Номер провадження: 11-кп/813/442/23
Справа № 501/4151/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 24.05.2022 року у кримінальному провадженні №0000510 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Лозівський Словяносербського району Луганської області, громадянки України, із середньою освітою, яка має на утриманні 3 малолітніх дітей, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та виправдано.

Також вирішено питання щодо речових доказів.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 обвинувачувалась у тому, що 08.07.2019 приблизно о 00 годині 10 хвилин, перебуваючи у неприязних відносинах з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшла за місцем мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому взяла з собою кухонний ніж.

Скориставшись що двері в приміщення вищевказаного будинку відкриті, ОСОБА_8 зайшла в кімнату будинку, де на ліжку побачила сплячими ОСОБА_10 та його співмешканку ОСОБА_11 . Розбудивши ОСОБА_10 вона почала погрожувати кухонним ножем, після чого, ОСОБА_10 підвівся з ліжка з метою увімкнути світло в кімнаті та опинився обличчям до обличчя з ОСОБА_8 .

В свою чергу, у ОСОБА_8 на ґрунті особистих неприязних відносинах між нею та ОСОБА_10 виник умисел направлений на умисне позбавлення життя останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з метою помсти за неправдиві відомості про неї, які нібито розповсюджував ОСОБА_10 , нанесла останньому три удари ножем, який тримала в правій руці в область шиї з лівої сторони, в область плеча з лівої сторони та в пахову область з лівої сторони, спричинивши три колото-різані поранення, від яких ОСОБА_10 помер на місці, а ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникла.

При дослідженні трупа гр. ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження:

- одна рана лівої бічної поверхні нижньої третини шиї, розташована на «8» і «2» умовного циферблату годинника, передній кінець якої розташований на висоті 150,0 см. від рівня стопи і на 8,0 см. нижче лівого кута нижньої щелепи та задній кінець рани розташований на висоті 153,0 см. від рівня стопи і на 6,5 см нижче лівого кута нижньої щелепи; рановий канал направлений спереду-назад, знизу-вгору і декілька зліва-направо та глибиною по зонду 3,5 см. і сліпо закінчується в підшкірно-жировий клітковини, з крововиливами в підшкірно-жировий клітковини та прилеглих м`язах, без ушкодження магістральних судин і органів шиї;

- одна рана передньої поверхні лівого плечового суглоба, розташована на «10» і «4» умовного циферблату годиннику, правий кінець якої розташований на висоті 150,0 см. та лівий кінець рани розташований на висоті 149,0 см. від рівня стопи; рановий канал направлений зверху-донизу, зліва-направо і декілька ззаду-наперед, глибиною по зонду 10,0 см. та сліпо закінчується в підшкірно-жировий клітковини, з крововиливами в підшкірно-жировий клітковини та по ходу ранового каналу між підшкірно-жировою клітковиною і підлеглими м`язами реберного каркасу до рівня другого ребра, не проникаюча в ліву плевральну порожнину;

- одна рана тулуба зліва, на межі передньої поверхні верхньої третини лівого стегна та кісток тазу, розташована на «11» і «5» умовного циферблату годиннику, верхній кінець якої розташований на висоті 94,0 см. та нижній кінець розташований на висоті 92,0 см. від рівня стопи, по умовно подовженої передній паховій лінії і на 3,5 см. нижче краю гребеня лівої клубової кістки та в проекції пахової складки; рановий канал направлений зліва-направо, знизу-вгору і декілька спереду-назад та глибиною по зонду 13,0 см., з крововиливами в підлеглих м`яких тканинах по ходу ранового каналу, з ушкодженням лівої зовнішньої клубової артерії і вени і проникаюча в черевну порожнину в області малого тазу зліва, без ушкодження органів малого тазу;

- одно садно лоба справа, біля внутрішнього кінця брови.

Морфологічні особливості виявлених ран (рівні і добре зіставні їх краї, наявність в ранах одного розширеного і одного гострокутного кінців, рівні стінки ранових каналів) вказують на те, що дані рани є колото-різаними, що утворилися від трьох ударів плоским колюче-ріжучим предметом типа ножа, до якого постраждалий був звернений відповідними поверхнями тіла, в будь-якій послідовності та могли бути заподіяні за механізмом і в тій послідовності, на що вказувала свідок гр. ОСОБА_11 , при взаєморозташуванні гр. ОСОБА_10 і нападника «обличчям до обличчя», чи близько до такого. Дані рани мають схожі групові ознаки та згідно висновку медико-криміналістичного дослідження: «На клапті шкіри лівої бічної поверхні шиї виявлено одне колото-різане ушкодження, яке могло утворитися в результаті дії плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо і максимальну ширину поринулої частини не більше 3 см. На клапті шкіри передньої поверхні області лівого плечового суглоба виявлено одне колото-різане ушкодження, яке могло утворитися в результаті дії плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо і максимальну ширину поринулої частини не більше 3,4 см. На клапті шкіри тулуба (на межі верхньої третини стегна та кісток тазу) виявлено одне колото-різане ушкодження, яке могло утворитися в результаті дії плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо і максимальну ширину поринулої частини не більше 3,3 см».

Згідно судово-гістологічного дослідження, в крововиливах у м`яких тканинах шиї, передньої поверхні грудної клітки, лівого стегна, жирової клітковини тазу та очеревини встановлена подібна відсутність вираженої перифокальної клітинної реакції, що вказує на те, що дані тілесні ушкодження заподіяні в один короткий проміжок часу та від моменту утворення колото-різаних ран до настання смерті гр. ОСОБА_10 прошов невизначено короткий проміжок часу в межах від декількох десятків секунд і орієнтовно не більш 5-10 ж глин.

Морфологічні особливості садна лоба справа, біля внутрішнього кінця брови (з помірно щільною темно-коричневої поверхнею декілька на рівні навколишньої шкіри) вказує на те, що дане тілесне ушкодження утворилося від тупих предметів чи удару об такі та орієнтовно не менш, ніж за 2 - 3 доби до настання смерті.

Тілесні ушкодження, що були виявлені при дослідженні трупа ОСОБА_10 :

- колото-різане поранення тулуба (рана на межі передньої поверхні верхньої третини лівого стегна та кісток тазу) з ушкодженням зовнішньої клубової артерії і проникаюча в черевну порожнину містить ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

- колото-різані поранення шиї і лівого плечового суглоба без ушкодження магістральних судин і органів шиї та не проникаюче в ліву плевральну порожнину відповідно, та садно лоба містять ознаки ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень та в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.

Смерть гр. ОСОБА_10 перебуває в прямому причинному зв`язку з колото-різаними пораненням тулуба (рана на межі передньої поверхні верхньої третини твого стегна та кісток тазу) з ушкодженням судин тазу і проникаюче в черевну порожнину та настала від гострої крововтрати.

Враховуючи динаміку розвитку трупних явищ при огляді трупа на місці його виявлення та на початок дослідження трупа, дані відомих обставин справи, наявність гострої крововтрати і недокрів`я внутрішніх органів, можна висловиться про те, що від моменту настання смерті до початку дослідження орієнтовано пройшло не менш 8 годин і не більш 9 годин, тобто смерть гр. ОСОБА_10 , могла настати 08.07.2019 року в проміжок часу з 00.00 годин до 01.00 годин.

Враховуючи відомі обставини справи, локалізацію колото-різаних ран на різних рівнях і поверхнях тіла та напрям їх ранових каналів, заподіяння їх власноруч можна виключити.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині.

Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на те, що сукупність наданих стороною обвинувачення доказів є недостатньою для прийняття рішення про визнання обвинуваченої ОСОБА_8 винуватою у вчиненні інкримінованого злочину, тому, посилаючись на положення п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України прийшов до висновку, про необхідність ухвалення виправдувального вироку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що не погоджується з вироком суду, посилаючись при цьому на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, а саме: допущення судом невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання щодо скасування вироку.

Мотивуючи свої вимоги, прокурор в апеляційній скарзі посилається на наступне.

- суд у порушення ст. 374 КПК України у вироку виклав не всі докази обвинувачення, обмежився вибірковою їх оцінкою, послався на те, що надані стороною обвинувачення докази є сумнівними та суперечливими, і з цих підстав дійшов висновку, що вони не можуть бути прийняті до уваги на підтвердження винуватості ОСОБА_8 ;

-відкидаючи докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо фактичних обставин справи, винності чи невинності обвинуваченої у пред`явленому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності;

- суд у порушення ст. 9 КПК України упереджено оцінив показання свідка ОСОБА_11 , щодо обставин вчинення злочину та невідповідністю її показів при проведенні слідчого експерименту, які на думку суду є суттєвими. У судовому засіданні свідок ОСОБА_11 підтвердила обставини, як про це зазначено у вироку, за яких ОСОБА_8 здійснила вбивство ОСОБА_10 . Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання свідка, матеріали кримінального провадження не містять;

- суд не у повному обсязі дослідив та виклав у викривленому виді висновок експерта №351 від 13.08.2019 року, не зазначивши механізм утворення тілесних ушкоджень зазначивши про відсутність такого дослідження

- свідок ОСОБА_11 повно та послідовно надала суду показання щодо нанесення ОСОБА_8 ножем тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , водночас, суд при постановленні вироку замість показань, наданих нею під час судового розгляду, надав перевагу та оцінку її показань, наданих нею під час проведення слідчого експерименту, тобто під час досудового розслідування. При цьому ані суд, ані сторона захисту жодних питань щодо невідповідності показань свідка ОСОБА_11 під час судового розгляду та слідчого експерименту не виникало;

- доводи обвинуваченої про те, що свідок оговорює її, є припущенням суду і матеріалами кримінального провадження не підтверджуються. Під час судового розгляду не встановлено підстав, які б свідчили про неправдивість показань свідка та невідповідностями під час проведення слідчого експерименту;

- покази обвинуваченої ОСОБА_8 спростовуються не тільки показами свідка ОСОБА_11 , а й іншими доказами, яким суд також не надав належної оцінки і переконливих аргументів своїм мотивів не навів. не знайшло свої підтвердження і свідчення обвинуваченої про те, що в день вбивства між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відбулась сутичка, в ході якої ОСОБА_8 нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_10 та у нього в носа потекла кров, яка можливо в подальшому опинилась на її тапочку.

- твердження суду що не виявлено та не вилучено одяг обвинуваченої з метою перевірки на наявність або відсутність слідів злочину та невстановлення походження слідів крові на підлозі за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_8 , не відповідає дійсності. Так під час затримання обвинуваченої вилучався одяг з якими проводились відповідні експертизи, у томі числі, і взуття обвинуваченої, на якому в подальшому виявлена кров вбитого. Щодо невстановлення походження слідів крові на підлозі за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_8 таке твердження суду є хибним. Так під час досудового розслідування проведено судову молекулярно-генетичну експертизу, проте доказового значення вказаний висновок не має, тому прокурором під час надання суду зібраних під час досудового розслідування письмових доказів вказаний висновок експерта суду не надавався. Також на підтвердження своєї невинуватості, сторона захисту не заявляла про дослідження такого документу;

- судове рішення ухвалене незаконним складом суду, оскільки впродовж судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції відбувалася заміна членів колегії суддів, а саме головуючого, проте кожного разу розгляд продовжувався з тих доказів, на дослідженні яких зупинився попередній склад суду. При цьому всупереч ч. 2 ст. 319 Кримінального процесуального кодексу України не виносилась вмотивована ухвала щодо відсутності необхідності розпочати судовий розгляд спочатку та здійснювати всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді.

На підставі викладеного, прокурор просив дослідити докази, які судом досліджені не в повному обсязі, допитати у якості свідка ОСОБА_11 . Скасувати вирок суду 1-ої інстанції, у зв`язку із невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , в судовому засіданні апеляційного суду прокурор не наполягав на забезпеченні обов`язкової участі та допиту потерпілих, оскільки вони безпосередніми очевидцями злочину не були та в умовах введеного військового стану не є необхідним забезпечення її обов`язкової участі в суді.

У разі неприбуття особи, яку викликає суд, суд має право вирішити матеріали за наявними доказами і неявка у судове засідання такої особи за умови, що таку особу належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

З метою недопущення затягування і відкладення судового розгляду на строк, який перевищує строк розгляду справи встановлений законом, враховуючи практику Європейського суду з прав людини стосовно критеріїв розумних строків є правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; характер процесу та його значення для заявника (рішення у справах «Федіна проти України» від 02.09.2010 року, «Смірнова проти України» від 08.11.2005 року, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006 року, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 року тощо), а також приймаючи до уваги рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 року у справі «Пономарьов проти України» яким наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, враховуючи принцип судочинства, зазначений в практиці Європейського Суду з прав людини, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, апеляційний суд прийшов до висновку про розгляд справи на підставі наявних у ній даних чи доказів.

Окрім цього, як зазначив ЄСПЛ у справі "Каракуця проти України" (заява N 18986/06; п.57) Суд неодноразово визначав, що це є обов`язок зацікавленої сторони виявляти особливу уважність, дбаючи про свої інтереси, та вживати необхідних заходів для отримання інформації про рух своєї справи (Teuschler v. Germany, N 47636/99; Sukhorubchenko v. Russia, N 69315/01, § 48; Gurzhyy v. Ukraine, N 326/03.)

Обґрунтовуючи висновки про обов`язок сторони належним чином використовувати процесуальні права, у п.35 рішення ЄСПЛ у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" визначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, пов`язаних зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Подібна позиція цього суду викладена, також у рішеннях у справах "Олександр Шевченко проти України" (заява N 8371/02, п.27, та "Трух проти України" заява N 50966/99), де суд наголосив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Судом при розгляді даної справи враховано позицію Верховного Суду відображену в п.34 постанови від 12.03.2019 року по справі №910/9836/18 де зазначено, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів, які частково підтримали апеляційну скаргу та просили призначити новий судовий розгляд провадження, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, після завершення досудового розслідування, 28.11.2019 року обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, надійшов до Іллічівського міського суду Одеської області (Т.1 а.п. 1).

Згідно ч.2 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2019 року, визначений склад суду: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , при цьому, суддя ОСОБА_14 призначений головуючим суддею (т.1 а.п. 26). Рішення про призначення запасного судді в порядку ч.3 ст.35 КПК України не приймалося.

Ухвалою суду від 03.12.2019 року призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні (Т.1 а.п. 32).

Ухвалою суду від 02.07.2020 року кримінальне провадження призначено до судового розгляду колегіально у складі трьох суддів у відкритому судовому засіданні (Т.1 а.п. 182).

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.10.2021 року, визначений склад суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 при цьому, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т.2 а.п. 129).

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судове рішення ухвалене незаконним складом суду, оскільки впродовж судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції відбувалася заміна членів колегії суддів, а саме головуючого, проте кожного разу розгляд продовжувався з тих доказів, на дослідженні яких зупинився попередній склад суду, при цьому всупереч ч. 2 ст. 319 КПК України не виносилась вмотивована ухвала щодо відсутності необхідності розпочати судовий розгляд спочатку та здійснювати всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, апеляційним судом встановлено наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно матеріалів провадження, 09.01.2020 року, 26.02.2020 року, 02.07.2020 року відбулись підготовчі судові засідання, в тому числі за участю потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та ухвалою суду кримінальне провадження призначено до судового розгляду на 02.07.2020 року (Т.1 а.п. 147, 164, 180).

Після призначення провадження до судового розгляду були проведені судові засідання від 02.07.2020 року (а.п.201 Т.1), 09.12.2020 року (Т.1 а.п. 224), 25.03.2021 року (Т.2 а.п. 116), 13.05.2021 року (Т.2 а.п. 120), 13.09.2021 року (Т.2 а.п. 125), на яких були присутні прокурор, обвинувачена, захисник.

В матеріалах справи містяться клопотання потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_12 на ім`я головуючого судді ОСОБА_14 про продовження судового розгляду за їх відсутності (Т.1 а.п. 205-206).

Разом з тим, після заміни головуючого судді ОСОБА_14 на суддю ОСОБА_1 , в судове засідання при розгляді справи по суті, а саме на 13.01.2022 року, 18.05.2022 року потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_12 не викликались, в тому числі і на оголошення вироку 24.05.2022 року.

При цьому, апеляційний суд враховує, що в матеріалах справи міститься лише одне повідомлення про доставку смс-повістки потерпілій ОСОБА_13 , натомість, потерпіла ОСОБА_12 про призначення судових засідань не повідомлялась.

Відповідно до вимог ст. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Також, в матеріалах провадження відсутні будь-які заяви потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_12 щодо розгляду справи без їх участі після заміни головуючого судді у справі, а також відомості про направлення потерпілим копії вироку суду.

Відповідно до ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Згідно журналу судового засідання від 18.05.2022 року (Т.2 а.п. 146), головуючим суддею оголошено про заміну судді-учасника колегії.

Учасники провадження проти продовження розгляду провадження новим складом колегії суддів не заперечували, натомість, питання щодо необхідності виклику потерпілих на обговорення не ставилось. Разом з тим, думка потерпілих щодо можливості продовження розгляду новим складом суду та про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, не з`ясовувалась, чим порушено вимоги ст. 320 КПК України.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора про порушення судом вимог кримінального закону та КПК щодо ненадання оцінки дослідженим доказам на підтвердження встановлених судом обставин, або зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у разі наявності таких підстав, мають бути обов?язково перевірені судом під час нового розгляду.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно ретельно перевірити доводи прокурора про допущення судом невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність,прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_18 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 24.05.2022 року у кримінальному провадженні №0000510 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4