У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши в відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2024 року, якою щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глобине, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимий, військовослужбовець військової служби за контрактом, який на момент вчинення правопорушення проходив військову службу на посаді гранатометника 1 відділення морської піхоти 3 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «молодший сержант»,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України,

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» строком до 19.03.2024 року включно.

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:

Ухвалою слідчого судді застосовано до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» строком до 19.03.2024 року включно.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.

Захисник зазначає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, винесена з істотним порушенням вимог КПК.

Вказує, що суд не встановив чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним інкримінуємого злочину.

Пояснює, що ОСОБА_6 , з початку усно повідомив лейтенанта ОСОБА_8 про неможливість виконання ним наказу за станом здоров`я, а саме скаргами на зір, постійний головний біль, часткову втрату пам`яті, перепад тиску, внаслідок отриманої контузії. Після усного повідомлення ОСОБА_6 надав командиру письмові пояснення про неможливість виконання наказу. Тим самим він виконав вимоги ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якого про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Крім того, в судовому засіданні, ОСОБА_6 пояснював, що проблеми із зором внаслідок контузії не дозволяють розгледіти та ідентифікувати йому осіб на дистанції 15-20 метрів, а при виконанні бойових завдань це наражає підрозділ та інших військових на смертельну небезпеку. Зазначені пояснення, разом з іншими документами були додані стороною захисту до суду при розгляді клопотання та досліджені, але безпідставно не враховані слідчим суддею.

Звертає увагу, що 25.11.2023 року ОСОБА_6 під час виконання бойового завдання в угрупованні морської піхоти «Катран», поблизу населеного пункту АДРЕСА_2 , внаслідок артилерійського обстрілу отримав поранення. Вище зазначені скарги на проблеми із зором та інші, є в прямому зв`язку із отриманою травмою та зазначеними захворюваннями в довідці ВЛК, з яким він продовжив службу.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Під час розгляду клопотання слідчого про обрання відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу, слідчим суддею встановлені наступні обставини.

Першим слідчим відділом (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000140 від 20.01.2024 за ч. 4 ст. 402 КК України.

За версією органу досудового розслідування, молодший сержант ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи військову службу на посаді гранатометника 1 відділення морської піхоти 3 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи в тимчасовому місці дислокації 2 роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 , 20.01.2024 (точний час в ході досудового розслідування не встановлений), отримавши наказ командира 2 роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_8 , викладений у бойовому наказі №49 від 20.01.2024 про необхідність до 23:30 год переправитися на лівий берег р. Дніпро в район АДРЕСА_2 та перейти в підпорядкування командира десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 з метою підвищення боєздатності десантно-штурмової роти, яка стримує наступ окупаційних сил російської федерації у вищевказаному населеному пункті, всупереч вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 37, 70, 71 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушуючи військову дисципліну, діючи умисно, з метою ухилення від обов`язків військової служби, прийнявши наказ командира 2 роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_8 , викладений у бойовому наказі до виконання, прямо виразив небажання виконувати наказ командира, що супроводжувалось усною та письмовою відмовами, висловлюючи відкрито негативне ставлення до наказу та небажання його виконувати, тобто відкрито відмовився виконати наказ.

20.01.2024 ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України.

21.01.2024 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, - у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану.

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_6 в обґрунтування клопотання зазначив, про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та про наявність ризиків, передбачених 1, 3,4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя врахував наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, вагомість наявних доказів, а також тяжкість покарання, що йому загрожує в разі визнання винуватим, послався на наявність ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України. Вважав, що більш м`який запобіжний захід не забезпечить запобіганню доведених ризиків та прийшов до висновку про необхідність застосування до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо особи міститься і в положеннях ст. ст. 177, 178, 183, 194 КПК України.

Під час апеляційного розгляду, встановлено, що рішення слідчим суддею прийнято з дотриманням зазначених вимог національного та міжнародного законодавства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, першим слідчим відділом (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000140 від 20.01.2024 за ч. 4 ст. 402 КК України.

За версією органу досудового розслідування, молодший сержант ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи військову службу на посаді гранатометника 1 відділення морської піхоти 3 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи в тимчасовому місці дислокації 2 роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 , 20.01.2024 (точний час в ході досудового розслідування не встановлений), отримавши наказ командира 2 роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_8 , викладений у бойовому наказі №49 від 20.01.2024 про необхідність до 23:30 год переправитися на лівий берег р. Дніпро в район АДРЕСА_2 та перейти в підпорядкування командира десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 з метою підвищення боєздатності десантно-штурмової роти, яка стримує наступ окупаційних сил російської федерації у вищевказаному населеному пункті, всупереч вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 37, 70, 71 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушуючи військову дисципліну, діючи умисно, з метою ухилення від обов`язків військової служби, прийнявши наказ командира 2 роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_8 , викладений у бойовому наказі до виконання, прямо виразив небажання виконувати наказ командира, що супроводжувалось усною та письмовою відмовами, висловлюючи відкрито негативне ставлення до наказу та небажання його виконувати, тобто відкрито відмовився виконати наказ.

20.01.2024 року ОСОБА_6 було затримано в порядку ст.208 КПК України.

21.01.2024 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Щодо тверджень захисника, про необґрунтованість підозри ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, то слід зазначити, що нормами чинного КПК України не визначене поняття обґрунтованості пред`явленої підозри, в зв`язку з чим, при вирішенні такого питання слід звертатися до практики ЄСПЛ, оскільки кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Так, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (п. 32 рішення ЄСПЛ у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, п. 175 рішення ЄСПЛ у справі Нечипорук і Йонкало проти України, п. 161 рішення ЄСПЛ у справі Selahattin Demirtaє v. Turkey, п. 88 рішення ЄСПЛ у справі Ilgar Mammadov v. Azerbaijan, п. 51 рішення ЄСПЛ у справі Erdagoz v. Turkey).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини "розумна підозра" у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у ст. 5 параграфу 1(с) Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, передбачає "наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила злочин" (рішення O'Hara v. United Kingdom of 16 October 2001, п. 34).

У п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» визначено, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, № 182).

При цьому, обґрунтована підозра вимагає тільки наявності певних об`єктивних відомостей, які дають підстави для переконання в тому, що особа вірогідно вчинила злочин. За визначенням Європейського суду, «у п-п. «с» п. 1 ст. 5 йдеться про розумну підозру, а не про щиру або сумлінну (bona fide) підозру».

В справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» (1994) суд визначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтованого обвинувального вироку чи просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Таким чином, слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

Достатність доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення є оціночними поняттями.

Надані суду матеріали кримінального провадження містять відомості, які свідчать на даний час про правильність висновку слідчого судді щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині. А тому доводи сторони захисту про необґрунтованість висунутої ОСОБА_6 підозри є неприйнятними.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя вірно зазначив, що є значна ймовірність того, що підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування та суду оскільки, підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за вчинення якого передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до десяти років, а тому з метою уникнення кримінальної відповідальності підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду. Також, слідчим суддею вірно встановлено існування ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, з урахуванням встановлених досудовим розслідуванням обставин є підстави вважати, що перебуваючи на волі, ОСОБА_6 може незаконно впливати на свідків, з якими проходить службу у одному підрозділі військової частини і тому може контактувати з ними.

Крім того, є доведеним ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме того, що підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки, будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби. В судовому засіданні суду першої інстанцій ОСОБА_6 також повідомив, що в разі повернення до місця дислокації військового підрозділу не готовий виконувати накази про бойове завдання.

Вищезазначені обставини вказують на наявність ризиків передбачених п. 1,3, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Враховуючи фактичні обставини кримінального правопорушення у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 та особу підозрюваного, апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції, що більш м`який запобіжний захід ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що попри прийняте обґрунтоване рішення щодо необхідності застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у даному випадку можливе застосування й альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави з урахуванням положень ч.4 ст.183 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

У відповідності до положень ч.4 ст.183 КПК України під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

В той же час, Європейський суд з прав людини неодноразово в своїх рішеннях вказував на те, що обґрунтовуючи неможливість обрання інших альтернативних запобіжних заходів замість тримання під вартою, суд повинен послатися на ті чи інші конкретні обставини, як цього вимагає пункт 3 статті 5 Конвенції. (рішення у справі «Осипенко проти України»). Уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність тримання обвинуваченого під вартою.

У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів (рішення у справі "Вренчев проти Сербії" п. 76).

Автоматична відмова в застосуванні застави без здійснення судового контролю є несумісною з вимогами пункту 3 статті 5 Конвенції (рішення у справі "S.B.C. v. the UK" п. п. 23-24).

Враховуючи вказану практику ЄСПЛ, ст. 183 КПК України, яка наділяє слідчого суддю, суд дискреційними повноваженнями щодо питання стосовно застави, однак відповідно до вказаної статті зобов`язує слідчого суддю, суд визначити розмір застави застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а також беручи до уваги, дані про особу підозрюваного, апеляційний суд вважає, що в даному випадку можливо визначити ОСОБА_6 заставу.

Згідно ч.4 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 КПК України. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

При цьому, виходячи з прецедентної практики Європейського суду з прав людини, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави буде достатнім стримуючим засобом, щоб виключити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Так, апеляційним судом враховано, що підозрюваний ОСОБА_6 є військовослужбовцем військової служби за контрактом, на момент вчинення правопорушення проходив військову службу на посаді гранатометника 1 відділення морської піхоти 3 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «молодший сержант», 25.11.2023 року під час виконання бойового завдання в угрупованні морської піхоти «Катран», поблизу населеного пункту АДРЕСА_2 , внаслідок артилерійського обстрілу отримав поранення, проходив лікування, та в подальшому продовжив службу. Неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину.

Враховуючи ступінь тяжкості інкримінованого підозрюваному злочину, обставини його вчинення, майновий стан підозрюваного, інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України, колегія суддів вважає, що застава у розмірі 30 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, здатна забезпечити виконання підозрюваним обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.

Такий розмір застави, на думку колегії суддів, є справедливим, здатним забезпечити високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів в даному кримінальному провадженні, не порушує права підозрюваного, та підстав вважати його завідомо непомірним для підозрюваного колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, виходячи з вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 183 КПК України, а також покладенням на нього відповідних процесуальних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2024 року, щодо ОСОБА_6 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» строком до 19.03.2024 року включно.

Визначити розмір застави, після внесення якої підозрюваний ОСОБА_6 повинен бути звільнений з-під варти, в розмірі 30 прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 90 840 (дев`яносто тисяч вісімсот сорок) гривень.

У разі звільнення під заставу, зобов`язати ОСОБА_6 виконувати наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора та суду;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та місця служби;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді