Справа 752/8994/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/5319/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, маючого профільну середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці умисно, з метою заволодіння чужими грошовими коштами шляхом зловживання довірою, з використанням електронно-обчислювальної техніки розробив детальний план підбору потенційних клієнтів для надання послуг з евакуації громадян з тимчасово окупованого м. Маріуполь.

Після чого, ОСОБА_9 04.05.2022 року з метою реалізації свого злочинного плану за допомогою Всесвітньої мережі «Інтернет» здійснював протягом тривалого часу листування через додаток (месенджер) «Telegram» з ОСОБА_10 , чим справив на останню сприятливе враження надійного, чесного та порядного партнера. Демонструючи свою обізнаність у сфері волонтерської діяльності, ОСОБА_9 дійшов усної згоди з ОСОБА_10 на перевезення її матері з м. Маріуполь, де проходили бойові дії, в безпечне для життя місце, та завідомо не маючи наміру виконувати покладені на нього обов?язки, за допомогою мобільного телефону марки «Айфон 6+» (IMEI: НОМЕР_1 , з сім-картою № НОМЕР_2 ) повідомив останній реквізити для сплати своїх послуг.

В подальшому ОСОБА_10 здійснила транзакції з перерахування грошових коштів, а саме: 04.05.2022 року о 22:26 год. у сумі 5000,00 грн., 04.05.2022 року о 22:52 год. у сумі 5000,00 грн., 05.05.2022 о 00:02 год. у сумі 3000,00 грн., 05.05.2022 року о 13:02 год. у сумі 3000,00 грн., 05.05.2022 року 16:52 год. у сумі 1000,00 грн., 06.05.2022 року о 14:44 год. у сумі 1600,00 грн., 07.05.2022 року о 14:05 у сумі 1100 грн., 07.05.2022 року о 14:28 год. у сумі 500 грн., на банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якою користується і здійснює фінансові операції обвинувачений.

Після чого ОСОБА_9 не виконав обов`язків з надання послуги перевезення матері ОСОБА_10 , кошти не повернув, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 20200,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року), тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Мотивуючи такі вимоги прокурор зазначає, що ухвалюючи даний вирок, суд мав зазначити про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VII-VIII від 22.11.2018 I від 22.11.2018 року), що діяла на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки, на момент винесення вироку судом першої інстанції, набрав чинності Закон України № 3233-Х-VIII від 22.11.2018, яким внесено зміни до Кримінального кодексу щодо посилення відповідальності за злочини вчинені в умовах воєнного стану, та диспозицією ч. 3 ст. 190 КК України визначено шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому.

В апеляційних скаргах з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 , просить змінити вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 вересня 2023 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 , а саме кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу.

Також, просить скасувати ухвалу суду від 15 вересня 2023 року та повернути заставу внесену за обвинуваченого ОСОБА_9 .

Мотивуючи свої вимоги захисник зазначає про те, що в діях ОСОБА_9 відсутня кваліфікуюча ознака шахрайства: шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, яка включає поняття електронно-обчислювальної машини, автоматизовані системи, комп`ютерні мережі, мережі електрозв`язку, в той час як ОСОБА_9 по телефону повідомив потерпілій номер своєї банківської картки, на яку потерпіла добровільно перерахувала грошові кошти. Тобто, дії ОСОБА_9 , на думку захисника, повністю охоплюються ч. 1 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), при доведеності такої кваліфікуючої ознаки як зловживання довірою.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечив проти апеляційних вимог захисника, пояснення захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу, щодо апеляційної скарги прокурора поклалася на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 190КК України, навів у вироку детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин скоєного, дії останнього охоплюються складом кримінального правопорушення, визначеного ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України були предметом ретельної перевірки в суд першої інстанції.

Так, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вмотивовано встановлено, що спеціальною кваліфікуючою ознакою шахрайства є спосіб обману: шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, яка включає поняття електронно-обчислювальної машини (ЕОМ), автоматизовані системи (АС), комп`ютерні мережі, мережі електрозв`язку.

Айфон 6+ є автоматизованою електронно-обчислювальною машиною, тобто фактично є комп`ютером, оскільки побудований на основі мікропроцесора, за допомогою якого здійснюються визначені комп`ютерною програмою чи користувачем операції.

При цьому стороною захисту не заперечується використання ОСОБА_9 саме АЕОМ, месенджера та Всесвітньої мережі «Інтернет», що стало знаряддям вчинення злочину, оскільки саме за допомогою цих пристроїв потерпіла домовилась з ОСОБА_9 як волонтером. Крім того, ОСОБА_9 і потерпіла здійснювали перекази через АЕОМ та онлайн-банкінг, у зв`язку з війною в Україні.

За таких обставин, кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, на момент вчинення злочину є вірною.

Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 190 КК України, та призначення йому покарання в межах санкції даної статті, колегією суддів не встановлено.

Також, слід звернути увагу на те, що ухвалою суду першої інстанції від 10 серпня 2023 року звернуто в дохід держави заставу внесену за обвинуваченого ОСОБА_9 , з підстав, передбачених ч.ч. 8, 9 ст. 182 КК України, а тому колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про повернення внесеної застави заставодавцю.

Підстави, за яких захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції від 15 вересня 2023 року, якою виправлено описку в ухвалі суду від 10 серпня 2023 року, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Поряд з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо зміни оскаржуваного вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що на момент ухвалення вироку судом першої інстанції змінилася редакція ч. 3 ст. 190 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Так, Законом України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» від 13.07.2023 року № 3233-IХ було внесено зміни до Кримінального кодексу України, відповідно до яких ч. 3 ст. 190 КК України викладено в новій редакції, а саме шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 5 КК України передбачено принцип зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. Відповідно до ч. 2 цієї статті, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_9 вчинені 04.05.2022 року, були правильно кваліфіковані у вироку за ч. 3 ст. 190 КК України, як як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та призначено відповідне передбачене санкцією покарання.

Проте, колегія суддів вважає, що зважаючи на викладення зазначеної норми закону в іншій редакції, суд першої інстанції повинен був зазначити редакцію якого кримінального закону застосовано при визнанні ОСОБА_9 винуватим та при призначенні йому покарання. Однак усупереч вищенаведеним нормам кримінального закону та вимогам ст. 374 КПК України, суд першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частині вироку помилковоне зазначив у якій редакції Закону застосовано положення ч. 3 ст. 190КК України.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 22 березня 2018 року (справа №51-380км17), правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, апеляційну скарга прокурора слід задовольнити, вирок щодо ОСОБА_9 - змінити, зазначивши вірною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року), тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 вересня 2023 року щодо ОСОБА_9 - змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIIIвід 22.11.2018 року), тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 15 вересня 2023 року - залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: