Справа 760/1724/18 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1630/2023 Доповідач: ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі ВКЗ з Тернівським районним судом м. Кривий Ріг) - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001721 від 20.10.2017 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, працюючого неофіційно на будівництві, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України визнається таким, що раніше не судимий,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік;

на підставі ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважний орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 19 жовтня 2017 року, приблизно о 21 годині, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Рокувата» у м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, помітив і підібрав медичний шприц ємкістю 5 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту та, поклавши в дорожню сумку, незаконно перевіз наркотичний засіб до м. Києва, де о 6 годині 10 хвилин у вестибюлі КП «Київський метрополітен» на станції «Вокзальна» був зупинений працівником поліції. Медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим був вилучений, маса особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,031 г.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку, у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що місцевий суд прийшов до помилкових висновків про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - повторності. Вважав, що оскільки поставлене у вину кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 було вчинено в період дії іспитового строку, визначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.12.2016, його дії органом досудового розслідування було вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому, прокурором зазначено про те, що суд в обґрунтування мотивів прийнятого рішення послався на неналежний доказ, а саме ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.12.2017, якою ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання призначеного Тернівським районним судом м. Кривого Рогу від 06.12.2016 Дніпропетровської області, оскільки про існування даної ухвали було відомо стороні захисту на момент завершення досудового розслідування, однак в порушення вимог ст. 290 КПК України не було відкрито стороні обвинувачення. Таким чином, на переконання прокурора, суд повинен був призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України та не застосовувати положення ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком в період іспитового строку. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 06.12.2016 та остаточно призначити покарання у виді 2 років та 1 місяця позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 посилаючись на законність та обґрунтованість ухваленого місцевим судом вироку зазначив про безпідставність доводів наведених прокурором в апеляційній скарзі. При цьому, захистом зауважено про те, що обвинувачений ОСОБА_8 копію ухвали Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.12.2017 не отримував, дана ухвала набрала законної сили, і відомості про її оскарження відсутні. Просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та вказав про те, що вже закінчились строки, передбачені ст. 49 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтовану перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України є слушним та ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято.

Частина 1 ст. 88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2016 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Іспитовий строк у ОСОБА_8 за цим вироком спливав 07 грудня 2017 року.

Як вбачається з оскаржуваного вироку у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 засуджений за незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, що було вчинено ним 19 жовтня 2017 року, тобто у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування у ОСОБА_8 на момент вчинення нового кримінального правопорушення судимості за попереднім вироком.

Таким чином, на час незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого ОСОБА_8 19.10.2017р. відповідно до ч. 1 ст. 88, п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України останній мав судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а тому у його діях наявна ознака повторності за ч. 2 ст. 309 КК України.

Посилання суду першої інстанції на те, що ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2018 року ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 78 КК України звільнено від покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2016 року, а тому він є особою, яка не має судимості, що свідчить про відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки як повторність, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки для кваліфікації кримінального правопорушення наявність чи відсутність ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення кримінального правопорушення, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.

З урахуванням викладеного дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно за наступних обставин. Так, 19 жовтня 2017 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Рокувата» у м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, помітив і підібрав медичний шприц ємкістю 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим об`ємом 1 мл, тим самим незаконно повторно придбав наркотичний засіб - опій ацетильований для власного вживання без мети збуту та, поклавши в дорожню сумку, незаконно перевіз наркотичний засіб до м. Києва, де о 6 годині 10 хвилин у вестибюлі КП «Київський метрополітен» на станції «Вокзальна» був зупинений працівником поліції. Медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим був вилучений, маса особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,031 г.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про помилкове застосування місцевим судом до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, та безпідставне незастосування вимог ст. 71 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Оскільки, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, ним було вчинено 19 жовтня 2017 року, тобто у період іспитового строку, визначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 06 грудня 2016 року, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повинен був на підставі положень ч.1 ст. 71 КК України повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Не призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі положень ст. 71 КК України суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке проявилося у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку, а тому при призначенні остаточного покарання, з урахуванням ст. ст. 71, 72 КК України, рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Незастосування судом при призначенні обвинуваченому покарання положень ст. 71 КК України та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, відповідно до положень ч.1 ст. 420 КПК України, є підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Разом з тим, вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України за оскаржуваним вироком було вчинено ОСОБА_8 19 жовтня 2017 року.

Санкція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції чинній на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, на час розгляду справи судом апеляційної інстанції санкція ч.2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років.

У відповідності до положень ст. 12 КК України в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України відносилось до злочинів середньої тяжкості, а на час розгляду провадження судом, вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину. Аналогічний строк у п`ять років було передбачено і редакцією ст. 49 КК України на час вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Згідно з ч. 2,3 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового слідства або суду. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше 2 років.

Враховуючи те, що у даному кримінальному провадженні закінчився п`ятирічний строк давності, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 , на підставі ч.5 ст. 74 КК України підлягає звільненню від покарання за ч.2 ст. 309 КК України. Підстав для зупинення або переривання строків давності, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК України колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04.04.2018 щодо ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання за ч.2 ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04.04.2018 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4