ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2860/23 Справа № 207/88/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

захисника (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001443, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська

Дніпропетровської області, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дніпродзержинська

Дніпропетровської області, який проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 червня 2023 року засуджено:

- ОСОБА_7 до покарання: за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня затримання ОСОБА_7 та приведення вироку до виконання.

- ОСОБА_12 до покарання: за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня затримання ОСОБА_12 та приведення вироку до виконання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_13 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 560,00 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000,00 грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_13 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 560,00 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчиненому групою осіб, а також унападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а також як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_12 визнано винуватим у пособництві у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчиненому групою осіб, а також у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а також як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

04 листопада 2019 року приблизно о 19.30 год. неповнолітній ОСОБА_7 разом із неповнолітнім ОСОБА_12 , перебуваючи поблизу магазину «Малинка», розташованого за адресою: м. Кам`янське, вул. Менделєєва, 10-а, побачили раніше незнайому їм ОСОБА_13 , що рухалася по тротуару вздовж вул. Менделєєва, прямуючи до місця свого мешкання. В цей час у ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_12 виник протиправний умисел, спрямований на вчинення нападу, поєднаного із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_13 , з метою заволодіння належними їй грошовими коштами, які могли знаходитись у неї із собою.

З метою реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_7 та ОСОБА_12 стали переслідувати ОСОБА_13 , спостерігаючи за нею, при цьому ОСОБА_7 продовжував йти за останньою по тротуару з правої сторони проїжджої частини дороги, а ОСОБА_12 перейшов на протилежну від них сторону, тобто на тротуар лівої сторони проїжджої частини дороги, одягнувши при цьому на обличчя «баф» та на голову капюшон від спортивної кофти з метою приховування обличчя та уникнення у подальшому покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел 04 листопада 2019 року приблизно о 19.30 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння та суспільну небезпечність своїх дій, діючи узгоджено, із прямим умислом, спираючись на підтримку один одного, за заздалегідь розподіленими ролями, перебуваючи поблизу буд. 38 по вул. Менделєєва в м. Кам`янському, здійснили напад на ОСОБА_13 , а саме, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_13 зі спини та з метою подолання волі до супротиву з боку потерпілої правою рукою, зігнутою в ліктьовому суглобі, обхватив її за шию, тим самим здавлюючи її. В цей час ОСОБА_12 перебіг з лівої сторони тротуару дороги до тротуару з правої сторони проїжджої дороги, наблизився до ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , повідомив останню, що у нього є пістолет і у випадку її опору їх злочинним діям він буде стріляти, подолавши тим самим опір потерпілої до супротиву ОСОБА_12 зірвав з її правого плеча жіночу сумку та з лівої руки вирвав пакет, в якому знаходилися продукти харчування.

В подальшому, з метою реалізації спільного злочинного умислу ОСОБА_7 , продовжуючи утримувати ОСОБА_13 правою рукою, зігнутою в ліктьовому суглобі за шию, повів її до буд. АДРЕСА_3 , а ОСОБА_12 йшов позаду та, діставши з сумки потерпілої шапку, поклав в неї предмет, який ОСОБА_15 сприйняла за пістолет, і став погрожувати їй його застосуванням з метою подолання опору потерпілої. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 привели потерпілу ОСОБА_13 до буд. АДРЕСА_3 , де, вчинивши відносно потерпілої дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої, ОСОБА_12 заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 у сумі 120 грн., які знаходилися у гаманці потерпілої, чим завдали їй майнової шкоди на вказану суму.

Крім цього, 04 листопада 2019 року приблизно о 19.40 год. біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_7 , який перебував разом із ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , відносно якої вони вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, та з погрозою застосування такого насильства, виник умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру відносно ОСОБА_13 . В цей час ОСОБА_7 , спираючись на підтримку ОСОБА_12 , який стояв поряд з ними, погрожуючи застосуванням предмету, що знаходився у шапці потерпілої, яку останній тримав у правій руці, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_13 сприймала його як пістолет, реалізовуючи свій злочинний намір, подолавши тим самим волю потерпілої до опору, наказав їй роздягнутися. ОСОБА_13 відмовилась виконати наказ ОСОБА_7 , але ОСОБА_12 продовжував висловлювати погрози на адресу останньої, а саме, що буде стріляти, сприяючи вчиненню ОСОБА_7 злочину. Коли потерпіла стала роздягатися, ОСОБА_7 , діючи умисно, став знімати з неї одяг, взуття та нижню білизну, а після того, як ОСОБА_13 залишилась без одягу, ОСОБА_7 став торкатись її статевих органів. На прохання ОСОБА_13 відпустити її ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою подавити волю потерпілої до опору, наніс їй ліктем правої руки один удар в обличчя зліва, від чого ОСОБА_13 впала на землю, після чого нахилився над нею та наніс один удар кулаком правої руки в область підборіддя та нижньої губи, наказав стати на коліна, взяв її за плечі обома руками та використовуючи свої геніталії, став вчиняти дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло потерпілої ОСОБА_13 без її добровільної згоди.

В цей час ОСОБА_12 , продовжуючи погрожувати ОСОБА_13 застосуванням предмету, що знаходився у шапці потерпілої, яку останній тримав у правій руці, внаслідок чого потерпіла сприймала цей предмет як пістолет, підійшов з боку спини потерпілої та лівою рукою почав штовхати її у спину в бік геніталій ОСОБА_7 , тим самим допомагаючи ОСОБА_7 усувати перешкоди, сприяючи вчиненню злочину останнім.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , діючи умисно, застосовуючи до потерпілої ОСОБА_13 фізичне насильство, штовхнув її на землю, сів на неї зверху та використовуючи свої геніталії, став вчиняти відносно потерпілої ОСОБА_13 дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло останньої без її добровільної згоди. В цей час ОСОБА_12 продовжував погрожувати ОСОБА_13 застосуванням предмету, який вона сприймала як пістолет, подавляючи тим самим волю потерпілої до опору, таким чином сприяючи вчиненню відносно потерпілої дій сексуального характеру.

В подальшому, на вимогу ОСОБА_7 та під погрозою ОСОБА_12 потерпіла ОСОБА_13 розвернулася та стала на коліна, після чого ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу, нахилив її вперед та став вчиняти відносно неї дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в тіло останньої без її добровільної згоди.

Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 ліг спиною на землю та наказав ОСОБА_13 сісти на нього зверху та здійснити вагінальний статевий акт. ОСОБА_13 відмовилась виконати наказ ОСОБА_7 , але ОСОБА_12 продовжував виказувати погрози застосування предмету, який потерпіла сприймала як пістолет, внаслідок чого вона сіла зверху на ОСОБА_7 та останній став вчиняти відносно потерпілої ОСОБА_13 дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло останньої без її добровільної згоди. В цей час ОСОБА_12 , знаходячись за спиною потерпілої ОСОБА_13 , утримував її за плечі своїми обома руками та торкався її сідниць.

Під час скоєння зґвалтування ОСОБА_13 злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_12 потерпілій завдані тілесні ушкодження в вигляді: крововиливу нижньої губи, синця на правому та лівому колінному суглобі, що відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки, а також рани в ділянці задньо-прохідного отвору на 1-й годині умовного циферблату годинника, в ділянці верхівки радіанної складки, яка виникла внаслідок позамежного розтягнення, невиключна можливість при введенні напруженого статевого члену.

Крім цього, 04 листопада 2019 року приблизно о 19.50 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які знаходились біля буд. АДРЕСА_3 , разом із потерпілою ОСОБА_13 , після її зґвалтування, дізнавшись про наявність грошових коштів на її банківській картці, продовжили реалізовувати свій спільний протиправний умисел, спрямований на заволодіння належними ОСОБА_13 грошовими коштами.

Так, усвідомлюючи протиправний характер та суспільну небезпечність своїх дій, спираючись на підтримку один одного, діючи узгоджено, умисно, ОСОБА_7 схопив ОСОБА_13 за руку та, утримуючи біля себе, примусив останню дійти до банкомату АТ КБ «Приват Банк», який розташований за адресою: м. Кам`янське, вул. Менделєєва, 10-а, в той час, як ОСОБА_12 йшов позаду, погрожуючи застосуванням предмету, який потерпіла сприймала як пістолет.

В подальшому ОСОБА_7 04 листопада 2019 року приблизно о 20.00 год., дійшовши до вищезазначеного банкомату, під погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для ОСОБА_13 , відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 1 000 грн., які належать потерпілій.

Отримавши реальну можливість вільно розпоряджатися викраденим майном, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 разом із викраденим залишили місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядились здобутим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 1 120 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що вирок суду є незаконним та таким, що порушує норми матеріального і процесуального права, а висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, грунтуються на доказах, які мають суб`єктивний та упереджений зміст. Зазначає, що категорично заперечує причетність до згвалтування та погрозу пістолетом. Вказує, що суд невірно трактував його показання у вироку. Зазначає, що не було надано оцінки показанням свідка ОСОБА_16 , який був допитаний у судовому засіданні. Вважає, що суд у мотивувальній частині допустив істотні суперечності при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, оскільки містить неточності у розкритті об`єктивної сторони злочину та в розмежуванні дій кожного із співучасників злочину. Вказує, що показання потерпілої значно відрізняються від тих, які вона надавала під час досудового розслідування.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що не приймав участі у згвалтуванні, не знав о намірах ОСОБА_7 та не бачив, щоб той примушував потерпілу до статевих стосунків. Вважає, що свідок ОСОБА_17 надає показання з чужих слів, а тому суд не мав права брати їх до уваги. Зазначає, що суд порушив вимоги ст. 23 КПК України, допустивши оголошення показань свідка ОСОБА_17 . Вказує, що суд не відобразив у вироку факт часткового погашення ним моральної та матеріальної шкоди потерпілій у розмірі 10 600 грн., що підтверджується відповідною розпискою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_12 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152 КК України і призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд не надав належної оцінки зібраним та дослідженим у провадженні доказам, у зв`язку з чим дійшов неправильного висновку про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152 КК України. Вказує, що в судових дебатах сторона захисту акцентувала увагу суду на характеризуючі дані щодо ОСОБА_12 , його неповнолітній вік на момент вчинення правопорушення, на відшкодування матеріальної шкоди та часткове відшкодування моральної шкоди потерпілій, просили застосувати до нього вимоги ст.ст.75, 104 КК України як до неповнолітньої особи при призначенні покарання, враховуючи і те, що останній скоїв злочин уперше. Звертає увагу, що суд при ухваленні вироку не врахував досудову доповідь, складену відносно підзахисного ОСОБА_12 . Вважає, що постановляючи рішення щодо ОСОБА_12 , з огляду на встановлені фактичні та досліджені докази, суд не вірно встановив у діях останнього пособництво у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчиненому групою осіб. Зазначає, що погроза, зміст якої не передбачав застосування фізичного насильства до потерпілої від злочину особи чи іншої людини, не дають підстави розглядати вчинені з використанням таких погроз статеві зносини як зґвалтування. Вказує, що потерпіла в судовому засіданні не довела, що з її боку не було опору і що вона усвідомлювала його небезпеку або марність, а також не вказала, що це була вимушена поступка злочинцю з метою самозбереження. Звертає увагу, що судом першої інстанції не проведено відмежування дій ОСОБА_12 окремо від дій іншого учасника, не враховано сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винних і потерпілої. Вказує, що суд не надав належної оцінки тому факту в чому ж полягало фізичне насильство та погроза його застосування з боку обвинуваченого як спосіб подолання опору потерпілої особи, що становить об`єктивну сторону зазначеного злочину. Зазначає, що судом не надано належну оцінку факту припинення ОСОБА_12 протиправних дій стосовно потерпілої, які виразились в добровільному припиненні неправомірних дій. Вважає, що висновок суду щодо узгодженості дій ОСОБА_12 та ОСОБА_7 відносно потерпілої протирічить даним, зафіксованим під час проведення слідчих експериментів, де підзахисні кожен окремо розповіли свою версію подій, не узгоджували її заздалегідь, не знали і не могли знати, що буде розповідати кожен з них. Вказує, що в матеріалах справи відсутні підтвердження факту вступу ОСОБА_12 та ОСОБА_7 в злочинну змову і стороною обвинувачення не доведено. Звертає увагу, що ОСОБА_12 повністю визнає свою винуватість у збройному нападі. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання дійшов хибного висновку щодо неможливості виправлення мого підзахисного шляхом встановлення йому терміну покарання з випробуванням. Вказує, що суд не врахував, що ОСОБА_12 відшкодував матеріально та частково моральну шкоду на стадії судових дебатів. Звертає увагу, що за час проведення досудового розслідування ОСОБА_12 багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. Вказує, що ОСОБА_12 раніше не судимий, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки: проживає разом із матір`ю та малолітнім братом, наразі перебуває на повному утриманні матері, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання, а саме призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що при призначенні покарання суд в повній мірі не врахував ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, так призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом не враховано того, що ОСОБА_7 , скоївши злочини, які за своєю тяжкістю є особливо тяжким та тяжким, своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, належних висновків для себе, відносно скоєних ним діянь, не зробив, попри повну доведеність у судовому процесі його вини, вважає себе жертвою свавілля з боку правоохоронних органів. Вважає, що така поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 є яскравим підтвердженням того, що особа не налаштована до виправлення та прийняття для себе сталих у суспільстві норм поведінки, а отже призначене судом першої інстанції покарання не забезпечить належне виправлення ОСОБА_7 , досягнення певних змін у його особистій поведінці, утримання від вчинення нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_10 підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, просила задовольнити в повному обсязі, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_7 , його законний представник ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 .

Представник потерпілої ОСОБА_11 підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_12 та його законний представник ОСОБА_18 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду провадження, при цьому захисник ОСОБА_10 повідомила, що обвинувачений ОСОБА_12 наразі перебуває у лавах ЗСУ, належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, жодних заперечень щодо проведення апеляційного розгляду у його відсутність не мала.

Потерпіла ОСОБА_13 у судове засідання не з`явилась, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 187 КК України, за які їх засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація їх діянь у апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 187 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 про безпідставне засудження ОСОБА_12 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152 КК України, слід зазначити, що зазначені доводи суд вважає такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, судовий розгляд за провадженням проведено неповно є необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Обвинувачений ОСОБА_12 вину в скоєнні інкримінованих йому злочинів визнав частково, а саме в тому, що він дійсно напав на ОСОБА_13 та забрав у неї грошові кошти, але не визнає себе винним в тому, що він причетний до зґвалтування, пояснив, що 04 листопада 2019 року вони з компанією святкували день народження їхньої спільної подруги біля буд. АДРЕСА_4 , потім пішли в район зупинки «5 Їдальня» продовжити святкування, але в них закінчились гроші, тому у нього з ОСОБА_7 виникла ідея розвести когось на гроші і вони покинули компанію та пішли в сторону ДК «Хімік». Там вони побачили дівчину, яка рухалась вздовж вул.Менделєєва і тоді ОСОБА_19 запропонував піти за нею та вихватити сумку та забрати гроші, на що він погодився. Вони пішли за дівчиною, ОСОБА_7 сказав йому, щоб він перейшов на протилежну від них сторону дороги для того, щоб потім вони підійшли до дівчини з двох сторін, сам ОСОБА_19 пішов за дівчиною слідом, підійшов та обхопив її ззаду за шию, як показано на відео слідчого експерименту. У нього ( ОСОБА_12 ) був ліхтарик, який він приставив до плеча дівчини та сказав їй, що в нього пістолет і якщо що він буде стріляти, а потім вихопив у потерпілої жіночу сумку та пакет. Вони втрьох перейшли дорогу та зайшли за ріг будинку, де ОСОБА_7 запропонував дівчині статевий акт та наказав їй стати на коліна. Особисто він з дівчиною не вступав в статевий контакт, він хотів лише взяти сумку та гроші, про що вони і домовились з ОСОБА_7 від самого початку. Він лише декілька разів погрожував дівчині пістолетом, щоб вона не кричала, силу до дівчини не застосовував. ОСОБА_7 пропонував йому вступити з дівчиною в статевий контакт, але він відмовився. Під час статевого контакту ОСОБА_7 та дівчини, він не погрожував ОСОБА_13 , а трохи відійшов від них та рився в її сумці. Там були банківські картки та грошові кошти у сумі 100 з чим-то грн. в гаманці. Після цього він підійшов до ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . ОСОБА_13 стала просити, щоб її не торкались та відпустили, бо їй холодно і вже тоді він їй сказав, щоб вона не кричала, бо він буде стріляти та пригрозив їй пістолетом, який він замотав в шапку потерпілої. Він показав гроші та карточки з сумки потерпілої ОСОБА_7 та повідомив, що це все, що в неї є. Тоді ОСОБА_7 запитав у дівчини, чи є в неї гроші на банківській карточці, на що вона відповіла, що можливо щось і є. І тоді вони пішли до банкомату зняти грошові кошти. Він не думав, що таке станеться, що ОСОБА_7 вирішить захопити дівчину та зґвалтувати її. Він думав, що вони з ОСОБА_7 лише заберуть сумку та втечуть. Гроші, які він забрав з сумки потерпілої, залишив собі. Ще частину грошей в сумі 200 грн. він отримав від ОСОБА_7 , які останній зняв з банківської картки дівчини на банкоматі. Також доповнив, що боявся ОСОБА_7 та не міг його зупинити.

Разом з тим, незважаючи на невизнання своєї винуватості обвинуваченим ОСОБА_12 , у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 у кримінально-караних діяннях зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілої та свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його винуватість; протоколами проведення слідчих експериментів, висновками судово-медичних експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції вказувала на обставини вчинення щодо неї злочинів, а саме пояснила, що 04 листопада 2019 року вона поверталась з роботи з м.Дніпра, зайшла в магазин «АТБ», скупилась та йшла з пакетом продуктів в руках, а на плечі в неї висіла жіноча сумочка, по вул.Менделєєва до себе додому, коли до неї ззаду підійшов невідомий чоловік та обхопив зігнутою в лікті рукою її за горло так, що їй було важко дихати, та почав тягти її по вул.Менделєєва до буд.23 в бік поліклініки. Це був ОСОБА_7 , а з іншого боку до неї підбіг ОСОБА_12 , на голові якого був капюшон від курточки та який зірвав з неї жіночу сумочку і вирвав у неї пакет з рук. В сумочці у неї була шапка. ОСОБА_12 дістав якийсь предмет, замотав його в її шапку та сказав, що це пістолет, щоб вона не чинила опір, бо він буде в неї стріляти. Вони затягли її до якогось темного місця біля буд. АДРЕСА_3 , де ОСОБА_20 її відпустив та вдарив в обличчя кулаком, після чого вона впала на землю та від удару в неї тріснула губа, а у роті вона відчула кров. Вона почала підніматися, але ОСОБА_7 вдарив її вдруге по голові з ліктя і вона знов упала. Тоді ОСОБА_7 наказав їй стати на коліна та відкрити рота, а сам підійшов до неї та розпочав з нею орально-генитальний контакт, при цьому смикав її за плечі вперед-назад. ОСОБА_12 стояв позаду неї і також штовхав її в плечі. Потім ОСОБА_7 наказав їй зняти штани та підняти кофту. ОСОБА_12 стояв з шапкою, яка була на щось натягнута, він сказав, що це пістолет, та погрожував, якщо вона не буде виконувати накази ОСОБА_7 , то він її вб`є, тому вона зробила все, як вимагав від неї ОСОБА_7 , після цього останній почав чіпати її за інтимні місця. Потім вони повністю її роздягли і ОСОБА_7 сів на неї та вступив з нею у статевий контакт. ОСОБА_12 стояв поруч з шапкою з пістолетом в руках і казав, щоб вона їх слухалась, інакше вони будуть її бити. Потім ОСОБА_7 наказав їй стати на коліна та вступити з ним в інтимний зв`язок анальним шляхом. В процесі цього у ОСОБА_7 задзвонив телефон і він з кимось розмовляв, з цієї розмови вона зрозуміла, що їх хтось чекає. Поки це все відбувалося, ОСОБА_12 стояв поруч з шапкою з пістолетом та щось у неї запитував, вона вже не пам`ятає, що саме, але пам`ятає, що він дивився їй в очі, коли ОСОБА_7 ґвалтував її анальним шляхом. Після цього вони наказали їй піднятися, ОСОБА_7 ліг на спину та наказав їй сісти на нього, а ОСОБА_12 при цьому штовхав її за плечі вперед-назад за для того, щоб вона рухалась. Взагалі саме зґвалтування тривало не менше ніж півгодини. Після цього ОСОБА_7 сказав їй, що вона повинна вступити в статевий контакт ще і з ОСОБА_12 . Вона почала проситися, щоб її відпустили та запропонувала їм віддати все, що у неї є, повідомила, що в неї на банківській картці є 1 000 грн. і що вона віддасть їм гроші, якщо вони її відпустять, тоді вони сказали їй одягнутися та всі разом направились до банкомату Приватбанку. ОСОБА_7 йшов поряд з нею та тримав її під руку, а ОСОБА_12 з іншого боку постійно тикав в неї якимось предметом. Вона, думаючи, що це пістолет, була дуже налякана і тому не могла нікуди убігти, при цьому ОСОБА_12 погрожував їй, щоб вона не кричала. Вона зняла гроші з банківської картки та віддала їх ОСОБА_7 , після цього він повернув їй її мобільний телефон, який ще з самого початку у неї забрав ОСОБА_12 , та пішов в сторону, де стояв останній. Після цього вона побачила, що на вході магазину «Малинка» стоять якісь хлопці, відразу підійшла до них, розповіла їм, що її згвалтували та попросила про допомогу.

Судом також наведено у вироку показання свідка ОСОБА_16 , який під час допиту у суді першої інстанції повідомив, що ввечері 04 листопада 2019 року він з товаришем перебував біля входу в магазин «Малинка», що знаходиться за адресою: м. Кам`янське, вул.Менделєєва, 10-а та побачив, що в напрямку до магазину, а саме до банкомату йшли два хлопця та дівчина. Один з хлопців разом з дівчиною підійшов до банкомату, а другий хлопець залишився стояти неподалік. Потім, коли хлопці пішли, ця дівчина підійшла до нього та попросила у нього допомоги, повідомила, що на неї напали ті двоє хлопців та той, що був з нею біля банкомату, її зґвалтував, вони погрожували їй, вона була дуже налякана. Він на своєму автомобілі відвіз її до відділення поліції.

Суд послався у вироку й на показання свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що 04 листопада 2019 року відпочивала на дні народженні у свої подруги, святкували вони в квартирі, потім вирішили піти на вулицю продовжити святкування в сквері. До їх компанії приєдналися ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які перебували з ними недовго, а потім пішли в невідомому їй напрямку та більше вони не повертались.

При цьому, всупереч доводам обвинуваченого в апеляційній скарзі судом першої інстанції не було допущено порушення вимог ст. 23 КПК України під час допиту свідка ОСОБА_17 , остання була допита відповідно до вимог ст. 352 КПК України безпосередньо у судовому засіданні 10 червня 2021 року за участю учасників судового провадження, в тому числі обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які мали можливість безпосередньо у судовому засіданні скористатись своїм правом ставити свідкові запитання, що останніми і було здійснено.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що 04 листопада 2019 року вона була на святкуванні дня народження своєї подруги, спочатку вони були в квартирі, потім вони перемістилися на вулицю біля гуртожитку по пр. Конституції. Там до них підійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які в подальшому пішли за алкоголем, повернулися до компанії та почали його вживати. Після цього вони всі разом перемістилися у сквер через дорогу від Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області та продовжували святкування дня народження. Потім ОСОБА_7 та ОСОБА_12 пішли з компанії, коли саме вона не пам`ятає.

Апеляційний суд вважає, що показання потерпілої та свідків по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення кримінальних правопорушень та осіб, які їх вчинили.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_12 у зазначеному злочині, про що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 .

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 .

При цьому, твердження сторони захисту про те, що суд у вироку неправильно виклав пояснення обвинувачених та свідків, не відповідають дійсності. У судовому рішенні суд не має дослівно відтворювати усні показання осіб, а має викласти дані, що встановлені при досліджені та оцінці доказів, і які саме обставини, встановлено з цих доказів, і ці вимоги процесуального закону суд виконав у повній мірі.

Крім того, показання потерпілої та свідків, допитаних судом першої інстанції, об`єктивно підтверджені даними протоколу огляду місця події від 05 листопада 2019 року з фототаблицею, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_13 та понятих, з якого слідує, що місцем огляду є ділянка місцевості, розташована з лівої сторони торця буд. АДРЕСА_3 , на яку потерпіла ОСОБА_13 вказала як на місце, куди її силоміць привели двоє невідомих. Під час огляду місця події було виявлено та вилучено: банку з їжею для котів, дзеркальце пудру, візитну картку, пластиковий флакон «Антистатик для рук» синього кольору, листя з речовиною прозорого кольору. Після цього потерпіла вказала на місце, де відбувався статевий акт без її згоди.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протокол слідчого експерименту від 09 грудня 2019 року за участю потерпілої ОСОБА_13 , в ході якого остання у присутності судово-медичного експерта та понятих розповіла та показала механізм вчинення щодо неї ОСОБА_7 та ОСОБА_12 нападу з метою заволодіння її майном, спричинення їй тілесних ушкоджень та її згвалтування, спосіб та за яких обставин було вчинено злочини, зокрема, вказала, що в той час, коли ОСОБА_7 її гвалтував, ОСОБА_12 ходив поруч, з боку її спини лівою рукою штовхав її у спину в бік геніталій ОСОБА_7 та погрожував, що буде стріляти, якщо вона буде чинити опір. Погрозу ОСОБА_12 вона сприймала реально, так як замотаний в шапку предмет був схожий на пістолет.

Також, судом першої інстанції досліджено та враховано протоколом проведення слідчого експерименту від 24 грудня 2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_22 , в ході якого останній у присутності понятих та захисника розповів та показав механізм вчинення ним та ОСОБА_7 щодо ОСОБА_13 нападу з метою заволодіння її майном, спричинення їй тілесних ушкоджень та її згвалтування, спосіб та за яких обставин було вчинено злочини, зокрема, не заперечував, що в той час, коли ОСОБА_7 її гвалтував, ходив поруч, нагадував їй про пістолет та казав не чинити опір.

Також судом досліджено та наведено у вироку дані, що містяться у протоколі пред`явлення речей для впізнання від 26 грудня 2019 року, проведеного за участю понятих, підозрюваного ОСОБА_12 , законного представника ОСОБА_18 та захисника ОСОБА_10 , відповідно до якого ОСОБА_12 впізнав електричний ліхтарик та наголосив, що саме ним 04 листопада 2019 року він погрожував потерпілій ОСОБА_13 під час вчинення злочину.

Суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_12 послався на дані, що містяться у висновках експертів № 28-С-Е від 21 листопада 2019 року, №31-С-Е від 27 грудня 2019 року та №32-С-Е від 27 грудня 2019 року, відповідно до яких на тілі потерпілої ОСОБА_13 виявлені ушкодження у вигляді крововиливу нижньої губи, синців на правому та лівому колінному суглобі, що відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки. Пошкодження виникли в наслідок дії тупого твердого предмета, предметів, конкретно характерологічні властивості котрої(их) не відобразились. Враховуючи характер пошкоджень, процеси їх загоєння, давність їх утворення до 1-ї доби на момент огляду. При судово-медичному імунологічному дослідженні мазків і тампонів з вмістом ротової порожнини, піхви, задньо- прохідного отвору - сперматозоїди не виявлені. В ділянці задньо-прохідного отвору у ОСОБА_13 виявлена рана на 1-й годині умовного циферблату годинника, в ділянці верхівки радіанної складки. Яка виникла внаслідок позамежного розтягнення, невиключна можливість при введенні напруженого статевого члену. Давність утворення рани до 1-ї доби на момент огляду. Враховуючи характер та локалізацію ушкоджень, виявлених у ОСОБА_13 , не виключено, що виявлені у неї ушкодження могли виникнути при взаємному розташуванні потерпілої та нападника, і за механізмом, як вказано у протоколах проведення експериментів за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .

Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим ОСОБА_12 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152 КК України, була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Констатуючи це, суд апеляційної інстанції виходить із змісту норми ч. 3 ст. 152 КК України, якою передбачена кримінальна відповідальність за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди, вчинене групою осіб або щодо неповнолітньої особи.

У рішенні у справі «М.С. проти Болгарії» від 4 грудня 2003 року ЄСПЛ вказав, що для кваліфікації вчиненого як зґвалтування принциповим є не стільки застосування сили чи погрози її застосування, скільки встановлення відсутності згоди потерпілої особи на статевий контакт.

Згідно примітки до ст. 152 КК України згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.

У даному кримінальному провадженні потерпіла ОСОБА_13 категорично заперечує добровільність свого волевиявлення на вчинення з нею обвинуваченими будь-яких дій сексуального характеру та стверджує про застосування ними як фізичного, так і психічного насильства.

Приймаючи до уваги ці її твердження як правдиві, суд першої інстанції врахував відсутність близьких, особистих стосунків потерпілої та обвинувачених до вказаної події та випадковість їх зустрічі; грубе поводження з потерпілою при примусі її прослідувати до місця скоєння злочину (захват за шию та придушування); фізичне примушування шляхом нанесення тілесних ушкоджень вступити в статевий зв`язок з постійними погрозами її застрелити; вчинення з нею дій сексуального характеру групою осіб у безлюдному темному місці, що само по собі викликало у неї острах як від переваги насильників у фізичній силі, так і можливого, виходячи із обстановки, що склалася, втілення в життя висловлюваних ними на її адресу погроз, що подавляло її волю до опору; факт застосування до неї фізичного та психічного насильства у виді утримання за шию, удари по обличчю, погрози предметом, який вона реально сприймала за пістолет; обмеження свободи пересування; примушення повністю роздягнутися в листопаді місяці у вечірний час доби, в результаті чого потерпіла скаржилася на те, що вона дуже змерзла. Крім того, факт звернення потерпілої відразу до перших людей, які їй зустрілися після зґвалтування за допомогою та до органів поліції відразу після вчиненого злочину свідчить про правдивість її свідчень як під час досудового розслідування, так і в суді, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

При цьому доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_10 про непричетність ОСОБА_12 до зґвалтування потерпілої, так як він не вчиняв з нею статевого акту в будь-якій його формі, слід зазначити наступне.

Обвинуваченому ОСОБА_12 інкримінується вчинення злочину групою осіб.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

При кваліфікації зґвалтування як такого, що вчинене групою осіб, виконавці (співучасники) діють узгоджено, з єдиним умислом і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що утворюють повністю чи частково об`єктивну сторону складу злочину, тобто як саме проникнення в тіло іншої особи, так і дії, спрямовані на подолання її волі. Групове зґвалтування є закінченим злочином з моменту початку статевих зносин хоча б одним із його учасників. На кваліфікацію зґвалтування як закінченого злочину для всіх співучасників не впливає те, вдалося чи ні кожному із ґвалтівників вчинити природний статевий акт з потерпілою особою. Узгодженість дій учасників щодо потерпілої особи означає, що свідомістю кожного учасника зґвалтування охоплюється об`єктивне сприяння один одному у вчиненні злочину, що і мало місце в даному випадку.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що спільність умислу, спрямованого на здійснення зґвалтування над потерпілою ОСОБА_13 , підтверджено конклюдентними діями обвинувачених, адже вони діяли, як співвиконавці.

В судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_12 сприяв здійсненню ОСОБА_7 зґвалтування над потерпілою ОСОБА_13 , так як пригнічував її волю до супротиву, погрожуючи потерпілій предметом, який вона реально сприймала за пістолет, постійно казав їй, що якщо вона буде кричати, він її застрелить, під час вчинення ОСОБА_7 дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло потерпілої без її добровільної згоди, ОСОБА_12 з боку спини потерпілої лівою рукою штовхав її у спину в бік геніталій ОСОБА_7 , а під час вчинення ОСОБА_7 дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним проникненням в тіло потерпілої без її добровільної згоди, ОСОБА_12 , знаходячись за спиною потерпілої ОСОБА_13 , утримував її за плечі своїми обома руками та торкався її сідниць, тим самим допомагаючи ОСОБА_7 усувати перешкоди та сприяючи вчиненню злочину останнім.

А тому суд, беззаперечно, поза розумним сумнівом, дійшов вірного переконання про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій обвинувачених, що свідчить про їх попередню домовленість.

При цьому той факт, що показання обвинувачених мають певні суперечності, не спростовує висновків суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152 КК України, з огляду на те, що обвинувачений як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду заперечував факт вчинення ним інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення, а тому його показання розцінюються судом як такі, що надані з метою захисту від пред`явленого обвинувачення.

Твердження захисника про те, що в порушення вимог КПК України суд першої інстанції не виклав в мотивувальній частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме чітко та послідовно не встановив і не виклав роль кожного обвинуваченого, послідовність та чіткість їх дій при вчиненні кримінальних правопорушень за кожним з інкримінованих їм епізодів, а також не з`ясував наявності попередньої змови між ними, послідовність та локалізацію нанесених ударів потерпілій, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду та спростовуються мотивувальною частиною оскаржуваного судового рішення.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника за обставин, викладених ними у скаргах, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

З урахуванням викладеного, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

При цьому всупереч доводам в апеляційній скарзі обвинуваченого суд першої інстанції надав оцінку показанням як обвинуваченого, так і свідків, в тому числі свідка ОСОБА_16 , з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку з іншими доказами по провадженню.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим ОСОБА_12 та його захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника.

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152 КК України,та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягають в своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_10 .

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника про невідповідність призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_12 покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особам обвинувачених, слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Перевіряючи провадження щодо обвинувачених в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_12 більш м`якого покарання чи для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційних скаргах також не наведено.

При призначенні ОСОБА_12 та ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про їх особи, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання обвинувачених, вчинення злочинів неповнолітніми, та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинувачених.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем навчання характеризується задовільно, за місцем мешкання характеризується позитивно, а також даних про особу обвинуваченого ОСОБА_12 , який раніше не судимий, працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем роботи та мешкання характеризується позитивно, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 в межах санкцій ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та обвинуваченому ОСОБА_12 в межах санкцій ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України.

Доводи прокурора про ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 правопорушень, а також твердження захисника про те, що ОСОБА_12 раніше не судимий, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Той факт, що ОСОБА_12 відшкодував матеріальну та частково моральну шкоду на стадії судових дебатів, має місце, проте не є підставою для пом`якшення призначеного йому покарання з огляду на ступінь тяжкості та обставини вчинених кримінальних правопорушень, а також особу обвинуваченого.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений ОСОБА_12 щиро кається, не заслуговують на увагу.

Так, щире каяття передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Однак вказане у суб`єктивному ставленні ОСОБА_12 до вчинених ним кримінальних правопорушень відсутнє, оскільки обвинувачений не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на часткове визнання своєї винуватості, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття, а тому суд апеляційної інстанції розцінює його каяття бажанням пом`якшити персональну відповідальність за скоєне.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_12 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, чи призначення обвинуваченому ОСОБА_12 менш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційних скаргах прокурора та захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_12 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі прокурор, чи призначення обвинуваченому ОСОБА_12 менш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_12 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4