ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 608/1733/20

провадження № 51-2786 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 08 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000150, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Вікно Чортківського (Гусятинського) району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , працюючого на посаді старшого інспектора сектору дізнання органу досудового розслідування Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, раніше не судимого,

який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 07 липня 2022 року

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.1 ст.366 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад даного кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 08 березня 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи на посаді слідчого СВ Чортківського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, здійснюючи відповідно до доручення начальника СВ Чортківського ВП досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000190 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, без погодження з прокурором, 10 червня 2020 року, склав повідомлення про підозру ОСОБА_8 , вручив йому пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного. Після цього, 11 червня 2020 року, в порушення абз. 5 п. 1 глави 3 розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, не вніс відповідні відомості до ЄРДР, у службовому кабінеті склав протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 . Надалі, того ж дня, слідчий ОСОБА_7 провів слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 в якості підозрюваного, про що склав та підписав відповідний протокол. Завершуючи свій умисел до кінця, слідчий ОСОБА_7 зібрав характеризуючі матеріали на ОСОБА_8 та без реального виконання вимог ст. 103, 104, 290 КПК України надав ОСОБА_8 для підпису протокол надання доступу до матеріалів кримінального провадження №0000190 та розписку про отримання копій обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, які останній, в свою чергу, підписав. При цьому, ОСОБА_7 достеменно усвідомлював, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України, процесуальним прокурором не погоджено та не підписано, а отже ОСОБА_8 статусу підозрюваного не набув.

Внаслідок вищезазначених, спланованих, умисних, протиправних дій слідчий СВ Чортківського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 вчинив службове підроблення офіційного документу, а саме, протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 в якості підозрюваного, шляхом складення та внесення до такого неправдивих відомостей.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст.366 КК України, як службове підроблення, тобто складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Суд визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад даного кримінального правопорушення.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду про недоведеність, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, через відсутність об`єктивної сторони та предмету кримінального правопорушення, тому, що протокол слідчого експерименту, у службовому підроблені якого обвинувачувався ОСОБА_7 , породжує юридичні наслідки для ОСОБА_8 з моменту його підписання останнім, а також є офіційним документом так як складений уповноваженою особою, за визначеною законом формою й реквізитами, а зафіксована у ньому інформація має юридично значущий характер.

Крім того, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, належним чином не перевірив викладені у ній доводи й не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, чим порушив вимоги ст.419, 370 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу сторони обвинувачення від виправданого ОСОБА_7 надійшло заперечення, у якому він, посилаючись на безпідставність доводів, викладених у скарзі прокурора, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав та просив задовольнити.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

За змістом ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Оскаржуване судове рішення відповідає наведеним вимогам закону.

Статтею 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Конституцією України задекларовано, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь (ч. 3 ст. 62).

Стаття 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Апеляційний суд, під час перевірки рішення встановив, що місцевий суд, дотримуючись норм ст. 94 КПК України, безпосередньо дослідив та оцінив усі надані стороною обвинувачення докази, виклав їх у вироку та встановив, що вони у своїй сукупності не доводять, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, тому, на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України, ухвалив щодо ОСОБА_7 виправдувальний вирок.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у службовому підробленні протоколу слідчого експерименту, а саме у складанні службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа та внесенні до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України.

Згідно із диспозицією ч. 1 ст. 366 КК України кримінальна відповідальність настає в разі вчинення однієї з альтернативних дій: а) складання неправдивого офіційного документу; б) видача неправдивого офіційного документа; в) внесення до офіційного документа неправдивих відомостей; г) інше підроблення офіційного документа.

Кожна із наведених у диспозиції дій є самостійною, тому вчинення будь-якої із них, тягне за собою склад злочину, передбачений ч.1 ст.366 КК України (службове підроблення).

Складання неправдивих офіційних документів означає повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.

Внесення до документів неправдивих відомостей - це внесення (включення) до дійсного (справжнього) офіційного документа, який зберігає належну форму та необхідні реквізити, інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні двох самостійних дій - складання неправдивого офіційного документа та одночасно внесення до офіційного, тобто до справжнього документа, неправдивих відомостей. Суди попередніх інстанцій дійшли правильного переконання про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є неконкретним тому, що кожна з інкримінованих обвинуваченому дій є альтернативною та взаємовиключною. Незважаючи на це, сторона обвинувачення під час судового розгляду не ініціювала питання зміни обвинувачення.

Судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Змінити обвинувачення під час судового розгляду може прокурор (ст.337 КПК України).

Виклад в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, а також правова кваліфікація правопорушення, визначає межі судового розгляду кримінального провадження.

Правильне їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді. Тому, обставини які, відповідно до частини першої статті 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні мають бути викладеними чітко і конкретно, та наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення.

В ході судового розгляду, суд зіставляє фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою та встановлює чи відповідають наведені в обвинувальному акті фактичні дані і підтверджені в суді, складу конкретного злочину, передбаченого Особливою частиною КК України.

Із фактичних обставин, які зазначені у обвинувальному акті та встановлені місцевим судом в ході судового розгляду, суд був позбавлений можливості встановити відповідність їх конкретному складу злочину.

Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, є офіційний документ.

У примітці до ст. 358 КК України зазначено ознаки, які має містити документ, щоб набути статусу офіційного. В тому числі, складений з дотриманням визначених законом форм та містити передбачені законом реквізити.

Об`єднана палата ККС ВС у постанові від 15 лютого 2021 року (справа № 727/5768/18, провадження № 51-1328 кмо 19) висловила позицію, що офіційний документ як предмет злочину, передбаченого ст. 366 КК України, має відповідати такими ознакам: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Дослідивши в судовому засіданні надані прокурором докази, зокрема, сам протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 в якості підозрюваного, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, правильно встановив, що вказаний документ не є офіційним, оскільки він не відповідає ознакам, визначеним у примітці до ст. 358 КК України, а саме не є документом, складеним за визначеним законом формою та не містить усіх належних реквізитів, тому, що всупереч вимог ст.104 КПК України у ньому відсутні дата та час проведення слідчої дії, а також дані й підписи учасників, що приймали у ній участь.

З огляду на невідповідністьпротоколу слідчого експерименту ознакам офіційного документу, що в свою чергу, перешкоджає визнанню його офіційним, суд дійшов обґрунтованого переконання про відсутність обов`язкової ознаки злочину, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , а саме його предмету.

Твердження сторони обвинувачення про те, що протокол слідчого експерименту породжує юридичні наслідки для ОСОБА_8 з моменту його підписання останнім, оскільки міг бути використаний як доказ у кримінальному провадженні, належно перевірялись апеляційним судом та обґрунтовано визнані безпідставними.

Апеляційний суд, погоджуючись з висновком місцевого суду, вірно зазначив, що складання та використання протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 не спричинило та не могло спричинити жодних наслідків правового характеру.

Відповідно до ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Протокол слідчого експерименту є документом в розумінні ст. 99 КПК України і використовується як процесуальне джерело доказів саме у кримінальному провадженні.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК України).

Допустимість доказів - це їх придатність для використання у кримінальному процесі за формальними ознаками.

Основними критеріями допустимості доказів є, зокрема: належне процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій; належний суб`єкт, який має право проводити процесуальні дії з метою одержання доказів; належний порядок проведення процесуальної дії, яка використовується як засіб одержання доказів.

З урахуванням того, що хід і результати проведення слідчої дії - слідчого експерименту із ОСОБА_8 в якості підозрюваного неналежно процесуально оформлено тому, що протокол слідчого експерименту складено з порушенням вимог ст.104 КПК України, у ньому відсутні дата та час проведення слідчої дії, а також дані й підписи учасників, що приймали у ній участь, тобто він не відповідає критеріям допустимого доказу, а відтак його використання в кримінальному провадженні є сумнівним.

Апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, вона в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи прокурора в цій частині теж неприйнятні.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування ухвали апеляційного суду, а тому підстав для задоволення касаційної скарги немає.

Беручи до уваги викладене та, керуючись статтями 434, 436, 441,442 КПК України, Суд вважає, що оскаржуване судове рішення слід залишити без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 08 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3