Справа № 611/1192/16-к
№ 1-кс/183/3229/23

У Х В А Л А
14 листопада 2023 року Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області, у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,
09 листопада 2023 року канцелярією Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області зареєстрована заява представника ОСОБА_7 про відвід судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_5 від розгляду кримінального провадження №611/1192/16к. за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_3 .
07 листопада 2023 року, було розпочато підготовче судове засідання, до якого з`явилися: обвинувачений ОСОБА_3 , захисник і прокурор.Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник, не з`явилися, потерпілі та їх представник також не з`явилися.Про повідомлення належним чином ОСОБА_6 та його захисника про час та місце проведення підготовчого судового засідання, судом зазначено не було.
На початку підготовчого судового засідання до головуючого звернулася прокурор, яка повідомила, що направила до суду письмове клопотання про оголошення у розшук ОСОБА_6 , у зв`язку із тим, що відповідно до пояснення його сусідки, за місцем останньої реєстрації (м. Барвінкове Харківської області, яке певний час перебувало у тимчасовій окупації з початку повномасштабної російської агресії) вона його не бачила, та, на її думку, ОСОБА_6 мешкає за межами України. При цьому, прокурором не було зазначено, за яких законних підстав, та хто саме опитував сусідку, як це пояснення було здобуто прокурором, чим та як обґрунтовано необхідність оголошення у розшук ОСОБА_6 . Коли головуючий запитав його думку з приводу цього клопотання, він повідомив, що не ознайомлений з цим клопотанням та доданими до нього матеріалами, та заявив усне клопотання про ознайомлення з клопотанням прокурора. Необхідність ознайомлення з цим клопотанням виходила з мети висловити обґрунтовану думку, стосовно викладеного в ньому, яка буде узгоджуватися із правовою позицію захисту.
Однак, судом представнику заявника було відмовлено в ознайомлені з клопотанням прокурора та доданими до нього матеріалами.
Головуючий зазначив, що представнику заявника не має сенсу ознайомлюватися із цим клопотанням, оскільки прокурор все сказала, коли просили суд розглянути клопотання.Клопотання прокурора та подані до нього документ, ні самим прокурором ні головуючим оголошені в судовому засіданні не були.Він зазначив суду, що всказанном прокурором, відсутні підстави для оголошення особи у розшук, та що думки "сусідки не можуть бути вичерпною підставою для оголошення особи у розшук.
Після чого,головуючий видалився у нарадчу кімнату, по виході з якої оголосив резолютивнучастину ухвали про задоволення клопотання прокурора шляхом оголошення ОСОБА_6 в розшук та виділення матеріалів кримінальною провадження(без зазначення яких саме та відносно кого).
Таким чином, суддя ОСОБА_5 , під час розгляду вищевказаною клопотання прокурора демонстративно діяв упереджено, виключно в інтересах сторони обвинувачення, фактично відсторонивши сторону захисту від можливості реалізації процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, чим порушив право ОСОБА_3 на захист.
Нехтування суддею ОСОБА_5 принципом змагальності сторін у кримінальному судочинстві, стало однією з низки порушень кримінального-процесуального закону прав обвинувачених на захист та справедливий суд, при наступних обставинах.
Розгляд клопотання прокурора, про який йдеться, та подальше оголошенні ОСОБА_6 у розшук відбулося без участі захисника ОСОБА_6 , незважаючи на те, що 17 лютого 2022 року, ухвалою Балаклійського районного суду Харківське області у справі № 611/1192/16-к було постановлено доручити Регіональному центр, з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківські областях призначити захисника обвинуваченому ОСОБА_6 , для здійснення захисту при розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 . ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Інформація про повідомлення Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області Регіонального центру з надання безоплатної вторинне правової допомоги у Луганській та Харківській областях про час та місце проведення підготовчого засідання у справі № 611/1192/16-к у судовій справі відсутня.
Отже, суддею ОСОБА_5 безпрецедентно для сучасної України публічно порушено право ОСОБА_6 на захист, яке гарантоване ст. 59 Конституції України та передбачене п. 3 ч. 3 ст. 42, ч. 4 ст. 46 КПК України.
Прийнявши рішення про виділення матеріалів кримінального провадження : підстав розшуку ОСОБА_10 , суддя ОСОБА_5 діяв у спосіб не передбаченні Законом, оскільки, відповідно до порядку, який передбачений ч. 1 ст.334 КПК України, у разі якщо обвинувачений ухилився від, явки до суду, суд, зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого до його розшуку.
Правила виділення матеріалів кримінального провадження в окреме провадженняухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України, встановлені ст. 217 КПК України та не мають жодного відношення до обставин судового розгляду справи № 611/1192/16-к.
Ч. 4 ст. 217 КПК України передбачено, що матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативновплинути на повноту судового розгляду.
У справі 611/1192/16-к предметом розгляду є обвинувальний акт, в якому правові кваліфікація дій обвинувачених має, зокрема, ознаку злочину, вчиненого групою осіб через що окреме провадження відносно кожного з обвинувачених буде порушенням право іншого на захист, унеможливить з`ясування правової позиції та показів іншою обвинуваченого.
Таким чином, окреме провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , після виділення матеріалів, яке ухвалив суддя ОСОБА_5 , є порушенням права ОСОБА_3 на захист та на справедливий суд, виключає об`єктивність та повноту судовогорозгляду, оскільки під час цих проваджень будуть розглядатися одні і ті ж обставини, без урахування позиції (захисту) іншого обвинуваченого.
Під час з`ясування явки сторін у підготовче судове засідання, суддя ОСОБА_5 встановив, що потерпілі не з`явилися, при цьому, з його слів, були повідомлені про час та місце судового засідання шляхом СМС повідомлень.
Під час з`ясування моєї думки щодо можливості проведення підготовчого судового засідання за відсутністю потерпілих, я зазначив, що ст. 314 КПК України встановлені умови за яких відбувається підготовче судове засідання однією з яких є участь потерпілого та його представника.
Суддя ОСОБА_5 заявив, що на його думку, явка за викликом суду є правом, а не обов`язком потерпілих, та повідомив про продовження підготовчого судовогозасідання у відсутність потерпілих та їх представника (представників).
Означена заяви судді ОСОБА_5 не відповідає приписам ч. 1 ст. 57 КПК України відповідно до якої прибуття за викликом суду, (а в разі неможливості своєчасною прибуття - завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття є саме обов`язком потерпілого.Намагання проводити підготовче судове засідання всупереч порядку, встановленоюч.2 ст. 314 КПК України, який має імперативну форму та не передбачає можливості суду відступлення від встановленого нею порядку на власний розсуд суду, має ознакипорушення суддею ст. ст. 1, 8 Кодексу суддівської етики, ч. 1 ст. 5 Закону Україні "Про судоустрій і статус суддів".
07 листопада 2023 року, суддя ОСОБА_5 , під час судового засідання повідомивучасників справи, в тому разі його та підзахисному ОСОБА_3 , що наступне судове засідання у справі відбудеться 09 листопада 2023 року, чим порушив порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні, в тому разі ч. 9 ст. 135 КПК України, відповідно до якої особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом.Вказане очевидне порушення порядку здійснення виклику, суддя ОСОБА_5 цинічнообґрунтував небажанням порушувати права обвинуваченого, не зазначивши якого. Взаємозв`язку такої заяви із наявним нехтуванням суддею ОСОБА_5 , нормами КПК України він не побачив.
Також вказав, що всі викладені події відбулися протягом часу, у першому судовому засіданні підготовчого провадження. Вказані порушення ніяким чином не відповідаю ні меті та задачам кримінального судочинства ні законним інтересам і правам обвинуваченого ОСОБА_3 , є фактором, який унеможливлює здійснення мною ефективного захисту останнього, в межах визначених законом.
Наполегливість, з якою суддя ОСОБА_5 , 07.11.2023 року, впроваджував порушення меж та порядку, визначених процесуальним законом під час підготовчого судового засідання стало обставинами, які викликають сумнів в неупередженості судді ОСОБА_5 під час судового провадження у справі № 611/1192/16-к, призвели до зневіри у можливість законного об`єктивного, всебічного та повного судового розгляду справ у цьому складі суду.
Представник заявника ОСОБА_4 скористався своїм правом не бути присутнім у судовому засіданні, надіслав клопотання про розгляд справи без його участі.
Дослідивши заяву про відвід, суд дійшов до наступних висновків.
Положення ст.ст. 75, 76 КПК України визначають підстави відводу слідчого судді, судді, а саме слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Згідно ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненим законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно із ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори" від 22 грудня 1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору. Щодо безсторонності суду при розгляді справ, Європейський суд з прав людини висуває дві вимоги: по-перше, бути суб`єктивно вільним від упередженості чи зацікавленості у результаті розгляду справи, по-друге, бути об`єктивно безстороннім - тобто суд повинен гарантувати виключення будь-якого обґрунтованого сумніву стосовно його безсторонності. Щоб задовольнити ці вимоги, суд повинен відповідати суб`єктивному і об`єктивному тесту: безсторонність для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися суб`єктивним тестом, тобто на підставі особистого переконання окремого судді в даній справі, і за об`єктивним тестом, тобто з`ясування, чи має суддя гарантії, достатні для виключення будь-якого законного сумніву стосовно його безсторонності.
Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України", наявність безсторонності визначається в тому числі і тим, чи забезпечує суд умови, за яких були б неможливі сумніви у його безсторонності.
Об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті ухваленого рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.
Як роз`яснив Європейський суд з прав людини в рішеннях у справах "Микаллеф проти Мальти", "Мезнарич проти Хорватії", в демократичному суспільстві суди повинні вселяти довіру. Тому кожний суддя, у відношенні якого маються щонайменші сумніви в неупередженості, зобов`язаний вийти з процесу. Правила, що регулюють відвід суддів, є спробою забезпечення неупередженості судді шляхом усунення будь-яких сумнівів у учасників процесу. Ці правила направлені на усунення будь-яких ознак необ`єктивності судді та слугують зміцненню довіри, яку суди повинні асимілювати в демократичному суспільстві.
Однією з процесуальних форм забезпечення об`єктивності та неупередженості судового розгляду є гарантоване законом право відводу у визначених законом випадках. Як випливає зі змісту норм КПК України, відвід судді є одним з механізмів, що забезпечує законність та обґрунтованість судового рішення.
Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
За таких обставин, норми КПК України не містять положень, які-б перешкоджали судді ОСОБА_5 брати участь в розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_3 .
Суд, вважає позицію захисника обвинуваченого ОСОБА_3 ОСОБА_4 , щодо порушень суддею ОСОБА_11 норм КПК України під час проведення підготовчого судового засідання по справі відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_3 як такою, що її обрав захисник при здійснені свої повноважень по захисту обвинуваченого та діючого в межах своїх повноважень. Виказана захисником незгода з процесуальними рішеннями, прийнятими суддею, на думку суду є його правовою позицією та не може бути прийнята судом, як підстава для відводу судді.
Аналізуючи викладене, суд приходить до переконання про відмову у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_3 , яку підтримав його захисник ОСОБА_4 про відвід ОСОБА_12 , оскільки заявником не надано до суду беззаперечних доказів наявності підстав, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України, які виключають можливість участі судді у кримінальному провадженні, як і не наведено достатніх доводів на підтвердження наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 75, 76, 81 КПК України, суд, -
відмовити заявнику ОСОБА_3 , заяву, якого підтримав захисник ОСОБА_4 в задоволенні заяви про відвід судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1