ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/2/23 Справа № 712/1909/17 Категорія: ч. 2 ст. 187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року колегія суддів Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання за участі: прокурорів обвинуваченого захисника потерпілоїОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0002730 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 липня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, маючого на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.12.2007 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 187, ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України, на підставі ст. 70 КК України, на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 04.03.2008 Апеляційним судом Черкаської області вирок Придніпровським районним судом м. Черкаси від 24.12.2007 змінено, пом`якшено на підставі ст. 69 КК України призначене за ч. 2 ст. 187 КК України покарання на підставі ст. 69 КК України і остаточно визначено до відбуття 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 28.10.2010 Уманським міськрайонним судом Черкаської області звільнений умовно-достроково, на підставі ст. 81 КК України, на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 2 дні,

визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України вчинене обвинуваченим.

Цивільний позов прокурора, заявлений в інтересах Черкаської обласної ради у сумі 2 479, 54 грн. залишено без розгляду.

Витрати за проведення експертизи на суму 351,84 грн. віднесено за рахунок державного бюджету України.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді особистого зобов`язання скасовано.

В порядку ст. 100 КПК україни вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 25.03.2016 близько 20 год. 45 хв., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, знаходячись у лісосмузі поблизу перехрестя вулиць Руставі та Одеська в м. Черкаси вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_11 , та заволодів майном останньої при наступних обставинах. Так, у вказаний час та місці ОСОБА_9 помітив незнайому йому жінку, якою виявилась ОСОБА_11 , що вийшла з маршрутного таксі № 5 на зупинці громадського транспорту поблизу перехрестя вулиць Руставі та Одеська в м. Черкаси і пішла через лісосмугу до залізничних колій у напрямку вул. Можайського в м. Черкаси. Після чого, ОСОБА_9 з метою відкритого викрадення чужого майна, наздогнав ОСОБА_11 та раптово напав на неї ззаду, а саме схопив за шию, наніс невстановленим предметом приблизно 5-7 ударів в область голови, повалив на землю та почав тягнути в глибину лісосмуги, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді рани обличчя, лівої вушної раковини з двох сторін, рани правого передпліччя, перелому коронки 22 зуба, які, згідно висновку експерта № 02-01/878 від 25.05.2016, відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 відкрито, умисно, з корисливих мотивів заволодів майном, що належить ОСОБА_11 , а саме зняв з її плеча жіночу сумку вартістю 300 грн., в якій знаходилися грошові кошти в сумі 400 грн. та мобільний телефон «Samsung GT-S5830i», вартість якого, згідно висновку експерта № 4/2062 від 23.12.2016, становить 621,42 грн., а всього із застосуванням насильства небезпечним для життя та здоров`я потерпілої заволодів майном на суму 1321,42 грн., чим завдав їй матеріальної шкоди на вказану суму і з викраденим майном з місця вчинення злочину зник.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_9 за недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України вчинене обвинуваченим, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд виходив з тих міркувань, що зібрані та надані суду докази, як кожний окремо, так і у сукупності не доводять поза розумним сумнівом, що розбій на потерпілу ОСОБА_11 вчинений саме обвинуваченим, а усі сумніви підлягають тлумаченню на користь останнього.

Зокрема судом зазначено, що в першочергових показаннях (протокол прийняття заяви та пояснення від 25.03.2016) потерпіла ОСОБА_11 чітко вказувала, що впізнати нападника не може, однак через вісім місяців, тобто 26.11.2016 впізнала ОСОБА_9 як особу, яка вчинила на неї напад.

Крім того органом досудового розслідування не перевірена версія можливої причетності до скоєння нападу на ОСОБА_11 свідком ОСОБА_12 , яка, на думку суду, заслуговує на увагу, оскільки останній раніше судимий, а телефон потерпілої був вилучений саме у нього.

Судом звернуто увагу на наявність алібі у обвинуваченого на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, яке підтвердили безпосередньо допитані судом свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , зокрема зазначили про перебування ОСОБА_9 25.03.2016 з 17-30 год. і до ранку наступного дня на робочому місці в охоронній фірмі ТОВ «Кречет».

Також зазначено, що стороні захисту не надано доступ до усих матеріалів досудового розслідування, а саме не були відкриті CD-R диски з інформацією від операторів мобільного зв`язку, що підтверджується протоколом ознайомлення з матеріалами кримінального провадження від 13.02.2017, що слугує підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів.

Крім того суд вказав на те, що у ОСОБА_9 був відсутній мотив на вчинення кримінального правопорушення, оскільки він має постійне місце роботи та стабільний заробіток, а тому передумов для вчинення розбійного нападу для заволодіння майном вартістю 600 грн, у нього не було.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.07.2018 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, задовольнивши цивільний позов прокурора на суму 2 479, 54 грн. в повному обсязі.

Зазначає, що судом не дотримано вимоги ст.ст. 94, 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», що призвело до передчасності висновків суду, які не ґрунтуються на нормах кримінального та кримінального процесуального закону.

Зокрема вказує, що в основу прийнятого по справі рішення судом покладено показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який винуватість у вчиненому не визнав та, у подальшому, від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України, та упереджено, необ`єктивно підійшов до показань потерпілої ОСОБА_11 , яка безпосередньо в судовому засіданні, перебуваючи під присягою вказала на обвинуваченого як на особу, що вчинила на неї напад. Крім того судом залишено поза увагою протокол впізнання за фотокартками від 21.11.2016, відповідно до якого потерпіла впізнала ОСОБА_9 як особу, яка здійснила на неї напад.

Вказує на те, що судом не прийнято до уваги та не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що потерпіла при написанні заяви про вчинений щодо неї злочин та наданні пояснень перебувала в шоковому стані, у зв`язку з чим зазначила про те, що впізнати нападника не зможе. Більш того, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення та пояснення потерпілої не є процесуальними документами та доказами в розумінні кримінального процесуального законодавства.

Стверджує, що судом необґрунтовано вказано на те, що працівниками правоохоронних органів не перевірена версія можливої причетності до скоєння нападу на ОСОБА_11 свідком ОСОБА_12 , оскільки оцінка встановлених обставин доведеності винуватості та висунення обвинувачення належить до повноважень прокурора.

Також, зазначає про невідповідність та розбіжності в показаннях свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які судом першої інстанції не усунуті та суперечать інформації оператора мобільного зв`язку, що визнана речовим доказом в кримінальному провадженні і безпідставно відкинута судом.

Щодо висновків суду та тверджень сторони захисту про не відкриття інформації, що міститься на дисках з інформацією від операторів мобільного зв`язку, прокурор зазначає, що вони не відповідають дійсності, оскільки такі диски оглянуті під час досудового розслідування, приєднані до матеріалів кримінального провадження як речові докази про що складено відповідні процесуальні документи, зокрема протоколи огляду предметів та постанови про визнання, приєднання речового доказу до матеріалів кримінального провадження. Крім того, вказані диски зазначені в обвинувальному акті як докази, що підтверджують причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення.

Прокурор стверджує, що наведені вище диски, на момент ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування, містилися в матеріалах кримінального провадження, були зазначені в описі, а матеріали кримінального провадження містять дані про ознайомлення сторони захисту з ними, що засвідчено підписами обвинуваченого та його захисника.

Крім того, прокурор вважає необґрунтованими посилання суду на те, що у обвинуваченого був відсутній мотив на вчинення кримінального правопорушення, оскільки не взято до уваги те, що ОСОБА_9 раніше судимий, в тому числі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і судимість, на момент вчинення кримінального правопорушення в даному провадженні, не погашена.

Фактично, апеляційні вимоги прокурора зводяться до того, що суд побудував своє рішення про виправдування ОСОБА_9 на не перевірених, не обґрунтованих та не вмотивованих доказах, без надання належної оцінки доказам сторони обвинувачення, не навівши їх достатнє обгрунтування у сукупності з іншими доказами та мотивів, з яких деякі з них було відкинуто.

Також, прокурор просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема: допитати обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілу ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дослідити письмові докази, перелік яких наведено в апеляційній скарзі та характеризуючі дані на обвинуваченого.

Враховуючи, що потерпіла ОСОБА_17 проживає за межами України в Республіці Польша і 11.08.2021 подала до суду апеляційної інстанції клопотання про можливість проведення судових засідань за її участі у режимі відеоконференції, апеляційний розгляд за участі останньої здійснюється дистанційно за допомогою VoIP-додатоку для дзвінків і обміну повідомленнями Viber за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , за відсутності заперечень учасників судового провадження.

При цьому особа потерпілої ОСОБА_11 колегією суддів встановлена в судовому засіданні 26.08.2021 під час її безпосередньої явки в суд апеляційно інстанції, їй роз`яснено право відводу, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки.

Здійснити розгляд провадження за участю потерпілої ОСОБА_11 у підсистемі відеокоренцзв`язку за допомогою електронного кабінету не представилось за можливе, у зв`язку з технічними неполадками у останньої.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про законність, обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, потерпілої ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі та просила її задовольнити, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та оцінивши апеляційні доводи, повторно дослідивши фактичні обставини провадження в межах заявлених прокурором і задоволених судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції не дотримано та ухвалено вирок, який підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суд не прийняв до уваги докази сторони обвинувачення, деякі з них безпідставно визнав недопустимими, а висновок про непричетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, побудував на нез`ясованих належним чином фактичних обставинах кримінального провадження.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 винуватість у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення не визнав та від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Будучи допитаним судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні злочині не визнав в повному обсязі та показав, що у нього не було підстав для скоєння злочину щодо потерпілої, оскільки він мав роботу, на якій позитивно характеризувався, мав дружину та двох дітей, машину, крім того мав кримінальне минуле. Коли зателефонувала його сестра і повідомила про те, що приходили працівники поліції, він разом із братом поїхав до райвідділу, де спілкувався з працівниками поліції, надавав їм свій мобільний телефон для огляду. Вони перевіряли 3 номери телефону і з`ясували, що один із номерів належить Гирці, якого він знав. Потім його відпустили. З того часу він номер телефону не змінював і не ухилявся від явок за викликами слідчого. Коли він був на підробітках у м. Києві і проживав у хостелі, до нього приїхали працівники поліції, які забрали його в м. Черкаси. Щодо подій, які мали місце 25.03.2016 вказав, що він зателефонував до знайомого ОСОБА_18 , щоб він прийшов до нього з горілкою і підтримав, оскільки його мати вже 5 день перебувала в лікарні і прогнози були невтішні.

На уточнюючі запитання прокурора обвинувачений ОСОБА_9 показав, що ним в Будинку торгівлі було придбано картку оператора мобільного зв`язку для дружини. Гирка часто змінював телефони і в ломбарді магазину Кооператор перевіряв черговий телефон на справність, тому він надав йому придбану для дружини сім карту оператора мобільного зв`язку. Після перевірки телефону ОСОБА_19 повернув йому дану сім карту. ОСОБА_20 приїжджав до нього на роботу 1-2 рази на тиждень - два тижні, вони випивали і спілкувалися.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідивши докази, в межах задоволеного апеляційним судом клопотання прокурора, колегія суддів встановила наступні обставини вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 25.03.2016 близько 20 год. 45 хв., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, знаходячись у лісосмузі поблизу перехрестя вулиць Руставі та Одеська в м. Черкаси вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_11 , та заволодів майном останньої. Так, у вказаний час та місці ОСОБА_9 помітив незнайому йому жінку, якою виявилась ОСОБА_11 , що вийшла з маршрутного таксі № 5 на зупинці громадського транспорту поблизу перехрестя вулиць Руставі та Одеська в м. Черкаси і пішла через лісосмугу до залізничних колій у напрямку вул. Можайського в м. Черкаси. Після чого ОСОБА_9 , з метою відкритого викрадення чужого майна, наздогнав ОСОБА_11 та раптово напав на неї ззаду, а саме схопив за шию, наніс невстановленим предметом приблизно 5-7 ударів в область голови, повалив на землю та почав тягнути в глибину лісосмуги, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді рани обличчя, лівої вушної раковини з двох сторін, рани правого передпліччя, перелому коронки 22 зуба, які, згідно висновку експерта № 02-01/878 від 25.05.2016, відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 відкрито, умисно, з корисливих мотивів заволодів майном, що належить ОСОБА_11 , а саме зняв з її плеча жіночу сумку вартістю 300 грн., в якій знаходилися грошові кошти в сумі 400 грн. та мобільний телефон «Samsung GT-S5830i», вартість якого, згідно висновку експерта № 4/2062 від 23.12.2016, становить 621,42 грн., а всього із застосуванням насильства небезпечним для життя та здоров`я потерпілої заволодів її майном на суму 1321,42 грн., чим завдав матеріальної шкоди на вказану суму.

Такі дії ОСОБА_9 , які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, що поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 187 КК України.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, на думку колегії суддів, підтверджується наданими стороною обвинувачення та безпосередньо дослідженими під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення доказами.

Зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_11 , даними суду апеляційної інстанції про те, що 25.03.2016 у вечірній час вона поверталася додому з роботи. Близько 21 год. вийшовши на зупинці громадського транспорту з автобусу, вона пішла через лісосмугу. Назву зупинки вона вже не пам`ятає, вона знаходиться неподалік кладовища, а наступна зупинка Можайського. Коли підходила до залізничних колій, на неї ззаду напав невідомий, який намагався зупинити її руками. Вона почала кричати і нападник сказав, щоб вона цього не робила, після чого почав бити її по голові і по скронях. В цей час вона вивернулась і повернулась до нападника обличчям, казала, щоб він забирав, що хоче тільки залишив її у спокою. Однак нападник продовжував її бити доки вона не вибилась із сил, а потім повалив на землю та за капюшон почав тягнути у лісосмугу. Потім він зупинився, зірвав з її плеча сумку і пішов. Коли вона підвелася із землі, відійшла від шоку і обтрусила одяг, вона глянула в біг лісосмуги і побачила, як нападник спокійно йшов собі геть і порпався у її сумці. Вдома вона виявила на собі тілесні ушкодження у формі порізів, зокрема у неї було порізане обличчя, з двох сторін вуха, одне з яких майже не трималося та лікоть. Чим були заподіяні такі ушкодження, вона не знає, будь-якого знаряддя в руках нападника не бачила. Після чого її чоловік викликав поліцію, а пізніше її забрали у лікарню. Коли її опитували в лікарні з приводу подій і запитували, чи може вона впізнати нападника, вона була в крові, в шоковому стані, тому сказала, що не зможе його впізнати. Коли в лікарні зашили її рани і вона трохи оговталася, вона згадала в чому був вдягнутий нападник. Через пів року її викликали до поліції і показали ряд фотокарток, на одній з яких вона впізнала нападника - це був ОСОБА_9 .

На уточнюючі запитання учасників судового розгляду потерпіла ОСОБА_11 пояснила наступне. Вона впевнена і наполягає на тому, що на неї напав саме ОСОБА_9 . Слідчому вона розповідала про те, що на неї напав чоловік середнього зросту і віку, міцної тілобудови у темному одязі і не казала про його зовнішні прикмети. При зверненні із заявою про злочин і в першочергових поясненнях вона дійсно казала про те, що не зможе впізнати нападника, оскільки перебувала в шоковому стані. 21.11.2016, коли їй було пред`явлено фотокартки для впізнання, вона, серед інших осіб, впізнала ОСОБА_9 як особу, яка на неї напала. Інші особи на фотокартках, яких було 5-7, були подібні за зовнішністю, однак вона їх ніколи не бачила і впізнала саме ОСОБА_9 . Їй декілька разів пред`являли різні фотокартки, в межах однієї процесуальної дії і вона постійно вказувала на ОСОБА_9 . Напад було вчинено близько 21 години, було вже темно, однак поряд з цим місцем проходить дорога, яка освітлювалась ліхтарями, також місцевість освітлювалася фарами проїжджаючих транспортних засобів. Тому, не зважаючи на те, що було темно, вона бачила і дорогу, і залізничну колію, і місцевість навколо, і людей. Більш того вона майже впритул, на відстані 50 см, бачила нападника, коли вивернулась і розвернулась до нього обличчям. Нападник був одягений в куртку, штани та взуття чорного кольору. Після нападу вона також спостерігала останнього, коли він пішов з місця події через лісосмугу. На скільки вона пам`ятає, напад на неї тривав близько 10-15 хвилин. За минуванням часу вона вже точно не пам`ятає, чи підписувала протокол про прийняття заяви про вчинення злочину, однак стверджує, що підписувала усі документи, які їй надавалися. Коли йшла від зупинки громадського транспорту додому, вона освітлювала собі дорогу ліхтариком, світила під ноги щоб не впасти і не встати в грязюку, оскільки події відбувалися весною. Також зазначила, що має добрий зір і окулярами не користується. Нападник забрав у неї гроші в сумі 400 грн. та мобільний телефон. На лікарняному вона перебувала близько 1 тижня.

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.03.2016, дослідженим судом апеляційної інстанції, згідно якого ОСОБА_11 повідомила про те, що 25.03.2016 близько 20 год. 45 хв. поблизу перехрестя вулиць Руставі - Одеська у м. Черкаси на неї напав невідомий чоловік, який, із застосуванням насильства у вигляді нанесення ударів по голові, відкрито заволодів її особистими речами, а саме жіночою сумкою, мобільним телефоном та грошовими коштами. Також потерпілою зазначено про те, що на неї напав чоловік віком близько 40-45 років, одягнений у темний одяг. Впізнати нападника вона не зможе (Том п.д., а.с. 1).

Протоколом огляду місця події від 25.03.2016 з фототаблицею, дослідженим судом апеляційної інстанції, згідно якого оглянуто ділянку місцевості між лісосмугою та залізничним переїздом, розташовану неподалік перехрестя вулиць Руставі - Одеська у м. Черкаси. Під час огляду слідів та речей, які б мали відношення до обставин події, не виявлено (Том п.д., а.с. 2-5).

Висновком експерта № 02-01/878 від 25.05.2016, дослідженим судом апеляційної інстанції, про те, що у ОСОБА_11 , згідно даних медичної карти, мали місце наступні ушкодження: рани обличчя, лівої вушної раковини з двох сторін, рана правого передпліччя, які виникли від дії гострого предмета; перелом коронки 22 зуба, який виник від дії тупого предмета. Виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження по давності виникнення можуть відповідати часу вказаному у постанові про призначення експертизи та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (Том п.д., а.с. 7).

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 29.10.2016 з описом вилучених речей та заявою ОСОБА_12 , дослідженими судом апеляційної інстанції, згідно яких, на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.10.2016, у ОСОБА_12 вилучено мобільний телефон «Samsung Galaxy Ace GT-S5830i», imei: НОМЕР_2 , білого кольору (Том п.д., а.с. 8-10).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.11.2016, дослідженими судом апеляційної інстанції з довідкою до нього, згідно якого ОСОБА_11 , за загальними рисами обличчя під № 4 (на фото зображений ОСОБА_9 ) впізнала особу, яка 25.03.2016 близько 20 год. 45 хв. здійснила на неї напад (Том п.д., а.с. 11-13).

Висновком експерта від 23.12.2016 № 4/2062, дослідженим судом апеляційної інстанції, про те, що середньозважена ринкова вартість за аналогами на вторинному ринку мобільного телефону марки «Samsung GT-S5830i» станом на 25.03.2016, за умови його технічної справності, могла становити 621,42 грн. (Том п.д., а.с. 20-24).

Протоколом огляду предмету від 22.12.2016 з роздруківкою та додатком у виді 2-х CD-R дисків, дослідженим судом апеляційної інстанції, згідно якого оглянуто два CD-R диски з інформацією ПрАТ «Київстар» про зв`язок мобільного терміналу рухомого зв`язку сім карт НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , якими користується ОСОБА_9 (Том п.д., а.с. 25-27, 67 ).

Протоколом огляду предмету від 28.12.2016 з роздруківкою, дослідженим судом апеляційної інстанції, згідно якого відображена схема з`єднання номера телефону НОМЕР_3 , якими користується ОСОБА_9 (Том п.д., а.с. 29-33).

Протоколом проведення слідчого експерименту від 26.12.2016 за участю ОСОБА_11 з додатком у виді CD-R диску, дослідженим судом апеляційної інстанції, згідно якого потерпіла показала та відтворила на місці обставини нанаду на неї 25.03.2016 (Том п.д., а.с. 35-36).

Висновком експерта № 02-01/22 від 17.01.2017, дослідженим судом апеляційної інстанції, про те, що перелом коронки двадцять другого зуба міг виникнути за обставин на які вказала ОСОБА_11 в протоколі проведення слідчого експерименту від 26.12.2016 (Том п.д., а.с. 37).

Протоколом огляду предмету від 20.01.2017 з роздруківкою та додатком у виді 2-х CD-R дисків, дослідженим судом апеляційної інстанції, яким зафіксовано огляд двох CD-R дисків з інформацією ПрАТ «Київстар» та ТОВ «Лайфселл» (Том п.д., а.с. 39-40, 67).

Протоколом огляду предмету від 26.01.2017, дослідженим судом апеляційної інстанції, яким оглянуто CD-R диск із файлами та встановлено, що у файлі під назвою «87.хlsx» наявна інформація про місце розташування базових станцій в які потрапляв номер телефону НОМЕР_5 за період з 01.01.2016 по 20.12.2016 та зафіксовано, що вказаний номер телефону був в районі вчинення злочину. У файлах під назвою 08350.хlsx та 08350 частина 2.хlsx наявні інформація про пересування мобільного телефону «Samsung GT-S5830» imei: НОМЕР_2 (Том п.д., а.с. 42-44).

Протоколом огляду предмету від 09.02.2017, дослідженим судом апеляційної інстанції, яким оглянуто CD-R диск із звукозаписом судового засідання від 10.01.2017 за участю ОСОБА_9 , де в ході судового засідання: на 19:15 хв. ОСОБА_9 вказує кому саме він передав мобільний телефон; на 20:15 хв. ОСОБА_9 вказує звідки знає Гирку; на 21:15 хв. ОСОБА_9 розповідає хронологію дня 25.03.2016 і повідомляє, що в районі скоєння злочину його не було цього дня; на 25:16 ОСОБА_9 вказує яким номером телефону він користується вже на протязі тривалого часу (Том п.д., а.с. 46).

Повторно досліджені судом апеляційної інстанції докази, на переконання колегії суддів, у сукупності з показаннями потерпілої ОСОБА_11 , вказують на те, що напад на останню, за встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин, було вчинено саме ОСОБА_9 .

Так потерпіла ОСОБА_11 під час судового та апеляційного розгляду детально розповіла про обставини, які мали місце 25.03.2016 близько 20-45 год. та стверджувала, що на неї напав саме ОСОБА_9 .

Підстави сумніватися у показаннях потерпілої ОСОБА_11 у колегії суддів відсутні, як і відсутні підстави стверджувати, що вона має намір обмовити обвинуваченого ОСОБА_9 з метою притягнення до кримінальної відповідальності.

Крім того потерпіла ОСОБА_11 , під час проведення 21.11.2016 слідчої дії - впізнання за фотокартками, за загальними рисами обличчя, серед інших осіб, впізнала ОСОБА_9 як особу, яка здійснила на неї напад.

Те, що 25.03.2016 ОСОБА_11 при написанні заяви про вчинення щодо неї злочину та при наданні пояснень одразу після нападу, заперечила можливість впізнання нею особи нападника і зазначила лише про те, що напад вчинено чоловіком 45-50 років, що був одягнений у темний одяг, не ставить під сумнів впізнання нею 21.11.2016 особи нападника за фотокартками. При цьому враховується, що як зазначала потерпіла, нападник бив її по голові та скронях, від його дій у неї мали місце порізи на обличчі, тому, при написанні заяви та наданні пояснень, внаслідок перебування в шоковому стані, вона зазначила, що впізнати нападника не зможе.

З огляду на наведене колегія суддів оцінює критично твердження сторони захисту про сумнівність впізнання потерпілою ОСОБА_11 обвинуваченого ОСОБА_9 по фотокартці через пів року після подій, що мали місце, з посиланням на неможливість такого впізнання одразу після вчинення нападу та окремо зазначає, що протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення та пояснення надані під час досудового розслідування, не є процесуальними документами та доказами в розумінні ст. 84 КПК України.

Щодо того, що мобільний телефон потерпілої ОСОБА_11 , викрадений під час нападу, було вилучено не у ОСОБА_9 , а у іншої особи - ОСОБА_12 , якого під час досудового розслідування не перевірили на причетність до вчинення кримінального правопорушення і не допитано під час судового розгляду, колегія суддів зазначає, що потерпіла ОСОБА_11 , під час впізнання особи за фотознімками, впізнала ОСОБА_9 та чітко вказала, що саме він здійснив на неї напад.

Відповідно до інформації від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» про з`єднання мобільного телефону потерпілої з imei - НОМЕР_6 , отриманої під час тимчасового доступу до речей та документів, з моменту вчинення кримінального правопорушення 25.03.2016 та до 03.08.2016 телефон ОСОБА_11 був вимкнутий, а 03.08.2016 увімкнувся із сім-карти за номером НОМЕР_4 , який належить дружині ОСОБА_9 . Лише 11.08.2016 телефон ОСОБА_11 увімкнувся із сім-карти НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_12 .

Те, що телефон потерпілої ОСОБА_11 03.08.2016 був увімкнений із сім-карти дружини ОСОБА_9 , спростовує посилання останнього про непричетність до інкримінованих йому органом досудового розслідування подій та, у сукупності із показаннями потерпілої про вчинення нападу саме ОСОБА_9 , даними протоколів проведення слідчого експерименту від 26.12.2016 та впізнання особи за фотокартками від 21.11.2016, вказує на те, що напад на ОСОБА_11 із заволодінням її майном, поєднаний із спричиненням тілесних ушкоджень, вчинений обвинуваченим.

Як слідує з вироку суду першої інстанції, суд, визнаючи ОСОБА_9 невинуватим визнав неналежними доказами його вини дані CD-R дисків з інформацією від операторів мобільного зв`язку та пов`язані з ними процесуальні документи, оскільки стороні захисту, при виконанні вимог ст. 290 КПК України, такі диски не були відкриті, що підтверджується протоколом ознайомлення з матеріалами кримінального провадження від 13.02.2017. З наведеним колегія суддів погодитися не може виходячи з наступного.

Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 1-3 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За змістом ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд, в тому числі речей та документів про що складається відповідний протокол огляду. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани, схеми, виготовляти графічні зображення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 22.12.2016, 20.01.2017 та 26.01.2017 слідчим Черкаського ВП ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_16 за участі понятих оглянуто 5 CD-R дисків з інформацією від операторів мобільного зв`язку, про що складено протоколи огляду предмету (Том п.д., а.с. 25, 39, 42). За результатами такого огляду вказані CD-R диски визнані та приєднані в якості речових доказів у кримінальному провадженні № 0002730, про що складено постанови від 22.12.2016, 20.01.2017, 26.01.2017 (Том п.д., а.с. 28, 41, 45).

Вказані CD-R дисків з інформацією від операторів мобільного зв`язку та пов`язані з ними процесуальні документи зазначені в обвинувальному акті як докази, що підтверджують, на думку обвинувачення, причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Встановлено, що CD-R диски з інформацією від операторів мобільного зв`язку та пов`язані з ними письмові докази, що наведені вище, на момент ознайомлення стороною захисту з матеріалами досудового розслідування, містилися в матеріалах кримінального провадження і були зазначені в описі. Відповідно до протоколу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України від 13.02.2017, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник - адвокат ОСОБА_21 13 та 14.02.2017 ознайомились з матеріалами кримінального провадження в 1 томі на 259 аркушах, про що у протоколі є відповідні підписи. При цьому сторона захисту, після відповідного ознайомлення, не порушувала питання про надання їй доступу до CD-R дисків з інформацією від операторів мобільного зв`язку, які оглянуті під час досудового розслідування і приєднані до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів. Більш того зазначила, що з наданими матеріалами ознайомлена в повному обсязі, заяви, зауваження чи клопотання у сторони захисту відсутні.

Навіть якщо припустити, що стороні захисту не були надані на ознайомлення під час виконання ст. 290 КПК України CD-R диски з інформацією від операторів мобільного зв`язку, то ні захисник, ні обвинувачений, після ознайомлення з протоколами їх огляду та постановами про визнання їх речовими доказами, та приєднання до матеріалів кримінального провадження, не були позбавленні процесуальної можливості, за необхідності, клопотати про надання доступу до них. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 КПК України, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй окрім процесуальних документів, CD-R диски з інформацією від операторів мобільного зв`язку, які були предметом огляду і у подальшому визнані речовими доказами.

Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би не відкриття слідчими органами стороні захисту саме протоколів огляду дисків та постанов про визнання їх речовими доказами, що могло потягнути за собою визнання їх недопустимими доказами на підставі ст. 87 КПК України. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК України доступу до речових доказів, про існування яких було відомо на момент виконання процесуальної дії, автоматично не ставить під сумнів допустимість CD-R дисків з інформацією від операторів мобільного зв`язку та процесуальних документів пов`язаних з ними. Більш того, таке право було реалізовано стороною захисту під час судового, а у подальшому і апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Щодо встановленого під час судового розгляду алібі ОСОБА_9 на момент вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_11 , що також стало підставою для ухвалення виправдувального вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Під час судового розгляду безпосередньо допитані судом в якості свідків сторони захисту ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили те, що 25.03.2016 близько 20 год. 45 хв. ОСОБА_9 перебував на території об`єкту, де працював охоронником.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора допитаний свідок ОСОБА_13 , який показав, що 25.03.2016 до нього зателефонував ОСОБА_9 та попросив зустрітися. Близько 17-30 год. - 18 год. він прибув на територію автокооперативу, де ОСОБА_9 працював старшим зміни охорони і у вагончику, який розташований на території об`єкту, вони вживали алкогольні напої. ОСОБА_9 в той день був одягнений у форму. Разом з ОСОБА_9 він перебував до 23-30 год. - 23-45 год. і стверджує, що за цей період він без нього нікуди не відлучався, вони були або у вагончику, або біля нього курили. Коли після зустрічі він прибув додому, через деякий час йому зателефонував ОСОБА_9 , який повідомив про те, що в лікарні померла його мати.

На уточнюючі запитання учасників судового розгляду свідок ОСОБА_13 пояснив наступне. ІНФОРМАЦІЯ_2 померла мати ОСОБА_9 , а спілкувались і вживали алкогольні напої вони напередодні, тобто 25.03.2016. В цей день на територію, де проживав у вагончику та працював ОСОБА_9 , він прибув близько 17-30 год. - 18 год. і перебував разом з останнім до близько 23-45 год. На територію його завів ОСОБА_9 не через центральний вхід, а через хвіртку. Стверджує, що у наведений період ОСОБА_9 перебував в полі його зору і якщо виходив з вагончика, то він також виходив разом з ним. На території парку він нікого окрім ОСОБА_9 не бачив. Алкогольних напоїв на двох вони вжили близько 0,7 л. і особисто він, після вжитого почувався нормально. Інколи вони виходили з вагончика, де вживали алкоголь, щоб покурити. Після 24 год. вже 26.03.2022, точний час не пам`ятає, йому зателефонував ОСОБА_9 і повідомив про смерть матері. На думку свідка, його бачив охоронець автокооперативу, однак однозначно стверджувати про це не може. Також наголосив на тому, що його показання відповідають тим, які він давав під час досудового слідства та судового розгляду, можливо, трохи різняться в часі тих чи інших подій, однак це пов`язано виключно з тим, що пройшло багато часу. З ОСОБА_9 вони дружать з 23-24 років, спілкуються сім`ями, мають нормальні відносини і близько двох разів на тиждень зустрічаються. Чи дзвонив хтось йому або ОСОБА_9 на мобільний телефон в той вечір, не пам`ятає. Також додав, що з ОСОБА_9 він товарищує більше 20 років.

Колегія суддів оцінює критично показання свідка ОСОБА_13 , оскільки він є другом обвинуваченого, тобто зацікавленою в провадженні особою.

Крім того враховується і те, що показання свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_9 25.03.2016 близько 20 год. 45 хв. перебував на території «Тролейбусний парк» в його компанії і нікуди не відлучався, не підтверджені іншими належними, допустимими доказами та спростовуються, зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_11 , протоколами пред`явлення особи до впізнання від 21.11.2016, проведення слідчого експерименту від 26.12.2016 та інформацією від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» про з`єднання мобільного телефону потерпілої з імеі - НОМЕР_6 , за якою 03.08.2016 телефон, який викрадений у потерпілої був увімкнутий із сім-карти дружини ОСОБА_9 .

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора допитаний також свідок ОСОБА_14 , який підтримав в повному обсязі надані ним показання про те, що 25.03.2016 він працював в охороні «Тролейбусний парк». Був одягнений у формений одяг з надписом «охорона». Пам`ятає, що близько 17 год. - 18 год. ОСОБА_9 приїхав на базу. Він бачив, що у вагончику ОСОБА_9 хтось перебуває, однак хто саме там був, не знає. Близько 22 год. він чув ОСОБА_9 у вагончику. Він запам`ятав цей день, так як померла мати ОСОБА_9 . Близько 05 год. він випустив ОСОБА_9 з території.

На уточнюючі запитання учасників судового розгляду свідок ОСОБА_14 пояснив наступне. В той день він перебував на добовому чергуванні по охороні тролейбусного парку. ОСОБА_9 був старшим групи. Того дня вдень ОСОБА_9 приходив на територію тролейбусного парку і уходив з неї. На території тролейбусного парку було два виходи, одночасно контролювати їх він можливості не мав. Один із виходів був зі сторони вулиці Руставі до АДРЕСА_2 , метрів з 300. З відому ОСОБА_9 на охороняєму територію могли зайти інші особи. Також ОСОБА_9 мав доступ до ключів від усіх хвірток, які були на території тролейбусного парку.

Такі показання свідка ОСОБА_14 не спростовують можливості нападу ОСОБА_9 на потерпілу ОСОБА_11 25.03.2016 близько 20 год. 45 хв., а лише вказують на те, що близько 17 год. - 18 год. ОСОБА_9 через центральний вхід приїхав на територію «Тролейбусний парк», а близько 05 години ранку 26.03.2016 поїхав з неї. При цьому, як встановлено з показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на охороняєму територію, де працював ОСОБА_9 , можна потрапити не лише через центральний вхід, а й через бокову хвіртку, що вказує на можливість залишення непоміченим охороняємої території ОСОБА_9 . Більш того свідок ОСОБА_14 пояснював, що безпосередньо не бачив ОСОБА_9 після його приїзду 25.03.2016 і до ранку 26.03.2016, лише бачив, що у його вагончику хтось перебуває, а близько 22 год. чув останнього у вагончику, що не вказує на те, що близько 20 год. 45 хв. 25.03.2016 обвинувачений не міг перебувати у лісосмузі поблизу перехрестя вулиць Руставі і Одеська.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у обвинуваченого був відсутній мотив на вчинення кримінального правопорушення, оскільки на той час він мав джерело законного доходу та враховує, що ОСОБА_9 раніше судимий, в тому числі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і судимість, на момент вчинення кримінального правопорушення в даному провадженні, не погашена.

Колегія суддів визнає необгрунтованими зауваження сторони захисту про проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні неуповноваженою особою, що спростовується наданими прокурором: дорученням зам. начальника СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_22 від 26.03.2016 про проведення досудового розслідування за заявою ОСОБА_11 за фактом вчинення розбійного нападу, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, адресованим ст. слідчому СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_23 ; постановою від 31.10.2016 про створення групи слідчих, за якою у кримінальному провадженні № 002730 від 26.03.2016 призначено групу слідчих, до складу якої залучено слідчого Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 та ст. слідчого Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_23 .

Встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини кримінального провадження спростовують висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та безпідставність його виправдування.

Зокрема, оцінюючи зібрані докази в даному кримінальному провадженні за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_9 у нападі з метою заволодіння чужим майном, що поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, доведена.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про необхідність скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України та ухвалення нового вироку, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.07.2018 щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку апеляційного суду, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргами на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_9 колегія суддів керується ст.ст. 50, 65 КК України, правовими позиціями викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та враховує: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до класифікації кримінальних правопорушень, відноситься до тяжких злочинів; особу винного, який раніше судимий, за місцям проживання, роботи та релігійною громадою «Семи архангєлів» характеризується позитивно (Том п.д., а.с. 64 - 66), на утримання має дитину ІНФОРМАЦІЯ_3 (Том п.д. а.с. 52), на спеціальних обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває (Том п.д., а.с. 53, 54), бере активну участь у волонтерській діяльності і гуманітарній допомозі воїнам АТО (Том 1, а.п. 90, 91, 93), має незадовільний стан здоров`я (Том 1, а.п. 94), а також позицію потерпілої ОСОБА_11 щодо призначення обвинуваченому суворого покарання, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до ст. 66, 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_9 покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі на 7 років з конфіскацією частини майна, яке є власністю останнього.

Підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що, з огляду на положення ст. 66 КК України, можуть бути визнані пом`якшуючими покарання обставинами, матеріали кримінального провадження не містять. Інформація про те, що за станом здоров`я ОСОБА_9 позбавлений можливості відбувати призначене судом покарання у виді позбавлення волі, відсутня.

На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_9 за санкцією частини статті КК України у визначених межах, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, його меті, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Щодо запропонованого в прохальній частині прокурором розміру покарання обвинуваченого у максимальних межах, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів вважає його необґрунтованим та таким, що не узгоджується з встановленими, наведеними вище характеризуючими даними на останнього. При цьому колегія суддів враховує, що вимоги прокурора в цій частині в апеляційній скарзі взагалі не мотивовані, без наведення об`єктивних підстав для висновку, що саме такий розмір покарання відповідатиме його меті та загальним засадам його призначення.

Те, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, в тому числі передбачених ст. 187 КК України, колегією суддів враховано при призначенні покарання, що, у сукупності із встановленими даними на особу обвинуваченого, не вказує на призначення йому покарання, яке просить сторона обвинувачення.

Оскільки ОСОБА_9 кримінальне правопорушення вчинене 25.03.2016 і до нього в даному кримінальному провадженні було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, що є попереднім ув`язненням, період його перебування під вартою з 24.12.2016 (ухвала слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.12.2016 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою) до 08.06.2017 (ухвала Соснівського районного суду м. Черкаси від 08.06.2017 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт), включно колегією суддів зараховується в строк відбутого обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що узгоджується з усталеною практикою ВС.

За змістом п. 2 ч. 3 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, суд у мотивувальній і резолютивній частині вироку зазначає підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, зокрема вказується рішення про цивільний позов, щодо речових доказів і документів, про відшкодування процесуальних витрат.

В кримінальному провадженні прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_7 в інтересах Черкаської обласної ради заявлено позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 витрат на лікування потерпілої ОСОБА_11 в КЗ «Черкаська обласна лікарня» ЧОР на суму 2 479 грн. 54 коп. На підтвердження понесених витрат на лікування та заявленого розміру цивільного позову, стороною обвинувачення надано довідку КЗ «Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради» від 19.04.2016 № 01-28/736. Також заявленого вимогу про стягнення судових витрат з відповідача за цивільним позовом, тобто з ОСОБА_9 .

На думку колегії суддів вказаний цивільний позов належить до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Згідно ч. 3 ст. 128 КПК України цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором. У відповідності до ч. 1 та ч. 3 ст. 1206 ЦК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, зобов`язана відшкодувати витрати закладові охорони здоров`я на лікування потерпілого від цього кримінального правопорушення. При цьому, якщо лікування проводилося закладом охорони здоров`я, що є у державній власності, у власності Автономної Республіки Крим або територіальної громади, спільній власності територіальних громад, кошти на відшкодування витрат на лікування зараховуються до відповідного бюджету, за рахунок якого таке лікування фінансувалося.

Встановлено, що у зв`язку із отриманими тілесними ушкодженнями потерпіла ОСОБА_11 перебувала на лікуванні в стоматологічному відділенні КЗ «Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради» з 25.03.2016 по 01.04.2016 (7 ліжко-днів), з вартістю 1 ліжко-дня 354,22 грн.

Згідно довідки, виданої КЗ «Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради» від 19.04.2016 № 01-28/736, на лікування потерпілої ОСОБА_11 закладом витрачено 2 479, 54 грн.

Оскільки КЗ «Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради» відноситься до закладу, який перебуває у власності територіальної громади області, а понесені на лікування потерпілої ОСОБА_11 витрати на лікування підтверджені належними та допустимими доказами, такі витрати в сумі 2479,54 грн. підлягають стягненню з обвинуваченого на користь Черкаської обласної ради.

Разом з цим, колегія суддів визнає необґрунтованими вимоги прокурора щодо покладення судових витрат на обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки під час вирішення цивільного позову в межах кримінального провадження стягнення судового збору з обвинуваченого, який несе цивільну відповідальність, не допускається. Адже таке стягнення суперечить закріпленим у статтях 2, 7, 9 КПК України, завданням кримінального провадження, засаді законності, не відповідає приписам ч. 5 ст. 128, ст.ст. 118, 119, 370 КПК України та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог зазначеного провадження, передбачених процесуальним законом.

Колегія суддів позбавлена можливості вирішити питання про стягнення процесуальних витрат на залучення експерта в сумі 351, 84 грн. (висновок експерта від 23.12.2016 № 4/2062 (Том п.д., а.с. 21-24), довідка про витрати на проведення експертизи в кримінальному провадженні № 0002730 (Том п.д., а.с. 20) з обвинуваченого ОСОБА_9 у відповідності до вимог ст. 124 КПК України, оскільки прокурор, порушуючи питання про скасування виправдувального вироку, не просить вирішити долю процесуальних витрат, а суд апеляційної інстанції, на виконання ст. 404 КПК України, діє в межах апеляційних вимог.

Так як рішення про речові докази будь-яким чином не погіршує становище обвинуваченого, їх доля вирішується відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ч. 15 ст. 615, ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 411 - 413, 418, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_9 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 24.12.2016 по 08.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання даного вироку.

Цивільний позов заявлений Черкаською місцевою прокуратурою в інтересах Черкаської обласної ради задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_9 на користь Черкаської обласної ради витрати на лікування потерпілої ОСОБА_11 в КЗ «Черкаська обласна лікарня» ЧОР в сумі 2 479, 54 грн. (дві тисячі чотириста сімдесят дев`ять грн. 54 коп.).

Речові докази:

- мобільний телефон «Samsung GT-S5830i» переданий під зберігальну розписку ОСОБА_11 - залишити останній за належністю;

- 6 CD-R дисків, 4 аркушів паперу, які приєднано до матеріалів кримінального провадження - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді