Номер провадження: 11-кп/813/697/24
Справа № 510/1289/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 на вирок Ренійського райсуду Одеської обл. від 18.10.2023 у к/п НОМЕР_1 від 22.06.2023 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рені Ізмаїльського р-ну Одеської обл., громадянина України, не одруженого, не працюючого, з неповною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 17.05.2021 Малиновським райсудом м. Одеси за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, на підставі ч. 4 ст.7 0 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі, звільненого 23.08.2022 у зв`язку із відбуттям покарання;

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

До вступу вироку у законну силу застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді від 26.06.2023 та вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та повторно вчинив таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, на території України введено воєнний стан. Дію воєнного стану в подальшому було неодноразово продовжено, востаннє - Указом Президента України від 01.05.2023 № 254/2023, затвердженого Законом України від 07.05.2023 № 3057-ІХ.

Так, 22.06.2023 приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , проходячи повз магазина ПП «Куля», який розташований за адресою: Одеська обл., Ізмаїльський р-н, м. Рені, вул. 28 Червня, 233-А, де біля автобусної зупинки, розташованої поряд із зазначеним магазином, побачив велосипед гірського типу, після чого у нього виник раптовий корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення майна. Продовжуючи реалізацію злочинного корисливого умислу, 22.06.2023 о 16 год. 30 хв.., ОСОБА_7 підійшов до велосипеда гірського типу, який знаходився на вулиці біля автобусної зупинки, поряд із магазином ПП «Куля», розташованого за адресою: Одеська обл., Ізмаїльський р-н, м. Рені, вул. 28 Червня, 233-А, де діючи в умовах воєнного стану, умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не помічений із сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед гірського типу бренду «Discovery», моделі «CANYON», у рамі біло-помаранчевого кольору, вартістю 4 335,33 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, вказує на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого з таких підстав:

- суд 1-ої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому не врахував, що він має 4 не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності, що свідчить про те, що він після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належним висновків для себе не зробив та продовжив займатися антисуспільною злочинною діяльністю;

- судом лише формально взято до уваги дані про особу обвинуваченого, який після звільнення з місць позбавлення волі 23.08.2022 не вживав заходів для працевлаштування та менш ніж через рік вчинив новий тяжкий злочин проти власності у період воєнного стану, міцних соціальних зв`язків не має, завдана шкода відшкодована шляхом повернення власнику майна працівниками поліції, за місцем проживання характеризується виключно з негативного боку;

- суд 1-ої інстанції не надав належної оцінки висновку органу пробації, відповідно до якого ОСОБА_7 схильний до вчинення адміністративних та кримінальних правопорушень, ризик для суспільства оцінюється як дуже високий, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як дуже високий;

- при призначенні покарання суд не надав оцінку тому, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого є рецидив злочину;

За таких обставин, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок Ренійського райсуду Одеської обл. від 1810.2023 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинку, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просила її частково задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти її задоволення. Потерпіла ОСОБА_9 до апеляційного суду не прибула, при цьому надала заяву про розгляд справи за ї відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає не у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану;

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, доповідь органу пробації, відшкодування заподіяної шкоди та ту обставину, що він неодноразово притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

В той же час, на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання прокурора відносно того, що ОСОБА_7 , маючи 4 незняті судимості, після звільнення з місць позбавлення волі не вживав заходів щодо працевлаштування, на шлях виправлення не став, належним висновків для себе не зробив та продовжив займатися антисуспільною злочинною діяльністю, що свідчить про те, що звільнення від відбування покарання не є достатнім для його виправлення та запобіганню вчиненню інших кримінальних правопорушень.

Колегія суддів також приймає до уваги, що відповідно до змісту досудової доповіді ризик повторного вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень є дуже високим, а його виправлення без обмеження або позбавлення волі становитиме дуже високу небезпеку для суспільства (а.п. 46).

Більш того, відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується не задовільно, зловживає спиртними напоями, не працює, підтримує стосунки із раніше судимими особами, під час перебування під адміністративним наглядом систематично порушував встановлені судом обмеження та притягувався до адміністративної відповідальності за ст.ст. 173, 187 КУпАП ( а.п. 94).

Окрім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора відносно того, що при призначенні покарання суд не надав оцінку тому, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 є рецидив злочину.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд приходить до стійкого переконання, що призначене судом 1-ої інстанції покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України є таким, що не відповідає особі обвинуваченого не це не сприятиме меті покарання, а саме його виправленню і попередженню вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, і зазначені судом 1-ої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до таких висновків.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується незадовільно.

Разом з тим, колегія суддів також враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, заподіяна ним шкода була відшкодована, що на переконання апеляційного суду являються обставинами, які пом`якшують його покарання.

Окрім того, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 самостійно з`явився до апеляційного суду для розгляду апеляційної скарги прокурора за першим викликом, пояснив, що злочин вчинив з огляду на тяжкі сімейні та матеріальні обставини.

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

За таких обставин, приймаючи до уваги вищевикладені обставини, апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого апеляційний суд визнає рецидив злочину.

Приписами ч. 1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 зазначено, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд врахувавши тяжкість вчиненого злочину, вищезазначені відомості про особу обвинуваченого приходить до висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України, буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України визначено що, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 , скасуванню, в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Водночас, апеляційний суд не вбачає необхідності повторно визнавати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, оскільки доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

З урахуванням того, що обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати його у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати з 14.02.2024.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 415, 419, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ренійського райсуду Одеської обл. від 18.10.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати, в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Засудженого ОСОБА_7 затримати в залі апеляційного суду та доставити його до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 відраховувати з дня затримання, а саме з 14.02.2024.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримається під вартою у той же строк з дня вручення його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3