У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000023, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кам`яна Балка Миколаївського району Миколаївської області, зареєстрований та фактично мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.10.2018 р., та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто фактичного затримання засудженого.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 08.11.2022 р. вказаний вирок скасовано, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Постановою Верховного суду від 14.03.2023 р. ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 08.11.2022 р. скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження, відносно нього, закрити на підставі ч. 3 ст. 2 КК України та ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 звертає увагу суду на те, що зі змісту обвинувального акту та постанов про адміністративне правопорушення відносно нього вбачається, що йому в провину ставився один і той же факт - керування транспортним засобом особою, яка позбавлена такого права. Постанови у справах про адміністративні правопорушення не оскаржувались і не скасовувались, а провадження по ним не припинялись.

Водночас, ані норми КУпАП, ані норми КК України не передбачають та не містять прямої вказівки на те, що підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України є обов`язкове винесення стосовно цієї особи постанови у справі про адміністративне правопорушення.

За такого, апелянт вважає, що накладення адміністративних стягнень за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 126 КУпАП, виключає можливість притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України та є підставою для закриття кримінального провадження щодо нього.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.10.2018 р. ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 286 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом питань пробації.

04.04.2019 р. Вітовським РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області ОСОБА_6 поставлений на відповідний облік.

15.04.2019 р. ОСОБА_6 дав письмову підписку про ознайомлення з порядком і умовами відбування покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю, а саме керувати транспортними засобами, а також попереджений про правові наслідки ухилення від відбування покарання, які передбачені ч. 1 ст. 389 КК України.

Незважаючи на це, обвинувачений ОСОБА_6 , достовірно знаючи про обов`язки, встановлені вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.10.2018 р., маючи протиправний умисел, направлений на ухилення від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи реальну можливість та будучи зобов`язаним виконувати покладені на нього обов`язки, та попередженим про кримінальну відповідальність, продовжив керувати транспортними засобами, при цьому вчиняв адміністративні правопорушення, за що притягувався до адміністративної відповідальності.

Так, 12.10.2019 р. о 23.09 год. працівниками управління патрульної поліції в Миколаївській області зафіксовано факт керування обвинуваченим ОСОБА_6 по вул. Троїцькій, біля буд. 252 у м. Миколаєві транспортним засобом «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1 , без посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії (постановою про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, серії ЕАК № 1616809 від 12.10.2019 р., його притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 126 КУпАП).

01.11.2019 р. о 08.30 год. працівниками управління патрульної поліції в Миколаївській області зафіксовано факт керування ОСОБА_6 по вул. Білій, буд. 82 у м. Миколаєві транспортним засобом «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1 , без посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії та, не пристебнутим ременем безпеки (постановою про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, серії ДП18 № 572462 від 01.11.2019 р., ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КУпАП).

14.11.2019 р. о 01.20 год. працівниками управління патрульної поліції в Миколаївській області зафіксовано факт керування обвинуваченим ОСОБА_6 на перехресті вулиць Троїцької та Кругової у м. Миколаєві транспортним засобом «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1 , без посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії (постановою про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, серії ЕАК №1743972 від 14.11.2019 р., обвинуваченого притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 126 КУпАП).

07.01.2020 р. о 00.30 год. працівниками управління патрульної поліції в Миколаївській області зафіксовано факт керування обвинуваченим ОСОБА_6 на 159 кілометрі ділянки авто дороги М-14 «Одеса-Новоазовськ» транспортним засобом «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1 , без посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії та будучи не пристебнутим ременем безпеки (постановою про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, серії ДП18 № 387792 від 07.01.2020 р., обвинуваченого притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 126 КУпАП).

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 389 КК України, як ухилення від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме, займатися певною діяльністю - керуванням транспортними засобами.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в ухиленні від відбування покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю, а саме, керувати транспортними засобами, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими у судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Так, диспозицією ч. 1 ст. 389 КК визначено, що кримінально караним, серед іншого, є ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

З огляду на вказану норму закону, до кримінальної відповідальності може бути притягнута винувата особа за факт ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортним засобом, що зводиться до акту керування транспортним засобом в період, коли засуджений не мав права цього робити за вироком суду.

Одночасно ст. 126 КУпАП у редакції Закону України № 2234-VIII від 07.12.2017 р. (чинної на час вчинення ОСОБА_6 діянь) передбачається адміністративна відповідальність за декілька видів окремих адміністративних правопорушень, зокрема, за:

- керування транспортним засобом особою, яка не має при собі або не пред`явила для перевірки посвідчення водія відповідної категорії, реєстраційного документа на транспортний засіб, а також поліса (договору) обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів (страхового сертифіката «Зелена картка») (частина 1);

- керування транспортним засобом особою, яка не має права керування таким транспортним засобом, або передачу керування транспортним засобом особі, яка не має права керування таким транспортним засобом (частина 2);

- керування транспортним засобом особою, позбавленою права керування транспортними засобами (частина 4).

Тобто за змістом указаної статті вбачається, що до адміністративної відповідальності за частинами 1, 2, 4 ст. 126 КУпАП (у редакції Закону України № 2234-VIII від 07.12.2017 р.) можливо притягнути особу за фактом відсутності при собі або не надання для перевірки, зокрема, посвідчення водія відповідної категорії (за умови, що такий документ є і особа не має обмежень у керуванні транспортними засобами і не позбавлена такого права); керування транспортним засобом без отримання права на такі дії або передачі транспортного засобу іншій особі, яка не має права керування таким транспортним засобом; керування транспортними засобами особою, яка позбавлена такого права.

Матеріалами даного кримінального провадження доведено, що ОСОБА_6 , будучи позбавленим права керування транспортними засобами на підставі вироку суду на строк 3 роки, ухилився від відбування покарання у виді позбавленням права займатися певною діяльністю, так як продовжив керувати транспортним засобом і, скоюючи адміністративні правопорушення, був 4 рази притягнутий до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. ч. 1, 2 ст. 126 КУпАП (у редакції Закону України № 2234-VIII від 07.12.2017 р.).

Разом з тим із фактичних обставин провадження, які не заперечувалися учасниками судового провадження, вбачається що ОСОБА_6 жодного разу не притягувався до адміністративної відповідальності за факт керування транспортним засобом як особа, позбавлена такого права, тобто за ч. 4 ст. 126 КУпАП у редакції Закону України № 2234-VIII від 07 грудня 2017 року.

Перевіряючи вказані матеріли справи в касаційному порядку, Верховний Суд дійшов висновку про безпідставність висновку апеляційного суду щодо подвійного притягнення ОСОБА_6 до відповідальності як до адміністративної, так і до кримінальної, як такого, що не ґрунтується на встановлених судом фактичних обставинах.

У цьому конкретному провадженні наявність протоколів про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 126 КУпАП, у редакції Закону України № 2234-VIII від 07.12.2017 р. не виключає наявності в його діях кримінального правопорушення, оскільки вони підтверджували факт не виконання ним вироку суду в частині позбавлення права керувати транспортними засобами і керування автомобілем без прав.

На підставі викладеного, під час нового апеляційного перегляду, апеляційний суд доходить висновку, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення не суперечить гарантіям, закріпленим у ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у цьому провадженні не було допущено порушень згаданого Протоколу у зв`язку із засудженням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 389 КК України після притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 126 КУпАП, враховуючи фактичні обставини правопорушення в обох провадженнях, які є кримінальними у розумінні положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки за справою про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_6 притягнуто до відповідальності за порушення Правил дорожнього руху, тоді як у кримінальному провадженні його притягнуто до відповідальності за ухилення від додаткового покарання за вироком суду, а саме за продовження керувати транспортними засобами у строк, в який заборонено цим займатися. Наслідки невиконання вироку суду були відомі ОСОБА_6 передбачуваними для нього та пропорційними, встановлені факти, які призвели до притягнення до відповідальності, були не пов`язані між собою, оцінка у кримінальному провадженні по суті не стосувалася тих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення.

Захід примусу у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на певний строк до ОСОБА_6 було застосовано за вироком суду за тяжке суспільно небезпечне діяння з метою не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень проти безпеки руху та експлуатації транспорту як винуватцем, так й іншими особами.

З приводу призначення ОСОБА_6 покарання, слід зауважити, що положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, якими визначено чинність закону про кримінальну відповідальність у часі, встановлено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Санкцією ч. 1 ст. 389 КК України передбачено, що ухилення засудженого від сплати штрафу або від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 12 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі. Злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 інкримінується вчинення у період з 12.10.2019 р. до 07.01.2020 р. триваючого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення) відноситься до злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено більш м`яке покарання, ніж позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує.

За положеннями ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Враховуючи, що на час постановлення ухвали апеляційним судом (31.01.2024 р.), з часу вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення (останній епізод - 07.01.2020 р.), сплинув строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, визначений у п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а також те, що під час розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_6 наголошував на своїй невинуватості та не заявляв жодних клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених ст. 49 КК України, апеляційний суд доходить висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання, звільнивши ОСОБА_6 від покарання за ч. 1 ст. 389 КК України, на підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

За наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню як така, що містить вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 49, 74 КК України, ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2021 року відносно ОСОБА_6 , - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 389 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Виключити з вироку суду посилання на застосування до ОСОБА_6 положень ст. 71 КК України про призначення покарання за сукупністю вироків.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3