Справа № 158/340/20 Провадження №11-кп/802/58/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеокоференцзв`язку),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 18 травня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Вказаним вирком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Дубно Рівненської області, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (за епізодом від 06.11.2019) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 5 (п`ять)місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та призначеного покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2020, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зараховано частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2020.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (за епізодом від 08.11.2019) та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судово-дактилоскопічної експерти в сумі 1570 (одна тисяча п`ятсот сімдесят) грн. 10 коп.

Судові витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судово-дактилоскопічної експертизи та судово-трасологічної експертизи в сумі 2826 (дві тисячі вісімсот двадцять шість) грн. 18 коп. віднесено за рахунок держави.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в ніч на 06 листопада 2019 року, перебуваючи по АДРЕСА_1 , зайшов на територію ЗОШ I-II ступеня у вказаному селі, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, умисно, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер вчинених дій, скориставшись відсутністю поряд людей, шляхом злому за допомогою металевого прута дверей, що ведуть у спортивний зал вказаної вище школи, проник через вказані двері всередину школи, де, в подальшому, за допомогою вказаного прута, виламав двері одного з кабінетів, звідки вчинив крадіжку ноутбука марки «HP», сірого кольору, серійний номер CND8515WQW та двох колонок до вказаного ноутбука, які перебували на балансі школи, завдавши своїми діями ЗОШ I-II ступеня села Сокиричі, майнової шкоди на загальну суму 13016 грн.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, і за цим епізодом його визнано винуватим із призначенням покарання.

Разом з тим, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у повторному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у інше приміщення за наступних обставин, а саме: в ніч на 08 листопада 2019 року, перебуваючи по АДРЕСА_2 , зайшов на територію ЗОШ I-II ступеня у вказаному селі, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, умисно, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер вчинених дій, скориставшись відсутністю поряд людей, шляхом пошкодження за допомогою кишенькового ножа фіксатора вікна, що веде до туалету вказаної школи, проник через вікно всередину школи, де, в подальшому, за допомогою стамески, шляхом віджиму, відчинив двері одного із кабінетів та вчинив крадіжку ноутбука марки «Lenovo» чорного кольору, серійний номер WB11302759, ноутбука марки «HP» сірого кольору, серійний номер CND8094XIL, після чого шляхом віджиму за допомогою вищевказаної стамески, відчинив двері, які ведуть у сусідній кабінет, звідки вчинив крадіжку ноутбука марки «LENOVO» чорного кольору, інвентаризаційний номер 10480092, чим завдав ЗОШ I-II ступеня села Прилуцьке майнової шкоди на загальну суму 17600 грн.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднані з проникненням у інше приміщення.

За цим епізодом (08.11.2019) ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушенняна підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Сторона захисту та сторона обвинувачення на таке судове рішення подали апеляційні скарги:

- обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з вироком суду в частині ухвалення за епізодом від 06.11.2019, оскільки вважає його незаконним та необґрунтованим. Вважає, що стороною обвинувачення не доведено в судовому засіданні той факт, що ним було вчинено таке кримінальне правопорушення 06.11.2019. Зазначає, що його винуватість стороною обвинувачення обґрунтовується показаннями представника потерпілого, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та письмовими доказами, частина з яких була надана прокурором в судовому засіданні від 27.12.2022 та відкрита стороні захисту. Однак, такі показання та письмові докази підтверджують лише час, місце, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, і не підтверджують факт вчинення крадіжки саме ним ( ОСОБА_7 ). Так, свідок ОСОБА_10 показала, що ноутбук вона здавала до ломбарду у вересні 2019 року, а факт крадіжки мав місце у листопаді 2019 року. Аналогічні покази вона надавала як під час попереднього розгляду кримінального провадження щодо нього, так і в даному кримінальному провадженні, а тому твердження суду першої інстанції у вироку, що цей свідок зі спливом часу могла переплутати дати є безпідставними. Окрім того, висновок експерта №485 від 17.12.2019 за результатами дактилоскопічної експертизи згідно з яким один слід пальця руки залишений ОСОБА_7 , також не може слугувати прямим доказом його винуватості, оскільки останній в листопаді 2019 року був у школі та ходив до кабінету директора для того аби дізнатися про навчання його дочки ОСОБА_11 . При цьому, оскільки кабінет директора був закритий, то він і міг залишити слід пальця. Відповідь на запит ломбарду «Заставно-Кредитний дім» відповідно до якого викрадений ноутбук здавала свідок ОСОБА_10 06.11.2019 є неналежним та недопустимим доказом, оскільки не були допитані працівники ломбарду, відсутній відеозапис з приміщення ломбарду, що могло б підтвердити версію сторони обвинувачення про те, що ноутбук здавався цим свідком. Також самі відповіді не можуть слугувати доказом, так як їх автор не попереджався про кримінальну відповідальність за їх недостовірність та не несе будь-якої відповідальності за них. Окрім того, за твердженням прокурора ноутбук відсутній в ломбарді та його місцезнаходження невідоме, хоча він визнавався речовим доказом та знаходяться на зберіганні у ломбарді, а за вироком вирішено їх повернути власнику. Інших доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ним кримінального правопорушення за епізодом від 06.11.2019, суду надано не було.

Крім того, зазначає про те, суд першої інстанції призначив покарання всупереч ч.2 ст.416 КПК України, оскільки посилив йому покарання після нового судового розгляду.

Посилаючись на вищевикладене, обвинувачений просить вирок в частині визнання його винним за ч.3 ст.185 КК України (епізод від 06.11.2019) скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

- прокурор вважає оскаржуваний вирок необґрунтованим та незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання обвинуваченого за епізодом від 08.11.2019, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особи винного.

Зазначає про те, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку дослідженим доказам в частині, що стосується епізоду від 08.11.2019 та відповідно прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Надаючи оцінку довідці з ломбарду №30005/12 від 20.12.2019 про здачу викраденого зі школи ноутбуку №C№CND8094XIL в заклад ОСОБА_7 , суд зазначив, що вказана обставина викликає беззаперечний сумнів, оскільки в довідці вказано, що ОСОБА_7 документований паспортом АЮ251244 від 22.01.2015, а до матеріалів провадження долучено ІD-картку №004180389 від 11.11.2019, при тому, що ноутбук було здано 27.11.2019. Зі змісту судового рішення можна зрозуміти, що визнавши довідку з ломбарду допустимим та належним доказом, суд висловив сумнів у її достовірності. Однак, сторона захисту не заявляла клопотання про виключення такої довідки з числа доказів чи про призначення експертизи, як це передбачено у ч.3 ст.358 КПК України. Тому вважає, що вказана довідка є офіційним документом згідно якого ОСОБА_7 здав у ломбард ноутбук, який був викрадений за епізодом від 08.11.2019. При цьому, причини чому в довідці міститься посилання на паспорт НОМЕР_1 від 22.01.2015, а не на ІD-картку №004180389 від 11.11.2019, можуть бути різними і наразі невідомі, а також в ході розгляду кримінального провадження не з`ясовувалися, оскільки сторона захисту будь-яких сумнівів з цього приводу не висловлювала. Водночас, не слід виключати можливість, що ОСОБА_7 виготовивши ІD-картку, залишив собі та одночасно мав у розпорядженні два документи. Проте вказані обставини залишились поза увагою суду та не досліджувалися в ході розгляду кримінального провадження. Вважає, що наведені вище докази судом першої інстанції досліджені неповно та з порушеннями, що у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України вказує про необхідність їх повторного дослідження судом апеляційної інстанції.

Окрім того, прокурор зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, у ч.3 ст.415 КПК України зазначено, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковому для суду першої інстанції при новому розгляді. Згідно із ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Тобто, погіршення правового становища обвинуваченого під час нового судового розгляду можливе лише за наявності таких двох умов. Наведене узгоджується із практикою ВС. Як встановлено з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 за вказаними двома епізодами вже було засуджено вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 01.02.2021 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Однак, за апеляційною скаргою прокурора, ухвалою Волинського апеляційного суду від 22.04.2021 вказаний вирок скасовано не з мотивів невідповідності призначеного покарання чи особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та призначено новий судовий розгляд. Отже, оскаржуваним вироком від 18.05.2023 ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців, та на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з порушенням вимог ч.2 ст.416 КПК України.

Також вказує про те, що у вступній частині оскаржуваному вироку в порушення п.4 ч.2 ст.374 КПК України не зазначено відомостей про судимість обвинуваченого ОСОБА_7 , який є таким, що має судимості за вироками Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.03.2000, від 24.01.2001, вироками Ківерцівського районного суду Волинської області від 04.02.2003, від 14.12.2007, вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.06.2016, вироком Апеляційного суду Волинської області від 02.08.2017 та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2020.

Посилаючись на вищенаведені обставини, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (за двома епізодами) та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2020, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Просить також прокурор визнати доведеним, що ОСОБА_7 08.11.2019 вчинив повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, а саме: в ніч на 08 листопада 2019 року, перебуваючи по АДРЕСА_2 , зайшов на територію ЗОШ I-II ступеня у вказаному селі, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, умисно, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер вчинених дій, скориставшись відсутністю поряд людей, шляхом пошкодження за допомогою кишенькового ножа фіксатора вікна, що веде до туалету вказаної школи, проник через вікно всередину школи, де, в подальшому, за допомогою стамески, шляхом віджиму, відчинив двері одного із кабінетів та вчинив крадіжку ноутбука марки «Lenovo» чорного кольору, серійний номер WB11302759, ноутбука марки «HP» сірого кольору, серійний номер CND8094XIL, після чого шляхом віджиму за допомогою вищевказаної стамески, відчинив двері, які ведуть у сусідній кабінет, звідки вчинив крадіжку ноутбука марки «LENOVO» чорного кольору, інвентаризаційний номер 10480092, чим завдав ЗОШ I-II ступеня села Прилуцьке майнової шкоди на загальну суму 17600 грн., таким чином вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Окрім того, просить у порядку ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити письмові докази щодо епізоду за 08.11.2019.

У вступній частині вироку просить вказати про наявність у ОСОБА_7 судимостей.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого, його захисника та прокурора, які кожен підтримали свої скарги та відповідно заперечили інші, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Перевіряючи оскаржуване судове рішення на предмет його законності, обґрунтованості і вмотивованості апеляційний суд виходить із наступного.

За положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

У відповідності до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.

Частиною 1 ст.373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються:

- у разі визнання особи виправданою: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

- у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини провадження та обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за епізодом, який мав місце 06.11.2019, а також невинуватими у пред`явленому в обвинувальному акті обвинуваченні та виправдав за ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 08.11.2019 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави ухвалення вироку в цих частинах. Свої висновки зробив на підставі перевірки та аналізу доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження у відповідності до положень ст.94 КПК України.

Як встановлено в ході судового розгляду провадження місцевим судом, і з цим погоджується апеляційний суд, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України по епізоду, який мав місце 06.11.2019, повністю підтверджується зібраними та дослідженими судом доказами, які колегія суддів вважає належними та допустимими в розумінні положень ст.84, ст.85 та ч.1 ст.86 КПК України.

Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину не визнав та показав, що у листопаді 2019 року дійсно перебував у приміщенні Сокиричівської школи, так як мав намір поспілкуватись з директором про успішність його доньки ОСОБА_11 , яка є ученицею цієї школи. Вказав, що свідками його візиту до директора було багато людей, які на той момент перебували у школі. Щодо передачі ноутбука свідку ОСОБА_10 показав, що у вересні 2019 року дійсно звернувся до останньої з проханням здати до ломбарду належний йому ноутбук чорного кольору, який у липні-серпні 2019 року ним був придбаний в одному із відділень ломбарду міста Луцька орієнтовно за 3000 грн. Необхідність здачі цього ноутбука в ломбард викликана необхідністю у коштах на лікування сина його співмешканки. Самостійно здати ноутбук до ломбарду не міг, оскільки не мав паспорта через його втрату ще у 2016 році. Окрім того, показав, що зразки відбитків пальців у нього не відбирали, а підпис, який наявний у протоколі про отримання зразків, йому не належить.

Ухвалюючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтував своє судове рішення наступними доказами:

Показаннями представника потерпілої сторони від школи с.Сокиричі ОСОБА_12 , який суду показав, що восени 2019 року (точної дати вказати не може), директор школи в телефонному режимі повідомив йому про крадіжку зі школи ноутбуків. Викрадений ноутбук - марки «HP», модель не пам`ятає, був переданий школі за цільовою програмою для навчання учнів початкових класів, та закріплений за одним із вчителів початкової школи, а зберігався в учительській. Також додав, що бачив сліди злому на приміщенні школи зі сторони проникнення. Окрім того показав, що ОСОБА_7 до вказаного інциденту ані в школі, ані на її території не бачив. Не заперечив, що ОСОБА_11 є ученицею цієї школи.

Показаннями свідка ОСОБА_9 , який надав суду покази про те, що у 2019 році він перебував на посаді директором Сокиричівської школи. Підтвердив, що орієнтовно у серпні 2019 року, школі, яку він очолював, за цільовою програмою МОЗ на баланс школи було передано ноутбук для організації навчального процесу учнів початкових класів, який у вересні 2019 році було викрадено. Додав, що ОСОБА_7 раніше у школі не бачив, але бачив на території села в компанії однієї з учениць школи, а саме ОСОБА_11 .

Показаннями свідка ОСОБА_10 , яка суду показала, що у вересні 2019 року в дообідню пору до неї звернувся ОСОБА_7 з проханням здати до ломбарду його власний ноутбук, оскільки йому необхідні кошти на лікування дитини його співмешканки. Марку, колір та номер ноутбука, вона не пам`ятає. При цьому, чітко вказала, що ноутбук був новим та знаходився у портфелі. Після цього, більше у той ломбард вона не зверталась. Також показала, що ОСОБА_7 пояснив їй, що особисто здати ноутбук не може, оскільки у нього відсутній паспорт. Чи могла відбуватись здача нею ноутбука в ломбард у листопаді місяці, то виявила сумнів та зрештою притрималась позиції, що подія відбувалась саме у вересні 2019 року.

Окрім того, в основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 06.11.2019, суд першої інстанції також вірно поклав і досліджені письмові докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме:

Рапорт працівника поліції від 06.11.2019 та протокол прийняття заяви громадянина ОСОБА_9 , який являвся директор школи, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР за фактом крадіжки з ЗОШ I-II ступеня с.Сокиричі, з яких вбачається, що в ніч з 06.11.2019 невстановлена особа, шляхом віджиму вікна школи, таємно викрала ноутбук марки «HP» та дві колонки до нього (а.с.144-145,147-149, т.1).

Протокол огляду місця події від 06.11.2019 року, відповідно до якого було оглянуто територію ЗОШ I-II ступеня с.Сокиричі, і в ході проведення якого виявлено ознаки злому вікна туалетної кімнати; сліди пальців рук у приміщенні школи. Також окрім іншого виявлено зникнення ноутбука марки «РН» та двох мікрофонів (а.с.150-152 т.1).

Довідку директора ЗОШ I-II ступеня с.Сокиричі ОСОБА_9 №116 від 16.12.2019, згідно з якою із викраденого майна на балансі школи перебували: «…ноутбук ЄКР 15.6НРС №CND WGW Penhum №500 gb/ (1366?768) вартістю 12666 грн. та дві колонки до ноутбука вартістю 350 грн.». Розмір збитків, нанесених школі в результаті вчинення кримінального правопорушення, відповідно до довідки №117 від 16.12.2019 становить 13016 грн. (а.с.155-154, т.1).

Постанову прокурора про відібрання зразків для проведення експертизи від 26.11.2019, якою вирішено відібрати у ОСОБА_7 за участю спеціаліста, зразки пальців та долоней, про що скласти відповідний протокол (а.с.38, т.3).

Протокол слідчого про отримання зразків для експертизи від 26.11.2019, у відповідності до якого, в ОСОБА_7 за участю спеціаліста було відібрано зразки для проведення дактилоскопічної експертизи. Протокол підписаний слідчим, спеціалістом та ОСОБА_7 . При цьому, будь-яких зауважень при проведенні цієї слідчої дії не надходило (а.с.37, т.3).

Як вбачається із вироку, ці постанова прокурора та протокол слідчого були надані прокурором в судовому засіданні від 27.12.2022, та відкриті стороні захисту безпосередньо під час розгляду кримінального провадження в суді.

Постанову слідчого від 10.12.2019 року, якою призначено проведення судово-дактилоскопічної експертизи для ідентифікації слідів пальців рук, вилучених на місці вчинення кримінального правопорушення (а.с.156-157 т.1).

Висновок експерта Волинського НДКЕЦ МВС України №485 від 17.12.2019 з долученою ілюстративною таблицею до нього та дактилокартами, з якою вбачається, що один слід пальця руки, виявлений та вилучений під час огляду місця події, належить ОСОБА_7 (а.с.160-173, т.1).

Довідку №1001/1 генерального директора Лобмарду «Заставно-кредитний дім» з якої вбачається, що 06.11.2019 року о 12 год. 28 хв. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зверталась до Луцького відділення ломбарду по пр.Соборності, 38 з приводу закладу майна, а саме - ноутбука ЄКР.15,6НР Pentium N500 1,1ghz/ram8gb/hdd500gb/(1366*768), серійний номер CND8515WQW (а.с.54 т.3).

Копії документів з інвентарної картки №23 відділу освіти Ківерцівської РДА, згідно з якою, ноутбук марки НР 250, серійний номер CND8515WQW, вартістю 12666,67 грн. з інвентарним номером 101480027, 30.09.2019 року був переданий ЗОШ I-II ступеня с.Сокиричі. Згідно запису у картці, ноутбук було викрадено 2019 року. Відповідно до змісту вироку і протоколу про відкриття матеріалів, такий доказ було пред`явлено прокурором в судовому засіданні 11.08.2022, та відкрито сторонам у порядку ст.290 КПК України (а.с.214-220, т.2).

Окрім того, як вбачається з вироку, судом оглянута надана в судовому засіданні представником потерпілої юридичної особи Гімназії с.Сокиричі ОСОБА_12 у відповідності до ст.56 КПК України коробка від ноутбука марки НР250 серійний номер CND8515WQW (долучена до матеріалів провадження коробка під №1). Такий доказ відкрито сторонам провадження безпосередньо в судовому засіданні, про що наявні відповідні розписки сторони захисту і сторони обвинувачення (а.с.26-27, т.3).

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 19.02.2020, ОСОБА_7 у відповідності до ст.290 КПК України відкрито матеріали кримінального провадження. Протокол містить підпис останнього та запис про відсутність зауважень (а.с.57, т.3). Цей протокол прокурором надано у судовому засіданні 28.02.2023.

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством. А тому, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які є послідовними і узгоджуються між собою у їх сукупності, в основу вироку щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України по епізоду, який мав місце 06.11.2019, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Дослідивши вищевказані докази, колегія суддів апеляційного суду приходить до обґрунтованого переконання, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України.

Також суд апеляційної інстанції повністю погоджується з висновками місцевого суду про виключення із формулювання обвинувачення по епізоду від 06.11.2019 знаряддя способу проникнення «металевого прута», оскільки, як вірно зазначив суд, матеріали кримінального провадження доказів з цього приводу не містять, і таких не було надано суду стороною обвинувачення.

Водночас, апеляційний суд критично відноситься до апеляційних тверджень сторони захисту в тій частині, що винуватість ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 06.11.2019 не підтверджується доказами, які досліджувались судом, оскільки, вони суперечать дослідженим доказам у кримінальному провадженні, не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження, а тому відповідно розцінюються як намагання уникнути відповідальності за вчинене.

Як зазначено у ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції судові рішення суду першої інстанції переглядає в межах апеляційної скарги.

Так, перевіривши апеляційні твердження сторони захисту про те, що обвинувачений передав свідку ОСОБА_10 для здачі в ломбард свій власний ноутбук, який він раніше (липні-серпні 2019) він придбав в одному із ломбардів міста Луцька, то колегія суддів вважає їх цілком безпідставними з огляду на таке.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, у користуванні Сокиричівської школи на балансі перебував ноутбук марки «НР» з серійним номером CND8515WQW, який було викрадено 06.11.2019. ОСОБА_10 у ломбард був зданий ноутбук саме такої марки і з таким серійним номером. Як пояснила цей свідок у ломбард зверталась лише один раз, а саме для здачі того ноутбука, який їй був переданий обвинуваченим. Окрім того, обвинувачений вказуючи про придбання ним ноутбука ще у липні-серпні 2019 року в одному із Ломбардів міста Луцька, будь-яких доказів з цього приводу не навів і не надав. Тому, колегія суддів приходить до переконання, що обвинуваченим для здачі в ломбард свідку ОСОБА_10 передавався саме той ноутбук, який і був викрадений у Сокиричівській школі 06.11.2019.

При цьому, до показань свідка ОСОБА_10 , які вона надала суду першої інстанції в тій частині, що ноутбук, який їй був переданий обвинуваченим, в ломбард вона здавала у вересні, а не у листопаді 2019 року, апеляційний суд відноситься критично, оскільки, як встановлено із довідки лобмарду «Заставно-кредитний дім», до Луцького відділення ломбарду з приводу закладу майна ноутбука, ОСОБА_10 зверталась саме 06.11.2019.

Таким чином, апеляційні доводи сторони захисту про те, що покази цього свідка не підтверджують винуватості обвинуваченого у вчиненні крадіжки, яка мала місце 06.11.2019, до уваги судом не приймаються як безпідставні.

Не заслуговують на увагу суду також і доводи сторони захисту про недопустимість в якості доказу відповіді на запит із лобмарду «Заставно-кредитний дім», де зазначено, що свідок ОСОБА_10 викрадений ноутбук здавала 06.11.2019 з посиланням на те, що не були відібрані пояснення у працівників ломбарду, відсутній відеозапис з цього закладу, а автор відповіді не попереджався про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження така відповідь надана на офіційний запит прокурора, яка водночас містить підпис генерального директора і печатку юридичної особи, а тому з урахуванням положень ст.ст.84, 85, ч.1 ст.86 КПК України, є належним та допустимим доказом, який оцінюється судом в даному кримінальному провадженні наряду з усіма доказами в сукупності. При цьому, ті факти, що органом досудового розслідування не відбирались пояснення у працівників ломбарду та відсутність відеозапису з приміщення ломбарду, жодним чином не можуть свідчити про недопустимість такого доказу як письмова відповідь цього закладу на офіційний запит прокурора, оскільки показання працівників ломбарду, відеозапис та письмова відповідь, є окремими процесуальними джерелами доказів у кримінальному провадженні.

Окрім того, цілком безпідставними є апеляційні доводи сторони захисту про те, що висновок експерта №485 від 17.12.2019 за результатами дактилоскопічної експертизи згідно з яким один слід пальця руки залишений ОСОБА_7 , не може слугувати прямим доказом його винуватості із посиланням на те, що останній в листопаді 2019 року був у школі, де ходив до кабінету директора для того аби дізнатися про успішність навчання його дочки ОСОБА_11 , тому і міг залишити слід пальця, оскільки така версія перевірялась судом першої інстанції, і з цього приводу вірно зазначено про те, що вона не підтвердилась жодним будь-яким наявним у матеріалах кримінального провадження доказом, і таких не було наведено чи надано стороною захисту.

Слід також зазначити про те, що судом першої інстанції перевірялась версія сторони захисту про недопустимість в якості належних доказів постанови про відібрання зразків, протоколу про відібрання зразків та висновку експертизи, яка була відкинута судом, оскільки фактично такі докази були здобуті у спосіб, передбачений законодавством і підстав для їх визнання недопустимими з мотивів наведених стороною захисту здобуто не було. Хоча сторона захисту в апеляційній скарзі з цього приводу нічого не вказує, однак апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що мотиви місцевого суду щодо відхилення таких доводів є правильними.

Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду провадження в частині щодо відсутності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України по епізоду, який мав місце 06.11.2019, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , як про це просить сторона захисту, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує про незаконність вироку в частині щодо визнання невинуватим та виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України за епізодом, який мав місце 08.11.2019.

Проте, такі його доводи апеляційним судом до уваги не беруться та відповідно спростовуються наступним.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 в цій частині, суд першої інстанції виходив із того, що стороною обвинувачення не доведено того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 08.11.2019 не визнав. При цьому, надав показання про те, що взагалі не володіє інформацією про місце знаходження школи в с.Прилуцьке Ківерцівського району. Повністю заперечив ймовірність можливої здачі саме ним викраденого ноутбука, що ставиться йому у провину. Ствердив, що не міг здавати ноутбук до ломбарду, так як орієнтовно у 2016 році втратив свій паспорт.

Сторона захисту просила виправдати ОСОБА_7 у цьому пред`явленому обвинуваченні.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за цим епізодом, як повністю так і частково, стороною обвинувачення обґрунтовувалась письмовими доказами, які безпосередньо досліджувались судом, та показаннями представника потерпілої сторони. У цій частині обвинувачення судом безпосередньо в судовому засіданні були досліджені такі докази.

Представник потерпілої сторони - Прилуцької школи ОСОБА_13 , яка є директором школи, суду показала, що 07.11.2019 вранці отримала телефонний дзвінок від завгоспа, який повідомив про проникнення невідомих осіб до школи шляхом пошкодження дверей. На місці виявила зникнення трьох ноутбуків - марки «HP» сірого кольору та марки «Lenovo», чорного кольору, які були передані школі за цільовою програмою для організації навчального процесу учнів початкових класів. Також вказала про те, що обвинуваченого ОСОБА_7 раніше у приміщенні школи або ж на її території не бачила.

Рапорт начальника СРПП Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_14 від 08.11.2019 та протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 08.11.2019, подану громадянином ОСОБА_15 , який працює на посаді завгоспа Прилуцької ЗОШ I-II ступеня, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення крадіжки ноутбуків з приміщення ЗОШ I-II ступеня с.Прилуцьке, поєднану з проникненням (а.с.174, 179-180, т.1).

Протокол огляду місця події від 06.11.2019 з фототаблицями до нього, проведеного за добровільною згодою директора ЗОШ I-II ступеня с.Прилуцьке ОСОБА_13 , з якого вбачається, що було оглянуто територію і приміщення Прилуцької школи, та виявлено пошкоджене, відчинене металопластикове вікно у приміщенні туалету (а.с.182-198, т.1).

Лист директора Прилуцької ЗОШ I-II ступеня ОСОБА_13 від 08.11.2019 за №224, адресованого на ім`я начальника Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_16 , де директор повідомив про факт проникнення невстановленими особами, шляхом відчинення металопластикового вікна, до приміщення школи та викрадення ноутбуків марки «Lenovo-Serial Number PF 19409M», інвентаризаційний номер 10480092; марки ЄКР.15.6.Lenovo Celeron 1000M 1.8GHZ/RAM2048MB/HDD500GB/DVD RW C/№WB11302759, інвентаризаційний номер 10480028; марки ЄКР.15.6 HPCELERON №3350 1,1ghz/ram8gb/ssd128gb/(1366*768)/dvdrw C№CND8094XIL, інвентаризаційний номер 101400113. Сума збитків 17600 (а.с.200, т.1).

Копію інвентарної картки №23 відділу освіти Ківерцівської РДА, з якої вбачається, що ноутбук марки HP250, серійний номер CND8094XIL вартістю 10389,20 грн. з інвентарним номером 101400113, 30 вересня 2019 року був переданий ЗОШ Прилуцька. Картка також містить запис про те, що вказаний ноутбук було викрадено 2019 року (а.с.219, т.2). Цей доказ було пред`явлено прокурором в судовому засіданні 11.08.2022, та відкрито сторонам в порядку ст.290 КПК України (а.с.214-220, т.2).

Довідку №1038/01-18/2-19 від 11.11.2019, видану відділом освіти Ківерцівської РДА Волинської області, відповідно до якої на балансі відділу освіти Ківерцівської РДА, окрім іншого, знаходився ноутбук НР з інвентарним номером 101400113 вартістю 10389,20 грн. (а.с.243, т.1).

Постанову слідчого від 11.11.2019, якою призначено проведення судово-дактилоскопічної експертизи для ідентифікації слідів пальців рук, вилучених на місці вчинення кримінального правопорушення (а.с.201, т.1).

Висновок експерта №428 від 25.11.2019 з долученою ілюстративною таблицею до нього та дактилокартами, з якого вбачається, що даних про те, що ймовірно серед виявлених слідів наявні сліди пальців рук обвинуваченого ОСОБА_7 , останній не містить (а.с.204-216, т.1).

Постанову слідчого від 11.11.2019, якою призначено проведення судово-трасологічної експертизи дерев`яної дощечки зі слідами віджиму, яка була виявлена і вилучена на підлозі перед входом у кабінет психолога Прилуцької школи (а.с.217, т.1).

Висновок експерта №464 від 18.11.2019, відповідно до якого надане експерту ймовірне знаряддя вчинення злому для ідентифікації не придатне (а.с.220-222, т.1).

Довідку №3005/12 від 20.12.2019, видану генеральним директором Лобмарду «Заставно-кредитний дім» на запит слідчого від 14.11.2019 за №9017/54-2019, з якої вбачається, що 27 листопада 2019 року громадянин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , що ідентифікується паспортом серії НОМЕР_1 , виданим Луцьким МВ УМВС 22.01.2015 року, звертався до Луцького відділення ломбарду по пр.Соборності, 4 та заклав ноутбук марки ЄКР.15.6 HPCELERON №3350 1,1ghz/ram8gb/ssd128gb/(1366*768)/dvdrw C№CND8094XIL (а.с.224, 226, 227, т.1).

Отже, як правильно встановив місцевий суд на підставі цих досліджених безпосередньо в судовому засіданні доказів, стороною обвинувачення доведено про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за епізодом від 08.11.2019. Проте, наведені докази ані кожен окремо, ані в їх сукупності беззаперечно не підтверджують винуватості у вчиненні цього кримінального правопорушення саме обвинуваченим ОСОБА_7 .

Будь-яких інших доказів на обґрунтованість підтвердження обвинувачення в цій частині, стороною обвинувачення, надано не було. Фактично про таких не було й вказано в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та апеляційного розгляду.

А тому, виходячи із досліджених доказів в цій частині, апеляційний суд повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 .

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 невинуватими у пред`явленому в обвинувальному акті обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України по епізоду, який мав місце 08.11.2019, і його виправдання на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, є таким, що відповідає положенням ст.370 КПК України, тобто - законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки його вина наданими стороною обвинувачення доказами не підтверджується поза розумним сумнівом.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов правильного висновку про визнання невинуватим обвинуваченого за вищенаведених підстав.

Суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України судові рішення суду першої інстанції переглядає в межах апеляційної скарги.

Так, перевіряючи апеляційні доводи прокурора про безпідставне не взяття до уваги довідки №3005/12 від 20.12.2019, виданої генеральним директором Лобмарду «Заставно-кредитний дім», в якості винуватості саме обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 08.11.2019, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно з цієї довідки вбачається, що 27.11.2019 громадянин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , що ідентифікується паспортом серії НОМЕР_1 , виданим Луцьким МВ УМВС 22.01.2015 року, звертався до Луцького відділення ломбарду по пр.Соборності, 4 та заклав ноутбук марки ЄКР.15.6 HPCELERON №3350 1,1ghz/ram8gb/ssd128gb/(1366*768)/dvdrw C№CND8094XIL, який як встановлено з інших доказів, був викрадений з Прилуцької школи.

При цьому, як вбачається із долученого до матеріалів кримінального провадження, в якості характеризуючи даних ОСОБА_7 надано паспорт (ID-карта) № НОМЕР_2 , видана на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданий органом 0710 11.11.2019, тобто ще до здачі в ломбард ноутбука, яке мало місце 27.11.2019. Водночас, як показав сам обвинувачений, свій паспорт серії НОМЕР_1 , який вказаний у довідці з ломбарду, він втратив ще у 2016 році.

Крім того, вказана довідка з ломбарду 3005/12 від 20.12.2019 також містить дані про реалізацію одного з ноутбуків, а саме марки «Lenovo» з серійним номером WB11302759, викрадення якого в обвинувальному акті ставиться у провину ОСОБА_7 , іншою особою.

А тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками місцевого суду про те, що вказані обставини викликають беззаперечний сумнів, що саме обвинувачений ОСОБА_7 реалізовував викрадене майно та може бути причетним до інкримінованого йому кримінального правопорушення - ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 08.11.2019.

При цьому, апеляційні твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 виготовивши паспорт (ID-карта) № НОМЕР_2 міг залишити собі у розпорядженні й інший паспорт, який зазначений в довідці з ломбарду - серії НОМЕР_1 , виданим Луцьким МВ УМВС 22.01.2015 року, тобто мати два документи, оскільки воно є необґрунтованим і нічим іншим як непідтвердженим припущенням. Також слід зазначити, що стороною обвинувачення причини невідповідностей зазначення у довідці посилання на інший документ (паспорт), ані ж той, що доданий до матеріалів кримінального провадження, не з`ясовувалися і перевірялися, хоча фактично були відомі.

Той факт, що сторона захисту не заявляла клопотання про виключення з числа доказів довідки із ломбарду №3005/12 від 20.12.2019 чи про призначення експертизи, як про це вказує прокурор, жодним чином не свідчить не неправильність висновків місцевого суду щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі і надані під час розгляду провадження щодо незаконності оскаржуваного вироку в частині, що стосується виправдання обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними і такими, що не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами, а також такими, що є власним тлумаченням законодавства та встановлених обставин провадження, тому до уваги не приймає, оскільки вони фактично були враховані судом першої інстанції, і відповідно не спростовують висновків місцевого суду.

Водночас, на переконання апеляційного суду доводи прокурора про необхідність повторного дослідження певної частини доказів по епізоду від 08.11.2019, які на його думку стосуються доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, не ґрунтуються на законі.

Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, заявляючи клопотання про повторне дослідження певної частини доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих належних мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора в частині, що стосуються кримінального правопорушення за яким виправданий обвинувачений, фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку. А тому, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки таким доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Колегія суддів оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи в частині, що стосуються виправдання обвинуваченого, як необґрунтовані та безпідставні, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимог законодавства.

Крім того, апеляційний суд не вбачає підстав для внесення у вступну частину вироку вказівки щодо судимостей обвинуваченого, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, оскільки в оскаржуваному вироку зазначено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий. При цьому, як вбачається із вироку, дана обставина судом першої інстанції врахована була при призначенні обвинуваченому покарання.

Щодо апеляційних доводів сторони обвинувачення та сторони захисту про недотримання вимог кримінального процесуального закону ч.2 ст.416, ст.421 КПК України, що при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 призвело до погіршення правового становище обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

За положеннями ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умов, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку із необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Судом встановлено, що вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 01.02.2021 обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2000 і за сукупністю кримінальних правопорушень визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Вищезазначений вирок суду першої інстанції від 01.02.2021 ухвалою Волинського апеляційного суду від 22.04.2021 було скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням норм процесуального закону.

Вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 18.05.2023, окрім іншого, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (епізод від 06.11.2019) із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та призначеного покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2020, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Таке покарання не узгоджується з положеннями ч.2 ст.416 КПК України.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання як за ч.3 ст.185 КК України (епізод від 06.11.2019), так і за правилами ч.4 ст.70 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і не застосував закон, який підлягає застосуванню та призначив обвинуваченому покарання з порушенням вимог ч.2 ст.416 КПК України у зв`язку із чим вирок в частині призначеного покарання слід змінити шляхом зменшення покарання.

Так, апеляційний суд у відповідності до положень ст.ст.50, 65 КК України враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, тобто тих, що й враховані судом першої інстанції, однак з урахуванням вимог ч.2 ст.416 КПК України та в межах апеляційних прохань прокурора, зменшує обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком у даному провадженні та призначеного покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 12.03.2020, остаточно визначає покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Водночас, у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень слід зарахувати частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2020.

На думку колегії суддів апеляційного суду, таке покарання повністю відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, апеляційні скарги сторони обвинувачення та сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - зміні в частині призначеного покарання.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора, та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 18 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду від 06.11.2019) до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2020, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

У строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зарахувати частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2020.

В іншій частині вирок в даному провадженні залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді