ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/7/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/212/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 02 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000595 від 11.04.2023, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02 серпня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який раніше був судимим:

- 02.07.2021 Балаклійським районним судом Харківської області за частиною 1 статті 190 КК України до 200 годин громадських робіт, покарання не відбув,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його затримання - з 02 серпня 2023 року.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним в тому, що в умовах воєнного стану, що введений в дію Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022; від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, в ніч з 04 на 05 березня 2023 року, більш точні дати і час не встановлені, за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливого мотиву і мети збагачення за рахунок чужого майна, з автомобілю ВАЗ 21063 реєстраційний № НОМЕР_1 і з нього умисно, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_9 акумулятор KAINAR 6СТ-60 VL АПЗ (1) вартістю 2 787,33 гривень, автомагнітолу 1DIN Caraudio 1289 ISO з пультом дистанційного керування вартістю 130 гривень, а всього на загальну суму 2 917,33 гривень, розпорядившись ними на власний розсуд.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, яка в подальшому була ним доповнена, в якій просить вирок Балаклійського районного суд Харківської області від 02.08.2023 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням статей 71,72 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі

На підставі статей 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021, та призначити остаточне покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021 за вчинення кримінального правопорушення - проступку, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України до 200 годин громадських робіт, станом на 02.08.2023 ОСОБА_7 відбув 112 годин громадських робіт, невідбута частина покарання складає 88 годин громадських робіт. Кримінальне правопорушення за яке обвинуваченого засуджено оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив в ніч з 04 на 05 березня 2023 року, тобто до закінчення строків давності виконання обвинувального вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021.

Крім цього прокурор зазначає, що у зв`язку з ухиленням засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, 05.01.2022 ОСОБА_7 вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення-проступку, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України, обвинувальний акт направлено до Балаклійського районного суду Харківської області, з подальшою зміною підсудності на Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області, розгляд якого на даний час триває.

Прокурор зазначає, що відповідно до пункту 1 частини 1 статті 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки, у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

У відповідності до частини 3 статті 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Відповідно до частини 4 статті 80 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Враховуючи, що ОСОБА_7 станом на 02.08.2023 мав невідбуту частину покарання у вигляді 88 годин громадських робіт за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021, у встановленому законом порядку від відбування покарання не звільнявся, перебіг давності зупинявся у зв`язку з притягненням його до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 389 КК України (повідомлення про підозру від 05.01.2022) та в ніч з 04 на 05 березня 2023 року вчинив нове кримінальне правопорушення, суд повинен призначити покарання за сукупністю вироків.

Крім того апелянт зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На думку прокурора, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не в повному обсязі враховано дані, що його характеризують та характер вчинених ним суспільно-небезпечних дій, а саме наявність негативної характеристики, вчинення тяжкого злочину в період попередньої непогашеної судимості.

Апелянт вважає, що суд, приймаючи рішення щодо призначення ОСОБА_7 покарання, недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі засудженої через його м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок в частині призначеного покарання залишити без змін, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених у пункті 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також відомості про його особу, який раніше був судимим, покарання у виді громадських робіт не відбув, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, неодружений, за місцем мешкання характеризується позитивно.

Відповідно до статті 66 КК України суд врахував обставину, що пом`якшує покарання визнання вини.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно статті 67 КК України, судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, не можливе без його ізоляції від суспільства та правильно призначив покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом першої інстанції положень статті 71 КК України, колегія суддів вважає ці доводи слушними, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

У відповідності до частини 3 статті 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Відповідно до частини 4 статті 80 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України і засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт, яке обвинувачений не відбув.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 185 КК України ОСОБА_7 вчинив в ніч з 04 на 05 березня 2023 року тобто до спливу дворічного строку виконання вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021, а отже обчислення давності виконання зазначеного вироку перервано, у зв`язку з чим обчислення строку давності розпочалось з дати вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції мав застосувати положення частини 1 статті 71 КК України, частково приєднавши до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При ухваленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було неправильно застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано положення статті 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 при призначенні остаточного покарання не враховано його засудження вироком Балалклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції погоджується з визначеним судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення до спливу дворічного строку виконання вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021 та ухилявся від його виконання, у зв`язку з чим обвинувальний акт за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України направлено до суду, колегія суддів, вважає за необхідне застосувати положення статті 71 КК України, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021, яка відповідно до підпункту г) пункту 1 частини 1 статті 72 КК України, складає 10 днів позбавлення волі, що на думку суду апеляційної інстанції відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, та буде достатнім і необхідним, як для виправлення обвинуваченого, так і для попередження вчинення ним аналогічних злочинів.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень статті 71 КК України, що на підставі статей 409, 413, 420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у відповідній частині нового вироку.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 02 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 71, статті 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2021, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: