Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/453/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 12 травня 2023 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Червоновершка, Компаніївського району Кіровоградської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.10.2019 Компаніївським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 395, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

- 10.12.2019 Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 125, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці;

- 16.01.2020 Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднано частину невідбутого покарання 6 місяців позбавлення волі за вироком Бобринецького районного суду від 10.12.2019 року за ч. 1, ч. 2 ст. 125, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, остаточно - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 28.04.2021 Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі;

визнано винуватим та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 125 КК України у виді 60 годин громадських робіт;

- за ч.1 ст. 125 КК України у виді 60 годин громадських робіт;

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 28.04.2021 року та остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в межах даного кримінального провадження з 22 березня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано час його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 22.03.2023 року по день набрання даним вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в кримінальному провадженні в сумі 2831 гривня 70 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні умисних легких тілесних ушкоджень та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Так, 09.12.2022 близько 00.30 год., ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні домоволодіння по АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, маючи злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, під час сварки завдав не менше п`яти ударів кулаками лівої та правої рук в область обличчя потерпілого ОСОБА_10 , від яких він впав, після чого ОСОБА_8 завдав йому один удар коліном лівої ноги по тулубу, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді саден в лобній ділянці ліворуч, в ділянці кореня носа, біля зовнішнього кінця правої брови, синців навколо лівого та правого ока, по передній поверхні грудної клітки, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 776 від 12.12.2022 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 09.12.2022 близько 00.40 год., ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні домоволодіння по АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, під час сварки завдав один удар взутою правою ногою в область передпліччя лівої руки ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці лівого передпліччя, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 798 від 16.12.2022 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 31.12.2022 року приблизно о 21 год. більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на викрадення чужого майна поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи в умовах воєнного стану, з метою власної наживи через незамкнену калітку зайшов на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 та через відчинені двері проник до приміщення літньої кухні. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись що його дії є непомітними для інших осіб, з метою власної наживи, з корисливих спонукань, викрав із холодильника: 1) «МАЙОНЕЗ ТОРЧИН ЄВРОПЕЙСЬКИЙ 72 %, вагою 580 г.», вартість якого згідно висновку експерта від 01.02.2023 року № СЕ-19/112-23/193-ТВ становить 77,54 грн.; 2) «ХРІН ВЕРЕС Український, вагою 130 г.», вартість якого згідно висновку експерта від 01.02.2023 року № СЕ- 19/112-23/193-ТВ становить 21,39 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 31.12.2022 року близько 21 год. 00 хв., більш точного часу не встановлено, маючи умисел на викрадення чужого майна (крадіжки) поєднане з проникненням у житло, діючи в умовах воєнного стану, з метою власної наживи, корисливих спонукань, проник через незамкнені двері до житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись що діє непомітно для інших, з метою власної наживи, з корисливих спонукань, таємно, повторно, викрав із веранди житлового будинку: 1) чоловічу куртку вітровологозахисну, зимову КВВЗ, розміром 46/5, колір хакі «пікселі», вартість якої згідно висновку експерта від 03.02.2023 року № СЕ-19/112-23/221-ТВ становить 1500 грн.; 2) одну пару чоловічих кросівок BONOTE adrenaline GTS чорного кольору, 41 розміру, вартість яких згідно висновку експерта від 03.02.2023 року № СЕ-19/112-23/221-ТВ становить 150 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1748 грн. 93 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просила вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 60 годин громадських робіт, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду від 28.04.2021 та остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в межах даного кримінального провадження з 22.03.2023, без застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що суд першої інстанції безпідставно призначив покарання двічі, окремо за кожним епізодом протиправної діяльності, кваліфікованої за ч. 1 ст. 125 КК України, тобто за двома епізодами злочину, які не мають самостійної санкції, що суперечить вимогам чинного кримінального законодавства.

Вказує, що суд першої інстанції ухвалив щодо ОСОБА_8 вирок, яким, з-поміж іншого, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК було визначено відрахування строку відбування покарання з моменту затримання в межах даного кримінального провадження, тобто з 22.03.2023, та разом з тим, обвинуваченому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України було зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.03.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У даній ситуації суд визначив початок строку відбування покарання з моменту затримання, тобто з 22.03.2023, чим автоматично зарахував строк попереднього ув`язнення до строку відбування покарання. Однак, у подальшому необгрунтовано застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та повторно зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та строк до набрання вироком законної сили, що є неприпустимим та підлягає виключенню із вироку. Таким чином, судом першої інстанції безпідставно та необгрунтовано обвинуваченому ОСОБА_8 двічі зараховано один і той самий строк з дня його затримання по день набрання вироком законної сили, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, що не підлягав застосуванню та неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст. 125, ч.4 ст.185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 125, ч.4 ст.185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає. Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Оскільки, учасниками процесу обставини вчинення кримінального правопорушення та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюються, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинуваченого і вважає, що його дії правильно кваліфіковано за ч.1 ст. 125, ч.4 ст.185 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії проступка та тяжких злочинів, особу винного, який . характеризується негативно, офіційно не працює, відомості про перебування на обліку в закладах з надання психіатричної або наркологічної допомоги відсутні, осудний, раніше неодноразово судимий. Врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - повне визнання вини та щире каяття. Врахував обтяжуючу покарання обставину за ч.4 ст. 185 КК України - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння

Разом із тим, згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою 2-х або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден із яких її не було засуджено.

За змістом ст. 70 КК України, а також відповідно до роз`яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) кримінального кодексу, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином у разі визнання особи винуватою у вчинені декількох діянь, які відповідають складу злочину, передбаченого однією і тією самою статтею (частиною статті) закону про кримінальну відповідальність, всі ці діяння кваліфікуються в сукупності за відповідною статтею (частиною статті) лише один раз і окремої кваліфікації не потребують.

Із оскаржуваного вироку суду вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено два епізоди кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Проте, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень які містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив покарання двічі, окремо за кожним епізодом протиправної діяльності, кваліфікованої за ч. 1 ст. 125 КК України, тобто за двома епізодами злочину, які не мають самостійної санкції, що суперечить вимогам чинного кримінального законодавства та призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Вказана позиція узгоджується з висновками викладеними в постановах колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №51-1017км18, від 01.02.2018 у справі №1-351км17.

Крім того, доводи прокурора, що судом першої інстанції двічі зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 один і той самий строк з дня його затримання по день набрання вироком законної сили, заслуговують на увагу, оскільки на переконання колегії суддів зазначено в резолютивній частині вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в межах даного кримінального провадження з 22 березня 2023 року, тому посилання про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 час його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 22.03.2023 року по день набрання даним вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

Разом із тим, доводи прокурора про необхідність ухвалення нового вироку є необґрунтованими та безпідставними, оскільки на переконання колегії суддів питання стосовно виключення посилання на ч.5 ст.72 КК України не погіршує його становища, оскільки в даному випадку фактичне повторне посилання судом першої інстанції на ч.5 ст.72 КК України є недоцільною, оскільки судом зазначено, що строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в межах даного кримінального провадження з 22 березня 2023 року, а тому вважає за доцільне вирок в частині призначеного покарання змінити та виключити повторне посилання в резолютивній частині вироку на призначення покарання за ч.1 ст.125 КК України та виключити повторне посилання на застосування ст.72 КК України, з ціллю усунення суперечностей щодо повторного зарахування строку попереднього увезення у строк відбуття покарання.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. Вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення. У решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 12 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим:

- за ч.1 ст. 125 КК України у виді 60 годин громадських робіт;

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 28.04.2021 року та остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в межах даного кримінального провадження з 22 березня 2023 року по день набрання вироком законної сили, без застосування положень ч.5 ст.72 КК України повторно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)