Ухвала

іменем України

26 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 361/2997/22

провадження № 51-5276 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 , яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції,на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 травня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_5 ,

встановив:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 серпня 2022 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , відповідно до статті 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) є таким, що судимості не мав, визнано винуватим та засуджено за частиною 1 статті 357, частиною 4 статті 185 КК із застосуванням статті 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

21 травня 2022 року приблизно о 15:00 ОСОБА_5 , перебуваючи на вул. Незалежності за адресою: Київська область, м. Бровари, поблизу відділення «Ощадбанку», ОСОБА_5 викрав банківську картку «Приват Банк», з номером рахунку НОМЕР_1 з тротуару, яка належить потерпілій ОСОБА_6 .

При цьому, ОСОБА_5 , маючи пpи собі раніше викрадену банківську картку та усвідомлюючи, що нею можна розрахуватися за товар у різних закладах та магазинах без ведення пін-коду, в цей же день, близько 15:00, перебуваючи в приміщенні магазину "Фора" за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності, 7, діючи в умовах воєнного стану, здійснив транзакцію банківською карткою на загальну суму близько 315,46 грн по купівлі продуктів.

Крім того, 21 травня 2022 року приблизно о 15:05 ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні того ж магазину "Фора", діючи в умовах воєнного стану, повторно здійснив транзакції банківською карткою «Приватбанку» з номером рахунку НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_6 , на суму 256,88 грн та на суму 295,80 грн по купівлі продуктів.

21 травня 2022 року приблизно о 15:15 ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину "РЦ" за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності, 6, діючи в умовах воєнного стану, повторно здійснив транзакції банківською карткою, що належить потерпілій ОСОБА_6 , на суму 295,80 грн та на суму 375 грн по купівлі продуктів.

У цей же день, приблизно о 15:15 ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину "Бадьорий", що за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності, 7А, діючи в умовах воєнного стану, повторно здійснив транзакцію банківською карткою, що належить потерпілій ОСОБА_6 , на загальну суму 375 грн по купівлі продуктів.

В цей ж день приблизно о 15:15 ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину "АТБ", що за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Марії Лагунової, 10, діючи в умовах воєнного стану, повторно здійснив транзакції банківською карткою, що належить потерпілій ОСОБА_6 , на суму 375 грн, на суму 344,70 грн та на суму 275,76 грн по купівлі продуктів.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 травня 2023 року апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 серпня 2022 року щодо засудженого ОСОБА_5 - без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про перегляд вказаних судових рішень у касаційному порядку.

Ухвалою Верховного Суду від 11 вересня 2023 року касаційну скаргу прокурора було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

21 вересня 2023 року до Верховного Суду надійшла повторна касаційна скарга прокурора, зі змісту якої вбачається, що вона не погоджується з вказаними судовими рішеннями щодо засудженого ОСОБА_5 , просить виключити з правової кваліфікації його дій за частиною 4 статті 185 КК (другий епізод від 21 травня 2022 року о 15:00) посилання на кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно». Вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовує тим, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за першим епізодом кримінального правопорушення від 21 травня 2022 року дії ОСОБА_5 кваліфіковані як викрадення офіційного документу, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 357 КК, а за другим епізодом кримінального правопорушення від 21 травня 2022 року його дії кваліфіковано як вчинення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК. При цьому, посилається на те, що згідно примітки пункту 1 до статті 185 КК, стаття 357 КК не утворює повторність до статті 185 КК, оскільки вказані кримінальні правопорушення не е тотожними чи однорідними. Акцентує увагу на тому, що стосовно ОСОБА_5 немає обвинувального вироку за тотожне чи однорідне кримінальне правопорушення в іншому кримінальному провадженні, а тому, дії останнього за другим епізодом від 21 травня 2022 року о 15:00, на її думку, мали б бути кваліфікованими за частиною 4 статті 185 КК без кваліфікуючої ознаки «повторність», що не було зроблено судом першої інстанції.

Крім того, прокурор стверджує про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Статтею 438 КПКпередбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Доводи прокурора щодо необхідності виключеннякваліфікуючої ознаки «повторність» за другим епізодом від 21 травня 2022 року вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.

Як вбачається з копії рішення суду першої інстанції, ОСОБА_5 21 травня 2022 року близько 15:00 год., перебуваючи в приміщенні магазину "Фора" за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності, 7, діючи в умовах воєнного стану, здійснив транзакцію банківською карткою на загальну суму близько 315,46 грнпо купівлі продуктів.

Водночас, міськрайонний суд у своєму рішенні стосовно цього епізоду зазначив про те, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 4 статті 185 КК.

Апеляційний суд, переглядаючи вказаний вирок суду першої інстанції, дійшов висновку про те, що в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам касаційної скарги, щодо безпідставного застосування судом за другим епізодом від 21 травня 2022 року вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК, такої кваліфікуючої ознаки, як «повторне вчинення крадіжки».

Зокрема, суд апеляційної інстанції вбачав зі змісту рішення, що суд першої інстанції, встановив, що за першим епізодом крадіжки від 21 травня 2022 року о 15:00 ОСОБА_5 діяв в умовах воєнного стану, при цьому, міськрайонний суд не посилався на наявність такої кваліфікуючої ознаки як «повторність»,а лише зазначив, що по даному епізоду ОСОБА_5 обвинувачується, тобто обвинувачується органом досудового розслідування, у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану за частиною 4 статті 185 КК.

Водночас, апеляційний суд врахував, що всі послідуючі епізоди крадіжок, суд першої інстанції, викладаючи визнані доведеними обставини їх вчинення, вже вказував на встановлення кваліфікуючої ознаки «повторність», зазначивши, що ОСОБА_5 діяв в умовах воєнного стану, повторно.

Колегія суддів погоджується з таким висновком апеляційного суду, оскільки зі змісту мотивувальної частини вироку дійсно не вбачається наявності кваліфікуючої ознаки «повторність» за другим епізодом від 21 травня 2022 року вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК, а апеляційним судом правильно зазначено про те, що по даному епізоду ОСОБА_5 згідно вироку обвинувачувався саме органом досудового розслідування у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану за частиною 4 статті 185 КК.

Таким чином, з огляду на зазначене, колегія суддів не вбачає підстав для виключеннякваліфікуючої ознаки «повторність» за другим епізодом від 21 травня 2022 року вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК, оскільки суд першої інстанції відповідно до змісту вироку не посилався по даному епізоду на наявність такої кваліфікуючої ознаки.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, а його висновки про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення належним чином мотивовані. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які потребують перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення касаційної скарги немає.

На підставі викладеного, керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити прокурору ОСОБА_4 , яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, у відкритті касаційного провадження за її касаційною скаргою на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 травня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3