Номер провадження: 11-сс/813/1701/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

представника власника майна ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000006 від 16 грудня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2023 року було задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та накладений арешт, шляхом заборони розпорядження та користування, на предмети та речі вилучені 11 травня 2023 року в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

1.Стартовий пакет Sim картки оператора Водафон, тел. НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 16 шт.;

2.Sim картки оператора Київстар 5 шт.;

3.Візитівки з підписом «Нужна робота?… н.т. НОМЕР_17 … и зарабатывать от 500$ в неделю» - 40 шт.;

4.Мобільний телефон Nomi н.т. НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_18 1 шт.;

5.Мобільний телефон Nomi н.т. НОМЕР_5 , НОМЕР_19 , IMEI НОМЕР_20 , IMEI НОМЕР_21 1 шт.;

6.Мобільний телефон Nomi н.т. НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , IMEI НОМЕР_22 , IMEI НОМЕР_23 1 шт.;

7.Мобільний телефон Nomi н.т. НОМЕР_24 , НОМЕР_25 , IMEI НОМЕР_26 , IMEI НОМЕР_27 1 шт.;

8.Мобільний телефон Nomi без сім картки, IMEI НОМЕР_28 1 шт.;

9.Мобільний телефон Nomi н.т. НОМЕР_29 , IMEI НОМЕР_30 1 шт.;

10.Мобільний телефон Nomi н.т. НОМЕР_31 , НОМЕР_8 , IMEI НОМЕР_32 , IMEI НОМЕР_33 1 шт.;

11.Мобільний телефон Nomi без сім картки, IMEI НОМЕР_34 1 шт.;

12.Мобільний телефон Nomi без сім картки, IMEI НОМЕР_35 1 шт.;

13.Мобільний телефон Nomi н.т. НОМЕР_36 , IMEI НОМЕР_37 1 шт.;

14.Мобільний телефон Nокiа, IMEI НОМЕР_38 1 шт.;

15.Мобільний телефон Nокiа, IMEI НОМЕР_39 1 шт.;

16.Системний блок Fujitsu, с/н 4LCJO12682 1 шт.;

17.Системний блок Fujitsu, с/н YKLT080129011 1 шт.;

18.Системний блок Sej, с/н 121019-H110-2335 1 шт.;

19.Системний блок Aser, с/н DTUHGEJ00553303BE49600 1 шт.;

20.Системний блок Lenovo, с/н 8sss50655961F1WH6370115 1 шт.;

21.Системний блок Fujitsu, с/н 42HR052658 1 шт.;

22.Системний блок HP, с/н C2C8377MXT 1 шт.;

23.Системний блок Dell, с/н BGLHV02 1 шт.;

24.Системний блок Dell, с/н 4N06152 1 шт.;

25.Системний блок HP, с/н C2C8377HY7 1 шт.;

26.Системний блок, с/н LITE0WB1534233 1 шт.;

27.Ноутбук Асус с.н. D6W0CV072238234 1 шт.;

28.Системний блок Fujitsu, с/н 4LHW073334 1 шт.;

29.Ноутбук НР/s/n CND6270VM8, CND64597DV,SCD6472K8D, 5CD5523LJX, 5CD6472K7B, 5CD548474M, 5CD62114C9, PD98260NJ, PD98260NJ, USH627L098, CND82401SD, SCD852561V, 5CD7473TBZ, 5CD6472K8M, 5CD822672N, 5CG72234ZC, 5CD0104USR, 5CD7065SFM, 5CD72310M2, 5CD7255504, 5CD9519868, 5CD0104VW4, 5CD74796JO, 5CD7381MYF, 5CD7123MOS, 5CD72310HQ, 5CD7070C4M, 5CD72310JW, CND64597DL, 5CD6472K76, 5CD85210JN, 5CD8137CFR 32 шт.;

30.Ноутбук DEN s/n DWW04F2 1 шт.;

31.Ноутбук Lenovo s/n (Label P/n)-10656489JS, та один аналогічної моделі без відомостей про s/n 2 шт;

32.Машинку для підрахунку коштів код 0043 у кількості 1 од.;

33.Блоки живлення до ноутбуків 22 шт.;

34.Веб-камеру Logitech у кількості

35.Веб-камеру VR cam- Pulur -1 шт.;

36.Вироби резинові (фалоси) 13 шт.;

37.Вібратори 13 шт.;

38.Інші інтимні іграшки в т.ч. лубриканти 17 шт.;

39.Пакетики з порошкоподібною речовиною рожевого кольору з каб. №508 2 шт.

40.Ноутбук HP s/n CND 6216J55, 5CD85145TS, 5CD8083LWM, 5CD6462K4R, CMD6011F0X, 5CD8204112, 5CD650942R, 5CD6392247, CND6354V6J,5CD8400FNW, 5CD7070C43, 5CD6472KJ8, 5CD6495VQD, 5CD6472KBP, 5CD723106T, 5CD7231OM4 16 шт.;

41.Резинові вироби 4 шт.;

42.Вібратори 4 шт.;

43.Інтимні іграшки в т.ч. лубриканти 9 шт.;

44.Блоки живлення до ноутбуків 15 шт.;

45.Камери (Web) Logitech 13 шт.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді? власник майна ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій вона просила поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалу скасувати та постановити нову, якою залишити без задоволення клопотання сторони обвинувачення про арешт майна.

Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження зазначила, що розгляд клопотання прокурора про арешт майна відбувався без її участі, а копію оскарженої ухвали вона отримала 29 вересня 2023 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що клопотання про арешт майна не відповідає вимогам ч.2 ст.171 КПК України.

Відсутні підстави вважати, що арештоване майна підлягатиме спеціальній конфіскації, що воно було використане як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегло на собі його сліди.

ОСОБА_7 зазначила, що вона не має жодного відношення до даного кримінального провадження, про підозру їй повідомлено не було.

Прокурор в судове засідання апеляційного суду не з`явився.

Засобами телефонного зв`язку повідомив про те, що не заперечує проти розгляду апеляційної скарги без його участі.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.1 ст.172 та ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважав за можливе розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_7 без участі прокурора.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні власник майна ОСОБА_7 та її представник адвокат ОСОБА_6 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Щодо клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження

Положеннями ч.1 ст.117 КПК України встановлено, що пропущений з поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Відповідно до п.3) ч.1 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження убачається, що клопотання прокурора про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без участі власниці ОСОБА_7 та її представника.

При цьому про дату, час та місце судового засідання повідомлявся адвокат ОСОБА_9 , з яким ОСОБА_10 розірвала договір про надання правової допомоги.

Безпосередньо ОСОБА_7 та її новий представник адвокат ОСОБА_6 про дату, час та місце судового засідання належним чином повідомлені не були.

Крім того матеріали провадження не містять будь-яких відомостей про те, коли саме вони отримали копію оскарженої ухвали.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді пропущений не був.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною 2 зазначеної норми права встановлено, що метою накладення арешту на майно є:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, згідно з ч.4 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті (з метою забезпечення спеціальної конфіскації) арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Положеннями ч.1 ст.96-2 КК України встановлено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

На теперішній час детективами Територіального управління БЕБ в Одеській області, за процесуального керівництва Одеської обласної прокуратури, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000006 від 16 грудня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Зі змісту клопотання прокурора убачається, що в період з 01 травня 2018 по 31 жовтня 2022 року ВКП «Таурус» ТОВ () був виконавцем будівельно-монтажних робіт за кошти ряду комунальних підприємств Одеської ради на загальну суму 534 951 565,16 грн в т.ч. ПДВ 89 158 594, 19 грн.

Проведеним аналітичним дослідженням встановлено, що частина отриманих ВКП «Таурус» ТОВ коштів за будівельно-монтажні роботи у розмірі 494 645 587,88 грн в т.ч. ПДВ 82 440 931,31 грн не відображена у податковій звітності підприємства, що в свою чергу могло призвести до несплати підприємством податку на додану вартість на загальну суму 82 440 931,31 грн.

Органом досудового розслідування дії службових осіб ВКП «Таурус» ТОВ () попередньо кваліфіковані за ч.3 ст.212 КК України за кваліфікуючими ознаками умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Попередня правова кваліфікація злочину є умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових) платежів в особливо великих розмірах, передбачена ч.3 ст.212 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину.

11 травня 2023 року з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукування знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, на підставі ухвали слідчого судді, в порядку ст.236 КПК України проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 .

Проведеним обшуком виявлено і вилучено мобільні телефони з сім картами, технічні засоби та іграшки сексуального характеру, на яких міститься інформація про протиправну діяльність ряду осіб, що можуть бути використані в якості доказів у кримінальному провадженні.

В подальшому постановою від 12 травня 2023 року вищевказані речі були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя, задовольнивши клопотання прокурора про арешт майна, свої висновки обґрунтував лише тим, що вилучене майно було визнано в якості речових доказів у кримінальному провадженні, а отже воно відповідає критеріям майна, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, на яке може бути накладений арешт.

Апеляційний суд вважає такий висновок слідчого судді передчасним та зазначає, що формальне посилання на положення ст.98 КПК України, не може розцінюватися як відповідне обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи внаслідок накладення арешту на належне такій особі майно.

Слідчий суддя не взяв до уваги фактичні обставини кримінального провадження.

ОСОБА_7 є фізичною особою підприємцем і вона на законних підставах, згідно з договором суборенди №01/01-29 від 01 березня 2023 року, орендує офісні приміщення 2 та 2 поверхів бізнес центру за адресою: АДРЕСА_1 , в яких 11 травня 2023 року був проведений обшук та в подальшому вилучено майно.

Вказані офісні приміщення загальною прощею 550 кв.м. винаймаються ОСОБА_7 з метою організації робочих місць для її працівників.

Відповідно до клопотання прокурора досудове розслідування здійснюється за фактом ухилення від сплати податків посадовими особами Виробничо-комерційного підприємства "ТАУРУС" Товариство з обмеженою відповідальністю, яке зареєстроване за адресою: 65007, Одеська область, місто Одеса, вулиця Водопровідна, будинок 1а, офіс 307.

Разом з тим, слідчий суддя не взяв до уваги те, що власник арештованого майна ОСОБА_7 не є та ніколи не була посадовою особою вищевказаної юридичної особи.

ОСОБА_7 лише на законних підставах винаймає офісні приміщення в тому самому бізнес центрі, в якому зареєстровано ВКП «Таурус» ТОВ ().

З 11 травня 2023 року моменту проведення обшуку до теперішнього часу ОСОБА_7 не було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Зі змісту клопотання прокурора не можливо зрозуміти, яке взагалі відношення ОСОБА_7 має до вказаного кримінального провадження.

Крім того, з моменту вилучення комп`ютерів та мобільних телефонів у детективів ТУ БЕБ в Одеській області було достатньо часу дослідити та скопіювати інформацію, яка на них міститься, якщо на їх думку, вона має доказове значення у даному кримінальному провадженні.

Слід звернути увагу і на те, що слідчим суддею був накладений арешт, в тому числі, і на резинові вироби, вібратори, інтимні іграшки, які взагалі не можуть бути речовими доказами у кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України та не можуть бути предметами спеціальної конфіскації вказаним складом кримінального правопорушення.

Слідчий суддя не надав належної оцінки встановленим апеляційним судом обставинам, чим допустив неповноту судового розгляду, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до пунктів 1) та 2) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про наявність правових підстав для накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, а також слідчий суддя не дослідив обставини кримінального провадження та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що відповідно до положень статей 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого суді та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2023 року, якою накладений арешт, шляхом заборони розпорядження та користування на предмети та речі, вилучені 11 травня 2023 року в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 про арешт майна, вилученого під час проведення обшуку 11 травня 2023 року за адресою: АДРЕСА_1 , перелік якого зазначений в мотивувальній частині оскарженої ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4