ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 688/1848/22

Провадження № 11-кп/4820/455/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.04.2023 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Галімий Омсукчанського району Магаданської області РФ, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, працюючого зубним техніком ФОП ОСОБА_8 , раніше не судимого,

якого визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання: - за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна (крім житла), - за ч.1 ст.309 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно для відбуття ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років обмеження волі з конфіскацією майна (крім житла),-

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 307, ч.1 ст.309 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме вимоги ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 червня 2009 року, не маючи відповідного дозволу, наприкінці серпня 2020 року, знаходячись поблизу ставу в с. Серединці Шепетівського району Хмельницької області, знайшовши у траві поліетиленовий згорток, в якому містилась речовина рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані канабіс, підібрав з землі поліетиленовий згорток разом з його вмістом та, шляхом присвоєння знайденого, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 10,0343 г без мети збуту. Наркотичний засіб помістив у кишеню одягу та незаконно перевіз автобусом сполученням Березне Шепетівка до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де із поліетиленового пакету перемістив частину канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,4896 г до паперового упакування та незаконно зберігав за місцем проживання до 18 червня 2021 року.

18 червня 2021 року в період часу з 08 год. 21 хв. по 10 год. 35 хв. під час санкціонованого обшуку працівниками Шепетівського РУП ГУ НП в Хмельницькій області за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено поліетиленовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 9,5447 г, а також паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,4896 г.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Крім того, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме вимоги ст. ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року, 21 березня 2021 року о 13 год. 32 хв. ОСОБА_6 за допомогою мобільного зв`язку вступив у злочинну змову із невстановленою слідством особою із числа засуджених Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)», згідно якої, не маючи відповідного дозволу, погодився придбати у заздалегідь обумовленому місці, «закладку» із наркотичним засобом, яку мала розмістити інша невстановлена досудовим розслідуванням особа для подальшого незаконного збуту наркотичного засобу до Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)».

26 березня 2021 року о 18 год. 58 хв. ОСОБА_6 , умисно, з метою незаконного придбання наркотичного засобу, за допомогою мобільного зв`язку домовився із не встановленою досудовим розслідуванням особою про місце придбання наркотичного засобу метадону (фенадону) у виді «закладки». Цього ж дня, у вечірній час ОСОБА_6 , перебуваючи поряд кафе-бару «Третій Рим» за адресою: м. Шепетівка, вул. Судилківська, 92, Хмельницької області, умисно, не маючи відповідного дозволу у невстановленої досудовим розслідуванням особи, шляхом відшукання у заздалегідь домовленому місці, придбав поліетиленовий згорток, у якому містився наркотичний засіб метадон (фенадон). Помістивши наркотичний засіб до кишені одягу, ОСОБА_6 незаконно перевіз його на автомобілі служби таксі до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав до 27 березня 2021 року, з метою подальшого незаконного збуту до Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)».

27 березня 2021 року близько 09 год. 53 хв. ОСОБА_6 , домовившись за допомогою мобільного зв`язку із невстановленою досудовим розслідуванням особою із числа засуджених Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)», перебуваючи поряд ТРЦ «Дружба» за адресою: м. Шепетівка, вул. Героїв Небесної Сотні, 33, Хмельницької області, придбав у магазині «Єрмоліно» пакет з налисниками та за вказівкою невстановленої досудовим розслідуванням особи, умисно, з метою передачі наркотичного засобу до Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)», помістив до налисника поліетиленовий згорток із незаконно придбаним наркотичним засобом - метадоном (фенадоном), вагою 0,259842 г, замаскувавши його всередині, помістив вказаний налисник до загального пакету та передав його ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з якими заздалегідь домовилась невстановлена досудовим розслідуванням особа із числа засуджених Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» про передачу продуктів харчування до Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)».

27 березня 2021 року близько 11 год. 50 хв. ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на автомобілі марки «Mitsubishi Galant», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_9 перевезли до Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)», що розташована за адресою: Хмельницька область, Шепетівський район, с. Климентовичі, посилку з продуктами харчування, до якої ОСОБА_6 , не повідомивши ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , незаконно помістив наркотичний засіб - метадон (фенадон), вагою 0,259842 г, замаскувавши його у налисник.

Того ж дня о 12 год. 15 хв. у кімнаті перевірок посилок Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)», під час огляду посилки, яка надійшла від ОСОБА_9 , працівниками установи виконання покарань всередині налисника виявлено наркотичний засіб метадон (фенадон), вагою 0,259842 г..

У апеляційній скарзі прокурор прохає змінити вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; виключити із вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна; вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років обмеження волі. За ч. 1 ст. 309 КК України - до 6 місяців арешту; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 прохає вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки з конфіскацією майна крім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі з конфіскацією майна крім житла. На підставі ст..75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 необхідно відмовити, а вирок суду слід змінити в частині призначення додаткового покарання, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Слід зазначити, що ні досудовим розслідуванням, ні судом І інстанції не встановлено у ОСОБА_6 наявності корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні та пересиланні з метою збуту наркотичного засобу, а також незаконному збуті та передачі наркотичного засобу у місця позбавлення волі.

Тому застосування у цьому випадку додаткової міри покарання за частиною 2 статті 307 КК у виді конфіскації майна навіть за умови, що це передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Вказане узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 07.12.2022 (справа № 180/620/20).

Таким чином, вирок Шепетівського міськрайонного суду від 03 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 підлягає зміні із виключенням з нього рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В зв`язку з чим колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст..69 КК України, у своєму рішенні зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Врахування одних і тих же обставин справи, як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст..69 КК України і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст..75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасно застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, має мати для цього достатні підстави, яких колегія суддів не вбачає.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України, згідно з указаними нормами закону, врахував: обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, згідно ст. 12 КК України вчинив кримінальний проступок та тяжкий злочин, на обліку Шепетівського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області не перебуває. Згідно інформації КНП «Шепетівська багатопрофільна лікарня» під динамічним спостереженням у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. За місцем реєстрації місця проживання, місцем проходження строкової військової служби у військовій частині НОМЕР_2 , за місцем роботи у ФОП ОСОБА_12 . ОСОБА_6 характеризується виключно позитивно. ОСОБА_6 є особою молодого віку, кримінальні правопорушення вчинив вперше. Обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння суду у встановленні фактичних обставин, вчинених кримінальних правопорушень, відсутність негативних наслідків від його дій. При цьому обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Правильність застосування вимог ст..69 КК України сторонами не оскаржується.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування вимог ст..75 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду в частині призначення додаткового покарання змінити..

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.04.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 в частині призначення додаткового покарання змінити. Виключити із вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст..69 КК України до 3 років обмеження волі, без конфіскації майна. За ч.1 ст.309 КК України до 6 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі, без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: