Номер провадження: 11-кп/813/1088/23
Справа № 491/1085/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 16.02.2023 у к/п №0000196 від 12.08.2022 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ананьїв-1 Ананьївського району Одеської обл., громадянина України, не працюючого, не одруженого, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.03.2022 Любашівським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 13.04.2022 Любашівським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 26.05.2022 Балтським райсудом Одеської обл. за ч.ч. 1, 3 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 17.08.2022 Любашівським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 22.12.2022 Савранським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 4 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України приєднано частково невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Савранського райсуду Одеської обл. від 22.12.2022, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Термін відбування ОСОБА_7 покарання обчислено з моменту затримання 09.11.2022, зараховано у строк відбуття покарання термін тримання під вартою в період досудового слідства та судового розгляду.

Залишено без змін запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Скасовано арешти, накладені на майно ухвалами слідчого судді Любашівського райсуду Одеської обл. від 17.08.2022, 07.09.2022, 21.10.2022, 30.10.2022, 17.10.2022.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово товарознавчих експертиз. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком судом 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він будучи засудженим 26.05.2022 Балтським райсудом Одеської обл. за ч.ч. 1, 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України строком на 3 роки на шлях виправлення не став та скоїв нові умисні злочини за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022 на території України введено воєнний стан та продовженого відповідно до Указів Президента України №133/2022 від 14.03.2022 (затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ), №259/2022 від 18.04.2022 (затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ), Указом від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ), Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022, яким строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 строком на 90 діб.

Так, 11.08.2022, близько 01 год., у період воєнного стану, ОСОБА_7 , з ціллю крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, в цей же день та час, ОСОБА_7 , діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, через металевий паркан перепригнув на територію вищевказаного домоволодіння, та, підійшовши до приміщення літньої кухні, де через незачинену віконну кватирку проник до вищевказаної літньої кухні, звідки таємно викрав належний ОСОБА_9 б/в мобільний телефон марки «Samsung» моделі «87262 GalaxyStar», білого кольору, вартістю 562, 50 грн., б/в ліхтар марки «POLICE 158000 W BL 8668-L2», чорного кольору, вартістю 272, 25 грн.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 834 грн.

Крім того, ОСОБА_7 31.08.2022 близько 01:00 год., більш точного часу в ході судового слідства встановити не надалось можливим, у період воєнного стану, перебуваючи в дворі загального користування за адресою АДРЕСА_3 , побачив автомобіль марки «ИЖ», моделі «412ИЄ», бежевого кольору, з державним знаком « НОМЕР_1 », який згідно свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 належить ОСОБА_10 та у нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з даного автомобіля.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами, в цей же день та час ОСОБА_7 , діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, підійшовши до транспортного засобу марки «ИЖ», моделі «412ИЄ», бежевого кольору, з державним знаком « НОМЕР_1 », через незачинені водійські двері проник до салону вказаного транспортного засобу, звідки повторно, таємно викрав б/в портмоне чоловіче, шкіряне вартістю 325 грн., у якому знаходились: грошові кошти в сумі 550 грн., банківська картка АТ «ПУМБ» № НОМЕР_3 , банківська картка ПАТ «Універсал Банк», «Моно Банк» № НОМЕР_4 .

Викраденими речами ОСОБА_7 розпорядився на свій власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 875 грн.

Крім того, ОСОБА_7 16.10.2022 близько 03:00 год., більш точного часу в ході судового слідства встановити не надалось можливим, у період воєнного стану, з ціллю крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_4 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, в цей же день та час, ОСОБА_7 , діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, через незачинену хвіртку проник на територію вищевказаного домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_4 , та підійшовши до транспортного засобу марки «Volkswagen», моделі «Transporter», державний номерний знак « НОМЕР_5 », який згідно свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 належить ОСОБА_11 , де шляхом підбору ключа проник до салону вказаного транспортного засобу, звідки з переднього пасажирського сидіння, таємно викрав належну ОСОБА_11 б/в колонку марки «JBL» «CHARGE 5 BLUE» вартістю 4 412 грн.

Викраденим майном ОСОБА_7 , розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4 412 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 17.10.2022 близько 22 год., більш точного часу в ході судового слідства встановити не надалось можливим, у період воєнного стану, з ціллю особистого збагачення, прийшов до домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 , де через дерев`яний паркан переліз на територію вищевказаного домоволодіння, та, підійшовши до гаража, руками відкрив незаперті ворота. В подальшому, ОСОБА_7 , з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, умисно, діючим з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою власного збагачення, через ворота проник до вищевказаного гаражу, звідки таємно викрав належний ОСОБА_12 пошкоджений полімерний пакет із наявними в ньому 4 (чотирма) кг. чищеного волоського горіху врожаю 2022 року (янтарний 1/2 «метелик»), вартістю за 1 кг. 165 грн. на загальну суму 660 грн.

Викраденими горіхами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 660 грн.

Також, ОСОБА_7 22.10.2022 року, близько 23:10 год., у період воєнного стану, проходив по АДРЕСА_1 , та в цей час у нього виник умисел на незаконне проникнення до огородженої території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , законним володільцем якої є ОСОБА_13 , з яким ОСОБА_7 не перебував та не перебуває в жодних соціальних відносинах.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він порушує конституційне право на недоторканість житла та іншого володіння, передбачене ст. 30 Конституції України, ст. 12 Загальної декларації прав людини, ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, реалізуючи протиправний умисел, направлений на незаконне проникнення до володіння особи, діючи умисно, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний, протиправний характер та ігноруючи вказану обставину, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій та бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим, без будь-якого дозволу та всупереч волі власника, підійшов до паркану, що огороджує територію за вищевказаною адресою, та відчинивши незаперту хвіртку у вказаному паркані, проник на подвір`я, тим самим незаконно проник на приватну територію з ціллю винаходження та взяття цигарок, в ході чого негайно був спійманий самим потерпілим ОСОБА_13 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції необґрунтовано застосовано положення ст. 71 КК України, оскільки кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчиненні у період з 11.08.2022 до 17.10.2022, кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, а останнє 22.10.2022 за ч. 1 ст. 162 КК України, тобто після постановлення вироку Любашівського райсуду Одеської обл. від 17.08.2022 (в період іспитового строку) та до постановлення вироку Савранського райсуду Одеської обл. від. 22.12.2022;

- суд 1-ої інстанції за наявності невідбутого покарання за вироком Любашівського райсуду Одеської обл. від 17.08.2022, не призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого більш суворим покарання призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання, призначеного даним вироком, шляхом часткового складання, приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Савранського райсуду Одеської обл. від 22.12.2022 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Любашівського райсуду Одеської обл. від 17.08.2022, та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі. Рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України до вироку Савранського райсуду Одеської обл. від 22.12.2022 із мотивувальної та резолютивної частин вироку виключити. В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду потерпілі та їх представники не з`явились, не зважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце судового засідання, жодних клопотань до суду не надавали.

Разом із цим, в судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_14 також не з`явився, повідомив суд про неможливість його прибуття за станом здоров`я, водночас, обвинувачений ОСОБА_7 просив апеляційний розгляд здійснювати за відсутності захисника, у зв`язку із чим, колегія суддів, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити без участі захисника та потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який залишив вирішення питання щодо апеляційної скарги на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, внаслідок чого суду, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлення права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 : за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння особи; за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, у сховище, у інше приміщення в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, а також особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом було віднесено часткове повернення шкоди, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, разом із цим, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом встановлено не було.

Так, суд 1-ої інстанції врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, вважав за можливе виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому пов`язаний із такою ізоляцією вид покарання за вчиненні ним злочини в межах санкції ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 162 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням.

Окрім того, врахувавши те, що 22.12.2022 ОСОБА_7 був засуджений вироком Савранського райсуду Одеської обл., суд 1-ої інстанції вважав за необхідне, відповідно до положень ст. 71 КК України, частково приєднати ОСОБА_7 невідбуте покарання за цим вироком, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Разом із цим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора ОСОБА_8 та зауважує на тому, що суд 1-ої інстанції при постановленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Водночас, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом із цим, Об`єднана палата Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі № 766/39/17 зробила такі висновки щодо застосування норм права:

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 на час ухвалення даного вироку був засуджений 17.08.2022 Любашівським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Окрім того, 22.12.2022 ОСОБА_7 засуджений Савранським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Разом із цим, відповідно до обвинувального акту, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України у період з 11.08.2022 до 17.10.2022, та кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України 22.10.2022, тобто після постановлення вироку Любашівського райсуду Одеської обл. від 17.08.2022 та до постановлення вироку Савранського райсуду Одеської обл. від 22.12.2022.

Таким чином, враховуючи те, що інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України вчиненні останнім до постановлення вироку Савранського райсуду Одеської обл. від 22.12.2022, на переконання колегії суддів, в даному випадку необхідно застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, суд 1-ої інстанції належним чином не врахував вищезазначене, а також положення закону України про кримінальну відповідальність та безпідставно на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Савранського райсуду Одеської обл. від 22.12.2022.

Разом із цим, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_7 злочини вчиненні ним після постановлення вироку Любашівським райсудом Одеської обл. від 17.08.2022, відповідно до якого йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі та на підстав ст. 75 КК України звільнено його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71, 72 цього Кодексу.

Проте, в порушення вищезазначених приписів, суд 1-ої інстанції, за наявності невідбутого покарання за вироком Любашівського райсуду Одеської обл. від 17.08.2022, не призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Окрім того, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частину вироку посилання суду щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України до вироку Савранського райсуду Одеської обл. від 22.12.2022.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При визначені обвинуваченому виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості вчинених ним злочинів та особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд враховує часткове повернення шкоди, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

При цьому, апеляційний суд погоджується з видом та розміром призначеного покарання за ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 162 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та вважає за необхідне на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом частково складання, приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Савранського райсуду Одеської обл. від 22.12.2022 та на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Любашівського райсуду Одеської обл. від 17.08.2022 та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 , за сукупністю вироків.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 16.02.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання, призначеного даним вироком, шляхом часткового складання, приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Савранського райсуду Одеської обл. від 22.12.2022 та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Любашівського райсуду Одеської обл. від 17.08.2022 та остаточно призначити ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України до вироку Савранського райсуду Одеської обл. від 22.12.2022.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим у той самий строк, з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4