ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3458/23 Справа № 183/3344/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000030 від 05 лютого 2019 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянин України, одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовець військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 407, ст. 69 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке на підставі ст. 62 КК України замінено на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 2 роки.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за таких обставин.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 проходячи військову службу за контрактом у військовому званні «старший солдат», перебуваючи на посаді номера обслуги 4 протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, 14 квітня 2018 року самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану та незаконно перебував за межами військової частини до 16 вересня 2020 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги ОСОБА_7 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обвинувачений вказує на те, що стороною обвинувачення не були виконані вимоги ст. 290 КПК України, ним не підписувався відповідний протокол, оскільки прокурор запевнив його у тому, що в суді буде розглядатись угода про визнання винуватості. Окрім цього, обвинувачений зазначає, що йому не було вручено обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, тоді як суд не звернув увагу на відсутність розписки про вручення йому цих документів. Наведені обставини обвинувачений вважає такими, що порушили його право на захист, що дає безумовні підстави для скасування судового рішення. Поряд із цим, обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості. На переконання ОСОБА_7 , суд не надав належної оцінки тим обставинам, що на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, він раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що дає підстави для призначення покарання із застосування положень ст. 75 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор з доводами обвинуваченого не погоджується та просить вирок залишити без змін. Прокурор зазначає, що органом досудового розслідування дотримано вимог ст.ст. 290, 293 КПК України, що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Що стосується доводів обвинуваченого про суворість призначеного покарання, то вони також є безпідставними. На переконання прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 69, 62 КК України та за своїм видом та розміром є справедливим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в апеляційній скарзі обвинувачений порушує питання про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, внаслідок суворості, та при цьому вказує на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження щодо нього.

Водночас, з матеріалів провадження вбачається, що справу було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

За таких обставин, суд в межах наданих повноважень перевіряє лише правильність застосованої судом спрощеної процедури судового розгляду, дотримання прав обвинуваченого при її застосуванні, а також правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання останньому.

Так, у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Перевіркою матеріалів провадження, зокрема технічним записом судового розгляду, встановлено, що у судовому засіданні прокурором було оголошено обставини провадження, які відповідають обвинувальному акту.

Разом із цим, технічним записом судового засідання об`єктивно підтверджується, що заслухавши прокурора суд з`ясував, чи дійсно ОСОБА_7 розуміє правильно зміст зазначених в ньому обставин, а також роз`яснив обвинуваченому наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, обвинувачений визнав зазначені прокурором обставини, свою вину та проти застосування зазначеної процедури судового розгляду ані він, ані прокурор не заперечували.

Окрім цього, судом було також досліджено розписку обвинуваченого про отримання обвинувального акта та з`ясовано у обвинуваченого чи дійсно він отримав його примірник.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, у колегії суддів відсутні сумніви у порушенні судом порядку судового розгляду, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України.

За цих умов, доводи обвинувачено про те, що він не отримав обвинувальний акт та не був обізнаний про зміст обвинувачення, колегія суддів вважає неспроможними.

Що стосується доводів останнього про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються долученим під час апеляційного розгляду протоколом надання доступу до матеріалів досудового розслідування, який містить підпис обвинуваченого із зазначенням останнім власноруч даних про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі та відсутність з цього приводу жодних скарг та заяв.

Таким чином, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів не знаходить підстав для визнання істотним чином порушеними вимоги кримінального процесуального закону та скасування вироку.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК України за цей злочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 КК України, покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який одружений, раніше не судимий, за місцем служби характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд врахував з`явлення із зізнанням, щире каяття та не встановив таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжували.

Надавши оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром є справедливим по відношенню до нього.

З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього за умови призначення покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України та заміни цього покарання покаранням у вигляді тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, колегія суддів погоджується та не вбачає підстав для призначення менш суворого покарання або звільнення від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, колегія суддів не вдається в обговорення обґрунтованості застосування положень ст. 69 КК України, оскільки в цій частині судове рішення не оскаржується.

Ті обставини, що обвинувачений раніше не судимий та має міцні соціальні зв`язки, підстав для призначення більш м`якого покарання суду не дають, як і відомості про те, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин в період особливого періоду, що підвищує його суспільну небезпечність. За цих умов, призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, на переконання колегії суддів, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

З огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, беручи до уваги особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що виправлення останнього можливе лише протягом визначеного судом строку в умовах тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, а тому призначене судом першої інстанції покарання слід вважати справедливим.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційній скаргзі мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4