КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження заапеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28 вересня 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова 02 червня 2020 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років та 3 місяців позбавлення волі;

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту;

- вироком Солом`янського районного суд м. Києва від 02 червня 2017 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту,

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 01 червня 2021 року близько 13 години 35 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, бульвар Чоколівський, 1, у торгівельному залі магазину «ЄВА» ТОВ «РУШ», переслідуючи корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «РУШ».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 01 червня 2021 року о 13 годині 35 хвилин перебуваючи у торгівельному залі вказаного вище магазину, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок крадіжки чужого майна, вирішив здійснити крадіжку та, підійшовши до прилавків у відділі «Побутова хімії», впевнившись, що поряд нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, зі стенду взяв товар, а саме: дві зубні пасти «Colgate», 130 г, загальною вартістю 134 гривні 80 копійок, один антиперспірант кремовий, чоловічий «Рексона», 45 г, вартістю 133 гривні 60 копійок, загальною вартістю 268 гривень 40 копійок, що належать ТОВ «РУШ».

В подальшому ОСОБА_6 вказані вище речі поклав під куртку, в яку був одягнений, та утримуючи при собі викрадене майно, не оплативши його вартість, направився до виходу з магазину, перетнувши касову зону, тобто виконав всі дії які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітником охорони магазину «Єва» ТОВ «РУШ».

Всього, ОСОБА_6 , своїми умисними діями намагався завдати ТОВ «РУШ» майнової шкоди на загальну суму 268 гривень 40 копійок.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 вересня 2023 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання, до покарання, призначеного за даним вироком, приєднати покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року, призначити до відбуття остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

На думку прокурора, призначаючи покарання обвинуваченому у виді обмеження волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцієюч. 2 ст. 185 КК України, суд дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 та фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, у тому числі, причину обрання такого незначного розміру та виду покарання

Також апелянт вказує на те, що судом першої інстанції проігноровано дані, що вказують на підвищену , на думку колегії суддів,, як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого.

В оскаржуваному вироку суд встановив лише одну обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, проте, на думку прокурора, у цьому кримінальному провадженні відсутні відомості про реальне, щире каяття обвинуваченого, оскільки злочинні дії останнього були припинені співробітником охорони магазину, за рахунок чого і було попереджено незаконне вибуття із власності майна. Водночас, жодних інших дій які б свідчили про бажання виправити ситуацію, з боку обвинуваченого вжито не було. Також обвинуваченим не вживалися заходи для повного відшкодування заподіяної шкоди.

Окрім того, обвинувачений є особою працездатного віку, однак офіційно не працевлаштований, жодних дій для отримання легального доходу не здійснює, систематично вчиняє кримінальні правопорушення проти власності. Всі його судимості пов`язані саме із цими категоріями кримінальних правопорушень та свідчать про те, що ОСОБА_6 поліпшує свій матеріальний стан саме шляхом вчинення злочинів та вперто не бажає вести законний спосіб життя.

Зважаючи, що ОСОБА_6 вже вп`яте притягається до кримінальної відповідальності, прокурор вважає, що виправлення обвинуваченого із призначенням обраного судом розміру та виду покарання неможливе, а призначення такого покарання становить високу небезпеку вчинення нових злочинів, оскільки здатне викликати у винного відчуття безкарності.

Отже, всупереч вимогам закону, Солом`янський районний суд міста Києва неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 65 КК України. Внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Окрім того, прокурор зазначає, що має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Так, відповідно до вироку суду, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив, серед іншого, до ухвалення вироку Солом`янським районним судом м. Києва від 24 травня 2023 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі (рішення оскаржено прокуратурою з мотивів м`якості призначеного покарання).

Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, при призначені ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції положення ч. 4 ст. 70 КК України до обвинуваченого застосував не правильно. Обов`язкове, в даному випадку, покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням всіх попередніх вироків помилково не призначив.

Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому не призначено необхідне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а призначене покарання є невиправдано м`яким, явно несправедливим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляції прокурора не заперечується.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжкого, особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, не перебуває під наркологічним диспансеро-динамічним наглядом та наглядом лікаря-психіатра, обставину, яка помякшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, як обтяжують покарання, та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, враховуючи конкретні обставини цього кримінального провадження, зокрема, вартість майна, яке намагався викрасти овбинувачений та незакінченість його дій, а також відсутність матеріальної шкоди внаслідок дій обвинуваченого, тому колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого злочину та його суспільну небезпеку.

Також колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, суд першої інстанції не врахував дані про особу обвинуваченого та безпідставно врахував обставину, яка помякшує[ВВК1] покарання, оскільки суд обгрунтовано врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Отже, колегія суддів не може погодитись з пропозицією, викладеною у апеляційній скарзі прокурора про призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, оскільки прокурор не навів обставин для призначення ОСОБА_6 більш суворого за своїм видом та розміром покарання, ніж призначив суд першої інстанції.

Водночас колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування криміанльного закону при призначенні ОСОБА_6 покарання, з огляду на те, що обвинувачений був засуджений до покарання у виді позбавлення волі за іншим вироком.

Так, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнаний винним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28 вересня 2023 року, мало місце 01 червня 2021 року, тобто до постановлення вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року.

У такому випадку при призначенні покарання ОСОБА_6 необхідно було призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Отже, вирок Соломянського районного суду м. Києва від 28 вересня 2023 року необхідно скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 слід призначити покарання, у тому числі, за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року.

При призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень правопрорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 вважає за необхідне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно відраховувати з 24 травня 2023 року, оскільки до строку покарання підлягає зарахуванню покарання, відбуте за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суоворого покарання, призначеного цим вироком, покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року, призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 24 травня 2023 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 760/11969/23

Провадження № 11-кп/824/132/2024

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10

Доповідач ОСОБА_1

[ВВК1]