ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 398/3271/16-к Номер провадження 11-кп/814/42/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисників обвинувачених перекладачаОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 листопада 2015 року за №0003253, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_17 , обвинуваченого ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_18 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Казахстан, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, безробітного, одруженого, маючого малолітню дитину, не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.187 КК України - на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ч.3 ст.289 КК України - на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ч.1 ст.263 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_13 остаточне покарання - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_13 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 травня 2016 року до 08 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За обвинуваченням за ст.257 КК України ОСОБА_13 виправдано.

ОСОБА_12 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_15 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю; ОСОБА_14 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та виправдано кожного з них за ст.257 КК України, судове рішення щодо яких апеляційним судом постановлено у формі ухвали.

Цивільний позов ОСОБА_19 задоволено частково й стягнуто на його користь солідарно із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, 35 750 гривень майнової шкоди.

Стягнуто із ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та особи, матеріали, щодо якої виділені в окреме провадження, на користь держави витрати на залучення експертів для проведення експертиз по 22 101 гривень 47 копійок з кожного окремо.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_13 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

ОСОБА_12 , володіючи інформацією щодо обмінного пункту ТОВ ФК «Октава Фінанс» Полтавського відділення №25 у приміщенні автостанції №1 по вул. Європейська, 154 у м. Пирятин Полтавської обл., який займався обміном валют і в його розумінні міг мати значні кошти, разом із раніше знайомими йому ОСОБА_13 та двома особами, матеріали, щодо яких виділені в окреме провадження попередньо визначились із об`єктом посягання, для досягнення єдиного злочинного результату.

Так, із метою попередньої підготовки до вчинення запланованих злочинів ОСОБА_12 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, в кінці березня 2016 року автомобілем "Lexus ES 350", н.з. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_12 , під його керуванням, прибули в м. Пирятин Полтавської обл. і в результаті зовнішнього спостереження встановили місцезнаходження названого вище обмінного пункту, особливості його розташування та прилеглої до нього території.

Оцінивши дані обставини як сприятливі для реалізації злочинних намірів, обравши способом вчинення злочину - розбійний напад на згаданий вище обмінний пункт, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, 02 квітня 2016 року приблизно о 23 годині автомобілем «Volkswagen Passat B5», н.з. НОМЕР_2 , який перебував у користуванні ОСОБА_13 , під управлінням останнього, направились у м. Пирятин Полтавської обл.

Задля перешкоджання встановлення їх особистостей та ідентифікації автомобіля «Volkswagen Passat B5», н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_12 02 квітня 2016 року о 23 годині 45 хвилин під час руху по автодорозі «Київ-Харків» наказав ОСОБА_13 перекрити рух, тим самим примусово зупинити автомобіль «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_19 , який повернув на автодорогу «Драбів-Золотоноша» на відстані приблизно 200 м від 126 км автодороги «Київ-Харків» у адміністративно-територіальних межах Кононівської сільської ради Драбівського р-ну Черкаської обл., з метою заволодіння транспортним засобом, який планувалося використати під час розбійного нападу.

Виконуючи наказ ОСОБА_12 , ОСОБА_13 автомобілем «Volkswagen Passat B5», н.з. НОМЕР_2 , перекрив рух автомобіля «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_3 , в якому перебували ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , під керуванням останнього. ОСОБА_19 , реагуючи на дорожньо-транспортну обстановку, для недопущення зіткнення вимушений був зупинити свій автомобіль.

Продовжуючи узгоджені умисні дії, ОСОБА_12 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, озброєні автоматами «АКС-74», «АК-74» та пістолетом «ПМ», з метою подолання опору ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 оточили автомобіль потерпілих і ОСОБА_12 вигукнув: «Працює ОБНОН!».

ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , приголомшені зухвалістю, цинічним характером застосованих співучасниками протиправних дій, зокрема, погроз, сприйняли ці обставини як реальну загрозу їх життю та здоров`ю, а тому припинили чинити опір і лягли на землю.

Продовжуючи узгоджені протиправні дії, ОСОБА_12 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, через відчиненні двері проникли в салон автомобіля ОСОБА_19 , де ОСОБА_12 переданим особою, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, ключем від автомобіля, який він відібрав у ОСОБА_19 , запустив двигун.

Привівши автомобіль «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_3 , в рух, ОСОБА_12 разом із двома особами матеріали, щодо яких виділені в окреме провадження, на вказаному транспортному засобі під керуванням ОСОБА_22 , вирушили в м. Пирятин Полтавської обл.

Наведеними вище спільними й узгодженими протиправними діями ОСОБА_12 у співучасті з ОСОБА_13 , двома особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, незаконно з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_19 , заволоділи його автомобілем «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_3 , вартістю 488 104 гривні 68 копійок.

Під час незаконного заволодіння транспортним засобом у результаті нападу ОСОБА_12 . ОСОБА_13 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, незаконно з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілих, заволоділи їх майном: годинником «Seiko», шкіряним плащем «Lenotti», які належали ОСОБА_19 , та грошовими коштами в сумі 600 гривень, 100 доларів США, що станом на 02 квітня 2016 року становило 2 621 гривню 82 копійки, належними ОСОБА_20 , та грошовими коштами в сумі 15 600 гривень, які належали ОСОБА_21

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, в ході розбійного нападу заволоділи також майном ОСОБА_19 , яке знаходилось в автомобілі: біноклем «Арсенал» х11, швейцарським ножем, атласом автомобільних доріг, двома чашками та двома футболками з логотипом ОСОБА_23 . Шевченка.

Продовжуючи злочинні наміри, направлені на заволодіння майном обмінного пункту ТОВ ФК «Октава Фінанс» Полтавського відділення №25 по вул. Європейській, 154, в м. Пирятин Полтавської обл. ОСОБА_12 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, 03 квітня 2016 року приблизно о 00 годин 50 хвилин, під керуванням останнього, прибули на вказане місце незаконно здобутим автомобілем «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_3 .

У свою чергу, ОСОБА_13 , діючи за попередньою домовленістю, вирушив у с. Кулаженці Гребінківського р-ну Полтавської обл., де залишився чекати спільників автомобілем «Volkswagen Passat B5», н.з. НОМЕР_2 , з метою зникнення ними з місця вчинення злочину.

03 квітня 2016 року о 00 годин 50 хвилин дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, попередньо вдягнувши на обличчя маски «балаклави», а на руки - рукавиці, озброївшись пістолетом «ТТ» та автоматом АК-74, отриманими від ОСОБА_12 , який залишився чекати біля автомобіля для здійснення контролю за навколишньою обстановкою, попереджаючи можливість наближення поліцейських і викриття незаконної діяльності, забігли до приміщення названого вище обмінного пункту, погрожуючи працівнику ОСОБА_24 , яка знаходилась у приміщенні каси, зброєю, наказали надати належні в касі гроші. Отримавши відмову ОСОБА_24 віддати кошти, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, намагалась відчинити броньовані двері в касу, однак не змогла, так як вони були замкнуті, після чого касир натиснула тривожну кнопку для виклику поліції.

Дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, розуміючи, що їх злочинні дії можуть бути викритими, вибігли з приміщення обмінного пункту й направились до автомобіля «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_3 , поруч зі входом, де їх чекав ОСОБА_12 , залишили втрьох місце вчинення злочину та приєдналися до ОСОБА_13 , який у цей час автомобілем «Volkswagen Passat B5», н.з. НОМЕР_2 , чекав завершення дій співучасників у с. Кулаженці Гребінківського р-ну Полтавської обл.

Скориставшись автомобілем "Шевроле Каптіва", н.з. НОМЕР_3 , як засобом пересування, співучасники позбавились цього транспортного засобу й залишили його на перехресті вул. Молодіжної та Шкільної в с. Кулаженці Гребінківського р-ну Полтавської обл., після чого вирушили в готель «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2.

При цьому, з метою підготовки до вчинення наведених вище злочинів ОСОБА_12 наприкінці жовтня 2015 року без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме: автомат «АКС-74», «АК-74», та пістолети «Макарова», «ТТ», боєприпаси до цих автоматів і пістолетів, 2 корпуси ручної осколкової гранати РГД-5 та підривники до неї з бойовим запалом, які незаконно носив і зберігав: за місцем тимчасового проживання в готелі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 ; із кінця квітня 2016 року - в орендованому ним приватному будинку по АДРЕСА_3 , а також у ході нападів.

15 травня 2016 року в ході обшуку по АДРЕСА_3 , у тому числі в автомобілі Lexus ES 350, н.з. НОМЕР_4 , було вилучено:

16 пістолетних патронів центрального бою, калібру 7,62х25 мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 7,62х25 мм, виготовлених промисловим способом (6 штук - виробництва Чехії, 10 штук - виробництва СРСР);

5 пістолетних патронів центрального запалення, калібру 9х18 мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 9х18 мм, виготовлених промисловим способом українського виробництва;

40 бойових патронів центрального бою, калібру 5,45х39 мм (30 штук - зі звичайною кулею, 10 штук - із кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іншого зразка 1973 року;

30 бойових патронів центрального бою, калібру 5,45х39 мм (29 штук - зі звичайною кулею, 1 штука - з кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іншого зразка 1973 року;

30 бойових патронів центрального бою, калібру 5,45х39 мм (28 штук - зі звичайною кулею, 2 штуки - з кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іного зразка 1973 року;

самозарядний пістолет системи Макарова (ПМ), зразка 1951 року, калібру 9х18мм, серії НОМЕР_5 1972 року випуску, виробництва Іжевського механічного заводу, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю;

8 пістолетних патронів центрального запалення, калібру 9х18мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 9х18мм, виготовлені промисловим способом українського виробництва;

самозарядний пістолет «ТТ», калібру 7,62х25 мм, зразка 1930 року, серії НОМЕР_6 1938 року випуску, виробництва Тульського збройового заводу, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю:

16 пістолетних патронів центрального бою, калібру 7,62х25мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 7,62х25мм, виготовлені промисловим способом (7 штук - виробництва Чехії, 9 штук - виробництва СРСР);

автомат «АКС-74» № НОМЕР_7 , калібру 5,45х39мм, 1988 року випуску, виготовлений промисловим способом, виробництва Іжевського машинобудівного (збройового) заводу;

автомат «АКС-74» № НОМЕР_8 , калібру 5,45х39мм, 1981 року випуску, виготовлений промисловим способом, виробництва Тульського збройового заводу;

2 бойові ручні осколкові гранати наступальної дії типу РГД-5, які є бойовими приписами та були придатні до здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки.

Виправдовуючи ОСОБА_13 за ст.257 КК України, суд першої інстанції ухвалене рішення мотивував тим, що прокурором не доведено винуватості співучасників у вчиненні бандитизму, а надано лише докази, які стосуються конкретних злочинів за відсутності ознак вчинення їх саме організованою групою чи злочинною організацією.

На підставі викладених вище мотивів, місцевий суд також дійшов висновку про те, що органом досудового розслідування надано неправильну правову оцінку діям ОСОБА_13 за ч.4 ст.187 КК України та перекваліфікував такі його дії на ч.2 ст.187 КК України, а при кваліфікації дій останнього за ч.3 ст.289 КК України встановив відсутність кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину організованою групою.

В апеляційних скаргах:

прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість, просить скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винуватим і засудити за: ст.257 КК України - на 14 років позбавленням волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.4 ст.187 КК України - на 13 років позбавленням волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.3 ст.289 КК України - на 12 років позбавленням волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.1 ст.263 КК України - на 7 років позбавленням волі, ч.1 ст.70 КК України - на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; цивільні позови потерпілих задовольнити; відшкодування процесуальних витрат покласти на ОСОБА_13 разом із його співучасниками; долю речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції: не врахував те, що наданими стороною обвинувачення доказами повністю підтверджено вчинення ОСОБА_13 злочинів у складі озброєної групи у вигляді банди, оскільки встановлено: мету створення банди ОСОБА_12 - напади на підприємства, установи, організації та окремих осіб, період існування злочинного об`єднання з моменту першого епізоду злочинної діяльності аж до затримання правоохоронними органами, суть злочинного плану - здійснення нападів з метою заволодіння майном, кількісний склад банди - 5 осіб, тривалість їх зв`язків, яка є достатньою для зорганізації, розподіл функцій між членами банди, де ОСОБА_12 є організатором, а інші особи - виконавцями; всупереч положенням п.п.1,2 ч.3 ст.374 КПК України не мотивував та не навів достатніх підстав для виправдання ОСОБА_13 за ст.257 КК України; безпідставно перекваліфікував дії останнього з ч.4 ст.187 на ч.2 ст.187 КК України та виключив додаткову кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину у складі банди по епізодам вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України; призначив ОСОБА_13 надто м`яке покарання, яке не відповідає вимогам ст.65 КК України внаслідок м`якості, належним чином не мотивувавши свої висновки;

захисник ОСОБА_18 просить скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року й закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_13 у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України в суді. Такі вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що пред`явлене ОСОБА_13 обвинувачення у вчиненні зазначених вище кримінальних правопорушень не доведено поза розумним сумнівом прокурором, а надані стороною обвинувачення докази є неналежними та недопустимими, а саме: протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 - оскільки в ньому не зазначено всіх його учасників, ознайомлення їх із правами та обов`язками, цю слідчу дію проведено іншим слідчим ОСОБА_25 , який не звертався з клопотання про надання дозволу на проведення обшуку та не був включений до групи слідчих чи слідчо-оперативної групи в даному кримінальному провадженні; протокол про результати проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контролю за телефонними розмовами ОСОБА_26 від 04 травня 2016 року - з огляду на те, що стороною обвинувачення не представлено клопотань про надання дозволу та доручень щодо проведення НСРД; протокол про результати здійснення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи з використанням спеціальних технічних засобів від 08 червня 2016 року з додатками - адже зафіксоване в них спілкування ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_26 у приміщенні управління поліції не було приватним, ця НСРД проведена органом досудового розслідування без законних правових підстав; протокол тимчасового доступу до речей і документів операторів мобільного зв`язку з додатками - так як аналіз отриманої інформації здійснено оперативним працівником, а не відповідно до ст.71 КПК України спеціалістом; протокол слідчого експерименту з ОСОБА_13 від 16 травня 2016 року, який не відображено в оскаржуваному вироку - оскільки зміст вказаного протоколу не в повній мірі відповідає запису перебігу слідчого експерименту, запис є неповним, ОСОБА_13 та іншим учасникам не було роз`яснено його права; речові докази - так як ОСОБА_13 не було надано доступу до них у ході виконання вимог ст.290 КПК України;

обвинувачений ОСОБА_13 просить скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року, закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України, відмовити в задоволенні цивільних позовів потерпілих та стягенні з нього процесуальних витрат, повернути йому вилучені в нього в ході обшуку речі. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд не врахував те, що: ним не вчинялись вказані вище кримінальні правопорушення та в матеріалах справи відсутні докази, які би доводили протилежне; кримінальне провадження щодо нього було сфабриковано поліцейськими, які погрожували та застосовували до нього фізичне й психологічне насильство.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечення проти апеляційних скарг сторони захисту, позицію обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, заперечивши щодо аргументів прокурора, провела судове слідство, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг та дійшла висновку про те, що вони підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року (справа №128/2455/15-к, провадження №51-5172 кмо 18), з урахуванням положень ч.1 ст.407, ч.1 ст.418 та ч.1 ст.420 КПК України, які не містять заборони щодо постановлення одночасно двох різних процесуальних рішень за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження, у випадках порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних обвинувачених та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав, апеляційний суд, за наявності для того підстав, ухвалює вирок тільки щодо тих обвинувачених, становище яких погіршується, а щодо інших - постановляє ухвалу.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про необхідність ухвалення судового рішення щодо погіршення становища ОСОБА_13 за апеляційною скаргою прокурора, то воно ухвалюється у формі вироку апеляційного суду.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту, які зводяться до відсутності в кримінальному провадженні доказів вчинення ОСОБА_13 за попередньою змовою зі співучасниками злочинів, за які його визнано винуватим і засуджено, позбавлені підстав.

Натомість, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187 КК України - нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, за попередньою змовою групою осіб; ч.3 ст.289 КК України - незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя, здоров`я потерпілих, за попередньою змовою групою осіб; ч.1 ст.263 КК України - носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 про те, що 02 квітня 2016 року о 23 годині 45 хвилин по автодорозі Драбів-Золотоноша їх неочікувано наздогнав автомобіль «Volkswagen Passat B5», перекрив рух автомобілю «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_3 , в якому вони рухались під керуванням ОСОБА_19 . Четверо нападників із транспортного засобу «Volkswagen Passat B5», озброєні пістолетом «ПМ», автоматами системи «Калашникова» та із закритими масками по типу «балаклав» обличчями змусили їх (потерпілих) лягти на узбіччя, погрожуючи застосуванням названої зброї. У ході нападу співучасники заволоділи належними їм (потерпілим): годинником, шкіряним плащем, біноклем, швейцарським ножем, атласом автомобільних доріг, двома чашками та двома футболками з логотипом ОСОБА_23 . Шевченка ( ОСОБА_19 ), грошовими коштами в сумі 100 доларів США ( ОСОБА_27 ), 15 600 гривень ( ОСОБА_21 ), а також автомобілем «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_3 ( ОСОБА_19 ), яким залишили місце злочину.

Вартість же автомобіля «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_3 , яким незаконно заволоділи обвинувачені, станом на 02 квтіня 2016 року (час вчинення злочину) становила 488 104 гривень 68 копійок, що встановлено висновком судової автотоварознавчої експертизи №4/591 від 22 квітня 2016 року з додатком (т.13 а.п.64-68).

Частину незаконно вилучених у ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 речей було віднайдено 16 травня 2016 року в ході обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_12 та ОСОБА_26 по АДРЕСА_4 , а саме футболку з написом «Національний університет Т.Г. Шевченка», дві чашки з аналогічними написами та атлас автомобільних доріг, які присутній в ході обшуку ОСОБА_19 упізнав як, такі якими незаконно заволоділи нападники 02 квітня 2016 року по автодорозі Драбів-Золотоноша. Отже, цей доказ підтверджує вчинення співучасниками розбійного нападу на ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 із незаконним заволодінням транспортного засобу ОСОБА_19 , розпорядження й володіння співучасниками незаконно вилученими в потерпілої сторони речами (т.13 а.п.72-78).

Допитана судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_24 (касир обмінного пункту ТОВ ФК «Октава Фінанс» Полтавського відділення №25 по вул. Європейській, 154, в м. Пирятин Полтавської обл.) підтвердила те, що 03 квітня 2016 року опівночі під`їхав легковий автомобіль, з якого до названого обмінного пункту підійшли двоє озброєних нападників (один із них був саме з пістолетом), одягнутих у маски на обличчях, та, погрожуючи їй застосуванням зброї, вимагали віддати належні в касі гроші, наказавши: "давай деньги", на що вона відповіла про відсутність коштів. Далі встигла натиснути тривожну кнопку для виклику поліції та співучасники, яким не вдалося заволодіти грошима з каси, залишили місце злочину автомобілем, яким приїхали.

04 квітня 2015 року в ході огляду місця події на перехресті вул. Шкільної та Молодіжної в с. Кулаженці Гребінківського р-ну Полтавської обл. було виявлено автомобіль Шевроле Каптіва, н.з. НОМЕР_3 , де його співучасники залишили після використання як засобу вчинення розбійного нападу на обмінний пункт, що підтверджується протоколом даної слідчої дії з додатком (т.13 а.п.3-49).

Наведені вище докази підтверджуються та взаємодовнюються даними протоколу про результати проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контролю за телефонними розмовами ОСОБА_28 (за абонентським номером НОМЕР_9 ) з додатками від 04 травня 2016 року, якими підтверджено факт тривалого знайомства ОСОБА_12 з ОСОБА_26 і нетривалого знайомства з ОСОБА_13 (якого вони в розмові називають по прізвищу « ОСОБА_29 », що підтверджено самим ОСОБА_13 у суді першої інстанції). За змістом зафіксованих розмов ОСОБА_12 особисто 21 березня 2016 року приїзид у м. Пирятин Полтавської обл. і здійснював спостереження за обмінним пунктом ТОВ ФК «Октава Фінанс» із метою подальшого вчинення на нього розбійного нападу зі співучасниками (т.15 а.п.127-142).

З аналізу ж змісту протоколів про результати проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контролю за телефонними розмовами ОСОБА_26 (за абонентськими номерами: НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 ), ОСОБА_12 (за абонентським номером НОМЕР_14 ), ОСОБА_13 (за абонентським номером НОМЕР_15 ) з додатками від 04 травня, 14 червня 2016 року також убачається, що ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 та ОСОБА_30 були знайомі між собою. Вони розподіляли злочинні ролі, постійно координували дії щодо підготовки та вчинення в ніч із 02 на 03 квітня 2016 року розбійного нападу зі зброєю на обмінний пункт ТОВ ФК «Октава Фінанс» у м. Пирятин Полтавської обл. Розбій за розробленим планом вчинявся ними з використанням двох автомобілів: першого - яким вони попередньо заволоділи в потерпілих; другого - яким керував ОСОБА_13 і ним очікував своїх трьох співучасників у с. Кулаженці Полтавської обл. з метою майбутнього залишення місця злочину. Установлено й те, що ОСОБА_12 , серед іншого, мав тимчасові місця проживання в м. Київ і Тлумацькому р-ні Івано-Франківської обл. (т.15 а.п.96-119, т.16 а.п.23-73, 76-79, 146-154, 157-159).

Викладені вище матеріали НСРД об`єктивно узгоджуються з протоколом про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб із використанням спеціальних технічних засобів із додатками від 08 червня 2016 року, відповідно до яких ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_26 після їх викриття поліцією в приміщенні СУ ГУНП у Кіровоградській області за відсутності в цей час поліцейських висловлювали між собою занепокоєння тим, що їх злочинні дії відомі поліції та в ході розмови підтвердили вчинення ними розбійних нападів у ніч із 02 на 03 квітня 2016 року на обмінний пункт ТОВ ФК «Октава Фінанс» у м. Пирятин Полтавської області, ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , незаконного заволодіння транспортним засобом, яким рухались потерпілі. Також ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_26 обговорювали вчинення злочину в м. Олександрія та участь у ньому ОСОБА_15 , який був озброєним пістолетом (т.16 а.п.91-100).

Колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції поклав у основу вироку протокол про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб із використанням спеціально технічних засобів із додатками від 08 червня 2016 року виключно в частині спілкування ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_26 між собою за відсутності сторонніх осіб. Зі змісту й ініціативності розмов учасників спілкування вбачається, що вони розраховували на приватний характер їх розмови, обираючи після того як вийшов поліцейський вид найвигіднішої для них процесуальної поведінки у зв`язку з учиненими злочинами.

Між тим, на протокол про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб із використанням спеціально технічних засобів із додатками від 08 червня 2016 року в частині спілкування ОСОБА_12 , ОСОБА_26 та ОСОБА_13 із поліцейським, місцевий суд не посилався, а тому недопустимість доказу в цій частині не свідчить про незаконність чи необґрунтованість оскаржуваного вироку.

Так само позбавлені підстав доводи сторони захисту про недопустимість матеріалів НСРД через порушення приписів ст.290 КПК України.

Статтею 290 КПК України визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, що самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст.290 КПК України зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно доположень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Разом із тим, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Згідно зі ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч.2 ст.99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних щодо протиправних діянь окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути досліджені судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Ураховуючи те, що КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати їх проведення завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися, то відсутні підстави стверджувати про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити процесуальний документ, який був підставою для здійснення НСРД, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, серед іншого, прямо випливає зі змісту ч.3 ст.89 КПК України, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Указаному вище праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч.2 ст.92 КПК України).

Принцип диспозитивності (ст.26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень КПК України.

У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Тому, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини та Верховного Суду (постанови від 04 жовтня 2022 року у справі №752/7440/18, 06 жовтня 2021 року у справі №563/629/15-к, 08 липня 2020 року у справі №718/1433/17).

Баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і небуде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

У матеріалах справи наявні ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 лютого, 25 березня, 12 квітня 2016 року про надання дозволу на проведення зазначених вище НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контролю за телефонними розмовами ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , ОСОБА_26 , ОСОБА_13 , аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_12 , ОСОБА_26 , ОСОБА_13 , а також доручення слідчого оперативним підрозділам на здійснення цих НСРД від 11 травня, 12 квітня 2016 року (т.15 а.п.120-126, т.16 а.п.16-17, 74-75, 87-90, 101-102, 171-174, 177-179, 181-182).

Ухвали слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД були розсекречені під час досудового розслідування (15 вересня 2016 року).

Після завершення досудового розслідування стороні захисту (в тому числі й ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та їх захисникам) в порядку ст.290 КПК України було надано в повному обсязі доступ до матеріалів досудового розслідування (в тому числі й зазначених вище ухвал слідчих суддів), що підтверджується відповідними протоколами від 26, 27 вересня 2019 року (т.20 а.п.117, 121, 125, 130). При цьому, обвинувачені та їх захисники не заявляли будь-яких клопотань/заяв з проханням відкрити їм процесуальні документи, які засвідчують дозвіл на проведення НСРД, доручення на їх здійснення.

Про бажання отримання доступу до вказаних вище доручень сторона захисту вказала лише під час провадження в суді першої інстанції. Доручення на проведення НСРД були відкриті стороні захисту під час судового розгляду в місцевому суді в передбаченому законом порядку в липні 2018 року (після їх розсекречення) (т.16 а.п.162-187). Обвинувачені та їх захисники мали змогу за необхідності й бажання ознайомитись у ході провадження в першій судовій інстанції також із наявними вже на той час у матеріалах справи ухвалами слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД.

Тобто з моменту останнього відкриття стороною обвинувачення стороні захисту додаткових процесуальних документів на підтвердження законності проведених НСРД до ухвалення оскаржуваного вироку місцевим судом (08 травня 2019 року) пройшло 9 місяців, а тому сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися і скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй зазначених вище матеріалів.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що під час розгляду цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод та законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відкриття стороні захисту наведених вище ухвал слідчого судді, доручень було здійснено з дотриманням вимог ч.11 ст.290 КПК України, а, отже, немає підстав для визнання недопустимими доказами як указаних документів, так і відповідних протоколів НСРД з додатками.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_18 з приводу відсутності в матеріалах справи клопотань сторони обвинувачення щодо проведення НСРД, то вони також не утворюють достатніх підстав для визнання недопустимими матеріалів НСРД, оскільки прокурором було розсекречено та долучено до матеріалів кримінального провадження постановлені за результатами розгляду цих клопотань судові рішення - ухвали слідчих суддів апеляційного суду, які засвідчують, що права осіб під час проведення щодо них НСРД були обмежені правоохоронними органами не довільно, а під відповідним судовим контролем. На відміну від ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, що має вказану вище функцію, клопотання сторони обвинувачення само по собі не є процесуальним документом, який надає право на здійснення НСРД, а його метою є лише ініціювання проведення НСРД, яке може бути, як задоволене, так і залишене без задоволення слідчим суддею апеляційного суду в ході реалізації ним визначених КПК України повноважень. Окрім того, здійснення оцінки наявності підстав для надання дозволу на проведення НСРД на відповідній стадії провадження належить до виключної компетенції слідчого судді апеляційної інстанції.

За конкретних обставин даного провадження апеляційний суд не встановив обставин, які би вказували на те, що відсутність у матеріалах справи клопотань про здійснення НСРД за умови відкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів апеляційного суду, якими було надано дозвіл на проведення НСРД, доручень слідчого про їх здійснення, ставило би під сумнів законність їх проведення чи настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці до захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів НСРД недопустимими.

Твердження захисника ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_13 не було надано доступу до речових доказів у ході виконання вимог ст.290 КПК України є необгурнтованими.

Частиною 3 ст.290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази в суді.

Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі, речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.

У ході реалізації положень ст.290 КПК України ОСОБА_13 не було виявлено бажання знайомитися з речовими доказами, оскільки будь-які заяви чи клопотання щодо цього в матеріалах провадження відсутні. Навпаки, після завершення досудового розслідування він у присутності свого захисника ОСОБА_31 відмовився від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, що підтверджується заявою та протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, засвідченим підписами ОСОБА_13 і захисника ОСОБА_31 , а тому судом апеляційної інстанції не встановлено порушень правил ст.290 КПК України (т.20 а.п.125-126). При цьому, стороні захисту, зокрема, ОСОБА_13 і його захиснику ОСОБА_32 вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, про що свідчать відповідні розписки (т.1 а.п.67-68), й захист не був позбавлений права в разі необхідності ознайомитися із речовими доказами. Ці докази було досліджено в судовому засіданні місцевого суду від 11 липня 2018 року за участю, в тому числі сторони захисту, що підтверджується журналом судового засідання і технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в першій судовій інстанції (т.18 а.п.85-87).

Між тим, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_33 з використанням спеціальних технічних засобів з доданими технічними носіями інформації від 08 червня 2016 року.

Вимогами ч.1, п.п.1, 4 ч.2 ст.87 КПК України унормовано, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Відповідно до ч.3, п.1 ч.4 ст.258 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, який складається із доступу до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

З протоколу про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_33 з додатками від 08 червня 2016 року вбачається, що 16 травня 2016 року свідок ОСОБА_33 в службовому кабінеті адміністративної будівлі СУ ГУНП у Кіровоградській області фактично була допитана поліцейським шляхом активного й послідовного ставлення їй питань з приводу вчинених обвинуваченими злочинів (т.16 а.п.110-117).

Отже, таємне фіксування розмови ОСОБА_33 з поліцейським у наведений вище спосіб фактично є слідчою дією - допитом, а не НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб.

За таких обставин, оскаржуваний вирок належить змінити, виключивши з нього посилання на матеріали НСРД від 08 червня 2016 року щодо ОСОБА_34 .

Однак, таке виключення не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_13 за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України поза розумним сумнівом.

Аргументи захисника ОСОБА_18 , які зводяться до недопустимості протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_13 від 16 травня 2016 року з додатками (т.17 а.п.48-52) позбавлені підстав, оскільки місцевий суд не посилався на дані за результатами проведення цієї слідчої дії як на доказ винуватості ОСОБА_13 .

Відповідно до протоколу обшуку від 15 травня 2016 року з додатками мобільні телефони із сім-картками, які використосувавлись співучасниками, було виявлено та вилучено також за місцем проживання ОСОБА_13 по АДРЕСА_5 (т.13 а.п.100-111).

Захисник ОСОБА_18 посилається на недопустимість цього доказу з тих підстав, що в протоколі обшуку не зазначено всіх його учасників, ознайомлення їх із правами та обов`язками, слідчу дію проведено іншим слідчим ОСОБА_25 , який не звертався з клопотання про надання дозволу на проведення обшуку та не був включений до групи слідчих чи слідчо-оперативної групи в даному кримінальному провадженні.

Проте з такими мотивами колегія суддів не погоджується.

Із протоколу обшуку з додатком від 15 травня 2016 року встановлено, що обшук за місцем проживання ОСОБА_13 проведено на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 травня 2016 року слідчим СУ ГУНП у Кіровоградській області ОСОБА_25 за участю: двох понятих ОСОБА_35 , ОСОБА_36 і самого ОСОБА_13 . Усім учасникам даної слідчої дії було роз`яснено їх права та обов`язки, про що наявна відмітка в протоколі, а зміст протоколу засвідчено підписами всіх вказаних вище осіб без будь-яких доповнень і зауважень, у тому числі й ОСОБА_37 .

Повноважність слідчого ОСОБА_25 , зокрема, на момент проведення обшуку підтверджується постановою заступника начальника ГУНП у Кіровоградській області від 10 травня 2016 року про призначення групи слідчих у складі й слідчого СУ ГУНП у Кіровоградській області ОСОБА_25 у кримінальному провадженні, що є предметом розгляду.

Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених ст.ст.236, 37, 39 КПК України засвідчує те, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст.37 КПК України, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст.39 КПК України.

Приписи ст.235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість ухвала слідчого судді має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку ст.ст.37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи. А зміст норм КПК України не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, ще й інші (п.18 ст.3 КПК України), віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Тому визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, знаходиться поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежуються в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

У матеріалах кримінального провадження наявні ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 травня 2016 року, за якою було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 по АДРЕСА_5 (т.13 а.п.108-110).

З урахуванням зазначеного вище, колегія суддів уважає, що здійснення обшуку слідчим ОСОБА_25 , який був включений до групи слідчих у даному провадженні, відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, а той факт, що до слідчого судді з відповідним клопотанням звертався слідчий ОСОБА_38 жодним чином не впливає на обсяг повноважень слідчого ОСОБА_25 при виконанні ухвали слідчого судді про обшук, дозвіл на проведення якого було надано слідчим суддею.

Окрім того, згідно з протоколами обшуків від 15 травня 2016 року по АДРЕСА_3 , у тому числі в автомобілі Lexus ES 350, д.н.з. НОМЕР_4 , за тимчасовим місцем проживання ОСОБА_12 в його присутності було виявлено та вилучено вогнепальну зброю, боєприпаси, маски по типу «балаклав», рукавиці, а також мобільні телефони й сім-каркти, якими співучасники користувались у ході вчинення злочинів, квиток на потяг на ім`я ОСОБА_26 (т.13 а.п.85-94, 97-99).

На зазначених вище масках і рукавицях, вилучених у обвинувачених у ході обшуку, встановлено наявність генетичних зразків ОСОБА_12 та ОСОБА_26 , що підтверджується висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №509 від 17 червня 2016 року та доводить їх участь у збройних нападах на потерпілих (т.15 а.п.10-15).

Висновками ж експертиз №20 від 13 червня 2016 року, №21 від 13 червня 2016 року, №158 від 05 серпня 2016 року, №157 від 05 серпня 2016 року, №156 від 08 серпня 2016 року, №155 від 04 серпня 2016 року, №153 від 08 серпня 2016 року, №151 від 09 серпня 2016 року, №131 від 08 липня 2016 року встановлено, що вилучені 15 травня 2016 року в ході обшуку по АДРЕСА_3 , у тому числі в автомобілі Lexus ES 350, д.н.з. НОМЕР_4 , предмети є:

16 пістолетними патронами центрального бою, калібру 7,62х25мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї калібру 7,62х25мм, виготовленими промисловим способом (6 штук - виробництва Чехії, 10 штук - виробництва СРСР);

5 пістолетними патронами центрального запалення, калібру 9х18мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї калібру 9х18мм, виготовленими промисловим способом українського виробництва;

40 бойовими патронами центрального бою, калібру 5,45х39мм (30 штук - зі звичайною кулею, 10 штук - із кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іншого зразка 1973 року;

30 бойовими патронами центрального бою, калібру 5,45х39мм (29 штук - зі звичайною кулею, 1 штука - з кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іншого зразка 1973 року;

30 бойовими патронами центрального бою, калібру 5,45х39мм (28 штук - зі звичайною кулею, 2 штуки - з кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іного зразка 1973 року;

самозарядним пістолетом системи Макарова (ПМ), зразка 1951 року, калібру 9х18мм, серії НОМЕР_5 1972 року випуску, виробництва Іжевського механічного заводу, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю;

8 пістолетниими патронами центрального запалення, калібру 9х18мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї калібру 9х18мм, виготовленими промисловим способом українського виробництва;

самозарядним пістолетом «ТТ», калібру 7,62х25мм, зразка 1930 року, серії НОМЕР_6 1938 р.в., виробництва Тульського збройового заводу, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю;

16 пістолетними патронами центрального бою, калібру 7,62х25мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї калібру 7,62х25мм, виготовленими промисловим способом (7 штук - виробництва Чехії, 9 штук - виробництва СРСР);

автоматом «АКС-74», № НОМЕР_7 , калібру 5,45х39мм, 1988 року випуску, виготовленим промисловим способом, виробництва Іжевського машинобудівного (збройового) заводу;

автоматом «АКС-74», № НОМЕР_8 , калібру 5,45х39мм, 1981 року випуску, виготовленим промисловим способом, виробництва Тульського збройового заводу;

2 бойовими ручними осколковими гранатами наступальної дії типу РГД-5, які є бойовими приписами та були придатні до здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки (т.14 а.п 9-15, 17-23, 29-33, 34-39, 42-45, 55-75, т.18 а.п.206-212).

Окрім того, твердження сторони захисту про застосування під час досудового розслідування поліцейськими до співучасників недозволених методів слідства не знайшли свого підтвердження в результаті проведення уповноваженим органом офіційного розслідування, оскільки за постановою слідчого Першого відділу (з дислокацією у м. Полтава) ТУ ДБР, розташованого в м. Полтава, від 24 березня 2022 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 грудня 2021 року за №0000397 (на підставі ухвали Полтавського апеляційного суду від 10 грудня 2021 року) за заявами ОСОБА_12 , ОСОБА_26 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з приводу застосування до них недозволених методів досудового розслідування в кримінальному провадженні, яке є предметом апеляційного перегляду, закрито на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Відсутність факту застосування до співучасників недозволених методів слідства було встановлено також у постановах слідчих із ОВС СВ Прокуратури Кіровоградської області від 30 жовтня 2016 року та 27 грудня 2016 року, слідчого СВ Прокуратури Черкаської області від 21 лютого 2018 року, до повноважень яких на той час входило розслідування злочинів, учинених службовими особами правоохоронних органів (т.8 а.п.8-13,т.22 а.п.2-7, а.п.69-76).

Таким чином, викладені вище показання потерпілих, свідків, докази за результатами проведення процесуальних, слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій і відповідні їм висновки судово-медичних експертиз узгоджуються між собою та підтверджують зміст один одного, через це об`єктивних підстав не довіряти їм немає. Їх аналіз у сукупності та взаємозв`язку із урахуванням обставин цього провадження та висунутих на свій захист неправдивих версій обвинувачених підтверджує поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_13 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України.

Тому показання ОСОБА_13 про його непричетність до вчинених ним злочинів правильно розцінені судом першої інстанції критично та є способом захисту останнього від пред`явленого йому обвинувачення, оскільки повністю спростовуються сукупністю наведених вище взаємоузгоджених доказів.

Доводи сторони захисту про те, що досудове розслідування здійснено з порушенням правил підслідності, оскільки її було незаконно змінено без винесення належного рішення в передбачений КПК України спосіб, є надуманими та такими, що констатуються з формальних підстав.

Згідно з ч.5 ст.36 КПК України (в редакції Закону України на час прийняття рішення прокурором) генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою має право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

При цьому, вчинення процесуальних дій щодо доручення досудового розслідування тому чи іншому органу в конкретному кримінальному провадженні належить до виключної компетенції керівника органу прокуратури чи його заступника, які діють в межах своїх повноважень, і суд, розглядаючи справу не має повноважень надавати оцінку ефективності діям керівника чи заступника керівника прокуратури в названій частині.

19 листопада 2015 року заступник прокурора Кіровоградської області в порядку ч.5 ст.36 КПК України (у зв`язку з неефективністю проведення досудового розслідування СВ Олександрійського ВП ГУНП у Кіровоградській області) доручив подальше проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003253, СУ ГУНП у Кіровоградській області, про що прийняв постанову (т.19 а.п.114-116).

Звідси, зміна органу досудового розслідування була здійснена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.36 КПК України (в редакції Закону України на час прийняття рішення прокурором) передбачено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

На підставі ст.3 КПК України (в редакції Закону України на час прийняття рішення прокурором) керівником органу прокуратури є Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_39 у межах визначених законом повноважень саме як керівник регіональної прокуратури (а не прокурор, включений до групу прокурорів прокурором вищого рівня) в розумінні положень ст.ст.3, 36 КПК України приймав рішення про визначення групи прокурорів, у тому числі й постанову від 14 травня 2016 року, відповідно до якої прокурора ОСОБА_40 було включено до групи прокурорів, що спростовує доводи сторони захисту з приводу неповноважності прокурорів ОСОБА_41 та ОСОБА_42 на час прийняття ними рішень (т.19 а.п.128).

Окрім того, сторона захисту необґрунтовано вказує на недолучення стороною обвинувачення витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань з посиланням на те, що це ставить під сумнів повноваження уповноважених осіб органів досудового розслідування й прокуратури.

Натомість, у матеріалах справи наявні, як витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, так і процесуальні документи про призначення прокурорів, слідчих та оперативних працівників у кримінальному провадженні, яке є предметом розгляду (т.12 а.п.10, 118, т.13 а.п.4, т.19 а.п.80-143).

Не знайшли свого підтвердження також доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що місцевим судом безпідставно виправдано ОСОБА_13 за ст.257 КК України, перекваліфіковано дії останнього з ч.4 ст.187 на ч.2 ст.187 КК України.

Так, за нормативним визначенням бандою є попередньо створена озброєна організована група або злочинна організація, з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

У разі вчинення злочину стійким об`єднанням необхідно обов`язково встановити факт існування такого об`єднання та визначити його вид як організованого. Суб`єкт кваліфікації повинен виходити за межі події злочину, поглиблюючись у юридичну природу розвитку та злочинної діяльності відповідного об`єднання.

Окремо доказується ставлення особи, дії якої оцінюються з позицій кримінального закону, до злочинного об`єднання. Ці дії кваліфікуються по-різному, залежно від того, є вона його учасником, чи ні.

Вузловими моментами розвитку організованої групи є: 1) формування наміру сумісної злочинної діяльності; 2) розподіл ролей між членами об`єднання, з виділенням ролі його керівника (організатора); 3) запровадження практики планування злочинної діяльності; 4) підпорядкування всіх членів об`єднання єдиним правилам поведінки та вказівкам керівника; 5) стабілізація персонального складу групи. Організованою злочинною групою визнається стійке об`єднання трьох і більше осіб, створене з метою вчинення злочинів, в якому всі його учасники, підпорядковуючись єдиним правилам поведінки та розпорядженням керівника, здійснюють у відносно незмінному його складі згідно визначеного розподілу ролей за заздалегідь розробленим планом (програмою) свою діяльність.

За визначенням вчинення злочину організованою групою як окремої (складної) форми співучасті (сумісної злочинної діяльності), що міститься у ч.3 ст.28 КК України - злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Аналіз наведеного вище визначення дозволяє беззаперечно вивести наступні ознаки організованої групи. Перше, у складі групи має бути не менше трьох осіб. Друге, група становить собою стійке злочинне об`єднання. Третє, створення вказаного вище об`єднання переслідує мету вчинення певної множини злочинів. Четверте, злочинна діяльність групи має плановий характер. І, нарешті, ця діяльність здійснюється з розподілом функцій учасників групи, виділення яких пов`язане із вчиненням запланованих групою діянь.

Елемент організованості є однією з обов`язкових (ключових) ознак складу злочинів, які вчиняються організованим злочинними об`єднаннями, через це в кожному випадку при розгляді кримінальних справ цієї категорії слід ретельно досліджувати і не допускати змішування таких понять як «організація (утворення) злочинного об`єднання» з поняттям «організація вчинення злочину (злочинів)», який вчинюється учасниками (учасником) таких об`єднань.

Щодо такого трактування правової природи одного з видів стійкого злочинного об`єднання, яким є організована група, Верховний Суд України в п.4 постанови Пленуму від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» роз`яснив, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

У п.9 цієї постанови Пленум Верховного Суду України наголосив, що організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.

Пленум Верховного Суду України, таким чином, чітко визначив природу організованої групи як такого злочинного об`єднання, що утворюється з метою спільної злочинної діяльності. Застосування терміну «стійке об`єднання», а також наведення переліку ряду важливих обставин, що характеризують організованість як злочинного об`єднання, так і його діяльності, дають підстави для висновку, що під злочинною діяльністю організованої групи розуміється тривала сумісна злочинна діяльність, пов`язана швидше із вчиненням низки злочинів, та ще й із перспективою розвитку, що забезпечується членами цього об`єднання.

Варто враховувати те, що Пленум Верховного Суду України при розкриті змісту обставин вчинення злочину організованою групою виходить за межі, власне, злочинної діяльності і наводить ряд моментів, що відносяться безпосередньо до самого злочинного об`єднання («наявність організатора (керівника)», «наявність правил поведінки»), вказуючи напрямок дослідження даної обставини під час судового розгляду кримінальної справи.

Натомість, співучасть у злочині не є тотожним поняттям співучасті в злочинній діяльності, оскільки співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій лише на забезпечення злочинного результату, співучасть же у злочинній діяльності передбачає забезпечення не тільки злочинного результату, але й збереження самого об`єднання на майбутнє (як цілісного суб`єкта злочинної діяльності).

Наступна особливість дослідження складної форми співучасті полягає в необхідності виявлення обставин, які характеризують діяльність учасників злочинних об`єднань, не тільки безпосередньо пов`язану з виконанням об`єктивної сторони даного конкретного злочину, а й поза межами об`єктивної сторони.

Прокурором має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об`єднанням, але й щодо діяльності винних, безпосередньо пов`язаної з утворенням такого об`єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об`єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв`язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об`єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

Із хронології та послідовності діянь обвинувачених зі співучасниками, установленої на підставі аналізу зазначеної вище сукупності доказів, висновується виключно те, що: а) ОСОБА_12 під впливом корисливого мотиву з метою заволодіння майном громадян підшукував співучасників, які могли поділяти його наміри (задуми); б) співучасники спільно розподіляли ролі між собою ролі й разом безпосереньо виконували об`єктивну сторону ситуативно спланованих злочинів; в) участь ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , тобто більшої частини групи, мала виключно епізодичний характер (вони брали участь лише в одному конкретному епізоді злочину).

Поєднання та оцінка наведених вище обставин у сукупності свідчить про те, що діяння обвинувачених, які передували вчиненню інкримінованих епізодів злочину, й ті, які свідчили про їх реалізацію, за своїми ознаками мають розцінюватись не як організація (утворення) стійкого злочинного об`єднання (організованої групи) і вчинення злочинів у складі саме такої (складної) форми співучасті, а як організація конкретних злочинів і їх вчинення за попередньою змовою групою осіб, тобто в менш простій формі співучасті.

Більше того, всупереч доводам прокурора, колегія суддів зазначає, що для визнання групи організованою недостатньо встановлення наміру однієї (декількох) особи/осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були її/їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

За змістом ч.3 ст.28 КК України злочин є справою організованого об`єднання лише в тому випадку, коли таке об`єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочинів організованою групою передували дії щодо її утворення, на підтвердження чого прокурором доказів надано не було.

Так, конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не слід розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

Тому не наведено будь-яких фактичних даних стороною обвинувачення й на підтвердження стійкості групи осіб у складі обвинувачених, факту створення злочинного об`єднання і достатньо тривалого періоду його існування у відносно сталому складі.

Прокурором не доведено також ознаки організованої групи у вигляді запровадження практики підпорядкування всіх членів групи єдиним правилам поведінки та вказівкам керівника.

А наведені стороною обвинувачення доводи про те, що співучасники були знайомі між собою протягом певного часу та вчинили епізоди злочинів, навіть з частковим розподілом функцій, є такими, що лише підтверджують попередню змову групи осіб, яка не є організованою, а її членів - як співвиконавців злочинів.

Таким чином, прокурором не доведено за фактичними обставинами цього провадження, що ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 разом зі співучасниками організували стійке об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, що виключає можливість надання правової оцінки діянням ОСОБА_13 за ст.257 та ч.4 ст.187 КК України.

Неспроможними є і аргументи сторони захисту про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону.

Так, доводи про недотримання судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати з посиланням на те, що суддя ОСОБА_1 під час перебування в цій кімнаті для ухвалення оскаржуваного рішення здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв постанову щодо ОСОБА_43 (справа №541/763/19, провадження №3/541/297/2019) позбавлені підстав.

Із журналів судових засідань і технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в першій судовій інстанції встановлено, що місцевий суд у складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , у кримінальному провадженні, що є предметом апеляційного розгляду, видалився до нарадчої кімнати для ухвалення остаточного судового рішення 06 травня 2019 року о 10 годині 43 хвилини, а вийшов з нарадчої кімнати та розпочав проголошення оскаржуваного вироку 08 травня 2019 року о 15 годині 14 хвилин, яке закінчив 08 травня 2019 року о 16 годині 39 хвилин (т.23 а.п.1-3).

Розгляд же справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_46 (справа №541/763/19, провадження №3/541/297/2019), яка перебувала у провадженні судді ОСОБА_1 , призначався на 08 годину 15 хвилин 08 травня 2019 року, однак був відкладений на 17 годину 08 травня 2019 року у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_1 в нарадчій кімнаті в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що підтверджується відповідною довідкою секретаря судового засідання. Фіксування судового засідання не здійснювалось у зв`язку з неявкою належним чином повідомленого про місце, дату й час розгляду провадження ОСОБА_46 (а.с.27-28 витребуваних судом апеляційної інстанції матеріалів справи щодо ОСОБА_46 ). Текст постанови про накладення стягнення на ОСОБА_46 за ч.1 ст.130, ч.1 ст.139 КУпАП від 08 травня 2019 року по даній справі суддею направлено до Єдиного державного реєстру судових рішень 13 травня 2019 року.

Як підсумок, суддею ОСОБА_1 здійснено розгляд згаданої вище справи щодо ОСОБА_46 та оприлюднено в електронному вигляді текст прийнятої за результатами її розгляду постанови після виходу колегії суддів у складі з ним із нарадчої кімнати в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а тому доводи сторони захисту про протилежне є надуманими.

Твердження сторони захисту про допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог КПК України внаслідок проведення судового розгляду за відсутності потерпілого за епізодом розбійного нападу на обмінний пункт ТОВ ФК «Октава Фінанс» Полтавського відділення №25 колегія суддів також уважає необґрунтованими.

За вказаним вище епізодом потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були належним чином повідомлені про місце, дату й час проведення підготовчого судового засідання (24 листопада 2017 року о 13 годині в приміщенні Миргородського міськрайонного суду Полтавської області), однак до суду не з`явились. Водночас потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_20 в направлених до суду заявах просили здійснювати це засідання за їх відсутності (т.10 а.п.232-233, т.11 а.п.6-7).

У подальшому потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були повідомлені про місце, дату й час судового провадження, в тому числі судового розгляду, в місцевому суді, неодноразово заявляли клопотання щодо проведення всього розгляду справи без їх участі, при цьому, 21 лютого 2018 року були безпосередньо допитані в судовому засіданні першої інстанції (зокрема, т.11 а.п.82-84, 164-165, т.14 а.п.141-142, 174-175).

Натомість, брати участь у судовому провадженні чи в окремих його судових засіданнях є правом потерпілих осіб згідно з п.2 ч.3 ст.56 КПК України, яке також передбачає і право відмовитися від участі в судовому провадженні в будь-якій інстанції. При цьому, апеляційних щодо порушення місцевим судом прав потерпілих вони не подавали.

Ураховуючи викладені вище обставини, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Посилання сторони захисту на те, що в порушення вимог закону заяву про відвід колегії суддів місцевого суду було розглянуто тією ж колегією суддів позбавлені підстав, оскільки в силу приписів ч.1 ст.81 КПК України в разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Мотиви сторони захисту про безпідставність відмови в задоволенні заяв сторони захисту про відвід колегії суддів місцевого суду підлягають відхиленню, так як перевіркою матеріалів провадження встановлено відсутність обставин, передбачених ст.ст.75, 76 КПК України обставин, які би свідчили чи могли свідчити про наявність сумнівів у неупередженості суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , та унеможливлювали їх участь у даному провадженні.

Однак доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_13 покарання, яке не відповідає вимогам ст.65 КК України внаслідок м`якості, є обгрунтованими.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Санкціями кримінального закону передбачено покарання: за ч.2 ст.187 КК України - від 7 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч.3 ст.289 КК України - від 8 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої; ч.1 ст.263 КК України - від 3 до 7 років позбавлення волі.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування ним ступеню тяжкості й суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_13 кримінальних правопорушення, їх обставин, особи ОСОБА_13 , того, що він не розкаявся у вчиненому, відсутності обставин, які пом`якшують та обятжують покарання.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_13 за ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України основного покарання у вигляді позбавлення волі на строк, який є мінімальним, з конфіскацією майна.

Проте місцевий суд не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про призначення ОСОБА_13 за ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України мінімально передбаченого законом покарання, належним чином не врахувавши тяжкість вчинених ОСОБА_13 злочинів, два з яких є особливо тяжкими, а один - тяжким, і конкретні обставини їх вчинення, а саме те, що ОСОБА_13 за попередньою змовою групою осіб із корисливих мотивів здійснив два насильницьких напади поспіль із використанням вогнепальної зброї, посягаючи не тільки на право власності, а й на життя та здоров`я чотирьох потерпілих, що згідно зі ст.3 Конституції України визнається в Україні найвищою соціальною цінністю та є особливим об`єктом кримінально-правової охорони. У ході злочинів ОСОБА_13 діяв агресивно, зухвало та в спосіб, який становить виняткову небезпеку для суспільства. Посткримінальна ж поведінка ОСОБА_13 виявлилась у тому, що він не надав критичний осуд своїй злочинній поведінці, не вжив заходів для компенсування шкоди потерпілим особам і вибачення перед ними.

При цьому, з огляду на відсутність у ОСОБА_13 працевлаштування та законних джерел доходу, натомість ведення ним злочинного способу життя, посилання суду першої інстанції на наявність у нього утриманців є непереконливими.

Обставини, які би пом`якшували покарання ОСОБА_13 та давали підстави стверджувати про можливість його виправлення в мінімально визначений законом строк, є відсутніми.

За таких обставин, місцевий суд обрав ОСОБА_13 за ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України невиправдано м`який захід примусу, який не є справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості, суспільної небезпеки вчинених ним злочинів та даним про особу ОСОБА_13 , через це оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_13 покарання належить скасувати й ухвалити новий вирок.

Разом з цим, призначене судом першої інстанції ОСОБА_13 покарання в межах санкції ч.2 ст.187 КК України, яке не є мінімальним, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України й підстави для його посилення відсутні.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_13 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжкими (ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України) і тяжким (ч.1 ст.263 КК України) злочинами, їх оставини та високий ступінь суспільної небезпеки, виходячи з обставин вчинення, особу ОСОБА_13 який не судимий, одружений, має неповнолітню дитину, думку потерпілої сторони про призначення ОСОБА_13 покарання на розсуд суду, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що основне покарання ОСОБА_13 повинно бути призначене не в мінімальному розмірі з додатковим покаранням (конфіскацією майна), яке є обов`язковим.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_13 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Між тим, доводи сторони захисту про необхідність відмови в задоволенні цивільного позову ОСОБА_19 є слушними.

Частиною 5 ст.128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

За змістом ч.1 ст.129 КПК суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову задовольняє його повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Загальними вимогами цивільного процесуального права визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову.

За змістом ч.5 ст.177 ЦПК України позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Статтею 91 КПК України визначено, що до обставин, які підлягають доказуванню, належать вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного кримінального правопорушення, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці.

Суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам, чого місцевим судом зроблено не було.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_19 пред`явив цивільний позов про стягнення із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та двох осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, майнової шкоди на загальну суму 36 684 гривні, посилаючись на те, що в ході розбійного нападу ці співучасники заволоділи належними йому речами на вказану вище суму, а саме: годинником «Seiko», шкіряним плащем «Lenotti», атласом автомобільних доріг, біноклем «Арсенал х 11», швейцарським ножем, двома чашками та двома футболками з логотипом «Університету ОСОБА_47 » (т.1 а.п.54-55).

Задовольняючи частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_19 , суд першої інстанції дійшов висновку про те, що згідно з даними розписки ОСОБА_19 під час досудового розслідування було повернуто атлас автомобільних доріг, дві чашки та дві футболки з логотипом «Університету Т.Г. Шевченка», а тому стягнув зі співучасників майнову шкоду в сумі 35 750 гривень, завдану внаслідок заволодіння ними іншою частиною майна потерпілого (годинником «Seiko», шкіряним плащем «Lenotti», біноклем «Арсенал х 11», швейцарським ножем), яке не було повернуто останньому.

Проте місцевий суд залишив поза увагою те, що в матеріалах провадження відсутні та цивільним позивачем не надані бодай які-небудь дані, що підтверджували би вартість годинника, шкіряного плаща, бінокля та швейцарського ножа, якими співучасники заволоділи в ОСОБА_19 . Зокрема, товарознавчі експертизи для визначення вартості даного майна не проводились. Довідки про вартість речей ОСОБА_19 чи документи з приводу їх придбання із зазначенням відповідних сум є також відсутніми.

Тому за відсутності підтвердження належними засобами доказування вартості викраденого в ОСОБА_19 майна, суд першої інстанції не мав підстав для задоволення цивільного позову потерпілого зі стягненням на його користь майнової шкоди в конкретно визначеному розмірі, який не доведено жодним доказом.

За таких обставин, у задоволенні цивільного позову ОСОБА_19 до ОСОБА_13 необхідно відмовити, змінивши оскаржуваний вирок у цій частині.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що вартість майна, яким заволоділи співучасники, не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених, оскільки розбій є злочином із усіченим складом і вважається закінченим з моменту вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства чи погрозою його застосування, незалежно від того, заволоділи обвинувачені майном чи ні, та відповідно й від вартості такого майна.

Вимогами ч.2 ст.124 КПК України регламентовано, що в разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

На підставі викладеного вище, суд першої інстанції, ухваливши обвинувальний вирок, обґрунтовано стягнув на користь держави з кожного зі співучасників злочинів, яким є і ОСОБА_13 , документально підтверджені витрати на залучення експертів у даному провадженні в сумі 22 101 гривень, що спростовує доводи ОСОБА_13 , який посилався на безпідставність стягнення з нього наведених вище процесуальних витрат.

Також, усупереч доводам ОСОБА_13 , місцевий суд у ході вирішення долі речових доказів у порядку ст.100 КПК України ухвалив рішення повернення останньому чи іншій уповноваженій особі вилучених у нього в ході обшуку речі.

Водночас колегія суддів зауважує, що в разі виникнення сумнівів чи протиріч при виконанні вироку в частині процесуальних витрат і речових доказів це питання може бути вирішене в окремому порядку, передбаченому ст.ст.537, 539 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би визначеними законом підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

Отже, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_17 , обвинуваченого ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_18 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року в частині призначення ОСОБА_13 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання за:

ч.3 ст.289 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ч.1 ст.263 КК України - 5 років позбавлення волі.

Уважати ОСОБА_13 засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції - на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_13 остаточне покарання - 11 років 1 місяць 20 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_13 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 травня 2016 року до 10 грудня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Уважати ОСОБА_13 таким, що відбув призначене йому покарання.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року щодо ОСОБА_13 змінити:

виключити з мотивувальної частини вироку місцевого суду посилання на протокол про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи з використанням спеціальних технічних засобів щодо ОСОБА_33 з доданим до нього технічним носієм інформації від 08 червня 2016 року як на докази винуватості ОСОБА_13 ;

відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_19 до ОСОБА_13 .

Вирок суду першої інстанції в іншій частині щодо ОСОБА_13 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4