КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №753/6289/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3729/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

05 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000684 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24.04.2023, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до ч. 1, 3 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду, 21.03.2023, приблизно 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , використовуючи власний мобільний телефон, через телеграм канал «ІНФОРМАЦІЯ_2» за грошові кошти в сумі 385 грн., які перерахував на номер банківської карти, умисно незаконно придбав психотропну речовину - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), невстановленою досудовим розслідуванням масою.

В подальшому, останньому, на мобільний телефон в телеграм каналі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » прийшло смс-повідомлення з геолокаційним зображенням та адресою місця знаходження психотропної речовини.

Цього ж дня, приблизно о 14 год. 35 хв., ОСОБА_7 , прибув за вказаною йому адресою, а саме: АДРЕСА_2 , був викритий працівниками поліції, який вказав на місце розташування раніше замовленої ним психотропної речовини, а саме «закладки», де з землі в присутності ОСОБА_7 та в присутності двох понятих було виявлено та вилучено пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою «зіп» з вмістом кристалічної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0,192 г, яку ОСОБА_7 , умисно, незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009, придбав для власного вживання без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та міру покарання, визначену обвинуваченому, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, в частині правової кваліфікації діяння, просить змінити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24.04.2023 в частині правової кваліфікації діяння, та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у вчиненні закінченого замаху на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що як вбачається із обставин кримінального провадження, визнаних судом доведеними, ОСОБА_7 , був викритий працівниками поліції до того, як встиг заволодіти психотропною речовиною. Обвинувачений лише вказав працівникам правоохоронного органу на відоме йому місце розташування раніше замовленої ним психотропної речовини, а саме «закладки» де згодом з землі в його присутності психотропна речовина була вилучена. При цьому обвинуваченого після здійснення попередньої оплати було наявне тільки смс з повідомленням про геолокацію «закладки». Обвинувачений не самостійно помістив вказану речовину до зазначеного місці, фактично він виконав усі дії, які вважав необхідними для придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, однак не зміг закінчити реалізацію злочинного умислу з незалежних від нього обставин, тобто вчинив замах на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибув, про поважність причин своєї відсутності не повідомив, а тому, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України та ту обставину, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які не оспорювались учасниками судового провадження та які розглядались судом першої інстанції в порядку ст. 382 КПК України, а тому згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Водночас, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може, оскільки кримінально-правові ознаки вчиненого суспільно небезпечного діяння, які суд першої інстанції навів у формулюванні обвинувачення, викладеному у вироку, не узгоджуються з об`єктивною стороною складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, за якою засуджено ОСОБА_7 .

Кваліфікація кримінального правопорушення - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту та обставин вчинення особою (суб`єктом кримінального правопорушення) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України проявляється у таких альтернативних діях, а саме: 1) виробництві або 2) виготовленні, або 3) придбанні, або 4) зберіганні, або 5) перевезенні, або 6) пересиланні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів. Для констатації об`яєктивної сторони складу злочину достатньо вчинити хоча б одну із зазначених дій.

Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь - які дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів у володінні винного ( він може тримати їх при собі, у будь - якому приміщенні, сховищі чи в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів настає незалежно від його тривалості. Зберігання наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту, коли такі засоби фактично почали перебувати у володінні винного. З цим же моментом нерозривно пов`язане і придбання психотропної речовини. Останнє вважається закінченим з моменту заволодіння цією речовиною винною особою.

Як вбачається із обставин кримінального провадження, визнаних судом доведеними, ОСОБА_7 , прибувши за вказаною йому в смс повідомленні адресою був викритий працівниками поліції до того, як встиг заволодіти психотропною речовиною. Обвинувачений лише вказав працівникам поліції на відоме йому місце розташування раніше замовленої ним психотропної речовини, а саме «закладки», де, згодом з землі в присутності ОСОБА_7 та в присутності двох понятих було виявлено та вилучено пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою «зіп» з вмістом кристалічної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину - PVP.

Отже, фактичні обставини кримінального провадження, як вони встановлені судом, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції до того, як встиг заволодіти психотропною речовиною, і лише вказав працівникам правоохоронного органу на відоме йому місце розташування замовленої ним через телеграм канал за допомогою телефону речовини, а саме « закладки», яка в подальшому в його присутності була вилучена, тобто обвинувачений ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, однак не зміг закінчити реалізацію злочинного умислу з незалежних від нього обставин.

Таким чином, у даному випадку мало місце не незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, а закінчений замах на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, у зв`язку з чим діяння ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 1 ст. 309 КК України на ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 309 КК України.

Перекваліфікація дій обвинуваченого не вплине на вид та розмір призначеного йому покарання, оскільки покарання судом першої інстанції призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, яке кримінальний закон, а саме ст. 12 КК України відносить до кримінальних проступків, даних про особу обвинуваченого, який відповідно до ст. 89 КК України не судимий, однак притягувався до кримінальної відповідальності, з середньою освітою, одружений, під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав щире каяття, при цьому, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого встановлено не було.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на два роки, та поряд з цим, зважаючи на незначний ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, даних про обвинуваченого, який має постійне місце проживання та інтегрований в суспільство, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, оскільки, виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, проте, за наявності контролю за його поведінкою зі сторони органу пробації.

На думку апеляційного суду таке покарання відповідатиме вимогам закону, принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, і тому, підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у в зв`язку з перекваліфікацією його дій, колегія суддів не вбачає, адже, таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, ч. 3 ст. 68 КК України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24.04.2023, слід змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24.04.2023 у кримінальному провадженні №0000684 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 309 КК України на ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 309 КК України, тобто, вчинення закінченого замаху на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, зі звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки, та покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч. 1,3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4