Справа № 161/8795/21 Провадження №11-кп/802/241/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0001058 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тростянець Ківерцівського району Волинської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимого:

1) 11.06.2003 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ст.185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі;

2) 12.05.2010 вироком Луцького міськрайонного суду за ст.185 ч.2,3, ст.186 ч.2 КК України із застосуванням ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 03.02.2014 вироком Луцького міськрайонного суду за ст.345 ч.2 КК України із застосуванням ст. 71 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 26.11.2015 по відбуттю покарання;

4) 21.01.2021 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ст.185 ч.2 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України:

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

за ч.1 ст.162 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.01.2021, призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково не відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.01.2021 1 (один) місяць позбавлення волі, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 до відбуття у виді 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до вступу даного вироку в законну силу, але не довше 2-х місяців та покладено на останнього обов`язки, передбачені ст.194 КПК України, зокрема, заборонити залишати межі Волинської області.

Вироком вирішено питання судових витрат, арештованого майна та речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він у період часу з 21.01.2020 по 12:00 год. 27.12.2020 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом розбиття віконного скла вхідних дверей, незаконно проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав велосипед марки «AZIMUT», моделі «VALIANT 26», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-21/2696-ТВ від 09.04.2021, становить 2866,67 грн., електродриля із маркувальними позначками «ST Master impact drill s9100», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-21/2696-ТВ від 16.04.2021, становить 399,67 грн., шуруповерт марки «Dnipro-M TD-72», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ 19/103-21/2696-ТВ від 16.04.2021, становить 973,06 грн. та грошові кошти у розмірі 200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4439,40 грн..

Крім того, він же, в період часу з грудня 2020 року по 10:00 год. 29.03.2021 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом віджиму рами вхідних дверей, незаконно проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав газову плиту білого кольору, вартістю 500 грн., набір ключів марки «Бош», вартістю 700 грн. та переносну електричну плиту, вартістю 100 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1300 грн..

Крім того, він же, в період часу з 16:00 год. 16.02.2021 по 12:00 год. 17.02.2021 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом віджиму віконної рами, через вікно, незаконно проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав електромасляну батарею, вартістю 600 грн. та 40 кг. картоплі, вартістю 280 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 880 грн..

Крім того, він же, в період часу з 27.02.2021 по 20:00 год. 23.03.2021 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом розбиття віконного скла, через вікно, незаконно проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав бензиновий тример марки «Aksor», моделі «А5500», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-21/2698-ТВ від 09.04.2021 становить 1893,06 грн. та металеві стовпчики у кількості 10 штук, загальною вартістю 300 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 2193,06 грн..

Крім того, він же, в період часу з 12:00 год. 20.03.2021 по 11:00 год. 27.03.2021 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), діючи з прямим умислом, всупереч волі власника, не отримавши його дозволу або дозволу інших володільців будинку і за відсутності визначених законом підстав, шляхом віджиму металопластикового вікна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, незаконно проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_15 , чим порушив право останнього на недоторканність житла.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання необгрунтованим. Посилається на те, що ОСОБА_8 вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, потерпілі будь-яких претензій до обвинуваченого не мають. Також зазначає, що до обставин, які пом`якшують покарання слід віднести усунення завданої шкоди потерпілим. Просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 . Посилається на те, що судом безпідставно при призначенні покарання застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки якщо в діях має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, з яких одне або кілька правопорушень було вчинено до ухвалення попереднього вироку, а інше після, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК України не застосовуються, а призначається покарання за правилами ст.71 КК України. Вказує на те, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку, а тому обране судом покарання не є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень. Також зазначає, що у вступній частині вироку суд допустив помилку, а саме вказав, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.01.2021 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки, тоді як ОСОБА_8 за даним вироком призначено покарання 2 роки позбавлення волі. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК України 1 рік обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника і частково заперечили доводи апеляційної скарги прокурора та просили застосувати щодо ОСОБА_8 положення ст.69 КК України, думку прокурора, яка підтримувала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а апеляційну скаргу захисника заперечувала, просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Згідно приписів ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд вважає слушними.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого, як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається і ніким не оспорюється, що ОСОБА_8 оскаржуваним вироком визнаний винуватим у вчиненні повторно кількох епізодів таємного викрадення чужого майна, кваліфікованих за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, в діях ОСОБА_8 має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, декілька з яких було вчинено до попереднього вироку - Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.01.2021, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з встановленням іспитовим строком 2 роки, а інші кримінальні правопорушення після ухвалення попереднього вироку.

В діях обвинуваченого має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК України, і ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією частиною статті Особливої частини цього Кодексу, і при цьому вони вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще декілька після його ухвалення.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК України повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Згідно з правовою позицією, сформульованою в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 лютого 2021 року у справі №390/235/19, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК України не застосовується.

У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст.71 цього Кодексу за сукупністю вироків.

За таких обставин суд першої інстанції правильно призначив покарання ОСОБА_8 за кожне кримінальне правопорушення окремо, за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень та за ст.71 КК України за сукупністю вироків, оскільки частина тотожних кримінальних правопорушень була вчинена під час іспитового строку при звільненні від відбування покарання за попереднім вироком.

Однак, при цьому місцевий суд помилково призначив покарання ще й за ч.4 ст.70 КК України.

На переконання апеляційного суду, у даному випадку місцевий суд повинен був призначити ОСОБА_8 покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, після чого визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, про що обґрунтовано зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

З огляду на викладене, з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду необхідно виключити посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Поряд з цим доводи прокурора про явно несправедливе призначене ОСОБА_8 покарання внаслідок м`якості є необґрунтованими.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Під особою обвинуваченого, у контексті цієї статті Кодексу, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та розмір покарання, місцевим судом враховано, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, частково відшкодував завдані збитки потерпілим, останні на призначенні суворо покарання не наполягали, має постійне місце проживання за яким характеризується з посередньої сторони, однак останній раніше неодноразово судимий, в короткий проміжок часу знову вчинив ряд нових корисливих кримінальних правопорушень, при цьому в період іспитового строку, крім того, ОСОБА_8 не працює, не займається суспільно-корисною працею, не має постійного джерела доходу.

Також місцевим судом обґрунтовано до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, віднесено щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та часткове відшкодування шкоди, а до обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, при призначенні покарання ОСОБА_8 враховано всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі та захисник обвинуваченого, а тому апеляційний суд вважає призначене ОСОБА_8 покарання таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, а також не є надто суворим, про зазначається в апеляційній скарзі сторони захисту.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Водночас, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни вироку в частині внесення вказівки про те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.01.2021 за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, а не 2 років обмеження волі, про що зазначено в оскаржуваному вироку, оскільки це є опискою, і ніяким чином не впливає на законність та обґрунтованість судового рішення.

В силу вимог п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до приписів ч.1 ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно положень п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням вищенаведених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, змінивши на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 грудня 2022 року в частині призначеного покарання ОСОБА_8 змінити.

Залишити призначене покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч.1 ст.162 КК України у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.01.2021, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частин вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: