Житомирський апеляційний суд
Справа №286/2238/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №286/2238/21 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 04.05.2023 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Баранівка Новоград-Волинського району Житомирської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши 3 (три) роки іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 4658,30 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , займаючи відповідно до наказу № 152-к від 09.07.2020 року посаду майстра лісу Бережестського лісництва ДП «Овруцький лісгосп» у Житомирській області та будучи працівником правоохоронного органу відповідно до статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 року із наступними змінами і доповненнями, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року із наступними змінами і доповненнями, діючи з корисливих мотивів, здійснював на території Житомирської області злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом та збутом психотропних речовин амфетаміну, за заступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , маючи на меті умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та при невстановлених обставинах незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, який незаконно зберігав до 24.03.2021 року, а саме до моменту його збуту ОСОБА_9 (особа відносно якої застосовано заходи безпеки).

Під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_9 (особа, відносно якої застосовано заходи безпеки), з використанням власного мобільного телефону 23.03.2021 року о 19.24 год. зателефонував до ОСОБА_8 та домовився про придбання психотропної речовини амфетамін у м.Овруч.

В подальшому, 24.03.2021 року ОСОБА_9 (особа, відносно якої застосовано заходи безпеки) прибув до м.Овруч, де близько 18.00 год. зустрівся з ОСОБА_8 на перехресті вул.Богдана Хмельницького Гетьмана Виговського у м.Овруч. Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, 24.03.2021 року запропонував ОСОБА_9 (особа, відносно якої застосовано заходи безпеки) пройти до його помешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де близько 19.00 год. незаконно збув за 500 грн. останньому речовину амфетамін, масою 0,0424 грама, що є невеликим розміром. Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, амфетамін (Таблиця ІІ Список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи на меті умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та при невстановлених обставинах незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, який незаконно зберігав до 05.04.2021 року, а саме до моменту його збуту ОСОБА_9 (особа, відносно якої застосовано заходи безпеки).

Крім того, 05.04.2021 року в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_9 (особа, відносно якої застосовано заходи безпеки), з використанням власного мобільного телефону о 17.59 год. передзвонив до ОСОБА_8 , та домовився про повторне придбання психотропної речовини амфетамін у м.Овруч за грошові кошти в сумі 500 грн.

Під час телефонної розмови ОСОБА_8 призначив ОСОБА_9 (особа, відносно якої застосовано заходи безпеки) зустріч поблизу магазину «Аврора», що розташований біля місця проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 .

Зустрівшись із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (особа, відносно якої застосовано заходи безпеки) передав йому грошові кошти в сумі 500 грн., після чого ОСОБА_8 близько 18.30 год., перебуваючи поблизу будинку № 42 по вул.Т.Шевченка у м.Овруч, повторно, незаконно збув ОСОБА_9 (особа, відносно якої застосовано заходи безпеки) речовину амфетамін, масою 0,02518 грама, що є невеликим розміром. Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, амфетамін (Таблиця ІІ Список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

В апеляційній скарзі прокурор Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, як незаконний, та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання, із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, визначеної в санкції ч.2 ст.307 КК України, у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Зазначає, що є підстави для застосування положення ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, визначеної в санкції ч.2 ст.307 КК України, що прокурором і пропонувалось в судових дебатах. Однак при призначенні покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції, в порушення вищезазначених норм законодавства, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна. Також, не враховано суттєву суспільну небезпеку даного злочину, оскільки суспільна небезпека злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому. В свою чергу звільнення особи від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме досягнення мети покарання, визначеної ст.50 КК України, в частині запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами. Осіб охочих до збагачення за рахунок незаконного збуту наркотичних засобів, якщо особа за вчинений злочин, пов`язаний зі збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, за вироком суду не позбавлена волі, сприймається як відсутність покарання, а отже таке покарання не стане на заваді до вчинення нових злочинів іншими особами.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом обставини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то на думку апеляційного суду вони є обґрунтованими.

Як увбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України з урахуванням приписів ч.1 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та згідно з ч.1 ст.75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах застосував положення ст.69 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання нижче нижчої межі, ніж передбачене в санкції ч.2 ст.307 КК України, оскільки таке покарання буде відповідати принципам законності та справедливості.

Так, ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, санкція за вчинення якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого положення ст.69 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, щиро розкаявся, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, хворіє захворюванням загального характеру, має незадовільний стан здоров`я і встановлену безстроково третю групу інвалідності з ураженням опорно-рухового апарату та обмеженнями щодо фізичної праці, є потерпілим від Чорнобильської катастрофи 3 категорії, неодружений, має неповнолітнього сина, на утримання якого належно сплачує аліменти, а тому суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність достатніх підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставність звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням згідно ст.75 КК України.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції лише формально враховано цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, та те, що потерпіла сторона в кримінальному провадженні відсутня і матеріальної шкоди кримінальним правопорушення не заподіяно, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся і арешт на майно обвинуваченого не накладався, а посткримінальна поведінка особи протягом тривалого часу судового провадження свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням згідно ст.75 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України не врахував в достатній мірі обставини скоєння злочину, корисливий мотив обвинуваченого, суспільну небезпечність вчиненого, тяжкість кримінального правопорушення.

Обставини вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки він перш за все порушує встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Незаконна діяльність ОСОБА_8 припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Що стосується посилання суду на відсутність тяжких наслідків від дій ОСОБА_8 , то слід звернути увагу, що з цього приводу висновки слідчого судді першої інстанції є безпідставними, оскільки вчинення злочину відбувалось під контролем співробітників правоохоронних органів.

Також суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, який згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Враховуючи, що наркоманія це надзвичайно небезпечне соціальне явище, яке підриває здоров`я людини, викликає деградацію особи, втрату нею соціального статусу, апеляційний суд погоджується з думкою прокурора про підвищену суспільну небезпечність вчиненого, а тому приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише при умові реального відбування покарання та не вбачає підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, оскільки одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, повинно мати для цього достатні та вагомі підстави, яких колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме за відсутності передбачених законом підстав звільнив особу від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, вирок суду в порядку ст.420 КПК України підлягає скасуванню, з постановленням в цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 виду покарання за ч.2 ст.307 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, щиро розкаявся, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, хворіє захворюванням загального характеру, має незадовільний стан здоров`я і встановлену безстроково третю групу інвалідності з ураженням опорно-рухового апарату та обмеженнями щодо фізичної праці, є потерпілим від Чорнобильської катастрофи 3 категорії, на даний час офіційно не працює, неодружений, має на утриманні неповнолітнього сина, наявність обставин, що пом`якшують покарання - є щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 , керуючись вимогами ст.ст.50, 65 КК України, покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна належного йому на праві власності, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та буде запобігати вчиненню нових злочинів у майбутньому.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 04.05.2023 щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання -скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією частина майна належного йому на праві власності.

Строк відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_8 на стадії виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :