КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2380/2023 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, з вищою освітою, працюючого у ТОВ «ЮСК» на посаді експедитора, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 02 березня 2018 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, 21 червня 2018 звільненого по відбуттю покарання, визнано винуватим у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу - залишено застосований. Строк відбування покарання для ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 рахується з моменту його затримання, з 17 жовтня 2022 року, зараховано до нього термін його попереднього ув`язнення в ДУ "Київський слідчий ізолятор" з 17 жовтня 2022 року по дату набрання вироком законної сили за чинними правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Згідно вироку 29 серпня 2022 року, о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Червоний маркет», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 2а, звернув свою увагу на торгові полиці із засобами для прання. В цей момент у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел на таємне викрадення непродовольчих товарів, які належать ФОП « ОСОБА_10 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ). Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 29 серпня 2022 року, о 12 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливим мотивом, повторно, таємно викрав з торгових полиць магазину 2 упаковки капсул для прання торгової марки «ARIEL» 11 шт. вартістю 119 грн. 90 коп. без ПДВ кожна, загальною вартістю 239 грн. 80 коп. без ПДВ, 3 упаковки капсул для прання торгової марки «Persil» 11 шт. вартістю 129 грн. 90 коп. без ПДВ кожна, загальною вартістю 389 грн. 70 коп. без ПДВ. Після чого, ОСОБА_7 поклав викрадений товар до пакету та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з викраденим товаром направився до виходу з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та не розрахувавшись за вищевказаний товар, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ФОП « ОСОБА_10 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), матеріальної шкоди на суму 629 гривень 50 копійок, без урахування ПДВ. Крім цього, 16 жовтня 2022 року о 17 годині 06 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Лайфселл», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 47, звернув свою увагу на торгові полиці з мобільними телефонами. В цей момент у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел на таємне викрадення товару, який належать ФОП « ОСОБА_11 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ). Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 16 вересня 2022 року, о 17 годині 06 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливим мотивом, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки "Xiaomi" модель "POCO М4 Pro", 256 Гб, чорного кольору, IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 , вартістю 10 999 грн. 00 коп. Після чого, ОСОБА_7 поклав викрадений мобільний телефон до кишені штанів та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ФОП « ОСОБА_11 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), матеріальної шкоди на суму 10 999 гривень. Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, в іншій частині вирок суду залишити без змін. Обгрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор зазначає, що суд враховуючи при призначенні покарання те, що обвинувачений на утриманні має неповнолітню дитину та матір похилого віку, залишив поза увагою, що обвинувачений не зважаючи на ці обставини раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не робить. За наявності обтяжуючої обставини висновки суду містять суперечності за своїм змістом. Суд не зазначив в чому саме полягало активне сприяння у розкритті злочину, не вказав, які конкретно обставини істотно знижують ступінь вчиненого, внаслідок чого безпідставно застосував ст. 69 КК України. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи прокурора є слушними, а судом першої інстанції безпідставно застосовано ст.69 КК України, без наведення достатніх мотивів. Згідно вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Нормою ч. 3 ст. 65 КК передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу. Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків визначених цією частиною, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК є наявність кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання. При цьому, суд зобов`язаний встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення з урахуванням особи винного. Верховний Суд у своїй практиці виходить з того, що правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання, не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК. В даному випадку суд першої інстанції визнавпом`якшуючими обставинами щире каяття обвинуваченого таактивне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочинів. При призначенні покарання суд першої інстанції вважав за можливе застосувати ст. 69 КК України, посилаючись на суму завданих кримінальними правопорушеннями збитків, цивільних позовів у кримінальному провадженні не заявлено, зважаючи на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого, який одружений, до затримання офіційно працював та утримував матір похилого віку та неповнолітню дитину. Проте з такими висновками суду першої інстанції неможливо погодитися, оскільки в даному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох корисливих кримінальних правопорушень, які мали місце 29.08.2022 року та 16.10.2022 року і лише після вчинення другого злочину ОСОБА_7 був затриманий органом досудового розслідування. Суд, посилаючись на те, що обвинувачений працюючи офіційно, утримував матір похилого віку та неповнолітню дитину, залишив поза увагою, що наявність у обвинуваченого родини не перешкоджає вчиненню ним кримінальних правопорушень, оскільки він неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, відбував реальну міру покарання та 21.06.2018 року був звільнений по відбуттю строку покарання. Крім того, суду не надано доказів того, що обвинувачений є єдиним, хто утримує родину. Відсутність цивільних позовів у кримінальному провадженні не характеризує саме особу винного, а є позицією потерпілої сторони. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, знову вчинив корисливі злочини під час дії воєнного стану, відповідно до характеристики за місцем проживання зарекомендував себе з негативної сторони, порушує громадський порядок, вживає алкогольні напої та наркотичні речовини. Зазначене свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не стає, належних висновків для себе не робить, хоча і усвідомлює негативні наслідки кримінально-протиправної поведінки. На переконання колегії суддів вказані обставини були недостатньо враховані судом першої інстанції, який належним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як обставини, що характеризують особу, істотно знизили тяжкість вчиненого. Таким чином, висновок суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК є непереконливим, а отже, призначене на підставі застосування положень цієї статті покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. При призначенні покарання апеляційний суд враховує обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину; обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. Колегія суддів приймає до уваги тяжкість вчиненого, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_7 , а саме сімейний стан, те, що останній не перебуває під наглядом лікаря-нарколога та психіатра, негативно характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів. З огляду на наведені обставини апеляційний суд приходить до висновку що досягти цілей покарання можливо шляхом ізоляції обвинуваченого від суспільства з призначенням останньому покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. Керуючись ст.ст. 404, 413, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

____________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4