ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2595/23 Справа № 184/250/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7

(в режимі відеоконференції)

розглянувши у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000018 від 06.01.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, -

Встановила:

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров (Орджонікідзе) Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше не судимий:

21 травня 2019 року кримінальне провадження № 0000246 за обвинуваченням неповнолітнього ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, направлено на розгляд до Нікопольського міськрайонного суду. Рішення по справі судом не прийнято;

21 серпня 2020 року кримінальне провадження № 0000457 за обвинуваченням неповнолітнього ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 342, ч. 3 ст. 186 КК України, направлено на розгляд до Орджонікідзевського міського суду; Рішення по справі судом не прийнято;

10 грудня 2020 року кримінальне провадження № 0000613 за обвинуваченням неповнолітнього ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187 КК України, направлено на розгляд до Орджонікідзевського міського суду. Рішення по справі судом не прийнято

зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 , який раніше вчинив ряд корисливих злочинів, обвинувальні акти за вчинення, яких скеровано до суду, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий злочин.

Під час дії воєнного стану, введеного 24.02.2022 року відповідне до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на території України, а саме 04.01.2023 близько 11 години 30 хвилин (точного часу встановити не надалося можливим) ОСОБА_9 разом зі своїм знайомим неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проходили по вул. Водопровідній м. Покров Дніпропетровської області, де неподалік від житлового будинку №84 вищевказаної вулиці ОСОБА_9 побачив на землі мобільний телефон «ZТЕ Вlаdе А7 2019» та портативний бездротовий динамік «ТG 113», поруч з якими гуляли раніше незнайомі йому неповнолітні ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Після чого, в той же ж день та час у ОСОБА_9 виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону «ZТЕ Вlаdе А7 2019» та портативного бездротового динаміка «ТG 113», котрі належали неповнолітньому ОСОБА_11 ..

В цей же день та час, знаходячись там же, реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відволік увагу дітей, попросивши їх убрати каміння з дороги та скориставшись тим, що вони не бачать його протиправних дій, але ж усвідомлюючи, що його протиправні дії щодо заволодіння чужим майном бачить та усвідомлює його знайомий неповнолітній ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно, повторно, із корисливих спонукань, відкрито викрав мобільний телефон «ZТЕ Вlаdе А7 2019», вартість якого згідно висновку експерта № 174 від 13.01.2023 складає 2337,00 грн. та портативний бездротовий динамік «ТG 113», вартість якого згідно висновку експерта № 174 від 13.01.2023 складає 376,78 грн., які належить неповнолітньому ОСОБА_11 ..

Після цього, ОСОБА_9 з відкрито викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 2713 гривень 78 копійок.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 4 ст.186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України. На обґрунтування своїх вимог вказує, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема судом були відхилені пояснення обвинуваченого та сторони захисту, не зазначено точних та категоричних суджень з приводу перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 4 ст. 185 КК України.

Зазначає, що суд навів у вироку вибірковий перелік доказів, яким надав однобічну оцінку, не аналізуючи їх у сукупності з іншими, не взяв до уваги ті докази. які могли істотно вплинути на рішення, не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, висновки суду містять істотні суперечності, зокрема зазначено, що ОСОБА_9 скориставшись тим, що не бачать його протиправних дій, однак усвідомлював, що його протиправні дії бачать.

Зазначає, що відкритим є викрадення майна, яке бачить потерпілий або інші очевидці, до цього кола співучасники злочину не входять. Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілі не бачили протиправні дії обвинуваченого, лише побачили як убігають дві особи з їх речами, в слід вони не кричали, не просили повернути речі, а звернулись за допомогою до брата. Отже дії ОСОБА_9 не були викриті на місці злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану. На обґрунтування своїх вимог вказує, що у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторності є не факт обвинувачення у вчинені злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати дії особи з урахуванням повторності.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше не судимий, однак притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 187 КК України, на що судом першої інстанції не звернуто уваги та кваліфіковано дії за ознакою повторності, що не відповідає вимогам чинного законодавства через презумпцію невинуватості особи.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційних скаргах не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряється.

Твердження захисника ОСОБА_7 щодо неправильної з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Так, колегія суддів зазначає, що з об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: 1) відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); 2) відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

Крім того, грабіж з суб`єктивної сторони передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, відкрито вилучає чуже майно, на яке не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає завдати таку шкоду.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками грабежу є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж,

Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці. Однак до таких осіб не можуть бути віднесені співучасники грабіжника, а також інші особи, в силу певних зв`язків чи стосунків з якими винний розраховує на потурання з їхнього боку (не очікує будь-якої протидії вчинюваному ним діянню).

Доводи захисника, що ОСОБА_10 відноситься саме до особи зі сторони якої ОСОБА_9 розраховував на потурання, є хибними, оскільки відмова ОСОБА_10 , на пропозицію ОСОБА_9 вчинити крадіжку, вказує на очевидну незгоду ОСОБА_10 здійснювати злочинні дії та потурати їм в тому числі.

У зв`язку із тим, що ОСОБА_10 відмовився вчиняти кримінальне правопорушення, тим самим дав зрозуміти, що не підтримує ОСОБА_9 , а тому ймовірно міг здійснювати протидію вчиненню злочину.

Отже, ОСОБА_10 є очевидцем, посягання на чуже майно потерпілих ОСОБА_9 , а в свою чергу останній усвідомлював, що вчиняє злочинні дії у присутності іншої особи., а ОСОБА_10 , беззаперечно розумів протиправний характер дій обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_9 усвідомлюючи те, що його дії вчиняються у денний час доби, у людному місці, є вочевидь явними для оточуючих. Відповідно до показань потерпілого та свідків, вони побачили, що на землі відсутній телефон із колонкою та в цей момент втікали два хлопці, згодом свідок ОСОБА_13 намагався наздогнати хлопців з метою забрати викрадене.

Аналізуючи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 знайшла своє підтвердження, саме, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого в умовах воєнного стану, що відповідає правовій кваліфікації передбаченої ч. 4 ст. 186 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо оспорювання кваліфікації дій обвинуваченого є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтовану кваліфікацію дій обвинуваченого за ознакою повторності є слушними.

Так, повторністю кримінальних правопорушень, як формою множинності, згідно з нормативним приписом ч. 1 ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно із п. 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі 591/4366/18 (провадження 51-1122кмо22), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Згідно із положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальній акті щодо ОСОБА_9 направлені до суду, на час скоєння останнім інкримінованого кримінального правопорушення, щодо нього не ухвалено обвинувального вироку суду.

Таким чином, беручи до уваги те, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 вчинив лише одне кримінальне правопорушення, а у інших кримінальних провадженнях щодо нього обвинувальні вироку не ухвалені, тобто його вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, тому висновки суду першої інстанції про кваліфікацію його дій за ознакою «вчинення повторно» є помилковою.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання ОСОБА_9 враховані всі дані відповідно до ст. 65 КК України, будь-яких доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді справи в апеляційній інстанції не надано.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів та підстав для призначення більш м`якого покарання, не вбачає.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Враховуючи все викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно змінити та виключити обвинувачення стосовно ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку повторність.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 413, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року стосовно ОСОБА_9 , змінити в частині кваліфікуючої ознаки.

Виключити з обвинувачення стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді