ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/3515/21
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/279/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2023 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000383 за апеляційною скаргою прокурора Генічеської окружної прокуратури на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 09 листопада 2023 року про повернення прокурору обвинувального акту, стосовно:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Генічеська Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 09 листопада 2023 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.

Приймаючи таке рішення суд виходив із того, що законодавством не визначено процедуру руху проваджень після ухвалення судом рішення про відновлення втрачених матеріалів кримінальних проваджень, які перебували у провадженні місцевих судів.

У цій справі прокурором передані суду на розгляд не відновлені матеріали кримінального провадження, а копії матеріалів кримінального провадження, які як стверджує прокурор суд відновив, що позбавляє суд можливості встановити зміст відновлених судом матеріалів кримінального провадження, зокрема зміст відновленого обвинувального акту.

Суд дійшов висновку, що копія наданого прокурором обвинувального акту не може бути предметом судового розгляду.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати через невідповідність висновків суду , викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, шо в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 містяться всі необхідні відомості , зазначені у ст. 291 КПК.

Повернення обвинувального акта з підстав, зазначених в ухвалі суду, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Повертаючи обвинувальний акт , суд проігнорував положення ч.2 ст. 531 КПК.

Суд не звернув уваги на те, що 01.11.2021 року Генічеської окружною прокуратурою до Генічеського районного суду направлено обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України.

15.02.2022 року по справі № 653/3515/21 проведено підготовче судове засідання, за результатами якого ухвалою суду призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта на 25.02.2022 року.

Через повномасштабне вторгнення військ рф на територію України та окупацію Генічеського району Херсонської області діяльність Генічеського районного суду було припинено.

16.08.2023 року прокурор звернувся до Херсонського міського суду Херсонської області з клопотанням про відновлення втрачених в умовах воєнного стану матеріалів кримінального провадження № 0000383 за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 30.08.2023 року клопотання прокурора задоволено та відновлено матеріали кримінального провадження , зокрема і обвинувальний акт.

Повертаючи обвинувальний акт суд в ухвалі зазначив , що законодавством не визначено процедуру руху проваджень після ухвалення судом рішення про відновлення втрачених матеріалів кримінальних проваджень, які перебували у провадженні місцевих судів.

Між тим згідно з листа Верховного суду України № 4388/0/2-23 від 27.09.2023 року за відсутності належного правового регулювання питання не визначення процедури руху проваджень після ухвалення судом рішення про відновлення втрачених матеріалів кримінальних проваджень, які перебували у провадженні місцевих судів , вважається практика реєстрації проваджень в АСДС та вирішення їх по суті такою, що спрямована на виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК , про що прокурором було зазначено у супровідному листі до суду та у відповідному клопотанні прокурора під час підготовчого судового засідання.

Крім того , посилається на те, що підготовче судове засідання було проведено за відсутності потерпілої та її законного представника , що є порушенням їх прав .

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

З матеріалів кримінального провадження та ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 30.08.2023 року вбачається, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 15.02.2022 року у підготовчому судовому засіданні було призначено до судового розгляду на 25 лютого 2022 року.

Судовий розгляд не закінчений, Генічеський район Херсонської області є тимчасово окупованою територією, матеріали вказаного кримінального провадження не евакуйовані та вважаються втраченими.

Ухвалою Херсонського міського суду від 30.08.2023 року було задоволено клопотання прокурора та відновлено матеріали кримінального провадження №0000383 від 19.09.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, втрачених в умовах воєнного стану, по копіям документів у тому числі не посвідчених в установленому порядку, що збереглися у прокурора, а саме:

-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000383 від 19.09.2021 року;

-обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000383 від 19.09.2021 року;

-реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000383 від 19.09.2021 року;

-розписку про отримання копій обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000383 від 19.09.2021 року;

-ухвалу суду від 15.02.2022 року у справі №653/3515/21 про призначення судового розгляду.

Рішенням від 30.05.2023 №566/2/15-23 Вища Рада Правосуддя змінила підсудність справ Генічеського районного суду Херсонської області Херсонському міському суду Херсонської області.

24.10.2023 року прокурор направив відновлені матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 до Херсонського міського суду Херсонської області для судового розгляду .

У підготовчому судовому засіданні 09.11.2023 року Херсонський міський суд ухвалою повернув прокурору обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , мотивуючи своє рішення тим, що до суду прокурором подано копію обвинувального акта, а не відновлений обвинувальний акт , як про те вказує прокурор.

Проте, колегія суддів вважає такий висновок суду передчасним.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Будь-яких невідповідностей змісту обвинувального акта іншим вимогам ст. 291 КПК України суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не зазначив.

Підставою для повернення обвинувального акта прокурору суд зазначив те, що копія обвинувального акта не може бути предметом судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 615-1КПК України в умовах воєнного стану відновленню підлягають втрачені матеріали кримінального провадження, зокрема, в якому обвинувальний акт направлено до суду, проте підготовче судове засідання не відбулося; судовий розгляд розпочато, проте рішення суду за результатами його розгляду не ухвалено; судом ухвалено рішення, проте воно не набрало законної сили.

За змістом ч. 2, 3, 4 ст. 615-1КПК України матеріали кримінального провадження, в якому обвинувальний акт, направлено до суду, проте підготовче судове засідання не відбулося; судовий розгляд розпочато, проте рішення суду за результатами його розгляду не ухвалено підлягають відновленню за рішенням суду у разі надходження клопотання , зокрема від прокурора за умови наявності витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування, або постанови про початок досудового розслідування, винесеної у порядку, передбаченому ст. 615 цього Кодексу, або ухвали про призначення судового розгляду, наявних у цьому кримінальному провадженні відповідних матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації, а також копій документів, засвідчених з використанням засобів кваліфікованого електронного підпису.

У клопотанні про відновлення матеріалів кримінального провадження зазначаються:

1) обставини втрати матеріалів кримінального провадження;

2) місцезнаходження копій документів кримінального провадження або відомостей щодо них;

3) перелік документів та інших матеріалів, відновлення яких прокурор, слідчий, дізнавач, сторона захисту чи потерпілий вважає необхідним;

4) мета відновлення документів та інших матеріалів;

5) особи, яким повідомлено про підозру (за наявності);

6) особи, які брали участь у кримінальному провадженні, із зазначенням їхнього статусу у такому провадженні;

7) перелік слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, проведених у кримінальному провадженні.

До клопотання про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження додаються документи або їх копії, у тому числі не посвідчені в установленому порядку, що збереглися у прокурора, слідчого, дізнавача, сторони захисту чи потерпілого, за умови їх засвідчення кваліфікованим електронним підписом.

На підставі зібраних і перевірених матеріалів слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити.

Під процедурою відновлення втраченого кримінального провадження слід розуміти відновлення певної сукупності документів, що відображають хід, зміст і результати розслідування конкретного кримінального правопорушення та його судового розгляду.

Відповідно до встановлених Херсонським міським судом Херсонської області обставин при розгляді клопотання прокурора про відновлення матеріалів кримінального провадження , обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 було спрямовано до Генічеського районного суду в якому було проведено 15.02.2022 року підготовче судове засідання та призначено судовий розгляд на 25.02.2022 року , проте матеріали вказаного кримінального провадження не були евакуйовані та втрачені, тому 30.08.2023 року прийнято судом рішення про відновлення матеріалів кримінального провадження , в т.ч. і обвинувального акта.

За таких обставин, висновки суду про те, що відновлені в умовах воєнного стану матеріали кримінального провадження за процедурою, визначеною ст. 615-1 КПК, не можуть бути предметом судового розгляду є передчасними, оскільки відновлення матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , як зазначено в ухвалі суду від 30.08.2023 року є подальше проведення судового розгляду вказаного кримінального провадження, що спрямовано на виконання завдань кримінального провадження , передбачених ст. 2 КПК України.

Ухвала суду від 09.11.2023 року, як така, що постановлена з наведеним вище істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та за передчасними висновками суду , підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження за обвинувальним актом відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції .

Щодо доводів апелянта про проведення підготовчого судового засідання за відсутності потерпілої, то колегія судді вважає, що вони не можуть бути визнані безумовною підставою для скасування ухвали суду, оскільки суд навів обставини та мотиви прийняття рішення про проведення судового засідання за відсутності потерпілих і такі обставини апелянтом не спростовані.

До апеляційного суду надійшло клопотання прокурора Генічеської окружної прокуратури ОСОБА_9 про продовження щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 156 КК та продовжують існувати ризики, передбачені п. 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК.

Прокурору підтримав зазначене клопотання, просив його задовольнити, зважаючи на те, що судовий розгляд кримінального провадження не закінчений і продовжують існувати зазначені у клопотанні ризики.

Обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення клопотання прокурора , посилаючись на необґрунтованість та відсутності його правового обґрунтування.

Як видно із матеріалів провадження ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 11.10.2023 року на стадії судового провадження у кримінальному провадженні , внесеному до ЄРДР за № 0000383 судом було продовжено строк тримання ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 156 КК під вартою до 09.12.2023 року. Судом було встановлено, що продовжують існувати ризики , передбачені п. 3. 5 ч.1 ст. 177 КПК України і більш м`який запобіжний захід не здатен їм запобігти.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Згідно з ст. 315 , ч. 3 ст. 331 КПК за наявності клопотань суд під час судового розгляду зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження запобіжного заходу до закінчення двомісячного строку з дня його застосування. За результатами розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Суд, продовжуючи строк дії запобіжного заходу, має перевірити чи не зменшилися на цій стадії кримінального провадження встановлені раніше ризики і чи зможе більш м`який запобіжний захід запобігти цим ризикам.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії продовження запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема соціальні зв`язки, відомості, що характеризують особу обвинуваченого.

Застосування (продовження) запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості обвинуваченого (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки обвинуваченого під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Рішення про застосування (продовження) одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи обвинуваченого, має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК України конкретним підставам і меті), що, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку суд має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень.

Наразі до закінчення строку дії попередньої ухвали суду про продовження запобіжного заходу судовий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000383 не закінчений, ухвала суду першої інстанції від 09.11.2023 року про повернення обвинувального акта підлягає скасуванню , а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 підлягає призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції, отже необхідним є вирішення питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою та стадії судового провадження.

Суд, при вирішенні питання щодо продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, враховує як тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у скоєнні інкримінованого злочину, та його суспільну небезпечність , так і сукупність даних про особу обвинуваченого, передбачених ст. 178 КПК України, який не працевлаштований , перебуває на обліку і лікарня нарколога, не одружений , неповнолітніх дітей не має, що в цілому і є підставою для висновку про продовження існування встановлених ризиків та прийняття рішення про необхідність продовження стосовно обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Апеляційний суд, зважаючи на тяжкість та суспільну небезпечність інкримінованого обвинуваченому злочину за ч.2 ст. 156 КК , за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, враховуючи обставини, передбачені ст. 177, 178, 183 КПК, репутацію обвинуваченого, яка не є позитивною, його соціальні зв`язки, за відсутності доказів того, що вони здатні впливати на процесуальну поведінку обвинуваченого та запобігти існуючим на час постановлення ухвали суду ризикам, враховуючи інші відомості про особу обвинуваченого, та зважаючи на те, що судовий розгляд кримінального провадження не закінчений , докази у справі не досліджені , вважає, що раніше встановлені ризики , передбачені п. 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК не перестали існувати, тому наявні підстави для подовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Встановлені ризики із сплином часу зменшуються, разом із тим вони є достатньо суттєвими на час постановлення цієї ухвали , що дає дійти висновку, що більш м`який запобіжний захід ніж тримання під вартою з великою вірогідністю не може запобігти існуючим ризикам , що в свою чергу не буде слугувати виконанню завдань кримінального судочинства, передбачених ст. 2 КПК.

Як видно при обранні ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою було визнано заставу у розмірі 71370 грн. , отже запобіжний захід у виді тримання під вартою не є безальтернативним і обвинувачений чи інша особа має право внести заставу у будь- який час протягом строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Питання обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та дотримання вимог КПК при зібранні доказів у провадженні , на що вказував обвинувачений, апеляційним судом на стадії вирішення питання про продовження запобіжного заходу не може бути предметом розгляду. Оскільки ці питання вирішуються судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження по суті.

Враховуючи стадію судового провадження, на якій перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , відомості та обставини , передбачені ст. 178 КПК, що підлягають врахуванню при вирішенні питання щодо продовження строку запобіжного заходу на колегія суддів вважає, що клопотання прокурора підлягає частковому задоволенню, а строк тримання під вартою ОСОБА_7 підлягає продовженню до 09.01.2024 року включно.

У разі настання обставин, які свідчать про нівелювання врахованих раніше ризиків сторона захисту має право звернутися до суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу.

Керуючись ст.331, ст.404,405,407, 409, 412, 415, 419, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора задовольнити частково.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 до 09.01.2024 року включно .

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково .

Скасувати ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 09 листопада 2023 року , якою повернуто обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України прокурору.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинувальним актом щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4