В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Єдиний унікальний номер № 285/3533/17

Провадження № 1-кп/0285/316/23

27 грудня 2023 року м. Звягель

Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області

у складі судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 285/3533/17 (ЄРДР №0000650) за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський (Звягель) Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 08.08.2016 Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 20.09.2017 Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 будучи раніше засудженим за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, судимість якого не знята та не погашена, 16.02.2017 приблизно о 17 год. 30 хв. перебуваючи за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_2 умисно, незаконно, повторно зберігав з метою збуту та за 130 грн. збув ОСОБА_6 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/150 від 14.03.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 2,34 г. (у висушеному стані).

Крім того, ОСОБА_4 у невстановлений час та невстановленому місці, у невстановлений спосіб незаконно придбав рослинні стебла з листям плодами-коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору та усвідомлюючи, що придбані ним частини рослин містять у собі наркотичний засіб, з метою особистого збагачення, вирішив їх збути іншим особам.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на збут наркотичного засобу, ОСОБА_4 переніс їх до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_2 після чого помістив у мішок, та таким чином незаконно придбаний наркотичний засіб ОСОБА_4 став умисно, незаконно, повторно зберігати з метою збуту.

13.07.2017 року в період часу з 10 год. 05 хв. по 11 год. 25 год. на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук квартири АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено до Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області: рослинні стебла з листям плодами-коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 2/657 від 27.07.2117, є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою масою 411,546 г (в перерахунку на суху речовину), які ОСОБА_4 умисно незаконно повторно зберігав за місцем свого проживання, з метою збуту.

В судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину заперечував. Пояснив, що не був знайомий та ніколи не зустрічався з ОСОБА_6 , який давав показання про придбання у ОСОБА_4 наркотичної речовини 16.02.2017. Залишки рослин, що містили наркотичну речовину, які було виявлено за місцем проживання ОСОБА_4 під час обшуку 13.07.2017, він зберігав для власного споживання. Фактів збуту ним наркотичних речовин, а також телефонних розмов за його участі, під час яких обговорювався збут таких речовин, не було.

Судом досліджені письмові докази, надані прокурором під час судового провадження: протокол огляду від 16.02.2017 з фототаблицею; висновок експерта від 14.03.2017 №2/150; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.09.2017; копія постанови Новоград-Волинського міськрайонного суду від 17.05.2017 по справі №285/1728/17 про притягнення ОСОБА_6 до адміністратвної відповідальності за ч. 1 ст. 44 КУпАП; протокол про результати проведення НСРД від 10.07.2017; протокол обшуку від 13.07.2017 (з фототаблицею) в будинку за місцем проживання ОСОБА_4 ; висновок експерта від 27.07.2017 № 2/659; допитані свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

За клопотанням сторони захисту, судом досліджено (відтворено) аудиозапис допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , що відбувався під час розгляду даного кримінального провадження іншим складом суду.

Аналізуючи всі досліджені судом докази в їх сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження приходить до наступного висновку.

Під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» продаж, дарування, обмін, оплата послуги, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин як ін`єкцій іншій особі за її згодою, тощо. Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів чи речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною) як своїм майном.

Суб`єкт цього злочину загальний. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, що поєднується зі спеціальною метою збуту наркотичних засобів або психотропних речовин або їх аналогів.

Відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України, полягає у змісті та характері ознак суб`єктивної сторони злочину: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачена ст. 307 КК України, і бажає їх вчинити, маючи на меті збут наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів. За ст. 309 КК України кваліфікується вчинення діянь щодо названих предметів при відсутності у особи умислу щодо їх збуту.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Як встановлено судом, ОСОБА_4 16.02.2017 року близько 17 год. 30 хв. перебуваючи за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_2 за 130 грн. збув ОСОБА_6 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 2,34 г. (у висушеному стані).

Дані обставини підтверджуються наступними доказами, дослідженими судом.

Протоколом огляду від 16.02.2017 з фототаблицею, відповідно до якого в ОСОБА_6 у присутності понятих виявлено та вилучено речовину, схожу на наркотичний засіб, який, як зазначив останній, він придбав у чоловіка на прізвище " ОСОБА_11 " за 130 грн. Ім`я продавця до протоколу внесено нерозбірливо (а.п. 17-19 т. 2).

Висновком експерта від 14.03.2017 №2/150, згідно якого вилучена 16.02.2017 в ОСОБА_6 речовина є наркотичним засобом канабісом (а.п. 20-23 т. 2).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.09.2017, згідно якого ОСОБА_6 в присутності понятих під № 2 впізнає особу ОСОБА_4 , який збув йому наркотичний засіб - канабіс, що вилучений 16.02.2017 (а.п. 25-27 т. 2).

Копією постанови Новоград-Волинського міськрайонного суду від 17.05.2017 відповідно до якої ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44 КУпАП, який 16.02.2017 близько 18 год. по вул. Героїв Майдану м. Новоград-Волинський (Звягель)зберігав при собі наркотичний засіб канабіс вагою 2,34 гр. (а.п. 80 т. 2)

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що 16.02.2017 з працівниками КР Новоград-Волинського ВП було зупинено підозрілу особу - ОСОБА_6 , який повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб канабіс. У присутності понятих та слідчо-оперативної групи останній видав вказаний наркотичний засіб та повідомив, що придбав його у свого знайомого ОСОБА_12 . Суму оплати свідок не пам`ятає.

Суд не приймає протокол допиту свідка ОСОБА_6 як доказ винуватості ОСОБА_4 , оскільки зазначений свідок в судовому засіданні не допитувався, у зв`язку з його смертю ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно ст. 95 ч. 4 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У своєму рішенні від 15.12.2011 у справі Аль-Хавайя і Тахірі (Al-Khawaja and Tahery) проти Сполученого Королівства Європейський суд з прав людини зазначив, що допустимість показів свідка, який не був присутній та допитаним в судовому засіданні може бути визнаною лише у випадках наявності достатніх підстав неявки свідка; чи були докази, отримані від свідка, який не з`явився у судове засідання, єдиною та вирішальною підставою для засудження обвинуваченого, тощо.

Як вбачається з матеріалів справи прокурором не в достатній мірі вживались заходи, щодо забезпечення явки в судове засідання вказаного свідка при його житті, і його смерть, на думку суду не є підставою для прийняття протоколу його допиту як доказу винуватості ОСОБА_4 .

Крім того, вказаний протокол не є єдиним доказом винуватості ОСОБА_4 .

Суд приймає як доказ винуватості обвинуваченого показання свідка ОСОБА_13 оскільки відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Частиною 7 цієї статті передбачено, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

З матеріалів провадження слідує, що свідок ОСОБА_7 повідомляв виключно ті факти та обставини затримання і вилучення наркотичного засобу у ОСОБА_6 , очевидцем якого він був безпосередньо.

Саме на це наголосив у своїй постанові Касаційний кримінальний суд Верховного суду від 31 березня 2020 року (справа № 723/740/18) згідно якої показання свідків працівників поліції, які прибули за викликом на місце вчинення злочину та давали показання виключно про ті обставини, очевидцями яки вони були безпосередньо, не є показаннями з чужих слів, а тому відсутні підстави для визнання таких доказів недопустимими.

Посилання сторони захисту на те, що всі пояснення ОСОБА_6 є неправдивими та давались під тиском, а також, що він перебував у залежності від працівників поліції, не підтверджуються будь-якими доказами.

За таких обставин, суд дійшов висновку про доведеність стороною обвинувачення факту збуту ОСОБА_4 наркотичного засобу ОСОБА_6 16.02.2017.

Обвинувальний акт містить посилання на те, що ОСОБА_4 12.07.2017 року близько 17 години, перебуваючи на березі річки Случ, в м. Новоград-Волинський (Звягель) Житомирської області, серед сміття виявив рослинні стебла з листям, плодами-коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору, та усвідомлюючи, що вказані рослинні стебла з листям, плодами-коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору містить в собі наркотичний засіб, ОСОБА_4 , з метою особистого збагачення, вирішив їх збути іншим особам.

За відсутності будь-яких доказів такої події, суд дійшов висновку про недоведеність зазначеного факту.

Разом з тим, наданими доказами підтверджується факт вилучення 13.07.2017 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 у квартирі АДРЕСА_2 , стебла рослин з листям, плодами-коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 2/657 від 27.07.2117, є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою масою 411,546 г. (в перерахунку на суху речовину).

Протоколом обшуку від 13.07.2017 з фототаблицею в будинку за місцем проживання ОСОБА_4 , згідно якого в присутності понятих, за участі оперативних працівників ОСОБА_4 заявив, що зберігає наркотичний засіб - макову солому, вказав місце її знаходження. Вказана речовина вилучена в ході обшуку і опечатана. Також виявлено та вилучено шприц, з темною рідиною. Протокол обшуку підписаний всіма учасниками слідчої дії, від яких будь-яких зауважень та доповнень не надійшло (а.п. 48-50 т. 2).

Висновком експерта від 27.07.2017 № 2/659, згідно якого вилучена під час обшуку у ОСОБА_4 речовина є наркотичним засобом маковою соломою, масою 411,546 г. (а.п. 53-59 т. 2)

Допитаний в судовому засіданні іншим складом суду свідок ОСОБА_9 , пояснив, що 13.07.2017 був присутній в якості понятого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 , під час якого в кімнаті будинку в його присутності працівниками поліції було виявлено, вилучено та опечатано мішок з рослинами зеленого кольору, на шафі виявлено шприц з рідиною світло-коричневого кольору. Обшук проводився в його присутності, за участі працівників поліції та цивільних осіб, від учасників слідчої дії будь-які зауваження не надходили.

Допитаний в судовому засіданні іншим складом суду свідок ОСОБА_10 пояснив, що є товаришем обвинуваченого ОСОБА_4 , в день обшуку збирались разом на рибалку, був запрошений працівниками поліції в якості понятого вже після початку обшуку в будинку ОСОБА_4 , свідком будь-яких дій під час обшуку не був, ставив підписи в протоколі обшуку, однак наданого протоколу не читав. Пояснив, що крім нього під час обшуку понятим був, ще один чоловік похилого віку.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що був присутнім під час проведення обшуку в будинку ОСОБА_4 по АДРЕСА_1 , під час якого в присутності двох понятих у кімнаті будинку вилучено мішок з рослинною речовиною, схожою на наркотичний засіб - макову солому та у шафі шприц з рідиною темного кольору. Під час обшуку ОСОБА_4 пояснив, що вилучене належать йому, зберігав для власних потреб.

На підставі вищевикладеного, за відсутності доказів, з яких можливо було б встановити час, місце та спосіб придбання ОСОБА_4 частин рослин, які містять наркотичну речовину, суд констатує факт такого придбання у невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановлений спосіб. Відсутність такої інформації не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_4 , вина якого у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується сукупністю досліджених доказів.

Протоколом про результати проведення НСРД від 10.07.2017, на підставі ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 05.05.2017 №1-541т, зафіксовані розмови ОСОБА_4 з іншими особами про наркотичні засоби, їх вид, зокрема, макова солома та інші похідні від неї наркотичні засоби, ціну, кількість, домовленість щодо зустрічі з метою придбання наркотичних засобів, умови їх придбання. Крім того ОСОБА_4 звертав увагу осіб, які телефонували йому, на те, що він наркотичних засобів не вживає (а.п. 29-41 -т. 2).

Захисником заявлено клопотання про визнання недопустимими наступних доказів: протокол огляду з фототаблицею від 16.02.2017 року (т. 1 а. с. 6-8); висновок експертизи №2/150 від 14.03.2017 року з ілюстративною таблицею; постанову про визнання речовини доказами та передачу їх на зберігання від 14.03.2017 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.09.2017 року з відповідною довідкою; протокол про проведення оперативно-технічного заходу від 10.07.2017; постанову про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 31.07.2017.

Клопотання мотивоване тим, що 16.02.2017 під час огляду місця події працівники поліції провели не огляд ОСОБА_6 , а обшук без ухвали слідчого судді, в результаті чого був вилучений наркотичний засіб.

Захисником також заявлено клопотання про визнання недопустимими наступних доказів: протокол обшуку з фото таблицею від 13.07.2017; висновок експертизи №2/657 від 27.07.2017 з ілюстративною таблицею та довідкою; постанова про визнання речовими доказами від 27.07.2017, мотивуючи тим, що при складанні протоколу обшуку не виконані вимоги ст. 104 КПК України.

Крім того, на думку захисника, недопустимими є усі докази, здобуті під час такого обшуку, а саме: паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору (т. 1 а. с. 13); медичний шприц з рідиною, яка містить кров та рослинні стебла з листям, плодами-коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору; оптичний носій DVD-R «LS-MEDIA». Посилається на те, що порушення слідчим порядку проведення обшуку має наслідком недопустимість як доказу висновку експертизи вилучених речовин.

Крім того, захисником заявлено клопотання про визнання недопустимим доказом ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 05.05.2017 про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, мотивуючи тим, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування 26.09.2017 стороні захисту така ухвала не надавалась, а була надана прокурором в судовому засіданні під час першого розгляду кримінального провадженння іншим складом суду.

Розглядаючи зазначені клопотання, суд приходить до наступного висновку.

Огляд це слідча (розшукова) дія, яка проводиться слідчим або прокурором з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин кримінального правопорушення. Метою проведення огляду є виявлення та фіксація відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Фактичною підставою для проведення огляду є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети. При наявності достатніх даних, що вказують на необхідність проведення огляду, слідчий чи прокурор приймає рішення про його проведення. Як правило, це рішення ніде спеціально не фіксується. Вимога закону обов`язково отримати вмотивовану ухвалу слідчого судді встановлена лише для випадків, коли необхідно здійснити огляд житла чи іншого володіння особи.

Основним способом фіксації результатів огляду є складання протоколу. Складання протоколу вимагає дотримання ряду певних вимог: протокол повинен бути повним і містити детальний опис окремих слідів та інших обставин злочину; всі виявлені об`єкти, предмети та обставини повинні бути зафіксовані у протоколі огляду точно у такому вигляді, в якому вони знаходилися у момент здійснення огляду та спостерігалися слідчим. Протокол огляду складається з 3-х основних частин: вступної, описової та заключної.

У вступній частині протоколу зазначається: час і місце складання протоколу; посада та прізвища осіб, які проводили огляд та брали участь у його проведенні, прізвища та адреси понятих; підстави для проведення огляду та посилання на відповідні норми КПК України; відмітки про роз`яснення учасникам огляду і понятим їх прав і обов`язків; умови в яких проводився огляд; час початку та закінчення огляду.

Описова частина протоколу має містити відомості щодо послідовності дій під час проведення огляду та отримані в результаті огляду відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи. В протоколі послідовно описуються окремі об`єкти (предмети, сліди, речові докази, трупи) із зазначенням їх місцезнаходження, ознак і застосованих способів виявлення, вилучення та фіксації. У протоколі мають бути описані негативні обставини, якщо такі будуть встановлені. Відносно виявлених слідів і предметів у протоколі вказуються: найменування виявленого, його місцезнаходження, розмір, форма, колір, а також окремі ознаки. У випадках, коли названі об`єкти фіксуються, у протоколі вказуються місце і способи їх виявлення, а також способи фіксації.

Заключна частина протоколу містить відомості щодо вилучених предметів та слідів, умов та методів їх виявлення, фіксації (фото-, кіно-, відеозйомка, дані про чутливість плівки, умови зйомки, параметри зйомки) та вилучення (копіювання на дактоплівку, виготовлення гіпсового зліпку тощо). У цій частини протоколу зазначається про наявність або відсутність зауважень понятих та інших учасників огляду щодо порядку огляду, вилучення слідів та інших предметів, а також інших дій, вчинених слідчим. Протокол підписує слідчий, а також поняті та інші учасники огляду.

Як вбачається з матеріалів справи, які були досліджені судом, органом досудового розслідування зазначені вимоги закону були дотримані. Під час проведення слідчих дій, уповноважені особи дотримувались вимог закону, порушень прав ОСОБА_4 не допускали. Крім того ніхто з учасників проведених слідчих дій зауважень, заперечень чи доповнень до протоколів не вносив. Складені протоколи були підписані всіма учасниками слідчих дій.

Крім того, підставою притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП став факт вилучення наркотичного засобу, вилученого під час огляду 16.02.2017. Постановляючи таке рішення, суд одним із доказів винуватості ОСОБА_6 визнав вищезазначений протокол огляду. У судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення визнав, будь-яких заперечень щодо обставин події правопорушення не висловлював.

Інших обставин, які могли б стати підставою для визнання протоколів огляду та обшуку недопустимими судом не встановлено, а тому зазначені клопотання не підлягають задоволенню.

Що стосується наданих в судовому засіданні прокурором ухвали Апеляційного суду Житомирської області та клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії суд виходить з наступного.

Відповідно до висновків про застосування норм права, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43 кс 19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

У своїй постанові Касаційний кримінальний суд Верховного суду від 27.11.2019, 138/3717/16-к наголосив на тому, що процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

У кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Судом встановлено, що стороною обвинувачення вживались заходи, щодо розсекречування зазначених документів. На час повторного розгляду кримінального провадження вони були відкриті стороні захисту.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Судом таких обставин встановлено не було.

Інших обставин, які могли б стати підставою для визнання наданих доказів недопустимими судом не встановлено, а тому зазначені клопотання захисника не підлягають задоволенню.

Заперечення вини ОСОБА_4 суд розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

Вина ОСОБА_4 підтверджується показаннями свідків, які є послідовними, та матеріалами справи, які узгоджуються між собою.

Обговорення ОСОБА_4 телефоном умов продажу наркотичних засобів, його твердження у спілкуванні з покупцями про не вживання ним наркотичних засобів, їх зберігання за місцем проживання, кількість і різновиди свідчать про прямий умисел на збут.

Оцінюючи всі досліджені докази в їх сукупності суд вважає вину ОСОБА_4 у пред`явленому йому обвинуваченні доведеною і кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Обираючи вид та міру покарання, суд враховує, що вчинене кримінальне правопорушення є тяжкими, особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання нейтрально, одружений, позбавлений батьківських прав відносно трьох неповнолітніх дітей та рішенням суду зобов`язаний сплачувати аліменти на їх утримання, раніше судимий; обставини кримінального провадження, та призначає покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, а тому суд зараховує обвинуваченому ОСОБА_4 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі з 26.11.2017 по 20.09.2021.

Вирішуючи питання застосування додаткового покарання, враховуючи обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та його майновий стан, суд вважає за можливе обмежитись конфіскацією 1/2 частини особистого майна засудженого.

Підстави для обрання запобіжного заходу відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України суд стягує з ОСОБА_4 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 742 грн. 20 коп.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 367, 368 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і обрати йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_4 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.11.2017 по 20.09.2021.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати в сумі 742 грн. 20 коп. за проведення судової експертизи.

Речові докази:

- паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 2,34 г., медичний шприц з рідиною, яка містить кров та рослинні стебла з листям, плодами-коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою масою 411,546 г. (в перерахунку на суху речовину) знищити.

- оптичний носій DVD-R «LS-MEDIA» - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Відмовити у задоволенні клопотань захисника про визнання доказів недопустимими.

Вирок може бути оскаржений до Житомирського апеляційного суду через Новоград-Волинський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1