ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2849/23 Справа № 336/545/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000372 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року, ухвалений щодо

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новий Уренгой Тюменської області рф, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Запоріжжя, громадяни України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкає у АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_10 наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 105 о/с від 18.04.2016 року призначений на посаду інспектора роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції у м. Запоріжжя та є працівником правоохоронного органу.

ОСОБА_11 наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 105 о/с від 18.04.2016 року призначений на посаду поліцейського роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції у м. Запоріжжя та є працівником правоохоронного органу.

05 листопада 2016 року близько 17.21 години інспектор роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції м. Запоріжжя ДПП НП України ОСОБА_10 , перебуваючи разом з поліцейським роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції м. Запоріжжя ДПП НП України ОСОБА_11 , у лісосмузі, розташованій між вулицями Центральною та Григорія Квітка-Основ?яненка у Шевченківському районі м. Запоріжжя, та здійснюючи патрулювання на території м. Запоріжжя на службовому автомобілі Тойота Пріус, реєстраційний номер НОМЕР_1 , виявили, що ОСОБА_12 здійснює заготівлю дров на території вказаної лісосмуги. Розуміючи, що ОСОБА_12 можливо вчиняє незаконну порубку дерев, за що передбачена адміністративна та кримінальна відповідальність, у зв?язку з чим працівники поліції уповноважені на його затримання до доставлення до відділу поліції, затримання та організацію доставлення його автомобілю для тимчасового зберігання на спеціальний майданчик, у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_12 з використанням свого службового становища та наданої їм влади працівників правоохоронного органу.

З цією метою інспектор роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції м. Запоріжжя ДПП НП України ОСОБА_10 , маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи за попередньою змовою з поліцейським роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції м. Запоріжжя ДПП НП України ОСОБА_11 , 05.11.2016 року приблизно у період часу з 17.21 години до 17.42 години, перебуваючи у лісосмузі, розташованій між вулицями Центральною та Григорія Квітка-Основ?яненка у Шевченківському районі м. Запоріжжя, спільно з ОСОБА_11 , після того як виявили, що ОСОБА_12 здійснює заготівлю дров на території вказаної лісосмуги, діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність сплати неправомірної вигоди у розмірі 1000 гривень за невжиття ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заходів, направлених на припинення діяльності ОСОБА_12 , пов?язаної із заготівлею дров у лісосмузі, у зв?язку з тим, що в діях останнього вбачаються ознаки вчинення незаконної вирубки дерев, за що передбачена адміністративна та кримінальна відповідальність.

При цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи умисно, за попередньою змовою, із корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище і надану владу працівників правоохоронного органу, будучи наділеними правом на затримання особи та доставлення до підрозділу Національної поліції України, застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї, затримання та організацію доставлення транспортних засобів для тимчасового зберігання на спеціальних майданчиках і стоянках, вимагання від особи залишення визначеного місця на певний строк та тимчасового обмеження або заборони доступу особам до визначеної території, попередили ОСОБА_12 , що у разі відмови надати вказану неправомірну вигоду, ними буде вжито всіх можливих заходів, направлених на притягнення ОСОБА_12 до кримінальної або адміністративної відповідальності за незаконну порубку дерев. У зв?язку з викладеним, ОСОБА_12 , сприймаючи погрози та вимоги ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як реальні, змушений був погодитись на висунуті вимоги правоохоронців щодо надання їм неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_12 повідомив вказаним поліцейським, що має при собі лише 500 гривень, на що ОСОБА_10 погодився та одержав за участі ОСОБА_11 від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у розмірі 500 гривень за невжиття ОСОБА_10 та ОСОБА_11 всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_12 з метою його подальшого притягнення уповноваженими особами до кримінальної або адміністративної відповідальності.

Одразу після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи умисно за попередньою змовою, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника поліції, з метою одержання неправомірної вигоди запропонували ОСОБА_12 надавати їм неправомірну вигоду у розмірі 500 гривень за кожен день здійснення останнім заготівлі дров у лісосмузі на території Шевченківського району м. Запоріжжя та невжиття ОСОБА_10 та ОСОБА_11 всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_12 з метою його подальшого притягнення уповноваженими особами до кримінальної та адміністративної відповідальності.

Після цього 18 листопада 2016 року приблизно з 07.31 години до 07.46 години, ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний намір на отримання неправомірної вигоди, діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_11 , із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди, перебуваючи у лісосмузі, розташованій між вулицями Центральною та Григорія Квітка-Основ?яненка у Шевченківському районі м. Запоріжжя, за участі ОСОБА_11 одержав від ОСОБА_12 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 1000 гривень за здійснення останнім заготівлі дров у лісосмузі на території Шевченківського району м. Запоріжжя протягом двох днів по 500 гривень за кожен день, та невжиття ОСОБА_10 та ОСОБА_11 всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_12 , з метою його подальшого притягнення уповноваженими особами до кримінальної та адміністративної відповідальності.

Одразу після цього, перебуваючи за вказаною адресою у службовому автомобілі Тойота Пріус, реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_11 дістав зі свого службового блокноту вказані грошові кошти у сумі 1000 гривень, одержані за участі ОСОБА_10 від ОСОБА_12 , та передав їх частину ОСОБА_10 . Останній зазначену частину неправомірної вигоди поклав до свого службового блокноту, який після цього помістив до кишені своєї службової куртки.

25 листопада 2016 року приблизно з 16.20 години до 16.32 години ОСОБА_10 , продовжуючи умисні дії, направлені на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_11 , із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, одержав від ОСОБА_12 другу частину неправомірної вигоди в завуальованій формі. Так, ОСОБА_13 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_14 , перебуваючи на паркувальному майданчику перед центральним входом до торгівельного центру «Амстор» (супермаркету «Сільпо») за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, 74, одержав від ОСОБА_12 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 2500 гривень за здійснення останнім заготівлі дров у лісосмузі на території Шевченківського району м. Запоріжжя протягом п?яти днів, по 500 гривень за кожен день, та невжиття ОСОБА_10 та ОСОБА_11 всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_12 , з метою його подальшого притягнення уповноваженими особами до кримінальної або адміністративної відповідальності.

ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 одержав від ОСОБА_12 протягом листопаду 2016 року неправомірну вигоду на загальну суму 4000 гривень.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано невинуватими у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні обвинувачених складу злочину.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами та поза розумним сумнівом версія обвинувачення, викладена в обвинувальному акті, а саме не доведено, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою вимагали та отримали від ОСОБА_12 саме неправомірну вигоду у розумінні ст. 368 КК України, що при цьому вони використовували надану їм владу або службові повноваження, оскільки таке твердження спростовується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Зокрема, суд зазначив, що матеріалами кримінального провадження не доводиться поза розумним сумнівом, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 діяли за попередньою змовою між собою, що мало місце вимагання грошових коштів у ОСОБА_12 за непритягнення його до кримінальної відповідальності, а також не доведено, що грошові кошти, які виявлені та вилучені у ОСОБА_11 є неправомірною вигодою.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог КПК України та ухвалити свій вирок, яким визнати обвинувачених винними за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України строком 3 роки та з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що факт вимагання обвинуваченими грошових коштів від ОСОБА_12 за непритягнення його до кримінальної відповідальності за незаконну вирубку дерев у повному обсязі підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів. Зокрема, на зазначений факт вказав безпосередньо допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 під час свого первісного допиту, покази якого суд першої інстанції залишив поза своєю увагою, а також матеріалами ОРД, які суд першої інстанції безпідставно відхилив, як недопустимі докази.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та вирок суду скасувати, із зазначених у скарзі підстав, ухваливши новий, яким визнати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими та призначити їм покарання за ч. 3 ст. 368 КК України.

Захисники заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За правилами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції не було дотримано в повному обсязі.

З матеріалів провадження видно, що суд дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України, поза розумним сумнівом та виправдав їх у зв`язку з відсутністю в їх діях складу інкримінованого злочину.

Мотивуючи своє рішення суд, виходив з того, що наданими стороною обвинувачення та дослідженими судом доказами не доведено поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кожен окремо або разом висували ОСОБА_12 вимоги передання їм грошових коштів під погрозою застосування заходів, направлених на притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності за незаконну порубку дерев або обмеження його конституційних прав чи свобод.

В той же час, суд дійшов висновків, що у обвинувачених, як працівників патрульної поліції не було повноважень на застосування або незастосування будь-яких заходів щодо ОСОБА_12 , для притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності, оскільки як слідує останній не вчиняв незаконної порубки дерев.

Разом з тим апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, диспозиція ч. 3 ст. 368 КК передбачає відповідальність за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданих їй влади та службового становища, вчинене повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до витягів з наказу начальника Департаменту патрульної поліції № 105 о/с від 18.04.2016 (т. 1 а.с. 182, 197) ОСОБА_11 з 16.04.2016 призначено на посаду поліцейського роти № 2 батальйону № 1 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, ОСОБА_10 з 16.04.2016 призначено на посаду інспектора роти № 2 батальйону № 1 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», працівники патрульної поліції є працівниками правоохоронного органу та службовими особами, на яких відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України покладено обов`язки діяти лише у межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією України і Законами України, а також який, відповідно до статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» зобов`язати й неухильно дотримуватися цих положень та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського , професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва, а також те, що вони є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення, передбачені статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції», і якому забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе, прийняв рішення про порушення таких норм законодавства шляхом вчинення умисного злочину у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Під час несення служби патрульний здійснює: самостійне виявлення кримінальних та адміністративних правопорушень; затримання осіб на підставах і порядку, передбачених законодавством.

Таким чином, працівник патрульної поліції в разі виявлення безпосередньої подій адміністративно-деліктного і кримінального характеру повинен вжити заходів з метою припинення здійснення подальшого правопорушення.

Отже матеріалами кримінального провадження беззаперечно встановлено, що Яворський та ОСОБА_15 , як працівники поліції, є працівниками правоохоронного органу та службовими особами, які в разі виявлення безпосередньої події адміністративно-деліктного і кримінального характеру повинні вжити заходів з метою припинення здійснення подальшого правопорушення.

Разом з цим, поза увагою суду залишись покази свідка ОСОБА_12 , який вказував, що 05.11.2016 приблизно о 17.00 годині перебував біля лісопосадки в районі вул. Квітка-Основ?яненка, та його знайомий ОСОБА_16 збирав сухе гілля, в цей момент до них під`їхали працівники патрульної поліції, які після встановлення його особи, з`ясування обставин його перебування у вказаному місці та перевірки документів на машину, виявивши в причепі пилу зазначили, що вони можуть викрити його у незаконній вирубці дерев. ОСОБА_12 заперечував, що він дерева пиляв дерева, на що ОСОБА_11 повідомив його про те, що за незаконну вирубку дерев передбачено адміністративну відповідальність та що викликатимуть працівників Шевченківської адміністрації для складення протоколу за незаконну вирубку дерев. Далі на прохання ОСОБА_12 їх відпустити, ОСОБА_11 вказав, що потрібно заплатити грошові кошти в сумі 1000 грн., й через брак коштів свідок передав їм тільки 500 грн. При цьому, працівники поліції вказали, що якщо ОСОБА_12 бажає і надалі збирати тут дрова, то це коштує 600 гривень на день, та в подальшому свідок домовився з ними на 500 гривень на день.

В цій частині покази свідка розбіжностей не мали та судом їх спростовано не було.

Згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Отже, всупереч твердженням суду, не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної чи кримінальної відповідальності за незаконну порубку, або відсутність в його діях будь-яких ознак адміністративного чи кримінального правопорушення, не свідчить про відсутність в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки свідок ОСОБА_17 реально сприймав для себе погрозу від працівників поліції про застосування негативно-правових наслідків.

В той же час, вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності. Отже, під інтересами особи, яка надає неправомірну вигоду, треба розуміти законні інтереси особи, у якої така вигода вимагається. (Постанова Верховного Суду від 06.07.2022 (справа №727/4042/18)

Крім того, поза увагою суду залишилося і, те, що з аудіо- та відеозаписів розмов та зустрічей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , протоколів про результати проведення НСРД неможливо дійти ствердного висновку про те, що обвинувачені не були впевнені, що ОСОБА_12 не тільки збирає сухостій, а ще й проводить незаконну порубку дерев, і той факт, що він погодився віддавати їм частину свого ще не отриманого прибутку, щоб не мати неприємностей із законом, також указував на таке.

При цьому, суд першої інстанції погодився і з доводами захисту з приводу того, що не доведено, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 існувала попередня змова, направлена на отримання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, а отримання ОСОБА_11 грошових коштів від ОСОБА_12 18 та 25 листопаду 2016 року було попередньо між обвинуваченими погоджено.

Між тим, поза увагою суду залишилось, те, що з аудіо- та відеозаписів розмов обвинувачених та зустрічей, протоколів про результати проведення НСРД, досліджених судом, видно, що ОСОБА_10 був цілком обізнаний як про те, що ОСОБА_12 систематично надає неправомірну вигоду, так і про те, за що він її надає, що може свідчити про попередню змову ОСОБА_11 з ОСОБА_10 .

На переконання апеляційного суду, вказане судом першої інстанції залишилися без належної оцінки, й не спростованого факту вимоги ОСОБА_12 від працівників поліції надати неправомірну вигоду за безперешкодне перебування у лісосмузі з можливістю здійснення збирання сухостою, так і зацікавленості чи не зацікавленості ОСОБА_12 в їх незаконній поведінці, а також попередньої змови між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

В той же час, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами протоколів НСРД за епізодом від 05.11.2016, а саме аудіо, та відеоконтролю за особами, через порушення органом досудового розслідування положень ст. 257 КПК України та відсутність ухвали слідчого судді про дозвіл на використання отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні в якості доказів у цьому кримінальному провадженні.

А відтак, на переконання апеляційного суду, висновки суду першої інстанції щодо того що в цьому провадженні факт передання ОСОБА_12 ОСОБА_11 або ОСОБА_10 грошових коштів до 18 листопада 2016 року допустимими доказами не доведений, є правильними.

В той же час, 18 та 25 листопада 2016 року були проведені НСРД з контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Так, суд першої інстанції дослідивши докази зазначив таке.

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.11.2016 та відеозапису до нього 18.11.2016 ОСОБА_12 були видані заздалегідь ідентифіковані та помічені грошові кошти в сумі 1000 гривень.

На відеозаписі, наявному на DVD-диску, наявне зображення зустрічі ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 з яких видно, як ОСОБА_12 кладе до службової книжки ОСОБА_11 грошові кошти, після чого вони спілкуються з приводу можливості надання вантажного автомобілю для вивезення деревини.

На відеозаписі, наявному на DVD-диску видно, як ОСОБА_11 в автомобілі дістає зі службової книжки грошові кошти, перелічує їх, а потім частину передає ОСОБА_10 .

На відеозаписі, наявному на DVD-диску, наявне зображення зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 25.11.2016 року. Як вбачається з відеозапису, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спілкуються з приводу місць, де можна пиляти дерева, а також транспортного засобу «Газель», для вивезення тієї деревини, яку мають пиляти наступного тижня працівники комунальних служб. ОСОБА_11 розповідає де він бачив вже повалені дерева, які б можна було вивезти. Також ОСОБА_12 надає ОСОБА_11 грошові кошти, вказуючи, що це за «ті дні», а «з понеділка розберемось», потім зазначає, що потрібна «Газель», оскільки обсяг деревини, яку передбачається вивезти у понеділок, значний, та пропонує поспілкуватись телефоном у неділю з приводу вивозу деревини наступного тижня.

25.11.2016 року о 16.34 годині згідно з протоколом затримання був затриманий ОСОБА_11 , в ході обшуку якого з правої кишені брюк вилучено грошові кошти та мобільний телефон, а також інші особисті речі ОСОБА_11 . Під час затримання ОСОБА_11 вказував, що знайдені у нього грошові кошти він отримав за послуги з перевезення, а саме, що людина попросила надати вантажний автомобіль.

Під час освідування ОСОБА_11 25.11.2016 року на підставі постанови прокурора від 21.11.2016 року виявлено, що на долонях рік, грошових коштах та правій передній кишені штанів є сліди випромінювання жовто-зеленого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 469/1677 від 06.12.2016 року на всіх наданих грошових коштах (2500 гривень, вилучені при затриманні ОСОБА_11 ) встановлено присутність спеціальної хімічної речовини люмінофору; на змивах з обох рук ОСОБА_11 , підкладочній частині кишені одягу ОСОБА_11 , на мобільному телефоні з маркуванням Iphone встановлено присутність спеціальної хімічної речовини люмінофору. Перелічені спеціальні хімічні речовини люмінофори мають загальну родову належність з наданим зразком спецзасобу та могли раніше складати єдину масу.

На підставі чого суд дійшов висновку, про те що факт того, що ОСОБА_12 передав ОСОБА_11 18.11.2016 року грошові кошти в сумі 1000 гривень, а 25.11.2016 року в сумі 2500 гривень підтверджується належними та допустимими доказами, які безпосередньо досліджені судом, з чим погоджується і апеляційний суд.

Разом з цим, суд першої інстанції зазначив, що даному випадку, враховуючи показання ОСОБА_12 про те, що він не збирався звертатись до правоохоронних органів, а написав заяву про вчинення злочину виключно після того, як йому зателефонував працівник управління внутрішньої безпеки та повідомив про те, що правоохоронними органами начебто задокументовані його дії, які мають ознаки злочину, та з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ст. 369 КК України, він має написати заяву про вчинення щодо нього злочину, подальші дії працівників поліції, направлені на фіксування факту передання грошових коштів обвинуваченим, відсутність будь-якої реакції з боку правоохоронних органів для надання оцінки діям самого ОСОБА_12 , який по-перше, начебто здійснював незаконну вирубку дерев, а по-друге, ще 05.11.2016 року передав ОСОБА_11 та ОСОБА_10 частину грошових коштів як неправомірну вигоду, між тим як з заявою про вчинення злочину звернувся лише 10.11.2016 року, при цьому звернення його до правоохоронних органів очевидно не було добровільним, працівники внутрішньої безпеки, а також і слідчий очевидно не обмежились пасивним розслідуванням ймовірного злочину та фактично дійшов висновку про наявність ознак провокації з боку працівників поліції та прокуратури.

В той же час, судом було встановлено, що стосовно обвинувачених проводились НСРД в іншій справі за фактом отримання ними систематичної вигоди від власника пункту приймання металобрухту за не притягнення останнього до відповідальності. У вересні 2016 року було заведено оперативно-розшукову справу, у зв`язку з чим встановлено засоби фіксації в службовому автомобілі. Після виявлення факту вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_12 ця оперативна інформація була використана і ОСОБА_12 запропонували співпрацю для викриття поліцейських. Заяву про злочин ОСОБА_12 написав через 5 днів після першого епізоду вимагання.

Відтак, суд стверджуючи про можливі факти провокації з боку працівників поліції та прокуратури, через не добровільність звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів, дійшов суперечливих висновків у цій частині, залишивши поза увагою той факт, що співпрацівники УВБ в Запорізькій області самостійно оперативним шляхом встановили особу ОСОБА_12 , який до цього часу до правоохоронних органів не звертався, та запропонували йому написати заяву про вчинення щодо нього злочину, що за встановлених судом обставин беззаперечно не свідчить про те, що цього свідка фактично змусили до співпраці з органами досудового розслідування.

Крім того, у цьому провадженні, свідок ОСОБА_12 спілкувався з працівником УВБ після надання 05 листопада 2016 року на вимогу ОСОБА_11 та ОСОБА_10 частини неправомірної вигоди у розмір 500 грн.

Європейський суд з прав людини у справі Яхимович проти України, заява № 24376/15, від 16 грудня 2021 року, у пунктах 32 - 40, акцентував увагу на наступному.

У своїй відповідній численній практиці Суд розробив критерії, щоб відрізнити провокацію, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, від допустимої поведінки під час використання законних негласних методів оперативної діяльності під час розслідування кримінальних справ. Розгляд Судом скарг на провокацію відбувається на підставі перевірки двох аспектів підбурювання: матеріального та процесуального. Відповідні критерії, які визначають порядок розгляду справи Судом в цьому контексті, викладені в рішенні у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), заява № 18757/06, пункти 37 65, від 04 листопада 2010 року). Ці критерії наведено далі (див. рішення у справі «Матановіч проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia), заява № 2742/12, пункти 122 135, від 04 квітня 2017 року).

(ii) Перевірка матеріального аспекту провокації

Розглядаючи небезпідставну скаргу заявника на провокацію, Суд спробує, в якості першого кроку, встановити на підставі наявних матеріалів, чи був би злочин вчинений без втручання органів державної влади, тобто чи було розслідування «по суті пасивним». Оцінюючи, чи було розслідування «по суті пасивним», Суд перевірить причини, які стали підставою для проведення негласних слідчих дій, зокрема, чи існували об`єктивні підозри щодо причетності заявника до злочинної діяльності чи схильності до вчинення кримінального правопорушення (див. рішення у справі «Фурхт проти Німеччини» (Furcht v. Germany), заява № 54648/09, пункт 51, від 23 жовтня 2014 року), а також поведінку органів, які їх проводили (там само, пункт 52).

У зв`язку з цим Суд також наголосив на необхідності існування чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих дій, а також належного нагляду за їхнім проведенням. Суд вважав судовий нагляд найвідповіднішим засобом у справах, пов`язаних з негласними слідчими діями, хоча у випадку існування відповідних процедур і гарантій можуть використовуватися й інші засоби, наприклад, прокурорський нагляд (там само, пункт 53; див. також згадане рішення у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), пункти 48 50 з подальшими посиланнями).

Дійсно, відсутність процесуальних гарантій під час санкціонування негласних слідчих дій створює ризик свавілля та провокації з боку працівників поліції (див. рішення у справі «Носко і Нефьодов проти Росії» (Nosko and Nefedov v. Russia), заяви № 5753/09 та № 11789/10, пункт 64, від 30 жовтня 2014 року).

(iii) Перевірка процесуального аспекту провокації

В якості другого кроку Суд розгляне як національні суди відреагували на скаргу заявника стосовно підбурювання, що є процесуальною частиною розгляду ним скарги на використання «таємного агента» (agent provocateur) (див. згадане рішення у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), пункти 51 65 з подальшими посиланнями).

Для початку Суд має переконатися у наявності у національних судів можливості розглянути таку скаргу у спосіб, сумісний з правом на справедливий судовий розгляд. Тому він має перевірити, чи становить небезпідставна скарга на підбурювання суттєвий метод захисту згідно з національним законодавством, чи дає підстави для виключення доказів або призводить до аналогічних наслідків. Хоча Суд, як правило, надає національним органам влади право вирішувати, якої процедури має дотримуватись судова влада під час розгляду скарги на підбурювання, він вимагає, щоб така процедура була змагальною, ретельною, всебічною та остаточною щодо питання провокації.

Зокрема, в згаданому рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), пункт 71) були наведені питання, які мають вивчатися судовим органом під час розгляду скарги на провокацію:

«Суд зауважує, що протягом усього провадження заявник стверджував, що його підбурили до вчинення злочину. А тому національні органи влади та суди повинні були принаймні провести ретельну перевірку,... чи підбурювала [прокуратура] до вчинення злочинного діяння чи ні. З цією метою вони повинні були встановити, зокрема, підстави для проведення слідчих дій, ступінь залучення працівників поліції до кримінального правопорушення та характер будь-якого підбурювання чи тиску, яким був підданий заявник. ... Заявник мав мати можливість висловити свою позицію щодо кожного з цих пунктів».

У зв`язку з цим Суд також встановив, що визнання винуватості за кримінальними обвинуваченнями не звільняє суд першої інстанції від обов`язку розглядати скарги на підбурювання (там само, пункт 72).

У даному випадку, стверджуючи про наявність провокації вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції не перевірив як матеріального так і процесуального аспекту, зробив свої висновки з огляду на показання осіб, допитаних під час розгляду справи, залишивши поза своєю увагою та не надавши у цьому аспекті належну оцінку зібраним у справі доказам, а тому такі висновки, на переконання апеляційного суду є передчасними.

Таким чином, висновки суду першої інстанції через їх суперечливість та не підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Водночас, враховуючи визначені ч. 1 ст. 404 КПК України особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду, з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, з призначенням нового розгляду, колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 415 КПК України, не входить в обговорення обставин та суті як прийнятого рішення, так і усіх доводів апеляційної скарги, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Отже, під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, й оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4