первинним доказом, а саме Протоколу огляду місця події від 09 січня 2020 року та відповідно вилучених речей, а саме один світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї UNILITE», одне картонне упакування від вищевказаного світильника, Постанову про визнання речового доказу від 09 січня 2020 року, в порядку ч.2 ст.89 КПК України.

Вважає, що згідно ст.233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч.3 цієї статті, тобто лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Відповідно до ч.2 вказаної статті під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. За ч.2 ст.234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

З метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. За приписами ст.237 КПК вказана слідча (розшукова) дія здійснюється за правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Слідчу (розшукову) дію було проведено 09 січня 2020 року, у період часу з 14:15 до 15:15, її єдиною метою було виявлення слідів вчинення правопорушення та їх вилучення. У ході проведення огляду місця події, було здійснено проникнення до приміщення адміністративної будівлі Верхньосиньовидненської селищної ради по вул.Січових Стрільців, 45 в смт. Верхнє Синьовидне.

Тобто, проведений органами досудового розслідування 09.01.2020р. огляд місця події, фактично був обшуком, який за приписами ч.2 ст.234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що з клопотанням про дозвіл на проведення огляду (обшуку) приміщення адміністративної будівлі Верхньосиньовидненської селищної ради по вул.Січових Стрільців, 45 в смт. Верхнє Синьовидне, сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася. Також серед матеріалів, які відкривались в порядку ст.290 КПК України відсутні будь-які дозволи чи погодження щодо проникнення в приміщення адміністративної будівлі відсутні ні від власника приміщення ні від користувача приміщення.

Оскільки, огляд місця події 09 січня 2020 року проведений без дотриманням вимог кримінального процесуального закону, висновок про недопустимість протоколу за результатом проведення вказаної слідчої дії є очевидним та обґрунтованим.

У відповідності до положень ч.5 ст.237 КПК України, - «При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.»

Як вбачається із сторінки 4 Протоколу огляду місця події - вулиці Івана Франка в смт. Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області від 09.01.2020 року, під час проведення вказаної слідчої дії - «Виявлене під час огляду вилучено один світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї «UNILITE», одну картонне упакування від вищевказаного світильника».

Проте в протоколі відсутні будь-які записи чи вказання на те, що були виконані вимоги ч.5 ст.237 КПК України, а саме - упакування та опечатування із завіреннями підписами усіх осіб, які брали участь в слідчій дії.

Таким чином, враховуючи, що серед матеріалів кримінального провадження, що були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, відсутні будь-які ухвали слідчого-судді з приводу накладення арешту на вилучене під час проведення огляду місця події 09.01.2020 року по вул.І.Франка в смт Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області від, зокрема на один світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї «UNILITE», одну картонне упакування від вищевказаного світильника», то слід вказати, що такі речові докази є очевидно недопустимими, скільки здобуті в наслідок істотного порушення норм КПК, порушення порядку отримання доказів та права на захист.

У відповідності до положень статті 104 КПК України, - у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Як зазначено в абз.4 п.1 ч.З ст. 104 КПК України, - протокол складається з вступної частини, яка повинна обов`язково містити відомості про: ... характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Як вбачається із змісту ст. 105 КПК України, фото таблиця процесуальної дії є додатком до протоколу процесуальної дії та долучається до протоколуособою, що проводила процесуальну дію. Додатки до протоколів повинні бути: належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого,прокурора, спеціаліста, інших осіб, які бралиучастьу виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Як вбачається із протоколу огляду місця події від 09 червня 2020 року, такий був складений слідчим старший слідчий СВ Сколівського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_10 .

Також, з протоколу неможливо встановити, хто саме здійснює фотофіксацію, оскільки, як вище зазначалось, огляд проводився одним слідчим ОСОБА_10 . Ні в преамбулі, ні по тексту протоколу не вбачається залучення буд-яких спеціалістів з приводу фотофіксації слідчої дії.

Враховуючи вищенаведене, слід зазначити, що порушення, які допущені при проведені слідчої дії огляду місця події, унеможливлюють ідентифікацію та відповідно встановлення джерела походження та автентичність фото таблиці, яку сторона обвинувачення долучає як додаток до протоколу огляду місця події.

Згідно Постанови про визнання речового доказу від 09 січня 2020 року, старший слідчий СВ Сколівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 визнав світлодіодний світильник на сонячній батареї UL- 547 та упакування від світлодіодного світильника на сонячні батареї UL-547, речовим доказом у кримінальному провадженні ЄРДР №0000013 від 03.01.2020р.,

З тексту вказаної постанови вбачається, що слідчий ОСОБА_11 посилається на протокол огляду місця події від 09.01.2020 року, та зазначає що світильник на сонячній батареї UL-547 вилучений згідно вказаного протколу огляду місця події.

Проте це не відповідає дійсності, оскільки, як вбачається з протоколу огляду місця події 09.01.2020 року по вул.І.Франка в смт Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області від, вилучався зовсім інший світильник, а саме світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї «UNILITE», та одне картонне упакування від вищевказаного світильника.

У відповідності до положень ч.2 ст.89 КПК України, - у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

У відповідності до ст.85 КПК України, «Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.»

В зв`язку з вказаним вважає, що вказаний документ є невідповідним доказом по даному кримінальному провадженні.

У зв`язку з наведеним, просить визнати очевидно недопустимим та неналежним доказом Протокол огляду місця події від 09 січня 2020 року та, відповідно, вилучені речі, а саме один світлодіодний вуличний світильник на сонячній бaтapeї «UNILITE», одну картонне упакування від вищевказаного світильника. А також визнати неналежним Постанову про визнання речового доказу від 09 січня 2020року.

Щодо доктрини «плодів отруйного дерева» вважає, що відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його (джерела) допомогою, також будуть вважатися неналежними (справа «Гефген проти Німеччини»).

Недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, яка отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

На підставі наведеного просить суд, із застосуванням доктрини «плоди отруєного дерева» визнати визнання очевидно недопустимим та неналежним доказом та відповідно недопустимими всі докази по даному кримінальному провадженні, які є у взаємозв?язку з первинним доказом, а саме Протоколу огляду місця події від 09 січня 2020 року та відповідно вилучених речей, а саме один світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї UNILITE», одне картонне упакування від вищевказаного світильника, Постанову про визнання речового доказу від 09 січня 2020 року, в порядку ч.2 ст.89 КПК України.

Прокурор заперечив у задоволенні клопотання сторони захисту та вказав, щодо протоколу огляду місця події - вулиці Івана Франка в смт. Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області від 09.01.2020 наступне.

Як на підставу для визнання очевидно недопустимим протоколу огляду місця події від 09.01.2020 та додатків до нього, захисник посилається на те, що вказаний огляд фактично був обшуком, на відсутність ухвали слідчого судді та/або добровільної згоди власника чи користувача адміністративної будівлі селищної ради на проведення такого огляду, на процесуальні порушення, допущені, на думку захисника, під час здійснення фотофіксації слідчої дії та упакуванні і опечатування вилучених речей за результатами його проведення.

Так, даючи оцінку доводів, викладених у клопотанні захисника, сторона обвинувачення не вбачає очевидної недопустимості огляду місця події від 09.01.2020 та додатків до нього, оскільки клопотання захисника зводиться до оцінки процесуальних порушень, вчинених, на думку захисника, під час проведення вказаної слідчої дії.

В той же час, по суті дослідженого доказу - протоколу огляду місця події - вулиці Івана Франка в смт. Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області від 09.01.2020, звертаю увагу суду на те, що вказана слідча дія проведена 09.01.2020 слідчим СВ Сколівського ВП ОСОБА_11 в присутності понятого ОСОБА_12 , спеціаліста Сколівського РЕМ ОСОБА_13 , за участі, згідно протоколу, власника (користувача) приміщення чи іншого володіння особи ОСОБА_4 (на той час в.о. селищного голови Верхньосиньовидиенської селищної ради).

Так, огляд проведено на вулиці Івана Франка в смт. Верхнє Синьовидне, в ході якого зафіксовано вздовж дороги лінію електропередачі на бетонних опорах на яких встановлено ліхтарі - світлодіодні світильники на сонячній батареї в кількості 23 штуки, присутній спеціаліст - електромонтер Сколівського РЕМ ОСОБА_13 демонтував один ліхтар на якому наявне маркувальне позначення з надписом «Unilite» світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї 60 W UL-547 U -/09/01.

В подальшому продовжено огляд та проведено огляд вулиці Мицика, Гайдамацька, Святкова, в ході чого встановлено, що вздовж вказаних вулиць на електроопорах змонтовано світлодіодних світильники в кількості 4, 6 та 2 відповідно. Зі слів присутнього в.о. селищного голови ОСОБА_4 встановлено, що решта 4 світильники знаходяться на зберіганні в селищній раді за адресою: вул. Січових Стрільців, 45, смт. Верхнє Синьовидне.

Відтак для подальшого огляду учасники прибули до селищної ради, де в складському приміщенні наявні були 4 світильники в картонних коробках та упаковках, під час перерахунку порожній картонних коробок, встановлено що таких 35, а на всіх упаковках (35 порожніх та вказаних 4 запакованих) наявні маркування «Unilite» світлодіодний світильник на сонячній батареї UL-547. Вказаний протокол підписано учасниками проведення слідчої дії, долучено фототаблицю, яку виготовлено старшим інспектором - криміналістом СВ Сколівського ВП ОСОБА_14 .

Під час огляду вилучено один вуличний світлодіодний світильник на сонячній батареї «Unilite», одне картонне упакування від вищевказаного світильника. Зауважень до ходу та результатів слідчої дії від учасників не надходило.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути»

У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Стороною захисту не обґрунтовано яким чином недотримання процедури проведення вказаної слідчої дії (формальні технічні та процесуальні порушення) потягнуло істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначено наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу (протоколу огляду місця події від 09.01.2020) та хто саме зазнав такого порушення тому, в задоволенні клопотання в даній частині слід відмовити.

Щодо посилання сторони захисту на те, що в матеріалах кримінального провадження, що були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, відсутні будь-які ухвали слідчого судді з приводу накладення арешту на вилучене під час проведення огляду місця події 09.01.2020 по вул. І. Франка в смт. Верхнє Синьовидне, зокрема на один світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї «Unilite», одне картонне упакування від вищевказаного світильника, та, як наслідок, такі речові докази є очевидно недопустимими, оскільки, на думку сторони захисту, здобуті в наслідок істотного порушення норм КПК України вказав, що Підставою для проведення огляду місця події (вулиці та в подальшому господарського приміщення адмінбудівлі селищної ради) в даному кримінальному провадженні стала необхідність перевірки інформації з приводу вчинення кримінального правопорушення, а саме щодо можливих неправомірних дій посадових осіб ТОВ «Артур» під час виконання будівельних робіт по об`єкту «Реконструкція вуличного освітлення з використанням інноваційних енергоефективних заходів відновлювальних джерел енергії (енергії сонця в смт. Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області. Вулиці І. Франка, Кобилянської)», та з`ясування події, що відбулася, відтак було здійснено огляд вулиці Івана Франка в смт. Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області від 09.01.2020, в ході якого з однієї із електроопор лінії електропередачі по вул. Івана Франка в смт. Верхнє Синьовидне вилучено один «Unilite» світлодіодний світильник на сонячній батареї 60 W UL-547, а також з приміщення адміністративної будівлі Верхньосиньовидненської селищної ради по АДРЕСА_1 вилучено упакування від світлодіодного світильника на сонячній батареї UL-547.

В подальшому постановою від 09.01.2020 про визнання речового доказу світлодіодний світильник на сонячній батареї UL-547 (скорочена назва від повної, яка зазначена в протоколі - «Unilite» світлодіодний світильник на сонячній батареї 60 W UL-547) та упакування від світлодіодного світильника на сонячній батареї UL-547, вилучені в ході огляду місця події 09.01.2020, визнано речовими доказами в кримінальному провадженні №0000013 від 03.01.2020, оскільки такі можуть бути використані як докази факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. На підставі квитанції від 01.04.2020 про отримання на зберігання речових доказів в кримінальному провадженні №0000013 від 03.01.2020 передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів СВ Сколівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області. Таким чином, розбіжності між вилученими речами та речами, що визнані речовими доказами, відсутні.

Зважаючи на те, що арешт майна є одним із заходів забезпечення збереження речових доказів, тому не накладення арешту на майно не тягне за собою наслідків у вигляді визнання доказів недопустимими.

Таким чином, зважаючи на вищенаведене, не накладення арешту на вилучені під час огляду місця події світлодіодний світильник на сонячній батареї UL-547 та упакування від світлодіодного світильника на сонячній батареї UL-547, не тягне за собою визнання цих доказів недопустимими.

Щодо застосування судом доктрини «плоди отруєного дерева» вважає, вказане клопотання сторони захисту в цій частині безпідставним та передчасним, оскільки жодних підстав для визнання первинного доказу - огляду місця події від 09.01.2020 та вилучених в ході його огляду речей - світлодіодного вуличного світильника на сонячній батареї «Unilite» та картонного пакування від такого, не вбачається, суд такий доказ на даний час не визнав недопустимим, а також на цій стадії суд не в змозі надати оцінку доказам в даному кримінальному провадженні на предмет їх взаємозв`язку одне з одним, оскільки такі ще судом не досліджено.

На підставі вищенаведеного вважає, що подане захисником обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокатом ОСОБА_8 до суду клопотання про визнання доказів завідомо недопустимими є безпідставним та необгрунтованим, у зв`язку з чим просить суд відмовити у його задоволенні.

Обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що огляд приміщення адміністративної будівлі Верхньосиньовиднянської селищної ради було проведено слідчим без відповідної ухвали на це слідчого судді у присутності одного понятого та за участю, як зазначено власника (користувача) приміщення чи іншого володіння ОСОБА_4 в.о. селищного голови смт. Верхнє Синьовидне.

За даними, що зафіксовані у протоколі, складеному за результатом цієї слідчої дії, жодним чином не зафіксовано підставу для огляду, а саме в даному випадку надання добровільної згоди - дозволу на здійснення цього огляду власника (користувача) приміщення чи іншого володіння ОСОБА_4 в.о. селищного голови смт. Верхнє Синьовидне.

Більше того матеріали кримінального провадження, досліджених в суді, що стосується огляду місця події в адміністративній будівлі, крім вказівки в протоколі огляду, про участь власника (користувача) приміщення чи іншого володіння ОСОБА_4 в.о. селищного голови смт. Верхнє Синьовидне. не містять даних, які би вказували на те, що він, в.о. селищного голови (власник користувач) будівлі добровільно надав згоду на огляд службових приміщень.

Слід звернути увагу, що проведення огляду за участю власника (користувача) приміщення чи іншого володіння не є тотожним надання добровільної згоди - дозволу на здійснення цього огляду власника (користувача) приміщення чи іншого володіння.

Огляд приміщення Верхньосиньовиднянської селищної ради що мало місце 09.01.2020 p., було проведено слідчим за участю оперативного працівника поліції раптово, хоча за його участю але в.о. голови Верхньосиньовиднянської селищної ради згоди. В проведенні правоохоронними органами цьому огляду, а фактично обшуку, в нього як в.о. голови селищної ради однозначно жодним чином не було його зацікавленості а також наміру будь яким чином сприяти правоохоронним органам у огляді (обшуку) приміщення .

Наведені обставини, за відсутністю відповідної ухвали слідчого судді про проведення огляду, та проведення такого без добровільної на те згоди - дозволу на здійснення цього огляду власника (користувача) приміщення чи іншого володіння свідчать про недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 09.01.2020 року, та відповідно до задоволення клопотання захисника адвоката ОСОБА_8 від 03.07.2023 р. про визнання доказів не допустимими з застосуванням доктрини "плодів отруйного дерева" оскільки такі істотні порушення не можуть бути усунені в судовому засіданні при розгляді справи по суті.

Адвокат ОСОБА_7 вказав, що огляд місця події 09.01.2020 року був фактично обшуком.

Слідчий прибув до адміністративної будівлі Верхньосиньовидненської селищної ради по вул.Січових Стрільців, 45 в смт. Верхнє Синьовидне провів слідчу дію поза місцем події) та здійснив незаконне несанкціоноване проникнення в середину цього приміщення.

Фактичне здійснення особистого обшуку під виглядом огляду місця події чи місця події поза місцем, де було вчинено кримінальне правопорушення, становить істотні порушення прав людини і основоположних свобод, що має наслідком визнання протоколу зазначеної слідчої дії та інших доказів, отриманих за її результатами, недопустимими.

Більше того, проникнення відбулось не у саму адміністративну будівлю, а у складське приміщення із встановленням та виявлення вмісту коробок. Тим самим з огляду (поверхневої перевірки із застосування методу візуального спостереження) така дія перетворилась на обшук (слідчу (розшукову) дію, яка полягає у примусовому цілеспрямованому обстеженні приміщень, споруд, робочих місць, що знаходяться у віданні особи, юридичної особи із метою знаходження, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, також предметів, документів та речових доказів, що мають значення у кримінальному провадженні).

Щодо доводів прокурора про начебто відсутність очевидної недопустимості, тоєдиним критерієм, яким суд повинен керуватись при визнанні чи невизнанні доказу недопустимим на стадії судового розгляду є критерій очевидності недопустимості, який .^полягає у відсутності сумніву в тому, що було порушено КПК України і таке порушення може бути встановлено судом відразу під час огляду доказу та не потребує проведення додаткових дій, зокрема дослідження всіх доказів.

Ч. 2 ст. 87 прямо передбачає, що істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод є здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Щодо невідповідності протоколу вимогам КПК України то, На стор. 4 Протоколу «огляду місця події» вказано, «під час огляду вилучено: один світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї Unilite, одну картонне упакування від вищевказаного світильника».

Ч. 5 ст. 237 КПК України передбачає, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Відповідно до позиції викладеної у постанові ККС ВС від 24.09.2020 у справі № 306/2629, «протокол обшуку, в якому відсутні ідентифікаційні ознаки виявлених та вилучених речей (не зазначено марки, моделі, номера, а також характерних ознак), є недопустимим доказом.»

А відтак, за відсутності конкретизації щодо марки, моделі, серійного номеру та інших вимог такий протокол не може вважатись допустимим доказом, оскільки не є фактичними даними зібраними в порядку передбаченому чинним кримінальним процесуальним законодавством, за якими можна істинно встановити наявність чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню.

Речові докази фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису та докладно описуються (абз. 6 ч. 6 ст. 100 КПК).

Відповідно до п. 7 Інструкції Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений. Про вилучення майна, на яке для забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації накладено арешт, складається окремий протокол, упорядку, передбаченому чинним кримінально-процесуальним

законодавством. При цьому все майно, яке вилучається (описується), також має бути перераховане із зазначенням вищевказаних відмінних індивідуалізуючих ознак кожного предмету.

Єдиною підставою для правомірного позбавлення та неповернення майна власнику у ході досудового розслідування - ухвала слідчого судді про арешт майна

Згідно з вимогами ЄСПЛ щодо втручання в право власності особи, яким є арешт майна, таке втручання має бути законним, переслідувати легітимну мету та пропорційним меті, яка переслідується, а не бути надмірним обтяженням для особи.

Право власності, що гарантується: Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, Конституцією України, Загальною декларацією прав людини та великою кількістю інших нормативно-правових актів повністю відповідає вимогам ч. 1 87 КПК України. Таке порушення є істотним порушення прав та свобод людини, а відповідно такі речові докази (світлодіодний світильник на сонячній батареї UL- 547 та упакування від світлодіодного світильника на сонячні батареї UL-547) нe можуть вважатись допустимими та лягти в основу кінцевого рішення суду.

Щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева» вказав, що у справі «Балицький проти України», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував дещо видозмінену доктрину «плодів отруєного дерева», визнавши недопустимими не тільки докази, що були отримані з порушенням процесуальних норм, а також і ті, які б не були отримані без первинних. Відтак, одержання доказів, які самі по собі могли б бути допустимими не визнаються такими, якщо джерело їх походження визнано недопустимим.

У Постанові від 21. 01. 2020 р. (справа № 381/2316/17) ВС зазначив, що первинні докази, які в подальшому стали об`єктами експертних досліджень, одержані стороною обвинувачення всупереч нормам кримінально-процесуального законодавства. Адже слідчий під виглядом проведення огляду місця події, фактично провів особистий обшук, чим здійснив підміну слідчих (розшукових) дій, які, відповідно до норм КПК України, не могли бути вчинені до внесення відомостей у ЄРДР.

Тому просить задоволити клопотання захисника ОСОБА_8 .

Інші обвинувачені підтримали клопотання захисника ОСОБА_8 .

Представник потерпілого ОСОБА_9 у вирішенні клопотання поклалася на думку суду.

Суд, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши зміст клопотання та долучені до нього письмові документи, вважає, що клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання доказу очевидно недопустимим не підлягає до задоволення, зважаючи на наступне.

За змістом ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальнимиджереламидоказів є показання, речовідокази, документи, висновкиекспертів.

У відповідності до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певногодоказу є оціночним поняттям і вирішення данного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

При цьому системний аналіз ст.89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є тідокази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає,що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК Україниє безумовною підставою визнання його недопустимим.

Існують також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію «очевидна недопустимість доказу», слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально процесуальними правовідносинами.

Аналогічна позиція викладена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі №223-1446/0/4-12 від 05 жовтня 2012 року «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», де зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч.2 ст.89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст.87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п.8).

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручаннюдержави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК /правова позиція, викладена ККС ВС у постановах від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17/.

При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їхусунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншогодоказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усуненіпід час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18).

Як вбачається зі змісту клопотання, як на підставу для визнання очевидно недопустимим доказом Протоколу огляду місця події від 09 січня 2020 року та відповідно вилучених речей, а саме один світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї UNILITE», одне картонне упакування від вищевказаного світильника, Постанову про визнання речового доказу від 09 січня 2020 року, в порядку ч.2 ст.89 КПК України, захисник покликається на те, що проведений огляд місця події, фактично був обшуком, дозвіл на проведення якого слідчим суддею не надавався, був проведений без дотримання вимог кримінально процесуального закону, в процесі огляду було вилучено речі, однак в протоколі відсутні будь-які записи чи вказівки на виконання вимог ч.5 стю.237 КПК України, а саме упакування та опечатування із завіренням підписами осіб, які брали участь в слідчій дії. З даних доказів неможливо встановити, хто здійснював фотофіксацію і які конкретно речі вилучені, а відтак, вказані докази є очевидно недопустимими доказами.

Так, даючи оцінку доводів, викладених у клопотанні захисника, суд не вбачає очевидної недопустимості Протоколу огляду місця події від 09 січня 2020 року та відповідно вилучених речей, а саме один світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї UNILITE», одне картонне упакування від вищевказаного світильника, Постанови про визнання речового доказу від 09 січня 2020 року.

Клопотання захисника зводиться до оцінки процесуальних порушень, вчинених на думку захисника під час проведення досудового розслідування.

В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладені захисником, безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказу під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження, так як можуть впливати на визнання належності та допустимості зазначеного в ньому доказу.

Відповідно дост.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На час розгляду данного клопотання судовий розгляд кримінального провадження триває. Конкретних ознак очевидної недопустимості доказу суду не наведено, а тому суд вважає передчасним вирішувати питання про його недопустимість, а відтак і застосовувати доктрину «плодів отруйного дерева».

Керуючись ст.ст. 87, 89, ч.2 ст.349 КПК України суд, -

у х в а л и в :

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 від 03.07.2023 року про визнання очевидно недопустимим та неналежним доказом та відповідно недопустимими всі докази по даному кримінальному провадженні, які є у взаємозв?язку з первинним доказом, а саме Протоколу огляду місця події від 09 січня 2020 року та відповідно вилучених речей, а саме один світлодіодний вуличний світильник на сонячній батареї UNILITE», одне картонне упакування від вищевказаного світильника, Постанову про визнання речового доказу від 09 січня 2020 року, в порядку ч.2 ст.89 КПК України, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, прийняте за результатами розгляду справи.

Повний текст ухвали проголошено о 12.45 год. 01 листопада 2023 року.

Головуючий суддя ОСОБА_1