Житомирський апеляційний суд
Справа №278/3780/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.361 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції) в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №000144 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 11 липня 2023 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого фізичною особою-підприємцем, мешканця АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомир, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого фізичною особою-підприємцем, мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить провести часткове дослідження доказів у кримінальному провадженні, вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування даного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.361 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування даного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Вирішити долю речових доказів. Стягнути із ОСОБА_12 та ОСОБА_9 в солідарному порядку витрати за проведення судових експертиз в сумі 1591 гривня. Зазначає, що суд не використав жодне із доступних понять «інформації» та дійшов хибного висновку про наявність обов`язкової додатково ознаки предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст.361 КК України, а саме - «інформації з обмеженим доступом». Звертає увагу, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та абоненти, яким останні надавали незаконні послуги доступу до мережі Інтернет внаслідок несанкціонованого втручання в інформаційно-телекомунікаційної мережі електрозв`язку, не мали права користуватись програмно-технічними засобами, належними ПрАТ «Київстар», оскільки ніхто з них не мав укладених угод з даним товариством щодо надання послуги доступу до Інтернет через мережевий кабель, тобто ніхто з вказаних осіб не мав права оброблювати інформацію з мережі Інтернет за допомогою програмно-технічних засобів ПрАТ «Київстар». Звертає увагу, що витік інформації це результат дій, внаслідок яких інформація в системі стає відомою чи доступною фізичним або юридичним особам, що не мають права обробляти вказану інформацію в системі. Вважає, що судом проігноровано дані, наведені у висновку експерта та зроблено хибні висновки про те, що витоку інформації не відбулось. Посилається на те, що у даному випадку суспільно-небезпечний наслідок полягає у тому, що особи, які не укладали договорів із ПрАТ «Київстар» щодо надання їм платної послуги доступу до мережі Інтернет, несанкціоновано отримували таку послугу, внаслідок чого могли несанкціоновано використовувати програми і технічні пристрої потерпілої юридичної особи. Звертає увагу, що формулювання обвинувачення, зазначене у вироку, судом першої інстанції викладено в іншій формі ніж його висував прокурор, тобто обвинувачення зазначене судом у вироку, не відповідає обвинувальному акту.

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 11 липня 2023 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України та виправдано за відсутністю в їх діях складу цього кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

У вироку суду зазначено, що органом досудового розслідування згідно обвинувального акту ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України за таких обставин: ОСОБА_10 у серпні 2012 року запропонував ОСОБА_9 здійснити несанкціоноване втручання в комп`ютерну телекомунікаційну мережу FTTB (Fiber To The Building - «Оптика до будинку») ПрАТ «Київстар» шляхом під`єднання до комутатора мережі FTTB ПрАТ «Київстар» мережевої системи технології Wi-Fi моделі «Ubiquiti NanoBridge М5» та налагодження мережевого радіо-мосту стандарту Wi-Fi між містом Житомиром та селом Тетерівка, Житомирського району, з метою незаконного надання послуг доступу до мережі Інтернет мешканцям вказаного села на платній основі, на що ОСОБА_9 погодився, таким чином вступив з ОСОБА_10 у попередню злочинну змову.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на несанкціоноване втручання в комп`ютерну телекомунікаційну мережу електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар», ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за попередньою змовою у серпні 2012 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись на технічному поверсі житлового будинку АДРЕСА_3 , з метою отримання незаконного прибутку, здійснили несанкціоноване втручання в комп`ютерну телекомунікаційну мережу електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар» шляхом підключення за допомогою комп`ютерного мережевого кабелю типу «вита пара» до комутатора (світча) телекомунікаційної мережі електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар», який знаходився в антивандальній шафі ПрАТ «Київстар» на технічному поверсі зазначеного будинку, власної мережевої бездротової системи стандарту Wi-Fi моделі «Ubiquiti NanoBridge М5», яку встановили на даху будинку в південному напрямку, в якому розташоване с. Тетерівка.

Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 встановили на димохідній трубі котельні, яка розташована по АДРЕСА_4 , аналогічну мережеву бездротову систему стандарту Wi-Fi моделі «Ubiquiti NanoBridge М5» в північному напрямку, в якому розташований будинок АДРЕСА_3 . Налаштувавши належним чином обидві зазначені мережеві бездротові системи, які вже були направлені одна на одну, отримали бездротовий зв`язок (радіо-міст) між ними. Після чого, обвинувачені з`єднали за допомогою комп`ютерного мережевого кабелю типу «вита пара» вказану мережеву бездротову Wi-Fi систему «Ubiquiti NanoBridge М5», що була розташована на димохідній трубі та приєднали до системного блоку комп`ютера, який попередньо встановили на тій же димохідній трубі й помістили в металевий ящик. За допомогою вказаного комп`ютеру, останні, використовуючи логін « НОМЕР_1 » абонента ПрАТ «Київстар» ОСОБА_13 , яким ОСОБА_14 незаконно заволодів у травні 2012 працюючи монтажником по підключенню абонентів до мережі Інтернет в підрядній організації ПрАТ «Київстар» - ФОП « ОСОБА_15 », отримували від комп`ютерної телекомунікаційної мережі електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар» інтернет-трафік у період з 10 жовтня по 13 листопада 2012 року, який розподіляли між власними користувачами в с. Тетерівка у кількості 75 абонентів, та вели облік надання власної незаконної послуги доступу до мережі Інтернет. Вказане призвело до витоку інформації, який полягав у тому, що будь-яка інформація, яка знаходилася у мережі Інтернет, та яка оброблювалася за допомогою програмно-технічних засобів ПрАТ «Київстар», та доступ до якої надавався ПрАТ «Київстар» виключно своїм клієнтам на платній договірній основі, стала доступною 75 особам, які не були клієнтами ПрАТ «Київстар», оскільки не укладали з вказаним товариством договорів про надання послуги доступу до мережі Інтернет, та в результаті чого ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та інші не встановлені досудовим розслідуванням особи змогли протиправним шляхом отримувати інформацію з мережі Інтернет.

Таким чином ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою протиправного надання на платній основі незаконної телекомунікаційної послуги доступу до мережі Інтернет мешканцям с. Тетерівка, здійснили в серпні 2012 року в невстановлений в ході досудового розслідування час, несанкціоноване втручання в комп`ютерну телекомунікаційну мережу електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар», що призвело до витоку інформації, а саме, що Інтернет-трафік протиправно використовувався 75 абонентами.

У подальшому, після вилучення 13.11.2012 працівниками міліції вказаного обладнання, в невстановлений в ході досудового слідства час, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_9 здійснити повторне несанкціоноване втручання в комп`ютерну телекомунікаційну мережу електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар» шляхом повторного під`єднання до комутатора мережі FTTB ПрАТ «Київстар» мережевої системи стандарту Wi-Fi моделі «Ubiquiti Rocket М5» та повторного налагодження мережевого радіо-мосту між м. Житомиром та с. Тетерівка з метою надання послуг доступу до мережі Інтернет мешканцям вказаного села, на що ОСОБА_9 погодився, таким чином повторно вступив з ОСОБА_10 у злочинну змову.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне несанкціоноване втручання в комп`ютерну телекомунікаційну мережу електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар», ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за попередньою змовою 13.04.2013 знаходячись на технічному поверсі житлового будинку АДРЕСА_3 , з метою отримання незаконного прибутку, здійснили повторне несанкціоноване втручання в комп`ютерну телекомунікаційну мережу електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар» шляхом підключення за допомогою комп`ютерного мережевого кабелю типу «вита пара» до 22-го порта комутатора (світча) телекомунікаційної мережі електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар», який знаходився в антивандальній шафі ПрАТ «Київстар» на технічному поверсі зазначеного будинку, власної мережевої бездротової системи стандарту Wi-Fi моделі «Ubiquiti Rocket М5», яку встановили на даху будинку в південному напрямку, в якому розташоване с. Тетерівка. Після чого, обвинувачені повторно встановили на димохідній трубі котельні, яка розташована по АДРЕСА_4 , мережеву бездротову систему стандарту Wi-Fi моделі «Ubiquiti NanoBridge М5» в північному напрямку, в якому розташований будинок АДРЕСА_3 . Налаштувавши належним чином обидві зазначені мережеві бездротові системи, які вже були направлені одна на одну, повторно отримали бездротовий Wi-Fi зв`язок (радіо-міст) між ними.

Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , повторно, з`єднали за допомогою комп`ютерного мережевого кабелю типу «вита пара» мережеву бездротову Wi-Fi систему «Ubiquiti NanoBridge М5», що була ними встановлена на димохідній трубі котельні в с.Тетерівкадо системного блоку комп`ютера, який встановили на тій же димохідній трубі та помістили в металеву скриньку. За допомогою вказаного комп`ютеру останні, повторно, використовуючи логін « НОМЕР_1 » абонента ПрАТ «Київстар» ОСОБА_13 , яким ОСОБА_14 заволодів за вказаних вище обставин, отримували від комп`ютерної телекомунікаційної мережі електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар» інтернет-трафік у період часу з 13 квітня по 15 червня 2013 року, який розподіляли між власними користувачами в с. Тетерівка у кількості 141 абонент, та вели облік надання власної незаконної послуги доступу до мережі Інтернет. Вказане призвело до виток у інформації, який полягав у тому, що будь-яка інформація, яка знаходилася у мережі Інтернет, та яка оброблювалася за допомогою програмно-технічних засобів ПрАТ «Київстар», та доступ до якої надавався ПрАТ «Київстар» виключно своїм клієнтам на платній договірній основі, стала доступною 141 особі, які не були клієнтами ПрАТ «Київстар», оскільки не укладали з вказаним товариством договорів про надання послуги доступу до мережі Інтернет, та в результаті чого ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та інші не встановлені досудовим розслідуванням особи змогли протиправним шляхом отримувати інформацію з мережі Інтернет.

Таким чином ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою протиправного надання на платній основі незаконної телекомунікаційної послуги доступу до мережі Інтернет мешканцям с. Тетерівка, 13 квітня 2013 року повторно здійснили несанкціоноване втручання в комп`ютерну телекомунікаційну мережу електрозв`язку FTTB ПрАТ «Київстар», що призвело до витоку інформації, а саме, що інтернет-трафік протиправно використовувався 141 абонентом.

Отже, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, як несанкціоноване втручання в роботу комп`ютерної телекомунікаційної мережі електрозв`язку, що призвело до витоку інформації, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб.

Під час апеляційного розгляду сторонами заявлено клопотання про повторне дослідження висновків експерта №1/572 від 09.04.2013 (т.1 КП а.п.41-51), №1/1033 від 19.06.2013 (т.1 КП а.п.153-163) та №14964/14-35 від 16.03.2020 (т.2 а.п.152-145) у зв`язку з тим, що вони були досліджені судом неповністю. Крім того, сторона обвинувачення клопотала про допит обвинувачених.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

З`ясувавши думку сторін, які підтримали вказані клопотання щодо повторного дослідження зазначених доказів, та відсутність заперечень щодо допиту обвинувачених, колегія суддів вважає, що такі клопотання підлягають задоволенню, оскільки належним чином обгрунтовані сторонами.

Заслухавши доповідача, доводи прокурорів та представника потерпілого в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинувачених в заперечення апеляційної скарги прокурора, провівши часткове судове слідство, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказаних вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності та взаємозв`язку, обґрунтовано прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України.

При цьому, суд першої інстанції навів у вироку переконливі мотиви та підстави його ухвалення, оцінюючи кожний доказ та їх сукупність у відповідності до ст.94 КПК України.

Так, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на наступних доказах.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що у період інкримінованих подій займався підприємницькою діяльністю з надання доступу до мережі Інтернет у с. Тетерівка за допомогою устаткування, яке належало йому особисто. Для цього він укладав усні договори з різними провайдерами, які мали мережу у даному селі, та використовуючи їх канал надавав інтернет мешканцям с. Тетерівка. Будь-яке обладнання чи мережу Інтернет ПрАТ «Київстар» не використовував. Дозвіл на зайняття цією діяльністю він має, однак плату за надання інтернету з користувачів не брав, оскільки це був його стартап. На трубі котельні у с. Тетерівка та на будинку АДРЕСА_3 будь-яке обладнання не встановлював. Дійсно 2012 році працював монтажником у ФОП « ОСОБА_30 » та можливо підключав абонента ОСОБА_31 до Інтернет мережі «Київстар», однак точно не пам`ятає, бо у день обслуговував більше 10 абонентів, яких підключав до різних провайдерів інтернет-мереж. Логін та пароль абонента, який подав заявку на підключення, йому не надавались провайдером, а зазначались у договорі, тому абонент самостійно входив у мережу або за допомогою оператора. При наданні інтернету мешканцям с. Тетерівка, логін та пароль ОСОБА_31 не використовував, та його обладнання, яке було розташоване на трубі котельні, не було підключене до мережі інтернет «Київстар».

Аналогічні пояснення ОСОБА_10 надав і під час апеляційного розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та відповідно до ст. 63 Конституції України відмовився давати показання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину не визнав та надав відповіді на запитання сторони обвинувачення.

Представник потерпілого ОСОБА_32 в суді першої інстанції пояснила, що ПрАТ «Київстар» є суб`єктом господарювання у сфері телекомунікації, включений до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій відповідно до рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. ПрАТ «Київстар» здійснює свою діяльність у сфері телекомунікацій з наданням телекомунікаційних послуг відповідно до ліцензій та надає послуги Домашній інтернет на базі технології РТТВ. По вказаній технології ПрАТ «Київстар» надавав послуги Домашнього інтернету споживачам м. Житомира. 12 червня 2013 року працівниками було складено акт про несанкціоноване підключення на об`єкті по АДРЕСА_3 , а саме підключення Wi-Fi подовжувача та кабелю до 22 порту комутатора.

Свідок ОСОБА_33 в суді першої інстанції показав, що по АДРЕСА_3 на даху було виявлено антену Wi-Fi, яка випромінює сигнал, та яка була підключена за допомогою кабелю до обладнання ПрАТ «Київстар». Таке несанкціоноване підключення є порушенням, оскільки ПрАТ «Київстар» не надавало послуги домашнього інтернету мешканцям с. Тетерівка. На період інкримінованих подій ФОП « ОСОБА_30 » реалізовував послуги компанії по наданню доступу до мережі інтернет «Київстар».

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_34 (спеціаліст з продажу домашнього інтернету) пояснив, що білінгова система - це система, де зберігаються дані абонента, який підключений до мережі інтернет. При підключенні абонента монтажник не цікавиться особистими даними. Якщо відомий особовий рахунок абонента, можливо отримати дані про його дії в мережі, час та дату підключення. Провайдер лише надає сервіс абоненту. Використання абонентом інформації в комерційних цілях (продаж) заборонено. Договір з абонентом передбачає, що до роутера користувача може бути під`єднано до 5 пристроїв. Компанія «Київстар» не надає свої послуги у с. Тетерівка. 24.05.2012 по особовому рахунку « НОМЕР_1 » подано заяву на підключення, однак чи було підключено даного абонента йому не відомо. 07.06.2013 надійшла заявка від ОСОБА_9 про підключення до мережі по АДРЕСА_5 .

Свідок ОСОБА_35 повідомив в суді першої інстанції, що на фасаді будинку АДРЕСА_3 було виявлено антену, яка була направлена у напрямку гідропарку, а також підключення до 22 порту комутатора мережі «Київстар». Дані порушення були зафіксовані в акті. До весни 2013 року прив`язка була лише до логіна та пароля, а тому якщо особа знає логін та пароль, то вона може підключитись до мережі де завгодно. На даний час прив`язка до IP-адреси. Білінгова система відслідковує плату абонентів за користування інтернетом і в разі відсутності оплати припиняє надання трафіку. Чи мав ОСОБА_10 , який працював у ФОП « ОСОБА_30 », доступ до картограм та схем мережі «Київстар» йому не відомо.

Свідки ОСОБА_36 та ОСОБА_37 в суді першої інстанції пояснили, що раніше працювали разом з ОСОБА_10 у ФОП « ОСОБА_30 ». У травні 2013 року вони прийшли на виклик до абонента, який знаходився по АДРЕСА_3 , де побачили ОСОБА_38 , у якого були ключі від антивандальної скриньки.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_39 показав, що працює інженером філії радіочастот «Укрчастотнагляд». ОСОБА_40 звертався до них з метою отримання ліцензії для використання радіоресурсів. Під час перевірки 17.04.2012 параметрів радіочастот, ширини, азимуту та адреси випромінювання Wi-Fi антени, яка була встановлена на будинку АДРЕСА_3 , були присутні обвинувачені. Антена кріпилась на даху та була повернута у напрямку с. Тетерівка. Однак, до якого кінцевого пункту вказана антена передавала сигнал за допомогою їх обладнання визначити неможливо.

Свідки ОСОБА_41 та ОСОБА_42 в суді першої інстанції пояснили, що у 2010-2013р.р. працювали з ОСОБА_10 у ФОП « ОСОБА_30 ». ОСОБА_10 проходив стажування на монтажника інсталяцій та мав доступ до антивандальних скриньок з обладнанням, а тому коли звільнявся міг зробити дублікат ключів від них. Саме ОСОБА_10 підключав абонента ОСОБА_13 до мережі Інтернет. Пароль та логін для підключення абонента їм надає фірма, які надсилають на електронну скриньку.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що користується інтернетом «DKS». В домоволодінні АДРЕСА_3 він ніколи не проживав, а раніше проживав по АДРЕСА_6 та подавав заяву до зазначеного провайдера, але його не підключили, оскільки працівники компанії не змогли знайти ключ від щитка.

Свідок ОСОБА_43 в суді першої інстанції пояснив, що котельня, яка знаходиться по АДРЕСА_4 в 2012 році перебувала на балансі відділу освіти Житомирської районної державної адміністрації. Хто здійснював встановлення на котельні антени та іншого обладнання для надання інтернету йому не відомо, однак коли були недоліки в роботі інтернету він звертався до ОСОБА_9 , з ким працював останній йому не відомо.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показала, що працює директором школи у с. Тетерівка. У жовтні ОСОБА_9 з головою сільської ради підключив для школи безкоштовний інтернет, інтернет устаткування було встановлене на котельні, яка до 25.11.2013 належала відділу освіти Житомирської районної державної адміністрації.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_44 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 в суді першої інстанції підтвердили, що у 2012-2013 роках ОСОБА_9 підключав їх до інтернету, за що вони платили йому по 100 грн у місяць. ОСОБА_9 не повідомляв їх про назву провайдера, який надаватиме послуги інтернету.

Свідок ОСОБА_45 в суді першої інстанції підтвердив, що ОСОБА_9 є його зятем і надає мешканцям с. Тетерівка послуги Інтернету та знайомий з ОСОБА_10 .

Крім того, судом першої інстанції також було безпосередньо досліджено:

- рішення спільної координаційної комісії по запобіганню, виявленню та припиненню порушень законодавства в галузі зв`язку в Житомирській області №154/06/01 від 06.11.2012, яким було створено оперативну групу з проведення в період з 12 по 16 листопада 2012 року спільних заходів щодо припинення порушень законодавства в галузі зв`язку в с. Тетерівка Житомирського району (т.1 а.с.12-13);

- акт про порушення у с. Тетерівка експлуатації радіоелектронного засобу (РЕЗ) широкосмугового радіодоступу без дозволу на експлуатацію. У зв`язку з цим на ОСОБА_9 було складено протокол від 13.11.2012 за ч. 1 ст. 164 КУпАП (т.1 а.с.10-11);

- протокол №18-473 інструментальної оцінки характеристик, виявлений на трубі котельні в с. Тетерівка РЕЗ широкосмугового доступу не зареєстрований та дозвіл на його експлуатацію не надавався (т.1 а.с.121-122);

- рапорт о/у СБК УМВС України в Житомирській області ОСОБА_46 від 13.11.2012, відповідно до якого працівниками СБК УМВС спільно з Житомирським РВ був виявлений факт несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальної машини автоматизованих систем комп`ютерної мережі, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації (т.1 а.с.8);

- протокол огляду місця події від 13.11.2012, під час проведення якого на буд. АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено антену «Ubiquiti NanoBridge М5», підключену за допомогою кабелю до антивандальної скриньки ПрАТ «Київстар» (т.1 а.с.20-22);

- протокол огляду місця події від 13.11.2012, під час проведення якого на трубі котельні, яка знаходиться на території Тетерівської загальноосвітньої школи було виявлено металевий ящик, всередині якого знаходився системний блок «HP ds 770 ps» в чорному корпусі «S/N CZC7077H49» (т.1 а.с.23-25);

- висновок комп`ютерно-технічної експертизи №1/572 від 09.04.2013, відповідно до якого на жорсткому диску системного блоку, вилученого з труби котельні, в інтерфейсі операційної системи Мicrosoft Windows XP Professional в папці «Сетевое окружение» виявлено підключення до телекомунікаційної Інтернет мережі ПрАТ «Київстар» через протокол тунелювання другого рівня, ім`я користувача «513333», а також на локальному диску I:/ виявлено програмний продукт «Traffic Inspector», який інстальований 10.10.2012 та призначений для доступу в Інтернет користувачів. У журналі *.log- файлів програмного продукту «Traffic Inspector» в папці «netstat» та «user» виявлено список 75 користувачів. Окрім того, вказаним висновком встановлено, що вилучена з даху будинку АДРЕСА_3 антена «Ubiquiti NanoBridge М5» призначена для створення безпровідних каналів Wi-Fi з дальністю роботи до 15 км та пропускною швидкістю 150 Мбіт/с (т.1 а.с.41-50). Вказаний висновок експерта також був досліджений апеляційним судом під час апеляційного розгляду;

- висновок комп`ютерно-технічної експертизи №1/1033 від 19.06.2013, згідно з яким на жорсткому диску системного блоку, вилученого з труби котельні Тетерівської ЗОШ в с.Тетерівка вул.Л.Українки, 8, в інтерфейсі операційної системи Мicrosoft Windows XP Professional в папці «Автозагрузка» виявлено підключення до телекомунікаційної Інтернет мережі ПрАТ «Київстар» через протокол тунелювання другого рівня та протокол динамічної конфігурації вузла, що дозволяє комп`ютеру автоматично одержувати IP-адресу й інші параметри, необхідні для роботи в ТСР/ІР. На жорсткому диску системного блоку на локальному диску I:/ виявлено програмний продукт «Traffic Inspector», виявлено програмний продукт, який інстальований 13.03.2013 та призначений для організації доступу в Інтернет користувачів локальної мережі, включає в себе всі різновиди адміністрування. У журналі *.log- файлів програмного продукту «Traffic Inspector» в папці «netstat» та «user» виявлено список 141 користувача за період з 13.03.2013 по 15.06.2013. Даний системний блок використовувався як маршрутізатор. Зазначений висновок експерта також був досліджений під час апеляційного розгляду за клопотанням сторін (т.1 а.с.153-163);

- висновок експерта за результатами проведення експертизи телекомунікаційних систем від 16.03.2020 №14964/14-35, з якого вбачається, що інформація, що міститься в мережі Інтернет, і доступ до якої надає ПрАТ «Київстар», відноситься до інформаційної мережі загального доступу.

На думку експерта інформація в Інтернеті не може розглядатися, як інформація, до якої встановлений певний порядок доступу, зокрема оператором телекомунікацій.

Разом з тим, можливість обробляти інформацію в системі або за допомогою засобів системи, в даному випадку телекомунікаційній мережі ПрАТ «Київстар», доступ до якої отримано внаслідок несанкціонованого втручання в роботу мережі - призводить, з технічної точки зору, до витоку інформації в розумінні положень ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах».

Введення користувачем при підключенні до телекомунікаційної мережі ПрАТ «Київстар» викраденого логіну та викрадених даних ОСОБА_13 , який не підключався та фактично не користувався Інтернетом ПрАТ «Київстар», призводить до того, що такий користувач отримує можливості обробляти інформацію в такій мережі в порушення встановленого порядку (правил) використання мережі. Тому, з технічної точки зору, в такому випадку здійснено несанкціонований доступ до інформації, що обробляється в телекомунікаційній мережі ПрАТ «Київстар» (т.2 а.п.152-1560.

Вказані висновки експерта були досліджені під час апеляційного розгляду і прокурор звертав увагу на інформацію, яка міститься у відповіді на третє запитання в дослідницької частини та узагальнена в п.3 висновку експерта, що було предметом дослідження і суду першої інстанції.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що в п.5 та п.6 вказаного висновку експерта зазначено, що в той час, як до Інтернету були підключені та користувалися декілька десятків абонентів, а білінгова система ПрАТ «Київстар» рахувала, що користувачем в період з 10.10.2012 по 13.11.2012 та з 13.03.2013 по 15.06.2013 є лише один абонент, мав місце факт внесення даних до білінгової системи ПрАТ «Київстар», які не відповідали дійсності. З технічної точки зору, це не є спотворення саме процесу обробки інформації в білінговій системі ПрАТ «Київстар». Такий висновок ґрунтується на тому, що технічні стандарти, діючи на території України, не визначають внесення недійсних даних до системи - як спотворення процесу обробки інформації в системі.

Через несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку ПрАТ «Київстар» не відбувалось зміни порядку маршрутизиції інформації, що встановлений провайдером ПрАТ«Київстар»;

- заяву голови спільної координаційної комісії ОСОБА_47 про те, що 26.03.2013 під час здійснення радіочастотного моніторингу ЖФ УДЦР виявлено повторну роботу РЕЗ-НДП у с. Тетерівка, Житомирського району (т.1 а.с.120);

- заяву ПрАТ «Київстар» на ім`я начальника СБК УМВС України в Житомрській області від 13.06.2013 про встановлення осіб, які несанкціоновано втрутились в телекомунікаційну мережу ПрАТ «Київстар» по вул. Черняховського, 110 у м. Житомирі, що призвело до спотворення процесів обробки інформації (т.1 а.с.127-129);

- протокол обшуку від 15.06.2013 під час проведення якого, на приміщенні котельні, яка знаходиться по вул. Л.Українки, 8 у с. Тетерівка виявлено та вилучено антену «NanoBridge М5» та системний блок (т.1 а.с.106-109);

- протоколи огляду місця події та огляду предметів від 15.06.2013, відповідно до яких ОСОБА_9 у приміщенні райвідділу міліції добровільно надав аркуш із зошита, в якому міститься 40 записів з назвами абонентів (т.1 а.с.111-115);

- протокол огляду предметів від 15.06.2013, під час проведення якого було оглянуто мобільний телефон «Нокіа 1280» ОСОБА_9 , де в журналі контактів зазначені номери телефонів абонентів, в тому числі запис яких розпочинається з літери «И» (т.1 а.с.134-137);

- протокол за результатами проведення НСРД від 20.05.2013 спостереження за місцем, яким встановлено як ОСОБА_9 з іншою особою по черзі залазили на трубу котельні та проводили ремонтні роботи обладнання в металевій скриньці (т.1 а.с.172-174);

- лист ЖФ Українського державного центру радіочастот від 29.07.2013, згідно з яким ФОП ОСОБА_9 27.03.2013 видано висновок щодо електромагнітної сумісності радіоелектронного засобу широкосмугового радіодоступу та 22.05.2013 надано дозвіл на експлуатацію цього засобу (т.1 а.с. 229-231);

- лист начальника КЕВ м. Житомира від 08.08.2013, з якого вбачається, що будинкоуправління №3 Житомирської КЕЧ району не укладало договір з ОСОБА_9 та ОСОБА_48 на розміщення телекомунікаційного обладнання на технічному поверсі, зовнішніх частинах та в інших нежитлових приміщеннях будинку АДРЕСА_3 , а також те, що у даному будинку розміщена 51 квартира (т.2 а.с. 77-78);

- протокол обшуку від 02.08.2013, відповідно до якого з помешкання ОСОБА_10 , яке знаходиться по АДРЕСА_1 , вилучено два USB-адаптери та Wi-Fi антену «NanoStation2 ISID 6545A-NS2» (т.2 а.с.89-92);

- протокол обшуку від 02.08.2013, відповідно до якого з помешкання ОСОБА_9 , яке знаходиться по АДРЕСА_2 , вилучено Wi-Fi-антену «Nano Station Loco M5», два блоки живлення, антени «NanoBridge М5», «Nano Station2», ТР-Link, «Nano Station М5» з блоком живлення, заяву ОСОБА_9 товариству «Фрінет» від 12.07.2013 та договір від 23.05.3013 на роботи пов`язані з радіочастотним моніторингом, лист ЖФ «Український державний центр радіочастот» від 24.05.2013 про виявлені порушення користувача радіочастотним ресурсом, сертифікат відповідності, протокол про адміністративне правопорушення, дозвіл про експлуатацію радіоелектронного засобу від 22.05.2013, акт перевірки дотримання законодавства від 01.08.2013, які у подальшому були оглянуті, що зафіксовано у протоколі огляду предметів від 05.08.2013 (т.2 а.с.96-100, 129-145);

- протокол обшуку від 02.08.2013, відповідно до якого з даху будинку АДРЕСА_3 було вилучено радіовипромінювальну антену «Rocket Dish-5G30», блок живлення з подвоювачем та мережевий кабель (т.2 а.с.118-121);

- протокол обшуку від 02.08.2013, відповідно якого на трубі котельні, яка розташована по АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено антени «NanoBridge М5», «Nano Station2», одинадцять блоків живлення з перехідником, системний блок без корпусу, світч «D-Link-pes 1100-24» (т.2 а.с.125-128);

- протокол огляду предметів від 07.08.2013, з якого вбачається, що спеціалістом РЧМ Житомирської філії ДП УДЦР проведено огляд 3-х радіовипромінювальних антен, вилучених з труби котельні, домоволодіння ОСОБА_9 та будинку АДРЕСА_3 (т.2 а.с.149-154);

- відповідь ЖФ Українського державного центру радіочастот від 07.08.2013 №22-02.14/852 та додані матеріали, з яких вбачається, що контроль та огляд радіоелектронних засобів в АДРЕСА_3 був проведений за присутності ОСОБА_9 (т.2 а.с.156-160);

- рапорт старшого о/у в ОВС сектору боротьби з кіберзлочинністю ОСОБА_49 , з якого вбачається, що 24.05.2012 до ПрАТ «Київстар» надійшла заявка від ОСОБА_13 на підключення до мережі Домашній інтернет за адресою: АДРЕСА_7 , з контактним номером телефону « НОМЕР_2 », яку виконували працівники підрядної організації ФОП « ОСОБА_30 ». 31.05.2012 року надійшло підтвердження про успішне підключення абонента ОСОБА_13 з номером особового рахунку (логіном) « НОМЕР_1 ». Надалі, 13.11.2012 та 08.02.2013 невстановленою особою через розділ «Особистий кабінет» Інтернет сайту компанії «Київстар» були внесені зміни у контактні дані абонента ОСОБА_13 , а саме змінено прізвище, ім`я, по батькові та номер телефону. 07.07.2013 за попередньою заявкою від імені ОСОБА_9 , який вказав свій контактний телефон « НОМЕР_2 » було змінено адресу підключення абонента на неіснуючу адресу, а саме АДРЕСА_5 . 16.06.2013 невстановленою особою через розділ «Особистий кабінет» Інтернет сайту компанії «Київстар» було змінено контактні дані абонента на « ОСОБА_50 з контактним номером « НОМЕР_3 » та тимчасово припинено послугу. З часу активації з 31.05.2012 логін « НОМЕР_1 » використовувався лише з комутатора (світча), який розташований у антивандальній скриньці ПрАТ «Київстар» на технічному поверсі буд. АДРЕСА_3 (т.2 а.с.186-187);

- рапорт старшого о/у в ОВС сектору боротьби з кіберзлочинністю ОСОБА_49 , з якого вбачається, що на виконання доручення прокурора у кримінальному провадженні №0000144 отримані фотографії, на яких зафіксовано протиправне встановлення мережевого обладнання у антивандальній скриньці на технічному поверсі згаданого будинку (т.2 а.с.188-193);

- звіт ОСОБА_10 , відповідно до якого останній 31.05.2012 підключав до Інтернету ПрАТ «Київстар» абонента ОСОБА_13 з логіном « НОМЕР_1 » (т.2 а.с. 210-212);

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_10 від 31.07.2013, згідно якого останній 19.06.2013 спілкується з ОСОБА_9 з приводу нових підключень в тому числі в селах Корчак, Березівка, встановлення налаштування обладнання, обговорюють як встановили підключення до мережі Інтернет «Київстар», що вони не будуть давати показання, бо нікому не відомо, що вони роздавали Інтернет «Київстар», про те як експерти встановлюватимуть, що вони його використовували, як будуть рахувати скільки абонентів було підключено, які платили по 100 грн, а також домовляються попередньо обговорювати свої показання з метою уникнення від кримінальної відповідальності (т.2 а.с.214-238);

- лист ПрАТ «Київстар» від 02.09.2013, відповідно до якого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не надавався дозвіл на підключення власного мережевого обладнання до обладнання Компанії Київстар, яке розташоване за адресою м. Житомир, вул. Черняховського, 110, а також не укладалися угоди з приводу оренди та надання вказаними особами телекомунікаційних послуг третім особам на платній основі. У період з 10.10.2012 по 02.09.2013 ПрАТ «Київстар» не надавав послуги доступу до мережі Інтернет у с. Тетерівка Житомирського району. Також у вказаному листі зазначено, що 24.05.2012 надійшла заявка на підключення послуги доступу до Інтернет від імені ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_8 , а 24.10.2012 надійшла заявка на зміну вказаної адреси на АДРЕСА_9 (заявку оформляв ОСОБА_10 , однак по заявці потім поступила відмова), 07.06.2013 надійшла заявка від ОСОБА_9 на зміну адреси підключення на АДРЕСА_5 (22 порт) (т.2 а.с.335-338);

- відповідь КЕВ м. Житомира від 17.06.2013, з якої вбачається, що балансоутримувачем будинку АДРЕСА_3 є будинкоуправління №3 Житомирської КЕЧ району (т.1 а.с.143);

- відповіді Тетерівської сільської ради та Житомирської РДА, з яких вбачається, що приміщення котельні з допоміжними спорудами (димохідна труба) рахується на балансі відділу освіти Житомирської РДА (т.1 а.с.53, 124);

- порядок та умови надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» (т.1 154-174).

Отже, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , провів судовий розгляд згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до зміненого обвинувального акта, дотримуючись принципів диспозитивності, рівності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись загальних засад кримінального провадження (т.3 а.п.108-113).

На переконання апеляційного суду, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_10 та ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.361 КК України, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.

Проаналізувавши письмові докази сторони обвинувачення, показання обвинуваченого ОСОБА_10 та свідків, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав їм належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вини ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення вони не доводять.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у зв`язку із тим, що прокурором не надано в суді такої сукупності доказів, які б були достатніми для безспірного висновку про наявність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України, за обставин, викладених в зміненому обвинувальному акті.

З таким висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Зокрема, як було встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 інкримінувалось, що останні за попередньою змовою групою осіб, діючи повторно, з метою протиправного надання на платній основі мешканцям с. Тетерівка доступу до мережі Інтернет, здійснили несанкціоноване втручання у роботу комп`ютерної телекомунікаційної мережі електрозв`язку, яка належить ПрАТ «Київстар», що, на думку прокурора, призвело до витоку інформації, яка знаходиться у мережі Інтернет, та яка стала доступною особам, які не були клієнтами ПрАТ «Київстар».

На підтвердження факту саме витоку інформації, сторона обвинувачення посилається на показання мешканців с. Тетерівка та експертизу телекомунікаційних систем №14964/14-35 від 16.03.2020.

Допитані в якості свідків мешканці с. Тетерівка, дійсно підтвердили факт встановлювання ОСОБА_9 телекомунікаційного обладнання та підключення їх до мережі Інтернет.

Обвинувачені також не заперечували факт надання послуг інтернету мешканцям с. Тетерівка.

Диспозиція ч.2 ст.361 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого злочину) передбачає несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони заподіяли значну шкоду.

Предметом цього злочину є електронно-обчислювальні машини (комп`ютери), автоматизовані системи, комп`ютерні мережі та мережі електрозв`язку.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 361 КК України характеризується дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, суспільно небезпечними наслідками у формі витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації, а також причинним зв`язком між дією та зазначеними наслідками.

Під несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку слід розуміти самочинне, без дозволу власника або уповноваженої особи проникнення у вказані електронні системи чи мережі. При несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається в електронно-обчислювальних машинах та автоматизованих системах, вона не має на це ні дійсного, ні передбачуваного права.

Вказаний злочин є злочином з матеріальним складом та для його наявності слід встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з указаних вище наслідків.

Таким чином, законодавець чітко в диспозиції згаданої норми зазначає, що цей злочин вважається закінченим із того моменту, коли настав суспільно небезпечний наслідок, у даному випадку у вигляді витоку інформації.

Як вже визначався Верховний Суд, об`єктом посягання у ст. 361 КК є правильна обробка інформації в автоматизованій системі, тобто належне виконання запрограмованих у ній операцій. Метою втручання є порушення алгоритму або комплексу алгоритмів функціонування системи, що призводить до наслідків, передбачених у диспозиції ст. 361 КК. Для визнання факту вчинення кримінального правопорушення, склад якого передбачено у ст. 361 КК, суд має встановити настання хоча б одного із зазначених у законі наслідків: витоку, втрати, підроблення, блокування інформації, спотворення процесу її обробки або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Таким чином, втручання в автоматизовану систему передбачає, що певна автоматизована система вже створена і функціонує, тобто виконує певні запрограмовані операції з наявною в ній інформацією, і внаслідок такого втручання порушується порядок виконання операцій (справа № 570/2835/16-к, провадження № 51-1936кмп18).

Зі змісту статті 20 Закону України «Про інформацію» вбачається, що за порядком доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом.

У свою чергу, за приписами статті 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», виток інформації це результат дій, внаслідок яких інформація в системі стає відомою чи доступною фізичним та/або юридичним особам, що не мають права доступу до неї.

Тобто, виток інформації має місце у випадках, коли вона стає відомою (доступною) хоча б одній особі, яка не має на це права, наприклад, внаслідок ознайомлення з її змістом, шляхом копіювання та інше. При цьому власник не позбавляється інформації, яка йому належить.

Для наявності об`єктивної сторони даного злочину слід встановити причинний зв`язок між несанкціонованим втручанням у роботу мережі електрозв`язку та суспільно небезпечним наслідком у виді витоку інформації.

Отже, у відповідності до вищевказаного висновку експерта та чинного законодавства, яке визначає поняття інформації та її захист, інформація в мережі Інтернет є відкритою (загальнодоступною), а відтак в діях обвинувачених відсутня об`єктивна сторона інкримінованого їм злочину, як виток інформації з обмеженим доступом, яка належить ПрАТ «Київстар» та міститься у її мережі електрозв`язку.

Так, згідно висновку експерта від 16.03.2020 №14964/14-35 в той час, як до Інтернету були підключені та користувалися декілька десятків абонентів, а білінгова система ПрАТ «Київстар» рахувала, що користувачем в період з 10.10.2012 по 13.11.2012 та з 13.03.2013 по 15.06.2013 є лише один абонент, мав місце факт внесення даних до білінгової системи ПрАТ «Київстар», які не відповідали дійсності. З технічної точки зору, це не є спотворення саме процесу обробки інформації в білінговій системі ПрАТ «Київстар». Такий висновок ґрунтується на тому, що технічні стандарти, діючи на території України, не визначають внесення недійсних даних до системи - як спотворення процесу обробки інформації в системі.

Через несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку ПрАТ «Київстар» не відбувалось зміни порядку маршрутизиції інформації, що встановлений провайдером ПрАТ«Київстар».

За таких обставин, надання обвинуваченими доступу жителям с. Тетерівка до відкритої (загальнодоступної) інформації, яка міститься на просторах Інтернету, не містить у собі протиправних дій, які можуть призвести до її витоку, оскільки не містять у собі будь-яких охоронюваних законом суспільно небезпечних наслідків.

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що висновок експерта в частині того, що обробка інформації в системі телекомунікаційної мережі ПрАТ «Київстар», доступ до якої отримано внаслідок несанкціонованого втручання в її роботу, з технічної точки зору є витоком інформації в розумінні положень ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» не спростовує згадані висновки суду про відсутність факту такого витоку інформації, які, у свою чергу, ґрунтуються на системному аналізі норм законів «Про інформацію» та «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», а також відповідають диспозиції ст. 361 КК України.

Разом із тим, формулювання обвинувачення не містять жодних даних про те, що зазначені наслідки настали в результаті вчиненого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 несанкціонованого втручання в роботу комп`ютерної телекомунікаційної мережі електрозв`язку, що призвело до витоку інформації, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб. Фактично ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачувались у тому, що за попередньою змовою з метою протиправного надання на платній основі незаконної телекомунікаційної послуги доступу до мережі Інтернет мешканцям села Тетерівка, що призвело до витоку інформації, а саме, що інтернет-трафік протиправно використовувався абонентами. Відомостей про те, які ж є суспільно небезпечні наслідки обвинувальний акт не містить.

За таких обставин, доводи прокурора про те, що судом проігноровано дані, наведені у висновку експерта та зроблено хибні висновки про те, що витоку інформації не відбулось, на думку апеляційного суду є безпідставними.

Доводи апелянта про те, що суспільно-небезпечний наслідок полягає у тому, що особи, які не укладали договорів із ПрАТ «Київстар» щодо надання їм платної послуги доступу до мережі Інтернет, несанкціоновано отримували таку послугу, внаслідок чого могли несанкціоновано використовувати програми і технічні пристрої потерпілої юридичної особи, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях.

Доводи прокурора про те, що формулювання обвинувачення, зазначене у вироку, судом першої інстанції викладено в іншій формі ніж його висував прокурор є необґрунтованими, оскільки не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Отже, апеляційним судом не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, який належним чином мотивований, є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 11 липня 2023 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: