Справа 758/4198/21 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1188/2023 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 06 жовтня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2022 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця Донецької області, одруженого, із середньою освітою, працюючого оброблювачем риби, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу статті 89 КК України визнається таким, що немає судимості,

засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 28 січня 2021 року, в другій половині дня, знаходячись в АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи на меті здійснення розбійного нападу з метою незаконного заволодіння чужим майном, здійснив напад на ОСОБА_9 , що виразилося у нанесенні кількох ударів по тілу, в результаті яких потерпіла впала на підлогу і втратила свідомість, та заволодів майном потерпілої загальною вартістю 17 689 грн. В подальшому, ОСОБА_8 покинув приміщення квартири, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник указав на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що по даному кримінальному провадженню не була проведена судово-медична експертиза на предмет встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_9 . Апелянт зазначив, що потерпілою не надано жодних підтверджуючих документів щодо визначення розміру матеріальної шкоди і товарознавча експертиза проведена не була. Окрім цього, на думку апелянта, суд поклав в основу обвинувального вироку ряд недопустимих та неналежних доказів, зокрема протокол огляду місця події від 10.02.2021, який був складений із порушеннями положень ст.ст. 104, 223, 234, 237 КПК України, які проявилися у тому, що під час проведення цієї слідчої дії була присутня лише понята ОСОБА_10 , другий понятий, який зазначений в протоколі присутній не був, а підпис здійснений сторонньою особою ОСОБА_11 , яка не приймала участь в слідчій дії та не зазначена як її учасник. Також адвокат звернув увагу, що огляд квартири, а фактично обшук, де проживав ОСОБА_8 був проведений без ухвали слідчого судді, в порушення ст. 233 КПК України, 10.02.2021 з 13 год. 20 хв. до 13 год. 25 хв., що відбувалося на 2 години раніше до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, які внесені о 15 год. 43 хв. Адвокат зауважив, що вилучені речі не були належним чином оглянуто, опечатано і упаковано, як це передбачено ч. 5 ст. 237 КПК України. Захисник зазначив, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проводилось за участю потерпілої ОСОБА_9 , якій не роз`яснено її процесуальні права та обов`язки, а процедура пред`явлення фотознімків проведена з порушеннями ст. 228 КПК України. Крім того, апелянт зауважив, що телевізор, який належав потерпілій ОСОБА_9 , згідно наданого гарантійного талону, та телевізор, який вилучено за адресою проживання ОСОБА_8 є різними телевізорами, оскільки мають різні серійні номери. На думку захисника, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.02.2021 є недопустимим доказом,оскільки в порушення ч. 7 ст. 223 КПК України впізнання ОСОБА_8 за участю ОСОБА_12 слідчим проведено за участю лише одного понятого - ОСОБА_13 . Крім того, захисник указав на те, що протокол слідчого експерименту від 31.03.2021 за участю потерпілої ОСОБА_9 також складений з порушенням ст. 104 КПК України, що виразилося у тому, що потерпілій не роз`ясненні її права та обов`язки, не попереджено її про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, у вступній частині протоколу слідчого експерименту відсутні відомості про всіх осіб, що приймали участь та були присутні під час проведення процесуальної дії. Разом з тим, відеозапис слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_9 не містить відтворення дій, обстановки та обставин вчиненого відносно неї злочину, а фактично відбувався її допит, у зв`язку з чим, складений протокол не у спосіб передбачений кримінальним процесуальним законом України є недопустимим доказом. Вказаним обставинам суд першої інстанції належної правової оцінки не надав та безпідставно визнав слідчі дії у якості допустимих доказів. Апелянт зазначив, що згідно доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими доказами є похідні докази від протоколу огляду місця події від 10.02.2020, а саме: постанова про визнання предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання від 10.02.2021, протокол огляду предметів від 31.03.2021, протокол впізнання ОСОБА_8 потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_12 . Також, адвокат звернув увагу, що на момент відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, постанова про призначення групи прокурорів, в порушення ст.ст. 37, 110 КПК України, не містила підпису заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_14 , а в судовому засіданні перед початком судових дебатів прокурором ОСОБА_15 долучено підписану копію постанови про призначення групи прокурорів. Апелянт указав, що ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто, без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, у зв`язку з відсутністю належних даних про повноваження прокурорів. У зв`язку із цим, захисник вважав, що виключно всі процесуальні документи, письмові та речові докази зібрані під час досудового розслідування під процесуальним керівництвом прокурора ОСОБА_15 без відповідної постанови керівника прокуратури є недопустимими доказами. Просив вирок скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 .

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити;

прокурора, який апеляційну скаргу захисника вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляду справи судом апеляційної інстанції. Істотними, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення положень КПК України, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У ході апеляційного розгляду колегією суддів встановлені наступні порушення положень КПК України, які були допущені як у ході досудового розслідування, так і у ході судового розгляду.

За змістом ст. 37 і ст. 110 КПК України прокурор (група прокурорів) у кримінальному провадженні визначається керівником органу прокуратури шляхом винесення постанови, яка повинна бути приєднана до матеріалів кримінального провадження. Між тим, матеріали кримінального провадження № 0000268 не містять належної постанови керівника органу прокуратури про визначення у даному кримінальному провадженні прокурора (групи прокурорів). Наявна у матеріалах кримінального провадження копія постанови від 10.02.2021 року не містила підпису заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 7 станом на час надходження кримінального провадження до суду. В подальшому прокурором, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції була надана суду копія цієї постанови із відповідним підписом. Однак цією постановою, відповідно до змісту її резолютивної частини, призначена група прокурорів у кримінальному провадженні № 000915 від 02.10.2020 року, тобто у іншому кримінальному провадженні. Наведене дає підстави стверджувати про те, що прокурор (група прокурорів) у кримінальному провадженні № 0000268, яке було розпочате 10.02.2021 року станом на 11.02.2021 року не визначався. Ця обставина указує на те, що кримінальне провадження № 0000268 без визначення прокурора (групи прокурорів) здійснювалось незаконно, а зібрані докази не можливо визнати допустимими.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 91 КПК України у ході кримінального провадження підлягає доказуванню вид і розмір шкоди. Завданої кримінальним правопорушенням. З метою визначення розміру шкоди (матеріальних збитків) п. 6 ч.2 ст.242 КПК України передбачена можливість призначення експертизи у випадку якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження будь-які документи на підтвердження належності потерпілій речей, що указані у обвинуваченні та розміру завданої шкоди у матеріалах справи відсутні. Експертиза для визначення розміру шкоди (матеріальних збитків) у даному кримінальному провадженні не проводилась. Наведене указує на те, що належними та допустимими доказами не доведено наявність усіх складових, які утворюють об`єктивну сторону інкримінованого обвинуваченому злочину.

Однією із ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України є застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або з погрозою застосування такого насильства. Матеріали кримінального провадження не містять доказів, якими би доводилось те, що до потерпілої було застосоване насильство небезпечне для її життя чи здоров`я або погроза застосування такого насильства. Тілесні ушкодження у потерпілої не фіксувались, судово-медична експертиза щодо наявності, локалізації та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої у даному кримінальному провадженні не проводилась. Наведене дає підстави стверджувати про те, що належними та допустимими доказами не доведено наявність усіх складових, які утворюють об`єктивну сторону інкримінованого обвинуваченому злочину.

Відповідно до частин другої і третьої ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідування. До внесення відомостей до ЄРДР у виняткових випадках допускається проведення огляду місця події із невідкладним внесенням відомостей про кримінальне правопорушення до ЄДР. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження 10.02.2021 року був проведений огляд місця події, а саме квартири АДРЕСА_4 , тобто за місцем проживання обвинуваченого у ході проведення якого було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Nokia» чорного кольору який мав 2 IMEI: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 , зарядний пристрій до телефону, пристрій для вимірювання тиску «Gamma» із зарядним пристроєм, годинник жовтого кольору марки «Dugena», телевізор марки «ВВК» чорного кольору серійний номер LD5/3 S19TM310LS1CA. Як убачається із матеріалів кримінального провадження цей огляд проводився до внесення відомостей до ЄРДР, а саме 10.02.2021 року в період із 13 год. 20 хв. до 13 год. 35 хв. Натомість, відомості до ЄРДР були внесені 10.02.2021 року о 15 год. 43 хв. Колегія суддів звертає увагу на те, що будь-якої події в контексті злочину, який розслідувався органом досудового розслідування в квартирі АДРЕСА_4 не було, а тому у слідчого не було правових підстав проводити цей огляд до внесення відомостей про злочин до ЄРДР. Аналіз порядку проведення цієї слідчої дії дає підстави стверджувати про те, що фактично 10.02.2021 року в квартирі АДРЕСА_4 був проведений обшук, оскільки співробітниками правоохоронного органу серед яких був і слідчий у зазначеній квартирі проводились активні цілеспрямовані дії направлені на обстеження приміщень цієї квартири з метою відшукування певних речей, що є характерною ознакою саме для такої слідчої дії як обшук. Між тим, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення такого обшуку у матеріалах кримінального провадження відсутня. Наведене указує на порушення вимог ст.ст. 234-236 КПК України. За наявності зазначених вище порушень КПК України, встановлені внаслідок проведення зазначеної слідчої дії фактичні дані є неналежними доказами.

Колегія суддів звертає увагу і на інші порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які були допущені у ході: пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.1 ст. 98-100, т.1 а.с. 140-152), у ході яких були допущені порушення вимог ст.ст. 104, 223 і 228 КПК України; визнання предметів речовими доказами (т.1 а.с.101) в частині суперечностей між описовою та резолютивною частинами постави щодо серійного номера телевізора, який був визнаний речовим доказом. Наявність цих порушень вимог КПК України у сукупності із наведеним вище порушенням КПК України в частині визначення прокурора/групи прокурорів у кримінальному провадженні указує на недопустимість цих доказів.

Щодо показань потерпілої та слідчого експерименту, то фактичні дані, які встановлені у результаті проведення цих дій не можливо визнати належними доказами у звязку із допущеним порушенням КПК України в частині визначення прокурора/групи прокурорів у кримінальному провадженні.

За наявності зазначених вище порушень вимог кримінального процесуального закону допущених у ході досудового розслідування усі зібрані докази необхідно визнати недопустимими доказами. Наведене указує на те, що у даному кримінальному провадженні не зібрано достатньої кількості належних та допустимих доказів, якими би підтверджувалась вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Можливість зібрання таких доказів на даний час втрачена.

Неврахування судом першої інстанції зазначених обставин призвело до ухвалення щодо ОСОБА_8 обвинувального вироку, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Сукупність зазначених вище порушень кримінального процесуального закону перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вони визнаються колегією суддів істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. За наявності цих порушень вирок підлягає скасуванню відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 та ст. 412 КПК України.

Оскільки у даному кримінальному провадженні не зібрано достатньої кількості належних та допустимих доказів для доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину і можливість зібрання таких доказів втрачена, дане кримінальне провадження підлягає закриттю із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 06 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження № 0000268 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України закрити із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, а саме не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливості їх отримати.

ОСОБА_8 із-під варти звільнити в залі суду негайно.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

СУДДІ

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4