Номер провадження: 11-кп/813/297/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2022 року в кримінальному провадженні №0000049 від 21.11.2012 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. В.Дальник Біляївського району Одеської області, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,

та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася в с. В.Дальник Біляївського району Одеської області, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України, та їй призначене покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з моменту взяття під варту.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено у виді особистого зобов`язання, а після набрання вироком законної сили визначено змінити на тримання під вартою.

ОСОБА_10 зараховано в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 13.06.2012 року по 22.06.2012 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком суду, ОСОБА_11 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та їй призначене покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахується з моменту взяття під варту.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено у виді особистого зобов`язання, а після набрання вироком законної сили визначено змінити на тримання під вартою.

ОСОБА_11 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.06.2012 року по 12.08.2012 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 та стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , спричинену матеріальну шкоду у розмірі 1200000 (один мільйон двісті тисяч) доларів США і моральну шкоду в розмірі 1000000 (один мільйон) гривень.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, скоєного за наступних обставин (формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним).

ОСОБА_10 , діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , приблизно в червні-липні 2008 року з метою заволодіння шахрайським способом грошовими коштами ОСОБА_12 запропонували останній придбати земельні ділянки № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 5,63 га, з переоформленням цільового призначення цих земельних ділянок на довірену особу ОСОБА_12 за 1200000 доларів США.

Будучи обізнаними про наявність у ОСОБА_13 оригіналів державних актів на вищевказані земельні ділянки, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , достеменно знаючи, що ці земельні ділянки відносяться до категорії земель сільськогосподарського призначення і на них чинним законодавством встановлена заборона на відчуження; усвідомлюючи, що власник цих земельних ділянок ОСОБА_14 померла і, достовірно знаючи, що на дані земельні ділянки є не скасований заповіт від ОСОБА_14 на ім`я ОСОБА_15 ; розуміючи, що ОСОБА_13 не є власником цих земельних ділянок і не може ними розпоряджатися, зловживаючи довірою ОСОБА_12 відносно своїх реальних можливостей по виконанню прийнятих на себе зобов`язань, повідомили останній недостовірні відомості стосовно можливості продажу цих земельних ділянок на довірену особу ОСОБА_12 зі зміною цільового призначення і оформлення правовстановлюючих документів впродовж півроку після повного розрахунку і в період з червня по листопад 2008 року отримали від ОСОБА_12 1200000 доларів США.

Після отримання грошових коштів від ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою придання видимості виконання своїх обов`язків перед ОСОБА_12 , за 600000 доларів США придбали у ОСОБА_13 оригінали державних актів на земельні ділянки АДРЕСА_3 , власником яких була померла ОСОБА_14 , а грошовими коштами в сумі 600000 доларів США розпорядилися на власний розсуд.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , отримавши грошові кошти від ОСОБА_12 ніяких дій по зміні цільового призначення вищевказаних земельних ділянок і по оформленню правовстановлюючих документів на довірену особу ОСОБА_12 не проводили.

При цьому, з метою введення в оману потерпілу ОСОБА_12 , зловживаючи довірою останньої, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 переконували ОСОБА_12 в проведенні такої роботи і отриманні результату.

Незважаючи на неодноразові прохання та вимоги ОСОБА_12 повернути їй гроші або надати документи на земельні ділянки, оформлені на її довірену особу, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ухилялись від повернення грошових коштів ОСОБА_12 та від письмового оформлення своїх взаємовідносин з ОСОБА_12 . На даний час грошові кошти, отримані від ОСОБА_12 в сумі 1200000 доларів США, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не повернуті.

Таким чином, місцевим судом встановлено, що ОСОБА_10 , діючи умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 , заподіявши останній матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 1200000 доларів США, що згідно з курсом Національного Банку України на день скоєння злочину складає 5832000 грн., що більш, ніж в 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Суд першої інстанції визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_10 та кваліфікував її дії за ч.4 ст. 190 КК України за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах.

Згідно з вироком суду ОСОБА_11 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, скоєного за наступних обставин (формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним)

ОСОБА_11 , діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_10 , приблизно в червні-липні 2008 року з метою заволодіння шахрайським способом грошовими коштами ОСОБА_12 запропонували останній придбати земельні ділянки № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 5,63 га, з переоформленням цільового призначення цих земельних ділянок на довірену особу ОСОБА_12 за 1200000 доларів США.

Будучи обізнаними про наявність у ОСОБА_13 оригіналів державних актів на вищевказані земельні ділянки, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , достеменно знаючи, що ці земельні ділянки відносяться до категорії земель сільськогосподарського призначення і на них чинним законодавством встановлена заборона на відчуження; усвідомлюючи, що власник цих земельних ділянок ОСОБА_14 померла і, достовірно знаючи, що на дані земельні ділянки є не скасований заповіт від ОСОБА_14 на ім`я ОСОБА_15 ; розуміючи, що ОСОБА_13 не є власником цих земельних ділянок і не може ними розпоряджатися, зловживаючи довірою ОСОБА_12 відносно своїх реальних можливостей по виконанню прийнятих на себе зобов`язань, повідомили останній недостовірні відомості стосовно можливості продажу цих земельних ділянок на довірену особу ОСОБА_12 зі зміною цільового призначення і оформлення правовстановлюючих документів впродовж півроку після повного розрахунку і в період з червня по листопад 2008 року отримали від ОСОБА_12 1200000 доларів США.

Після отримання грошових коштів від ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з метою придання видимості виконання своїх обов`язків перед ОСОБА_12 , за 600000 доларів США придбали у ОСОБА_13 оригінали державних актів на земельні ділянки АДРЕСА_3 , власником яких була померла ОСОБА_14 , а грошовими коштами в сумі 600000 доларів США розпорядилися на власний розсуд.

ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , отримавши грошові кошти від ОСОБА_12 ніяких дій по зміні цільового призначення вищевказаних земельних ділянок і по оформленню правовстановлюючих документів на довірену особу ОСОБА_12 не проводили.

При цьому, з метою введення в оману потерпілу ОСОБА_12 , зловживаючи довірою останньої, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 переконували ОСОБА_12 в проведенні такої роботи і отриманні результату.

Незважаючи на неодноразові прохання та вимоги ОСОБА_12 повернути їй гроші або надати документи на земельні ділянки, оформлені на її довірену особу, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ухилялись від повернення грошових коштів ОСОБА_12 та від письмового оформлення своїх взаємовідносин з ОСОБА_12 . На даний час грошові кошти, отримані від ОСОБА_12 в сумі 1200000 доларів США, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не повернуті.

Таким чином, місцевим судом встановлено, що ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 , заподіявши останній матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 1200000 доларів США, що згідно з курсом Національного Банку України на день скоєння злочину складає 5832000 грн., що більш, ніж в 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Суд першої інстанції визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_11 та кваліфікував її дії за ч.4 ст. 190 КК України за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у зв`язку із недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Захисник вказує, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог процесуального закону, неповнота судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

Захисник в апеляційній скарзі посилається на наступне:

-вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у кримінальному провадженні не доведена належними, допустимими та достатніми доказами, та судом зроблені безпідставні висновки про їх винуватість;

-суд першої інстанції 18.12.2013 року при розгляді даного кримінального провадження за обвинувальним актом від 03.04.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.192 КК України, не роз`яснив обвинуваченій, що відповідно до ч.1 ст.49 КК України в останній день жовтня 2013 року сплили строки притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.192 КК України, що було підставою для звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження згідно п.1 ч.2 ст.284 КПК;

-обвинувальний акт від 31.03.2014 року за ч.4 ст.190 КК України складено поза межами строку досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК;

-суд незаконно послався на копії рішень Великомихайлівського районного суду Одеської області від 07.08.2007 року у справі №2-802 та від 07.08.2007 року у справі №2-817, що надані ОСОБА_10 разом із заявою від 20.05.2014 року, оскільки вказані рішення не подавались сторонами в якості доказів при розгляді судом обвинувального акта від 31.03.2014 року за ч.4 ст.190 КК України та відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування;

-судом не враховано, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за даним кримінальним провадженням було двічі притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.190 КК України за одне й те саме кримінальне правопорушення. Не враховано, що 29.03.2013 року до ЄРДР була внесена інформація про закриття кримінального провадження за попередньою кваліфікацією за ч.4 ст.190 КК України, у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. 03.04.2013 року слідчим складено обвинувальний акт за ч.2 ст.192 КК України, при розгляді обвинувального акту в судовому засіданні прокурор в черговий раз змінив обвинувальний акт 31.03.2013 року за ч.4 ст.190 КК України, не врахувавши того, що кримінальне провадження щодо того самого діяння ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було закрито 29.03.2013 року, у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (п.2 ч.1 ст.284 КПК України). Тому кримінальне провадження, на думку захисника, підлягало закриттю на підставі п.9-1 ч.1 ст.284 КПК України;

-висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не враховані обставини та докази щодо дій та показів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_13 ;

-допущена неповнота судового розгляду, оскільки відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту щодо спільного допиту для з`ясування розбіжностей показань потерпілої, обвинувачених та свідків, зокрема щодо отримання чи неотримання потерпілою оригіналів державних актів, передання грошових коштів та правомочності у обвинувачених у зміні цільового призначення землі;

-цивільний позов не відповідає вимогам, оскільки представником цивільного позивача не долучено доказів про наявність у потерпілої ОСОБА_12 готівки у розмірі 1200000 доларів США, а також не підтверджено моральну шкоду.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду, представник потерпілої ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника та просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Крім того, до початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 подала змінену апеляційну скаргу, із долученням додаткових документів.

Також захисником подано клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження та повторний допит потерпілої ОСОБА_12 , призначення одночасного допиту потерпілої ОСОБА_12 та обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , а також дослідження копії розписки.

13.11.2023 року, під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 подала клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Обґрунтовуючи клопотання, захисник послалася на те, що за обвинувальним актом від 31.03.2014 року інкриміноване обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінальне правопорушення за ч.4 ст.190 КК України було вчинене приблизно в червні-липні 2008 року, більш точної дати встановити не виявилось можливим. Однак, захисник вказує, що фактично готівкові кошти за земельні ділки були отримані обвинуваченими для передачі продавцям ОСОБА_16 та ОСОБА_13 червні-липні 2007 року, тому вважає, що строки давності, передбачені ст.49 КК України, в кримінальному провадженні сплили в останній день липня 2022 року.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_12 , яка до судових засідань апеляційного суду не з`явилась, при цьому її представник адвокат ОСОБА_8 вказав про можливість розгляду справи без її участі.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисника, які підтримали клопотання захисника про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, а також підтримали апеляційну скаргу зі змінами захисника та просили її задовольнити; думку представника потерпілої, який заперечував проти звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та закриття кримінального провадження, а також висловився проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду без змін; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання про закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України, висловився проти задоволення апеляційної скарги; обговоривши доводи клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження та апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду та постановленні вироку відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.

Відповідно до вимог процесуального закону виклад фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, як і формулювання обвинувачення, повинно бути конкретним і зрозумілим для забезпечення здійснення стороною захисту ефективного захисту від такого обвинувачення.

Колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не виклав чітке, конкретне та зрозуміле формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним.

Положеннями ч.1 ст.91 КПК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат тощо.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинувачених має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого кримінального правопорушення, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченим. Саме тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Встановлення судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного, які були встановлені на підставі досліджених доказів, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.

Як свідчить зміст мотивувальної частини оскарженого вироку, місцевий суд виклав формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним і норми Закону України про кримінальну відповідальність, які передбачають відповідальність за таке кримінальне правопорушення, винними у вчиненні якого визнані обвинувачені.

Одночасно, в іншому розділі мотивувальної частини вироку суд першої інстанції зазначив про встановлення судом інших обставини скоєння інкримінованого обвинуваченим злочину, тобто повторно виклав формулювання обвинувачення, яке суттєво відрізняється від формулювання, викладеного до цього в мотивувальній частині вироку, а саме зазначив:

« ОСОБА_10 та ОСОБА_11 раніше займалися питаннями посередництва при продажу земельних ділянок сільськогосподарського призначення. Їм було достеменно відомо, що чинним на той час законодавством України на купівлю-продаж земель сільськогосподарського призначення була накладена заборона.

При тому, на практиці поза межами правового поля існувала схема продажу земель сільськогосподарського призначення через зміну цільового призначення за допомогою отриманням відповідного судового рішення та подальшим переводом права власності на покупця з наступним поділом масиву землі на окремі ділянки невеликої площі з метою продажу кінцевому споживачу.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 станом на 2008 рік були не тільки добре обізнані щодо використання такої схеми, але і були безпосередніми учасниками угоди з продажу земельної ділянки АДРЕСА_4 у травні 2008 року, де виступали представниками власника земельної ділянки - ОСОБА_14 - перед покупцем ОСОБА_12 , яка сплатила за ділянку 350000 доларів США готівкою безпосередньо в руки ОСОБА_10 .

Познайомившись з ОСОБА_12 під час першої угоди, з урахуванням наявності у неї великих грошових коштів, у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 шахрайським способом, скориставшись довірливим характером останньої.

На виконання свого злочинного плану ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаючи про наявність ще двох земельних ділянок сільськогосподарського призначення у селі Прилиманське, які належали на праві приватної власності ОСОБА_14 , а також будучи обізнаними про те, що ОСОБА_17 володіє двома державними актами на ці земельні ділянки та має намір продати державні акти за 600000 доларів США, вирішили запропонувати ОСОБА_12 купити ці земельні ділянки за 900000 доларів США, а також начебто виконати роботу з переоформлення цільового призначення земельних ділянок, яку вони оцінили у 300000 доларів США. Таким чином, за задумом обвинувачених, отримавши від ОСОБА_12 1200000 доларів США, вони 600000 доларів США сплатять ОСОБА_18 , два оригінали державних актів передадуть ОСОБА_12 , а в подальшому під різними приводами тягнутимуть час з метою створення враження у останньої їх бурхливої діяльності, спрямованої немовби на виконання зобов`язань, але всякчас знаходячи будь-які об`єктивні перепони в неможливості виконати свої зобов`язання. Залишок коштів в розмірі 600000 доларів США вони поділять між собою.

Для того, щоб ОСОБА_12 погодилась на таку пропозицію, і у неї не виникали будь-які підозри, щодо сумлінності їх дій, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стали частіше спілкуватись з ОСОБА_12 , оточили її своєю повагою, приблизили до родини та створили у ОСОБА_12 хибне уявлення про них як порядних та доброчесних людей. ОСОБА_12 часто бувала вдома у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , була запрошена на весілля сина ОСОБА_10 .

Таке ставлення до ОСОБА_12 з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 створили хвилю дезінформаційного впливу на свідомість ОСОБА_12 , що мало наслідком згоду останньої на пропозицію купити зазначені земельні ділянки на умовах, за яких ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мали б здійснити зміну цільового призначення земельних ділянок АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 з сільськогосподарського призначення на забудову житлових будинків та оформити права власності на ці земельні ділянки на довірену особу ОСОБА_12 - ОСОБА_19 за 1200000 доларів США. Свої зобов`язання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повинні були виконати впродовж півроку після отримання 1200000 доларів США від ОСОБА_12 .

В період з червня до початку листопада 2008 року ОСОБА_12 в повному обсязі передала грошові кошти ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в розмірі 1200000 доларів США.

Зловживаючи довірою ОСОБА_12 , що виникла на тлі перекручених, спотворених фактів та обставин, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 домоглись отримання 1200000 доларів США від ОСОБА_12 без письмових розписок.

З самого початку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не мали наміру виконувати зобов`язання перед ОСОБА_12 , а лише з метою досягнення бажаного злочинного результату створювали у неї ілюзорне уявлення про відповідні факти та обставини щодо виконання ними своєї частини угоди.

Отримавши від ОСОБА_12 1200000 доларів США, 07.11.2008 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 викупили за 600000 доларів США у ОСОБА_13 два державних акти на земельні ділянки № НОМЕР_1 і №406-1, а грошові кошти в розмірі 600000 доларів США використали на свої потреби.

В період з листопада 2008 року по 2012 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зі своїх зобов`язань перед потерпілою ОСОБА_12 нічого не виконали, а на її вимогу щодо виконання зобов`язань або повернення грошових коштів вказували про певні труднощі, однак запевняли, що всі свої зобов`язання виконають.

В 2012 році ОСОБА_10 та ОСОБА_11 передали ОСОБА_12 два державних акти на вказані вище земельні ділянки № НОМЕР_1 ті АДРЕСА_6 з поясненням, що нічого зробити в межах своїх зобов`язань вони не можуть, але обіцяли в подальшому змінити ситуацію на краще.

На чергове прохання ОСОБА_12 щодо надання розписки про отримання грошей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповіли відмовою».

Колегія суддів звертає увагу, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не в повній мірі відповідає викладеним у вироку встановленим місцевим судом обставинам справи, оскільки вони мають суттєві суперечності між собою, які є важливими для встановлення всіх обставин кримінального провадження, в тому числі щодо дати вчинення злочину.

Тобто, в мотивувальній частині, місцевий суд фактично одночасно виклав дві інтерпретації події кримінального правопорушення формулювання обвинувачення, які мають суттєві відмінності, та ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Так, при викладі встановлених місцевим судом обставин справи суд вказав, про умисел ОСОБА_20 та ОСОБА_11 на вчинення кримінального правопорушення, причини та дату його виникнення, а саме те, що обвинувачені, познайомившись з ОСОБА_12 під час першої угоди, тобто у травні 2008 року, коли були безпосередніми учасниками угоди з продажу земельної ділянки АДРЕСА_4 , де виступали представниками власника земельної ділянки - ОСОБА_14 - перед покупцем ОСОБА_12 , яка сплатила за ділянку 350000 доларів США готівкою безпосередньо в руки ОСОБА_10 . Ніби тоді у обвинувачених, з урахуванням наявності у ОСОБА_12 великих грошових коштів, виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 шахрайським способом, скориставшись довірливим характером останньої.

Однак, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, інформації про дату та обставини виникнення умислу ОСОБА_20 та ОСОБА_11 місцевим судом не вказано.

Крім того, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, місцевим судом зазначено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в період з червня по листопад 2008 року отримали від ОСОБА_12 1200000 доларів США.

Проте, при викладі встановлених судом обставин, суд вказав, що передача вказаних грошових коштів потерпілою обвинуваченим відбулася в період з червня до початку листопада 2008 року.

Таким чином, залишається незрозумілим, яку саме дату місцевий суд визнав доведеною, як дату передачі потерпілою грошових коштів обвинуваченим, тобто по листопад 2008 року, чи до початку листопада 2008 року.

Також не судом не зазначено, кому саме з обвинувачених були передані грошові кошти потерпілою, яким способом, в якій кількості та скільки разів відбувалася така передача.

Колегія суддів, наголошує, що з урахуванням кваліфікації інкримінованого обвинуваченим злочину за ч.4 ст.190 КК України дата, час, місце, спосіб передання грошових коштів має суттєве значення.

Крім того, при викладені встановлених обставин справи та дій які інкримінуються обвинуваченим, місцевим судом зазначено, що отримавши від ОСОБА_12 1200000 доларів США, 07.11.2008 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 викупили за 600000 доларів США у ОСОБА_13 два державних акти на земельні ділянки № НОМЕР_1 і №406-1, а грошові кошти в розмірі 600000 доларів США використали на свої потреби.

З наведеного слідує, що станом на 07.11.2008 року обвинувачені вже мали отримати грошові кошти.

Водночас в розділі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом не було вказано про встановлення точної дати придбання обвинуваченими вказаних державних актів - 07.11.2008 року.

В подальшому, при викладені обставин вчинення злочину, визнаних судом доведеними зазначено, що в період з листопада 2008 року по 2012 рік ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зі своїх зобов`язань перед потерпілою ОСОБА_12 нічого не виконали, а на її вимогу щодо виконання зобов`язань або повернення грошових коштів вказували про певні труднощі, однак запевняли, що всі свої зобов`язання виконають.

Крім того, судом зазначено, що в 2012 році ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , продовжуючи свої шахрайські дії, передали ОСОБА_12 два державних акти на вказані вище земельні ділянки № НОМЕР_1 ті АДРЕСА_6 з поясненням, що нічого зробити в межах своїх зобов`язань вони не можуть, але обіцяли в подальшому змінити ситуацію на краще.

Однак, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом не було чітко вказаного періоду невиконання обвинуваченими зобов`язань перед потерпілою, а також не вказано те, що судом все ж таки було встановлено дату передачі обвинуваченими в 2012 році потерпілій ОСОБА_12 двох державних актів на вищевказані земельні ділянки № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , що має суттєве значення для кримінального провадження.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що при визначенні кваліфікації за ч.4 ст.190 КК України, при здійсненні розрахунків місцевий суд у вироку вказав, що станом на 01.10.2008 року розмір спричиненої злочином шкоди, з якого проводився розрахунок цьоєї суми становив 334,50 грн. (669*50%=334,50). Відтак, кваліфікація за ознакою суми злочину за ч.4 ст.190 КК України дорівнювала 200700 грн. (334,50 грн.*600=200700). Сума спричиненої шкоди ОСОБА_12 внаслідок злочинних дій ОСОБА_10 становить 1200000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на день скоєння злочину складала 5832000 грн., що в 17435 разів перевищила неоподаткований мінімум доходів громадян та у 29 разів перевищувала встановлений законодавством розмір шкоди для кваліфікації за ч.4 ст.190 КК України.

Однак, із мотивувальної частини вироку не вбачається, чим керувався місцевий суд, застосовуючи розрахунок станом на 01.10.2008 року.

Таким чином, колегією суддів встановлено, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд чітко не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, яке містить істотні суперечності, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження, зокрема щодо: умислу обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вчинення злочину; точної дати, способу й місця передачі грошових коштів потерпілою та кому саме; передачі обвинуваченими потерпілій державних актів на землю, якщо таке мало місце.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку чіткого формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені на стадії апеляційного перегляду шляхом зміни вироку, оскільки із змісту мотивувальної частини оскарженого вироку не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду та дослідження доказів.

Крім того, апеляційний суд вважає, що відсутність в оскарженому вироку чіткого формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, є порушенням прав обвинувачених, передбачених ст.42 КПК, що в силу положень ст.412 КПК, також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обсяг обвинувачення кримінального правопорушення безумовно є ключовими предметами дослідження під час судового розгляду кримінального провадження по суті, оскільки відсутність чіткого обсягу обвинувачення дій особи у вироку унеможливлює якісний захист особи.

Щодо клопотання захисника ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи обставини даного кримінального провадження, встановлені колегією суддів допущені місцевим судом суперечності при викладі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та встановлених судом обставин, колегія суддів вважає клопотання захисника про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Статтею 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули відповідні строки.

Разом з тим, існують умови звільнення особи від кримінальної відповідальності, а саме якщо особа: не ухилялася від слідства або суду; не вчинила новий тяжкий злочин або особливо тяжкий.

Для правильного обчислення строків давності необхідно визначити момент початку строку і його закінчення, а якщо особа перебувала у розшуку, з моменту її з`явлення до суду такий строк подовжується.

Початком перебігу строку давності є день, коли злочин був вчинений.

За вказаним кримінальним провадженням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Шахрайство це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Відповідно до висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених в постанові від 17.10.2022 року (справа №686/13801/16-к) в складі шахрайства заволодіння чужим майном або придбання права на майно є альтернативними формами виявлення його об`єктивної сторони, а обман чи зловживання довірою є самостійними (альтернативними) способами вчинення кримінального правопорушення.

Шахрайство, вчинене шляхом обману чи зловживання довірою є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно.

Враховуючи встановлені колегією суддів допущені місцевим судом суперечності при викладі формулювання обвинувачення в мотивувальній частині вироку, колегія суддів позбавлена можливості встановити точну дату вчинення кримінального правопорушення, яке інкриміноване обвинуваченим.

Так, спочатку, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, місцевим судом зазначено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 отримали від ОСОБА_12 1200000 доларів США в період з червня по листопад 2008 року.

Однак далі, у формулюванні обвинувачення та викладені встановлених судом обставин справи, місцевий суд вказав, що передача вказаних грошових коштів потерпілою обвинуваченим відбулася в період червня до початку листопада 2008 року, а шахрайські дії щодо заволодіння повною сумою грошових коштів та створення уяви у потерпілої що дії обвинувачених є законними, мали місце у 2012 році, коли останні передали потерпілій два державних акти на вказані вище земельні ділянки № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 в обґрунтування правомірності використання переданих грошових коштів.

Таким чином, мотивувальні частина вироку не містить посилання на встановлену судом кінцеву дату передачі потерпілою ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 1200000 доларів США обвинуваченим, та завершення протиправних дії обвинуваченими, на чому наполягає представник потерпілої, що відповідно позбавляє апеляційний суд можливості здійснити обчислення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на доводи прокурора стосовно того, що встановленою стороною обвинувачення датою передачі грошових коштів є 07.11.2008 року, і саме ця дата є початком відліку строку.

Разом з тим, з оскарженого вироку вбачається, що дата на яку посилається прокурор - 07.11.2008 року відсутня в формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, а фігурує лише у встановлених судом обставинах, а саме вказано, що «отримавши від ОСОБА_12 1200000 доларів США, 07.11.2008 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 викупили за 600000 доларів США у ОСОБА_13 два державних акти на земельні ділянки № НОМЕР_1 і №406-1, а грошові кошти в розмірі 600000 доларів США використали на свої потреби».

З вказаного слідує, що 07.11.2008 року обвинувачені вже придбали у ОСОБА_13 державні акти на земельні ділянки, однак не вбачається, що саме цього дня обвинуваченими була отримана від потерпілої вся сума грошових коштів.

При цьому, захисник в клопотанні зазначає іншу інформацію, а саме те, що грошові кошти були отримані обвинуваченими декількома частинами ще в 2007 році.

Більш того, в запереченнях до апеляційної скарги та в судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілої адвокат ОСОБА_8 , заперечував доводи сторони захисту стосовно того, що часом вчинення шахрайства є червень-липень 2007 року, а також відносно посилань прокурора на дату 07.11.2008 року, та наполягав на тому, в даному конкретному випадку мало місце триваюче шахрайство, яке почалося в червні-липні 2008 року і тривало до вересня 2012 року.

Представник потерпілої вважає, що 07.11.2008 року є датою від якої необхідно рахувати строк виконання зобов`язань обвинуваченими, і відповідно до домовленості між потерпілою та обвинуваченими, цей строк закінчувався 07.05.2009 року. Із 07.05.2009 року по 2012 рік ОСОБА_12 , не розірвала угоду щодо придбання земельних ділянок та весь час зверталась до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із питанням щодо виконання ними своїх зобов`язань. Представник потерпілої вказує, що впродовж тривалого часу, з червня 2008 року по вересень 2012 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 створювали у ОСОБА_12 враження виконання ними прийнятих на себе зобов`язань з переоформлення цільового призначення земельних ділянок № НОМЕР_1 та №406-1 та оформлення правовстановлюючих документів на ці земельні ділянки на довірену особу ОСОБА_12 . Представник потерпілої стверджує, що протиправна діяльність обвинувачених тривала впродовж з червня 2008 року по 01.09.2012 року та для ОСОБА_12 стало зрозуміло, що обвинувачені вчинили щодо неї шахрайство саме у вересні 2012 року. Тому представник потерпілої вважає, що строк давності в даному кримінальному провадженні закінчується 01.09.2027 року. Одночасно представник потерпілої вважає, що строк давності було перервано, оскільки ОСОБА_10 вчинила інші кримінальні правопорушення за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, а ОСОБА_11 за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358 КК України, що свідчить про закінчення строку давності за ч.4 ст.190 КК України - 20.05.2029 року.

Таким чином, слід констатувати, що позицій учасників кримінального провадження з цього питання є суттєво різними, а в мотивувальні частині вироку містяться також суттєві суперечності щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на наведені вище обставини та відсутність точних відомостей щодо обставин та дати вчинення шахрайства, в тому числі щодо дати передання потерпілою та заволодіння обвинуваченими всією сумою грошових коштів, а також дати закінчення злочину, колегія суддів вважає, що клопотання захисника про звільнення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення їх до відповідальності, передбачених ст.49 КК України задоволенню не підлягає.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зроблені без відповідного аналізу сукупності зібраних стороною обвинувачення та досліджених місцевим судом доказів.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному обвинуваченому, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань обвинуваченого, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги процесуального закону судом першої інстанції виконані не були.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Приймаючі рішення про визнання винуватими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у інкримінованому злочині, місцевий суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону.

Так, з оскарженого вироку вбачається, що судом допитано потерпілу ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , які покладені в основу вироку, а також вказано про дослідження наданих прокурором письмових доказів, а саме:

-заяви ОСОБА_12 від 28.05.2012 року, відповідно до якої під приводом продажу земельних ділянок ОСОБА_10 та ОСОБА_21 заволоділи її грошовими коштами;

-копії державного акту на право власності на земельну ділянку АДРЕСА_5 на ОСОБА_14 від 22.11.2005 року;

-копії державного акту на право власності на земельну ділянку АДРЕСА_6 на ОСОБА_14 від 22.11.2005 року;

-копії свідоцтва про смерть ОСОБА_14 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

-заповіту ОСОБА_14 на ОСОБА_15 від 19.12.2005 року, посвідчений нотаріально;

-розписки ОСОБА_16 та ОСОБА_22 від 07.11.2008 року;

-письмового клопотання ОСОБА_10 від 20.05.2014 року про долучення до матеріалів справи судових рішень Великомихайлівського районного суду Одеської області від 07.08.2007 року про визнання права власності на земельні ділянки № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 на ОСОБА_19 ;

-відповіді Великомихайлівського районного суду Одеської області від 13.06.2014 року;

-заяви ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на ім`я прокурора Одеської області про скоєння відносно них шахрайства ОСОБА_13 та ОСОБА_16 від 19.08.2014 року.

Однак, в мотивувальній частині вироку суду відсутній будь-який аналіз письмових доказів та висновки стосовно того, які саме факти та обставини вказані докази підтверджують доведеність обвинувачення, окрім висновку про не врахування судових рішень Великомихайлівського районного суду Одеської області від 07.08.2007 року про визнання права власності на земельні ділянки № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 за ОСОБА_19 , з посиланням на відповіді Великомихайлівського районного суду Одеської області від 13.06.2014 року про те, що таких справ в провадженні суду не було.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що місцевим судом, залишено поза належною увагою заяву обвинуваченої ОСОБА_10 щодо фізичного впливу, тортур та психічного тиску на неї в ході досудового розслідування кримінального провадження. Вказані доводи судом не перевірені шляхом надання доручення прокурору про перевірку даних обставин та прийняття процесуального рішення в порядку ст.214 КПК України, що свідчить про невиконання судом вимог п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 7 КПК України, якими регламентовані загальні засади кримінального провадження, що суперечить положенням ст. 3 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що місцевий суд, розглядаючи справу по суті та ухвалюючи обвинувальний вирок, не вжив належних передбачених законом заходів для з`ясування всіх фактичних обставин справи, не здійснив належного аналізу доказів, не перевірив доводи сторони захисту щодо застосування до обвинуваченої ОСОБА_10 недозволених методів досудового розслідування, психологічного примусу та фізичного впливу, в чому полягає однобічність і неповнота судового розгляду, що свідчить про істотне порушення вимог КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, вирок підлягає скасуванню та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Колегія суддів також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи захисника, викладені нею в апеляційній скарзі мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання захисника ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження №0000049 від 21.11.2012 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2022 року в кримінальному провадженні №0000049 від 21.11.2012 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засуджені за скоєння злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд справи за кримінальним провадженням №0000049 від 21.11.2012 року за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4