ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №625/109/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/61/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

- потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Коломацького районного суду Харківської області від 21 вересня 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коровинці Бердичівського району Житомирської області, громадянина України, з вищою освітою, військовослужбовця ЗСУ, старшого стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за ч.2 ст.125 КК України на 2 роки обмеження волі.

Як встановив суд, 18 травня 2022 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи в дворі домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , після спільного розпивання алкогольних напоїв із своїм рідним братом ОСОБА_9 , діючи з неконкретизованим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті і свідомо припускаючи настання таких наслідків, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, наніс один удар лезом розкладного ножа, який тримав у своїй правій руці, в область шиї ОСОБА_9 , внаслідок чого згідно висновку судово медичної експертизи №12-14/70-БГ/22 від 01 червня 2022 року завдав останньому тілесне ушкодження у вигляді різаної рани лівої підщелепної області, яке за ступенем тяжкості кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку прокурора, суд безпідставно дійшов до висновку про відсутність в обвинуваченого умислу на вбивство потерпілого, оскільки не прийняв до уваги, що обвинувачений наніс удар ножем у життєво важливий орган потерпілого - шию, тобто не прийняв до уваги знаряддя вчинення злочину, спосіб нанесення, характер, локалізацію тілесних ушкоджень. Наголосив, що наявність в обвинуваченого умислу на вбивство свідчить показання потерпілого, які були надані ним під час проведення слідчого експерименту, відповідно до яких обвинувачений кричав, що вб`є потерпілого. Указав, що суд не прийняв до уваги поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який не викликав швидку, не намагався надати першу медичну допомогу потерпілому, а лише спостерігав за тим, як потерпілий кличе на допомогу. Також зазначив, що суд не прийняв до уваги показання лікаря-експерта, який в суді пояснив, що смерть потерпілого не настала у зв`язку з тим, що потерпілий відхилився назад та відбив руку обвинуваченого. Крім того на думку прокурора суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що обвинувачений є військовослужбовцем та має навички поводження з холодною зброєю.

Також указав, що при призначенні покарання суд не врахував, що обвинувачений є військовослужбовцем ЗСУ, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, зловживає алкогольними напоями, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, під час досудового розслідування відмовився сприяти розкриттю злочину.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі. Також просить повторно дослідити висновок судово-медичної експертизи №12-14/70-БГ/22 від 30.05.2022 року, висновок судово-медичної експертизи №12-14/75-БГ/22 від 14.06.2022 року, протокол проведення слідчого експерименту від 01.06.2022 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, потерпілого, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокуроразадоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Оскільки прокурором у своєму клопотанні про повторне дослідження доказів не зазначено у чому виразилася неповнота та неправильність дослідження судом першої інстанції встановлених під час кримінального провадження обставин чи які порушення були допущені при дослідженні обставин чи доказів, тому клопотання прокурора залишено без задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.125 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильною.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не містять у собі необхідних і достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Так, потерпілий ОСОБА_9 показав, що він є рідним братом обвинуваченого, з яким у нього завжди були гарні стосунки. Вранці 18 травня 2022 року, близько 10 години 00 хвилин, до нього із військової служби приїхав обвинувачений, щоб пом`янути їх матір. Вони певний час побули разом вдома, а потім поїхали до їх третього брата ОСОБА_10 , де пробули недовго і повернулися додому. Прибувши в своє помешкання він, маючи намір виконати господарські справи, перевдягнувся, попрохав обвинуваченого приготувати вечерю та вийшов у двір свого домогосподарства і присів на лавку, покликавши при цьому свого брата викурити по цигарці, обвинувачений відразу вийшов із житлового приміщення та раптово наніс удар ножем в його шию. При цьому потерпілий пояснив, що він в той час сидів на лавці і побачив, як обвинувачений підійшов до нього з розкладним невеликим ножем у правій руці та нічого не говорячи, раптово, ніби замахнувся рукою, в якій був ніж, на що потерпілий відреагував ухиленням від удару та відштовхуванням руки обвинуваченого, в якій був ніж. Також ОСОБА_9 зазначив, що не зрозумів як це сталося, адже ніяких конфліктів у нього з братом не було, а тому зробив припущення, що це сталося випадково з необережності, внаслідок того, що обвинувачений, підходячи до нього, спіткнувся та почав падати. Через певний час після цього, обвинувачений відійшов від нього на певну відстань і зупинився, стояв, нічого не говорив, бо був у шоковому стані. Потім його завели в будинок, у якому тимчасово проживають переселенці, де йому надали першу допомогу, перев`язали рану на шиї, а обвинувачений залишився стояти у дворі домоволодіння, а потім приїхала карета швидкої допомоги і його для надання медичної допомоги відвезли до лікарні, де зашили рану на шиї. Також потерпілий пояснив, що його брат ОСОБА_11 не хотів його вбивати, адже ніяких конфліктів між ними не було, і, якби в обвинуваченого був такий намір, він би це зробив, адже в нього була така можливість. Крім того потерпілий пояснив, що в лікарні, коли йому надавалася медична допомога, він, будучи в шоковому стані та злим на брата за вчинене ним, говорив, що обвинувачений погрожував йому, хоча насправді ніяких погроз не було, а також заперечив те, що під час проведення судово-медичної експертизи та слідчого експерименту у місті Богодухові він повідомляв про якісь погрози брата в його адресу.

Свідок ОСОБА_12 дав свої показання про те, що він зі своєю сім`єю проживає в селі Нагальне у житловому будинку домоволодіння, яке за життя належало матері обвинуваченого та потерпілого, давно і добре знайомий з цією сім`єю, позаяк тривалий час проживали з ними по сусідству. Також пояснив, що потерпілий, а до своєї смерті й його мати, проживали в іншому житловому приміщенні в літній кухні цього ж домоволодіння, тобто будинок та літня кухня розташовані в одному дворі. В день, коли ОСОБА_8 наніс ножове поранення своєму братові ОСОБА_9 , свідок перебував у будинку разом із членами своєї сім`ї, а потерпілий, обвинувачений та ОСОБА_13 в приміщенні літньої кухні, до вони зібралися, щоб пом`янути покійну матір братів ОСОБА_14 . В якийсь час в двері будинку постукав ОСОБА_13 та повідомив, що ОСОБА_8 наніс ножове поранення ОСОБА_9 .. Після цього він відразу вийшов із будинку та побачив, що ОСОБА_9 стояв на подвір`ї та тримався своєю рукою за шию чи щоку, а ОСОБА_9 в той час просто стояв на відстані близько трьох метрів від потерпілого. Після цього він завів ОСОБА_9 до свого помешкання, вклав його у ліжко та надав допомогу, перев`язавши рану на шиї, після чого вийшов на подвір`я та побачив, як у ОСОБА_8 , який в той час заходив у літню кухню, випав ніж. Побачивши це, свідок підійшов та підняв той ніж та сховав його. Також зазначив, що в той день обвинувачений та потерпілий не конфліктували, гучних розмов та сварок між ними не виникало, якусь неприязнь один до одного не проявляли, а тому на його думку причин для вбивства свого брата у ОСОБА_8 не існувало, і якби він мав намір позбавити брата життя, він би це здійснив, бо ця можливість у нього реально існувала.

Свідок ОСОБА_13 показав, що він проживає безпосередньо по сусідству із ОСОБА_9 і добре знайомий з ним та його братом ОСОБА_8 близько п`яти років. В той день, коли обвинувачений завдав тілесних ушкоджень потерпілому, вони всі разом вживали алкогольні напої спочатку вдома у ОСОБА_10 - брата ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , а потім в літній кухні у ОСОБА_9 , жарили шашлик, і коли свідок пішов до себе додому нарубати дров, почув як його покликав ОСОБА_9 , і повернувшись через хвіртку у двір потерпілого, свідок побачив, що останній сидів на лавці та прикривав кофтиною рану на шиї, при цьому ОСОБА_9 повідомив, що рану йому завдав ОСОБА_8 ножом, про причини чому це сталося нічого не говорив. Після цього, він покликав переселенців, допоміг потерпілому зайти у їх будинок, викликав швидку медичну допомогу та зателефонував ОСОБА_16 і повідомив йому про те, що трапилося. Невдовзі приїхав ОСОБА_17 , а потім карета швидкої медичної допомоги. В цей час ОСОБА_8 перебував у літній кухні на дивані. Також повідомив, що ні з обвинуваченим, ні з потерпілим про причини інциденту він не розмовляв, а тому для нього є незрозумілим, як таке взагалі могло статися, адже того дня між братами були гарні стосунки, вони не конфліктували та не сварилися.

Зазначені показання потерпілого та свідків є логічними, послідовними та узгоджуються між собою, а тому підстав ставити їх під сумнів, колегія суддів не вбачає.

Крім того, об`єктивність показань потерпілого та свідків підтверджується даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення відповідно до яких, 18 травня 2022 року о 22 годині 50 хвилин у місті Валки начальником відділення № 2 СВ Богодухівського РВП ГУНП в Харківській області від ОСОБА_9 прийнято його усну заяву, зі змісту якої вбачається, шо 18 травня 2022 року ОСОБА_8 завдав заявникові один удар ножем в область шиї (а.с. 54).

Показання потерпілого про відсутність погроз його вбивства з боку ОСОБА_8 підтверджуються даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, який складений о 03 годині 02 хвилини 19 травня 2022 року старшим слідчим СВ Богодухівського РВП ГУНП в Харківській області майором поліції, з якого вбачається, що 18 травня 2022 року о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_8 затриманий як підозрюваний у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України. В поясненнях щодо підстав затримання ОСОБА_8 власноруч записав: «затриманий за нанесення ножової рани з необережності брату ОСОБА_9 за підтримку Росії» (а.с.134-138).

Зі змісту протоколу огляду місця події з фототаблицею слідує, що огляд був проведений 19 травня 2022 року за письмовим дозволом ОСОБА_9 , в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також за участю ОСОБА_9 в ході якого оглянуто домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та було виявлено та вилучено: 1) розкладний перочинний ніж ТМ «GrandWay 440 Stainless»; 2) дві скляні чарки; 3) прозору полімерну пляшку, об`ємом 0,5л. із залишками рідини із різким запахом, схожим із запахом алкоголю; 4) один змив з ножа; 5) один відбиток пальців рук із ножа; 6) куртку захисного кольору зі слідами речовини бурого кольору (а.с. 56-65).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту із фототаблицею, 01 червня 2022 року в проміжок часу із 12 години 35 хвилин по 12 годину 50 хвилин у приміщенні Богодухівського РВ ХОБСМЕ в місті Богодухів у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , за участю судово-медичного експерта Богодухівського РВ ХОБСМЕ ОСОБА_22 , потерпілий ОСОБА_9 відтворив обставини та механізм за яких обвинувачений ОСОБА_8 наніс йому один удар ножем в область шиї (а.с. 80-83).

Згідно висновку експерта за №12-14/70-БГ/22 від 01 червня 2022 року у ОСОБА_9 мало місце тілесне ушкодження різана рана лівої підщелепної області, яка за ступенем тяжкості кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я терміном більше 6 днів, але не більше 3-х неділь (21 день). Вказане тілесне ушкодження утворилося від одноразової ріжучої дії ріжучого предмету, яким могло бути і лезо ножа, що був наданий на експертизу, в період часу, вказаний в постанові, тобто 18 травня 2022 року. Також, згідно висновку експерта відсутні будь-які судово-медичні дані, що вищевказане ушкодження було спричинене ОСОБА_9 власноручно, також виключено отримання цієї різаної рани внаслідок падіння з висоти власного зросту, а тому різана рана лівої підщелепної області, що малася у ОСОБА_9 нанесена йому сторонньою особою внаслідок 1 (одного) травматичного впливу, з прикладанням сили, достатньої для її спричинення (а.с. 85-86).

Згідно висновку експерта за №12-14/75-БГ/22 від 15 червня 2022 року мав місце причинно-наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_8 , на які вказував потерпілий ОСОБА_9 під час проведення з ним слідчого експерименту, та тілесним ушкодженням, що малося у нього і було вказано у висновку експерта за №12-14/70-БГ/22 від 01 червня 2022 року (а.с. 88-89).

Вищенаведені експертні висновки підтвердив судово-медичний експерт ОСОБА_22 , яка проводила їх зазначивши, що тілесне ушкодження у потерпілого виникло внаслідок ріжучої дії ножом за обставин, на які вказував потерпілий під час проведення слідчого експерименту з його участю, тобто внаслідок нанесеного йому удару ножом іншою особою, за обставин, коли потерпілий перебував у сидячому положенні, а інша особа, тримаючи у правій руці ніж, нанесла один удар ножем в область шиї потерпілого, який при цьому відхилився в протилежному напрямку. При цьому експерт пояснила, що отримати це тілесне ушкодження внаслідок якихось необережних дій з боку іншої особи внаслідок її раптового падіння, потерпілий не міг.

Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність в ОСОБА_8 умислу на вбивство потерпілого та неправильну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.125 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до роз`яснень пункту 22 постанови Пленуму Верховного суду України від 02 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Згідно роз`яснень абзацу 2 пункту 4 Пленуму Верховного суду України від 02 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Так, відповідно до ч.1 ст.115 КК України умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного заподіяння тілесного ушкодження. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

З системного аналізу закону випливає, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тілесних ушкоджень визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.

Характерною ознакою прямого умислу є також бажання настання злочинного наслідку, що був задуманий, щодо матеріальних злочинів, і бажання вчинення злочинного діяння - щодо формальних злочинів. У такого роду бажанні знаходить своє вираження вольова ознака умислу як його найважливіша і відмінна риса. Наявністю бажання настання злочинного наслідку при вчиненні злочину з матеріальним складом прямий умисел відрізняється від інших форм і видів вини. Бажання, як вольове начало, перебуває в нерозривній єдності із свідомістю особи, яка діяла з прямим умислом, і її здатністю передбачити наслідки свого діяння.

Згідно з ч.1 ст.15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.

Якщо ж винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальності за замах на вбивство. У випадку, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо припускає настання будь-яких наслідків, у тому числі смерті, вона також не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за замах на вбивство.Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично настали.

Відповідно до ст.24 КК України умисел поділяється на прямий і непрямий.

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 діяв з неконкретизованим умислом на спричинення потерпілому будь якої шкоди здоров`ю потерпілого, не конкретизував їх у своїй свідомості, про що свідчать показання свідків та потерпілого про те, що обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий є рідними братами, підтримують родині стосунки, надають допомогу один одному, не сварилися та не конфліктували як вдень отримання потерпілим тілесного ушкодження, так і до цього, обвинувачений у день перед вчиненням кримінального правопорушення надав матеріальну допомогу потерпілому у вигляді грошових коштів на утримання домогосподарства, яке залишилося після смерті матері, та дав обіцянку потерпілому і в подальшому надавати грошову допомогу на такі цілі.

Крім того, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений наніс удар ножом, який не готувався ним для вчинення злочину, а опинився в його руках у зв`язку із тим, що безпосередньо перед вчиненням кримінального правопорушення по відношенню до потерпілого, використовувався обвинуваченим у процесі приготування їжі.

До того ж, судом прийнято до уваги те, що після нанесення обвинуваченим удару ножом потерпілий залишався живим, здійснював самостійні дії, підійнявся із лавки, на якій сидів, певний проміжок часу стояв перед обвинуваченим та самостійно пересувався. Усвідомлюючи це та маючи реальну можливість продовжити свої протиправні дії на спричинення смерті потерпілому, для чого у нього було достатньо часу та існувала об`єктивна можливість, обвинувачений цього не здійснював.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 у випадку наявності умислу на позбавлення життя потерпілого, мав реальну можливість це зробити, оскільки перебував тривалий час з потерпілим на одинці та мав навички володіння холодною зброєю, однак не зробив цього.

Зазначене свідчить про відсутність в обвинуваченого прямого умислу на позбавлення життя потерпілого.

Доводи прокурора про неврахування судом наданих під час проведення слідчого експерименту показання потерпілого про погрози вбивством з боку ОСОБА_8 , є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються не тільки показаннями потерпілого про їх відсутність, а також показаннями свідків.

При цьому в апеляційній скарзі прокурора не наведено, з яких незалежних від волі обвинуваченого, об`єктивних причин останній не довів злочин до кінця.

За таких обставин, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, кваліфікацію його дій за цим законом - правильною, а доводи апеляційної скарги прокурора про зворотне - безпідставними.

Належним чином дослідивши і оцінивши зібрані у провадженні докази, у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.125 КК України.

Вважати цей висновок неправильним, як про це зазначено в скарзі прокурора, підстав не має.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є військовослужбовцем ЗСУ, розлучений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, позитивно характеризується як за місцем проживання, так і за місцем несення військової служби.

Також враховано обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Таким чином вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за своїм розміром явно несправедливим через м`якість, колегія суддів підстав не вбачає.

За таких обставин, підстави для скасування чи зміни вироку суду за доводами апеляційної скарги прокурора - відсутні.

Разом з цим, згідно ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, у тому числі, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, тобто у правопорушення за яке ОСОБА_8 засуджено.

Згідно приписів ч.4 ст.26, п.7 ч.1 ст.284 КПК України відмова потерпілого або його представника від обвинувачення - є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

В судовому засіданні Харківського апеляційного суду 23 січня 2024 року потерпілий ОСОБА_9 подав клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою його від підтримання обвинувачення у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року по спправі №288/1158/16-к лише в разі якщо потерпілий із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії або ж беззастережно відмовився від застосування таких заходів, суд, перекваліфікувавши діяння на злочин приватного обвинувачення, керуючись частиною сьомою статті 284 КПК, зобов`язаний постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі пункту сьомого частини першої цієї статті (крім винятків, передбачених цим пунктом).

Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством), то така позиція тягне припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення.

Враховуючи зазначене, на підставі ч.4 ст.26, п.7 ч.1 ст.284 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Коломацького районного суду Харківської області від 21 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Коломацького районного суду Харківської області від 21 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України закрити, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

Ухвалу набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: