ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

потерпілої ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №40001497 від 21.08.2020р. за апеляційними скаргами: захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , та обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Зарожани, Хотинського району, Чернівецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із повною вищою освітою, працюючого оператором АЗС «Укр-Петроль», раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_14 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

ЄУНСС №727/10844/20 Головуючий в І-інстанції: ОСОБА_15

НП:11-кп/822/462/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія ч.2 ст. 121 КК України

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований до ОСОБА_14 , залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_14 обраховано з моменту затримання, тобто з 10.11.2020 р.

ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Взято під варту ОСОБА_12 по даному вироку в залі суду негайно.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_12 у вигляді тримання під вартою - залишено обраний до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 обраховано з моменту затримання.

Цивільний позов задоволено повністю.

На вказаний вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_11 , захисник ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06.10.2022р., яким ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити судовий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок районного суду є незаконним, внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Стверджує, що висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Крім цього, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за відсутності суперечливих доказів, які мають значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

На думку апелянта, показання потерпілих та свідків не узгоджуються між собою, та, ймовірно, надані під тиском потерпілих, а можливо і інших осіб, а тому до них слід віднестись критично.

Зазначає і те, що висновок судово-медичної експертизи №613 та висновок комісійної судово-медичної експертизи №090 суттєво різняться між собою, у зв`язку з чим, сторона захисту клопотала про призначення повторної судово-медичної експертизи, однак, у задоволенні такого клопотання судом було відмовлено.

Також вважає, що ряд зібраних доказів органом досудового розслідування є недопустимими та не могли стати підставою для винесення обвинувального вироку.

Крім зазначеного вище, зазначає і те, що в діях ОСОБА_12 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, а наявний склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, - умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони, оскільки за день до події потерпілий ОСОБА_16 погрожував ОСОБА_12 ножом, а тому 20.08.2020р. під час конфлікту з потерпілим, ОСОБА_12 внаслідок агресивної поведінки ОСОБА_16 передбачав застосування ним ножа, тим більше, що він перед нанесенням йому ударів в область обличчя засунув руку в кишеню шортів. ОСОБА_12 в той момент, розуміючи, що посягання на нього може бути здійснено потерпілим із застосуванням колото-ріжучого предмету, що є небезпечним для його життя та здоров`я, хоча такого предмету він не бачив, наніс йому декілька ударів кулаками рук в область обличчя, внаслідок чого потерпілий впав на ґрунтове покриття горілиць та, як наслідок, заподіяно йому тяжке тілесне ушкодження від якого наступила смерть.

Захисник ОСОБА_13 у поданій ним апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06.10.2022р. щодо ОСОБА_14 і призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що при складанні обвинувального акту щодо обвинувачених,стороною обвинувачення грубо порушено вимоги п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, оскільки у ньому не відображено фактичні обставини кримінального правопорушення.

Вважає, суд першої інстанції невірно оцінив докази надані стороною обвинувачення, оскільки такі є суперечливі.

Стверджує, що присутність на місці події обвинуваченого ОСОБА_14 спростовується як його показами так і показами обвинуваченого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 й інших, які вказують, що ОСОБА_14 приблизно о 20 годині піднявся у свою кімнату та до приїзду працівників поліції звідти не спускався.

Також стверджує, що покази свідків ОСОБА_20 та її малолітнього сина ОСОБА_21 відрізняються стосовно часу вчинення кримінального правопорушення, його тривалості, механізму нанесення ударів по тілу потерпілого та їх відповідності встановленим проведеними судово-медичними експертизами.

Крім цього, вважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації (допит експерта), на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, про що зазначено в п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі, як і його захисник, просить вирок районного суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суддів. Також просить змінити йому запобіжний захід із тримання під вартою на домашній арешт.

Зазначає, що не заперечує факту заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 , проте не погоджується із кваліфікацією його дій за ч.2 ст. 121 КК України, оскільки тяжкі тілесні ушкодження потерпілий ОСОБА_16 одержав внаслідок падіння та удару головою до гравійного покриття дороги.

Вважає, що в обвинувальному вироку викладене обвинувачення, що не дозволяє конкретизувати дії кожної з осіб по заподіянню тілесних ушкоджень потерпілому, та їх наслідки, а також не зазначено місце вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_14 . Крім того, в обвинувальному вироку не зазначена кількість ударів, нанесена кожним із співучасників, чим вони нанесені, в які частини тіла потерпілого, і ким саме з обвинувачених. При цьому, зазначено, що загальна кількість ударів по тілу потерпілого була нанесена не менше семи травмуючи дій.

Окрім того, вважає, що в конкретному випадку мало місце не умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, а вбивство, вчинене через необережність, у зв`язку з чим його дії слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 121 на ч.1 ст. 119 КК України із призначенням покарання у межах санкції цього кримінального закону.

У своїх доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок на підставі недопустимих доказів та при наявності підстав для виправдання та закриття провадження у справі, допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та справедливе рішення.

Стверджує, що районний суд обґрунтував обвинувальний вирок на доказах, отриманих з порушенням права ОСОБА_12 на захист, крім того порушив право останнього на перехресний допит свідків сторони обвинувачення Макаловської та ОСОБА_22 .

Вважає, що суд безпідставно відмовив у виклику та допиті свідків сторони захисту, чим порушив право на доступ до правосуддя та рівність сторін у справі, а також у клопотанні про призначення повторної судово - медичної експертизи для усунення протиріч та неточностей.

Зазначає також і те, що обвинувальний акт сторона обвинувачення направила обвинувальний акт до суду поза межами строку досудового розслідування, визначеного ст. 219 КПК України.

Прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_23 подала свої заперечення на апеляційні скарги учасників кримінального провадження, в яких зазначає, що подані апеляційні скарги є необґрунтованими, безпідставними та задоволенню не підлягають.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року залишено без задоволення вищевказані апеляційній скарги, а вирок місцевого суду без змін.

Постановою Верховного Суду від 31 жовтня 2023 року касаційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 задоволено частково. Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 9 лютого 2023 року щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обрано ОСОБА_14 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Обрано ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, 20 серпня 2020 року у ОСОБА_12 після розпивання спиртних напоїв за місцем свого проживання, по АДРЕСА_1 , на ґрунті неприязних відносин, виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 . З цією метою ОСОБА_12 близько 22 год. 30 хв. прийшов до сусіднього господарства по АДРЕСА_3 , на території якого, почав наносити удари кулаками рук ОСОБА_16 в область голови та обличчя від чого останній впав на землю. Не припиняючи свої протиправні дії, ОСОБА_12 відтягнув ОСОБА_16 за межі території вказаного господарства до ґрунтової дороги, де продовжив наносити удари ОСОБА_16 руками та ногами по голові та різних частинах тіла. Під час нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_16 , у період часу з 22 год. 30 хв. до 23.00 год. до нього підійшов ОСОБА_14 , який розуміючи протиправний характер дій ОСОБА_12 , приєднався до побиття потерпілого та діючи умисно, групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечних характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких тілесних ушкоджень і свідомо припускаючи їх настання, при цьому не передбачаючи настання смерті потерпілого, наносили останньому численні удари руками та ногами в голову та по тулубу, поки потерпілий не втратив свідомість.

Внаслідок нанесення ОСОБА_14 та ОСОБА_12 не менш як семи травмуючих дій, згідно з висновком експертизи КМУ «Обласного бюро судово медичної експертизи» №090, потерпілому ОСОБА_16 були спричинені наступні тілесні ушкодження:

- синець по нижньому краю правої орбітальної ділянки з переходом на нижню повіку, синець на лобі зліва, садна: на задній поверхні правого ліктьового згину; на задній поверхні лівого ліктьового згину; на зовнішній поверхні правого колінного згину; група саден на лівій лопатковій ділянці, які відносяться до легкого ступеня важкості та не мають прямого причинно наслідкового зв`язку із фактом настання смерті;

- синець на потиличній ділянці волосистої поверхні голови дещо зліва; крововиливи в м`які тканини з боку внутрішньої їх поверхні в потиличній ділянці дещо зліва; субдуральні крововиливи на лобно-тім`яних ділянках; епідуральний крововилив на потиличній ділянці дещо зліва; субарахноїдальні крововиливи: на конвекситальній поверхні потиличної ділянки головного мозку більше зліва з поширенням під оболочки мозочка; на базальних ділянках головного мозку та в ділянках полюсів лобних та скроневих ділянок з переходом на конвекситальну поверхню правої лобно-тім`яної ділянки; забій речовини головного мозку по конвекситальній поверхні потиличної ділянки лівої гемісфери зліва; вогневищеві забої речовини головного мозку, які за ознакою «небезпека для життя» відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та перебувають у прямому причинно наслідковому зв`язку із фактом настання смерті ОСОБА_16

ІНФОРМАЦІЯ_3 о 23 год. 45 хв. ОСОБА_16 без свідомості був госпіталізований до реанімаційного відділення лікарні швидкої медичної допомоги, де ІНФОРМАЦІЯ_4 помер.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, доводи захисників, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, потерпілої ОСОБА_6 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , які вважали вирок районного суду обґрунтованим, а тому просили залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення, розглянувши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, колегія суддів доходить такого.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Із зазначеної норми закону слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Так, ані обвинувачений ОСОБА_12 ні ОСОБА_14 свою вину у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті, у суді першої інстанції не визнали. При цьому ОСОБА_12 стверджував, що лише двічі вдарив потерпілого в область обличчя, від яких той впав на землю, а він пішов до будинку, а ОСОБА_16 залишився на землі лежати. Обвинувачений ОСОБА_14 взагалі категорично заперечив свою вину та просив скасувати вирок суду першої інстанції, а його виправдати.

Поряд з цим, районний суд не перевірив належним чином твердження ОСОБА_14 про наявність у нього алібі, а також не викликав та не допитав свідків сторони захисту, які б могли підтвердити це, чим порушив ч.6 ст.22 КПК України.

Водночас, на підтвердження винуватості обвинувачених місцевий суд поклав в основу свого вироку показання свідків ОСОБА_20 та малолітнього ОСОБА_21 , які є суперечливими між собою, а також не узгоджуються із письмовими доказами, наявними у справі.

Так, під час проведення слідчих експериментів з свідками вказаними вище, останні чітко вказували, що саме ОСОБА_12 , до якого в подальшому приєднався ОСОБА_14 , наносили тілесні ушкодження ОСОБА_16 .

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання, свідок ОСОБА_21 за зовнішніми ознаками обличчя впізнав ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , як осіб, які побили потерпілого.

Разом з тим, у судовому засіданні у суді першої інстанції вказані свідки не впізнали ОСОБА_12 , який був присутній у залі судового засідання, як особу, яка наносила тілесні ушкодження потерпілому, при цьому у порушення вимог ст. 374 КПК України районний суд не мотивував у вироку чому ці письмові докази та покази свідків він приймає до уваги, а лише зіслався на загальні фрази щодо їх допустимості та узгодженості між собою.

Поза увагою суду першої інстанції залишилось і те, що висновок судово-медичної експертизи№613 суперечить висновку комісійної судово-медичної експертизи №090 в частині механізму спричинення тяжчого тілесного ушкодження, отриманого потерпілим та можливості його спричинення.

При цьому у суді першої інстанції не вдалось усунути вказані розбіжності шляхом допиту експертів, які проводи вказані експертні дослідження.

Посилання районного суду на п.3 Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 року №6, в даному випадку є недоречним, оскільки відповідно до постанови про призначення комісійної судово-медичної експертизи від 04 вересня 2020 року (а.к.п.121-123,т.1) така експертиза була призначена слідчим не з метою усунення протиріч між раніше проведеною експертизою та іншими матеріалами справи, а у зв`язку з допитом свідка ОСОБА_20 та проведенням із нею слідчого експерименту.

Разом з тим, за встановлених розбіжностей місцевий суд не поставив на обговорення питання щодо необхідності призначення у даному кримінальному провадженні повторної судово-медичної експертизи, на чому також наполягала сторона захисту.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що суд першої інстанції не надав відповідну оцінку, як те передбачено ст.94 КПК України, письмовим доказам, на які вказувала сторона захисту, зокрема, формально обмежившись лише твердженням про те, що стороною захисту не наведено жодних підстав, що ґрунтуються на кримінально процесуальному законі і слугували б підставою для визнання таких недопустимим.

Отже суд першої інстанції не надав оцінку усім доказам у вироку, які в подальшому стали підставою для визнання винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого органами досудового слідства злочину та покладено в основу обвинувального вироку.

На думку колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено вибірковий підхід до оцінки доказів, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи обвинувачення.

За таких обставин, оскаржений вирок не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому відповідно до ст.409,410,412 КПК України він підлягає скасуванню.

Поряд з цим, посилаючись на неналежність та недопустимість ряду письмових доказів, а саме: протокол слідчого експерименту з ОСОБА_12 від 21.08.2020р., протокол огляду місця події від 24.08.2020р., протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.11.2020р. з свідком ОСОБА_21 , а також невідповідність та неузгодженість показань потерпілої та окремих свідків сторони обвинувачення, зокрема, ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , сторона захисту не заявляла клопотань про повторне дослідження таких доказів в апеляційних скаргах та під час підготовки апеляційного розгляду, а тому апеляційний суд позбавлений можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у першій інстанції в іншому складі суду, в ході якого з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, дати належну оцінку всім зібраним у справі доказам відповідно до статті 94 КПК України, а також доводам, наведеним у апеляційних скаргах, і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

У зв`язку зі скасуванням зазначеного вироку, враховуючи існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, беручи до уваги дані про особу кожного із обвинувачених, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою як такий, що зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинувачених.

Керуючись ст. 177, 376, 404, 407, 409, 410, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги: захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , та обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_12 за ч.2 ст. 121 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_14 та ОСОБА_12 залишити у виді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий підпис ОСОБА_1

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Виготовлено з автоматизованої

системи документообігу суду:

суддя Чернівецького

апеляційного суду ( ОСОБА_1 )

(21.12.2023р. дата засвідчення копії)