ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/3060/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/180/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Вчинення дій сексуального характеру з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку
ВИРОК
18 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10
законних представників потерпілих - ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 червня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Орілька, Лозівського району, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, проживаючого цивільним шлюбом з ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого монтером колії виробничого підрозділу «Красноградська дистанція колії» Регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця», військовозобов`язаного, відносно якого застосовано бронювання за АТ «Укрзалізниця» (відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації та на воєнний стан, термін дії відстрочки 6 місяців, наказ Міністерства економіки України №3983 від 19.10.2022), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.155 ч.1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, за встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки та покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно вироку 27.02.2023, близько 17-00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , спільно із ОСОБА_14 розпивали алкогольні напої, де також перебували неповнолітні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та малолітня ОСОБА_15 .
Близько 19-00 год., ОСОБА_7 , за добровільною згодою неповнолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та малолітньої ОСОБА_15 , відвіз їх до себе додому за адресою: АДРЕСА_2 .
У подальшому ОСОБА_7 , маючи умисел, на вчинення дій сексуального характеру з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, а саме із ОСОБА_9 , якій виповнилося 14 років, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, реалізуючи свій злочинний умисел, який спрямований на вчинення дій сексуального характеру з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у спальній кімнаті даного будинку, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи нормальний фізичний, психічний i соціальний розвиток неповнолітньої ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що останній виповнилося 14 років, вступив із неповнолітньою ОСОБА_9 у статевий акт, шляхом вагінального проникнення в її тіло з використанням геніталій.
Крім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, а саме із ОСОБА_10 , якій виповнилося 15 років, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, реалізуючи свій злочинний умисел, який спрямований на вчинення дій сексуального характеру з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у спальній кімнаті вказаного будинку, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи нормальний фізичний, психічний соціальний розвиток неповнолітньої ОСОБА_10 достовірно знаючи, що останній виповнилося 15 років, вступив із неповнолітньою ОСОБА_10 у статевий акт, шляхом анального проникнення в її тіло з використанням геніталій.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 155 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що як із висунутого ОСОБА_7 обвинувачення так і формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що він вчиняв кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 155 КК України у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, ОСОБА_7 , визнаючи себе винним у висунутому обвинуваченні також визнав, що скоював кримінальні правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Між тим, ця обставина у якості такої, що обтяжує покарання судом не врахована, що на думку автора апеляційної скарги мало наслідком безпідставне застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, його захисника, потерпілих та їх законних представників, які просили залишити вирок місцевого суду без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія судді вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, а саме у формулюванні обвинувачення, визнаному місцевим судом доведеним зазначено про вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Ця ж обставина була зазначена в обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення.
Таким чином, ОСОБА_7 мав можливість захищатись від такого обвинувачення.
Натомість, будучи допитаним в суді першої інстанції за участі захисника, ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у всьому обсязі висунутого обвинувачення, зокрема і в частині вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.
Між тим, суд першої інстанції встановивши названу обставину під час судового розгляду мотивував не віднесення її до такої що обтяжує покарання лише з підстав не зазначення її у якості такої в обвинувальному акті.
Натомість, такий висновок є хибним, оскільки по-перше суперечить самому змісту обвинувального акту в частині викладення у ньому фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення, а по- друге і самим встановленим ним (судом) обставинам.
За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду про відсутність в ОСОБА_7 такої обставини яка обтяжує покарання як вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння безпідставним.
А відтак названу обставину поряд з іншими, врахованими судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66,67 КК України належить врахувати у якості такої що обтяжує покарання.
З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку, що за умови наявності двох обставин що обтяжують покарання, застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання є безпідставним, що в свою чергу зумовлює суд апеляційної інстанції прийняти рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора та на підставі вимог ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер, суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до нетяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, обставини вчинення кримінальних правопорушень.
Під час апеляційного розгляду також враховано позицію потерпілих та їх законних представників, які до обвинуваченого жодних претензій не мають та просили не позбавляти його волі.
Натомість, така позиція потерпілих щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілих, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.
Також, така висловлена позиція не обмежує потерпілих у можливостях подальшого оскарження до суду вищого рівня законності й обґрунтованості вироку у частині вирішення вказаних питань, у тому числі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну суворість.
Крім того, колегією суддів враховується досліджений судом першої інстанції висновок органу пробації, згідно якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ймовірний ризик небезпеки для суспільства, оцінюється як високий, ризик шкоди життю і здоров`ю оцінюється як середній, виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
Враховуючи викладене, ОСОБА_7 належить призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.155 КК України, при цьому, в даному випадку колегія суддів не знаходить підстав для застосування ст.75 КК України, і вважає, що лише реальне відбування покарання буде справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.69,69-1 КК України, суд апеляційної інстанції також не вбачає.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 червня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 155 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий Судді