ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 682/326/23

Провадження № 11-кп/4820/634/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду ускладі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року у кримінальному проваджені №0001400 внесеномудо ЄРДР3112.2022 стосовно,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славута Хмельницької області,громадянина України, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15ч. 2, ст. 185 ч. 4 КК України та засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирок Славутськогоміськрайонного суду від 22.02.2023 року за ст. 309 ч. 1КК України щодо ОСОБА_8 із покаранням у вигляді штрафу 17 000 грн. ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Славута Хмельницької області, громадянина України, без зареєстрованого місця проживання, та який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимий,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15ч. 2, ст. 185ч. 4, ст. 185 ч. 4 КК України та призначено йому покарання :

-за ст. 15ч. 2, ст. 185ч. 4 - 5 років позбавлення волі;

-за ст. 185 ч. 4 КК України - 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

в с т а н о в и л а:

За вироком суду, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан. Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05.30 год. 21.11.2022 строком на 90 діб, тобто до 19 лютого 2023 року.

Отже, ОСОБА_9 , усвідомлюючи існування на території України правового режиму воєнного стану вчинив умисні кримінальні правопорушення (злочини), за наступних обставин:

Так, 27 грудня 2022 року близько 22.00 год., ОСОБА_9 перелізши через бетонний паркан проник на огороджену територію домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 . В подальшому, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення гаража, де керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки чужого майна та особистого незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, в умовах воєнного стану, із приміщення гаража таємно викрав бензиновий тример марки «Foresta» моделі FC-43, вартістю 2955 грн. та з незачиненого підсобного приміщення викрав електричний двигун невідомої марки моделі АИР потужністю 11 кВт вартістю 8000 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 10955 грн.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненого в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, 28 грудня 2022 року близько 22.00 год. ОСОБА_9 , перелізши через бетонний паркан проник на огороджену територію домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 . В подальшому, шляхом віджиму металопластикового вікна кімнати зали проник до приміщення житлового будинку за вказаною адресою, де керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки чужого майна та особистого незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, в умовах воєнного стану, із приміщення кімнати зали, повторно, таємно викрав шкіряне офісне крісло вартістю 4085 грн. та велосипедний тренажер марки «BLACKBIKEHITS» вартістю 2840 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 6925 грн.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаному з проникненням у житло, в умовах воєнного стану ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, 30 грудня 2022 року, близько 23.30 год., ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перелізши через бетонний паркан проникли на огороджену територію домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 . В подальшому, через незачинені двері приміщення гаража проникли до вище вказаного будинку, де керуючись корисливим мотивом з метою незаконного заволодіння чужим майном, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з кімнати зали, повторно, разом з ОСОБА_8 таємно викрали телевізор марки «Panasonic» моделі «TH-R42PV80A» вартістю 3712 грн., 34 коп. та одну пляшку природно-напівсолодкого червоного вина виробника «Хванчкара» марки «Kaktulivazi» об`ємом 0,7 літра, вартістю 900 грн., однак, не довели свій злочинний умисел до кінця через причини які не залежали від їх волі, так як були затримані працівниками поліції.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

Також ОСОБА_8 , усвідомлюючи існування на території України правового режиму воєнного стану вчинив умисне кримінальне правопорушення (злочин), за наступних обставин.

Так, 30 грудня 2022 року, близько 23.30 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 перелізши через бетонний паркан та проникли на огороджену територію домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 . В подальшому, через незачинені двері приміщення гаража проникли до вище вказаного будинку, де керуючись корисливим мотивом з метою незаконного заволодіння чужим майном, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з кімнати зали разом з ОСОБА_9 таємно викрали телевізор марки «Panasonic» моделі «TH-R42PV80A» вартістю 3712 грн., 34 коп. та одну пляшку природно-напівсолодкого червоного вина виробника «Хванчкара» марки «Kaktulivazi» об`ємом 0,7 літра, вартістю 900 грн., однак не довели свій злочинний умисел до кінця, через причини які не залежали від їх волі, так як були затримані працівниками поліції.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року змінити, визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 4, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ст. 185 ч. 4 КК України із застосуванням ст.69 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги аргументує тим, що висновки суду, викладені у вироку щодо призначення покарання за своєю суворістю не відповідають тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що висновки суду про відсутність у його підзахисного пом`якшуючих покарання обставин є особистим припущенням судді першої інстанції, які не відповідають встановленим обставинам справи, особі обвинуваченого та практиці Європейського суду з прав людини.

Наголошує на тому, що ОСОБА_9 щиро визнав свою винну, розкаявся, пояснив, що готовий нести покарання, що підтверджується тим, що з метою затримання на місці злочину його підзахисний активно сприяв розкриттю злочину, дав покази, повідомив, кому збув викрадені раніше речі, які були повернуті потерпілій. В судовому засіданні він також визнав вину та дав покази, вибачився перед потерпілою.

Таким чином апелянт вважає, що під час судового розгляду доведені обставини, які пом`якшують вину ОСОБА_9 , а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, а іншими обставинами, які пом`якшують покарання є відсутність тяжких наслідків, те що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання.

Захисник вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без відбування покарання, відповідно до положень ст. 75, 76 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 , виходячи зі змісту його апеляційної скарги, просить вирок суду змінити та пом`якшити йому покарання.

Свої вимоги аргументує суворістю призначеного покарання та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить врахувати, що він у продовж судового розгляду справи повністю визнав свою вину, співпрацював зі слідством, повернув потерпілій майно, яке викрав, щиро та чистосердечно вибачився за скоєний злочин перед потерпілою ОСОБА_11 . Має на утриманні двох дітей, один з яких неповнолітній, з 2009 року перебуває на обліку у лікаря психіатра.

Захисник ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити щодо ОСОБА_8 , пом`якшити покарання із застосуванням вимог ст.75, ст.76 КК України.

Свої вимоги аргументує суворістю призначеного покарання його підзахисному, не враховано особу винного, обставини, що пом`якшують покарання.

Вказує, що ОСОБА_8 як під час досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження повністю визнав себе винним та щиро розкаявся, раніше не судимий, щиро покаявся, сприяв розкриттю злочину, його діями потерпілій не заподіяно шкоди, так як протиправні дії були завчасно припинені працівниками поліції і він не довів до кінця свої злочинні наміри, має постійне місце проживання, та тимчасові заробітки, позитивно характеризується за місцем проживання, не конфліктний, алкоголь не вживає, скарг щодо його поведінки не надходило, на обліку в лікарів нарколога, психіатра та невропатолога не перебуває. Обвинувачений ОСОБА_8 мешкає з матір`ю інвалідом, в якої є психічні розлади, яка потребує постійного за нею догляду, також на його утриманні перебуває неповнолітня донька 2009 року народження.

Обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, просить своїй апеляційній скарзі вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити йому покарання, передбачене ст.15 ч.2, ст.185 ч.4 КК України із застосування ст.69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Свої вимоги аргументує тим, що покарання за своїм розміром є несправедливим через суворість. Вказує, що він у продовж судового розгляду справи повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, засуджує свою поведінку, попросив вибачення в потерпілої, має постійне місце реєстрацій проживання, позитивно характеризується, крім того здійснює догляд за пристарілою матерю та неповнолітньою дитиною, це підтверджує, що він є соціально адаптованою особистістю та не становить небезпеки для суспільства.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Під час апеляційного перегляду провадження, обвинувачений ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та захисники обвинувачених підтримали апеляційні вимоги захисту, прокурор заперечував проти апеляційних скарг захисту, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилась, надіслала на адресу суду клопотання про розгляд справи без її участі. Вважає вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року обґрунтованим та справедливим, наполягала на залишенні його без змін. Зазначила, що вчиненим злочином їй завдано майнової шкоди, усього майна їй не повернуто, через вчинення злочину обвинуваченими, вона позбавлена можливості належним чином здійснювати експлуатацію і обслуговування належного їй нерухомого майна, будинку.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисту задоволенню не підлягають за наступними підставами.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, в межах вимог апеляційних скарг захисту.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку та правильність кваліфікації їх дій за ст. 15ч. 2, ст. 185 ч. 4 КК України та ст. 15 ч. 2,ст. 185ч. 4, ст. 185 ч. 4 КК України, в поданих апеляційних скаргах захистом не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частиницього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2.) Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п.2,3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих групп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилоговіку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненного злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставинйого вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено группою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола протии Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов протии Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізенпроти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов протии Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі межах санкції статей інкримінованого кожному з них обвинувачення, суд дотримався вимог ст. 50,65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинили тяжкий, умисний, корисливий злочин - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 крім того визнаний винним у вчиненні тяжкого злочину - таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло в умовах воєнного стану.

При призначенні покарання обом обвинуваченим, суд повною мірою зважив і на відомості що характеризують особи обвинувачених. ОСОБА_9 характеризується за місцем проживання посередньо, офіційно не працевлаштований, не судимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та невропатолога не перебуває та раніше не перебував, з 2009 року перебуває на обліку у лікаря-психіатра, разом з тим за висновком експертизи усвідомлює свої дії та може керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. ОСОБА_12 характеризується за місцем проживання позитивно, розлучений, проживає з матірю, офіційно не працевлаштований, не конфліктний, алкоголем не зловживає, скарг щодо його поведінки не надходило, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та невропатолога не перебуває та раніше не перебував. Крім того, згідно вироку Славутського міськрайонного суду від 22.02.2023 року ОСОБА_8 засуджений за ст. 309 ч.1 КК України до 17 000 грн. штрафу.

Доводи апеляційної скарги захисту про доцільність застосування щодо обвинувачених положень ст. 69 та ст. 75 КК України, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Виходячи з положень ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обставини, на які посилаються обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині щиросердного каяття, визнання вини у вчиненому злочині за обставин, встановлених слідством, сприяння розкриттю злочину, були ретельно проаналізовані судом при вирішенні питання про міру покарання та стали підставою для призначення обом обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ст. 185 ч.4 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Приймаючи рішення про обставини характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_9 в частині перебування на його утриманні двох дітей, один з яких неповнолітній, колегія суддів виходить з того, що ці обставини об`єктивно матеріалами провадження не підтверджуються, відповідно не враховуються судом при призначенні покарання. В судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 офіційно не працює, відометей про існування у нього легального джерела доходу не надав.

Надаючи оцінку посиланням сторони захисту відносно того, що обвинувачений ОСОБА_8 розлучений, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_13 2009 року народження та матір ОСОБА_14 1960 року народження, яка є інвалідом 3 групи, колегія суддів також виходить з того, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили проте, що ОСОБА_8 мешкає разом з донькою та матір`ю, утримує їх, зважаючи на те, що матеріали провадження не містять відомостей про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 легального джерела доходів. Колегія суддів виходить з того, що згідно положень ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається виключно на сторону, що їх подає.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_15 , колегія суддів відкидає, оскільки виходячи з вироку суду та матеріалів провадження, лише частина викрадених речей була виявлена працівниками поліції, які перебували у ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та за результатами досудового розслідування повернуті потерпілій. Особисто ОСОБА_9 та ОСОБА_8 потерпілій викрадене майно не повертали, тому відшкодування шкоди потерпілій у якості обставини, пом`якшуючої покарання, у діях обвинувачених не встановлена.

Відповідно до сталої судової практики Верховним Судом викладеної у справах № 653/2548/17 провадження № 51-7199км18, справа № 752/24834/18 провадження № 51-6443км19, справа № 613/527/22, провадження № 51-1465 км 23, добровільне відшкодування шкоди є відшкодуванням шкоди потерпілим без примусу у спосіб, встановлений чинним законодавством, при цьому особа вчиняє певні дії, спрямовані на таке відшкодування (компенсацію), що в надалі враховує суд, як пом`якшуючу обставину.

Зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що шкода потерпілим відшкодована частково, при цьому таке відшкодування відбулось внаслідок активних розшукових дій органів досудового розслідування під час проведення обшуків, в тому числі у домоволодіннях третіх осіб, які придбали викраденні обвинуваченими речі.

Отже, часткове повернення потерпілим викраденого майна внаслідок його вилучення в обвинуваченого і в третіх осіб під час відповідних обшуків не є добровільним відшкодуванням заподіяної шкоди та не може враховуватися судом під час призначення покарання як обставина, що його пом`якшує.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про неврахування судом при призначенні йому покарання такої обставини, як неспричинення потерпілій шкоди у зв`язку із його завчасним викриттям працівниками поліції, то колегія суддів зазначає, що вказана обставина враховувалась судом як щодо кваліфікації дій обвинуваченого за закінчений замах на злочин, так і щодо призначення йому покарання з урахуванням приписів ч.3 ст.68 КК України.

Зокрема, вимоги ч.3 ст.68 КК України обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин.

На переконання колегії суддів, місцевим судом у повному обсязі вказані вимоги дотримано, призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, тобто в мінімальних межах санкції інкримінованого йому злочину, який за своїм розміром відповідно не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ст.185 ч.4 КК України.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту, колегія суддів вважає, що в діях обвинувачених судом не встановлено обставин обтяжуючих покарання згідно ст. 67 КК України, є пом`якшуюча покарання обставина згідно ст. 66 КК України - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки обидва обвинувачених послідовно під час слідства та суду давали пояснення про обставини, вчинення ними злочинів, ОСОБА_9 називав осіб, яким збував викрадене майно. При цьому колегія суддів вважає, наявність такої обставини, пом`якшуючої покарання обох обвинувачених не є достатньою підставою для застосування при призначенні їм покарання положень ст. 69,75 КК України і не впливає на ухвалення іншого рішення в частині призначення покарання.

Зважаючи на викладені обставини та приймаючи рішення за апеляційними вимогами про призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 менш суворого покарання з застосуванням ст. 69 та ст.75 КК України, колегія суддів підстав не знаходить.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючи обвинувачених, які б не були предметом розгляду та аналізу суду , апеляційні скарги захисту не містять.

Згідно положень ст. 404 КПК України апеляційний суд здійснює перегляд кримінального провадження та судового рішення суду першої інстанції у межах апеляційних вимог, у даному випадку у межах апеляційних вимог захисту.

У підсумку, колегія суддів вважає, що остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідає вимогам ст.65 КК України, принципам індивідуалізації, доцільності, справедливості, та визначеної у ст. 50 КК України мети покарання.

Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України апеляційні скарги обвинувачених не містять та колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою в цей строк з дня отриманнякопії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3