ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року

м. Київ

справа № 398/1278/22

провадження № 51-949км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 липня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 09 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000044, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця селища Чингирлау Уральської області республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2020 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 і ч. 3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі ? КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2020 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 4118, 88 грн процесуальних витрат. Вирішено долю речових доказів.

2. За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у пропозиції та наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вимоги за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

3. Так, ОСОБА_7 за не притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 246 КК та повернення вилученого в нього автомобіля ВАЗ-2103 з дровами, здобутими внаслідок незаконної порубки дерев, 09 лютого 2022 року близько 10:00 запропонував і 14 лютого 2022 року близько 12:35 у приміщенні Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області, що на вул. 6-го Грудня, 49 у м. Олександрія, надав начальнику Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 , який, у розумінні п. 2 примітки до ст. 368 КК, перебуваючи на посаді керівника структурного підрозділу органу державної влади, був службовою особою і займав відповідальне становище, 10 000 грн неправомірної вигоди.

4. Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 09 листопада 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

5. У касаційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від

21 липня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від

09 листопада 2022 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

6. Захисник стверджує, мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, які здійснили штучний вплив на ОСОБА_7 , з метою спонукання його до вчинення кримінального правопорушення. Оскільки всі, надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, отримано внаслідок підбурювання з боку працівника правоохоронного органу, у відповідності з вимогами статей 87, 89 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) їх належить визнати недопустимими.

7. Крім того, скаржник наголошує на тому, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх і переконливих доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. На думку захисника, начальник Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 під жодну з категорій, визначених п. 2 примітки до ст. 368 КК, не підпадає, а саме не є: службовою особою, зазначеною в п. 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посада якої згідно зі ст. 6 Закону України «Про державну службу» належить до категорії «Б»; суддею; прокурором; слідчим чи дізнавачем; керівником чи заступником керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, так само як і їхнього структурного підрозділу чи одиниці. А отже, дії ОСОБА_7 не підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 369 КК.

8. Адвокат указує на те, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК не дослідив повторно обставин кримінального провадження, досліджених судом першої інстанції з порушеннями, та формально погодившись із викладеними у вироку висновками останнього щодо винуватості ОСОБА_7 , не навів у своїй ухвалі належних і достатніх мотивів і підстав такого рішення, чим порушив приписи статей 370, 372 КПК.

Позиції учасників судового провадження

9. Захисник - адвокат ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримали свою касаційну скаргу, просили її задовольнити.

10. Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 липня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 09 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

11. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

12. За змістом статей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

13. Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.

14. Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

15. Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку, крім іншого, мають бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, достатньо викладено у вироку.

16. Доводи касаційних скарг сторони захисту, аналогічні доводам, які наводились в судах першої та апеляційної інстанцій, були ретельно перевірені цими судами та визнані безпідставними. З висновками судів нижчих ланок погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки вони є обґрунтованими та належно вмотивованими.

17. Зокрема, захисник стверджує, що начальник Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, однак такі доводи є безпідставними.

18. Згідно з пунктом 3 примітки до ст. 364 КК під пропозицією у статтях 354, 368, 368-3 - 370 цього Кодексу слід розуміти висловлення працівнику установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою - висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди. За пунктом 2 примітки до ст. 368 КК, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 КК є особи, зазначені у пункті 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

19. Відповідно до наказу від 06 січня 2021 року №5 ОСОБА_8 є начальником Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області. Посада начальника цього відділу є посадою керівника структурного підрозділу ГУНП в Кіровоградській області Національної поліції України як центрального органу виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через міністра внутрішніх справ України згідно із законом. Положенням про Олександрійське РВП ГУНП в Кіровоградській області (далі - ОРВП) передбачено, у т. ч. наступні повноваження начальника ОРВП: очолює районний відділ поліції та здійснює загальне керівництво його діяльності відповідно до законодавства України і цього Положення, організовує і спрямовує роботу підпорядкованих підрозділів поліції; реалізує свої повноваження у формі усних і письмових наказів (доручень) організаційно-розпорядчого характеру, у тому числі з питань охорони державної таємниці працівниками ОРВП та у межах повноважень, працівниками підпорядкованих підрозділів поліції, контролює їх виконання; затверджує плани основних заходів ОРВП, з урахуванням підпорядкованих підрозділів поліції; скликає та проводить наряди з особовим складом ОРВП та у межах повноважень, підпорядкованих підрозділів поліції з питань, що належать до компетенції ОРВП; забезпечує належну взаємодію слідчого підрозділу з працівниками кримінальної поліції під час попередження, виявлення й розслідування кримінальних правопорушень та інше.

20. Кримінальна відповідальність за порушення заборони отримання службовою особою, яка займає відповідальне становище, будь-якої неправомірної винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що надає її саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє значущість займаної нею посади, її статусність та можливості. При встановленні кримінальної відповідальності за пропозицію чи обіцянку службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду враховується також вагомість цієї посади у розумінні особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує остання, та її впевненість у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, яка отримує неправомірну вигоду.

21. У кримінальному провадженні встановлено такі обставини, за якими ОСОБА_7 знав, що ОСОБА_8 обіймає посаду начальника відділу поліції Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області, саме на ім`я останнього він подавав заяви до відділу поліції в межах іншого кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001754 за фактом незаконного перевезення ОСОБА_7 деревини за ч. 1 ст. 246 КК, яке розслідувалося слідчим цього районного відділу поліції, і саме у зв`язку з перебуванням ОСОБА_8 на вказаній посаді засуджений надав йому неправомірну вигоду за вжиття заходів щодо не притягнення до кримінальної відповідальності та за повернення вилученого майна.

22. З огляду на дані протоколів огляду місця події, проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколу обшуку, висновків експертиз, показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_8 , та інші докази в цьому кримінальному провадженні, досліджені та оцінені судом з дотриманням вимог ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів, досліджена з точки зору достатності та взаємозв`язку, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, поза розумним сумнівом.

23. Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними.

24. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції згідно з вимогами закону ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника, дав на них мотивовані відповіді. Ухвала апеляційного суду узгоджується з приписами статей 370, 419 КПК.

25. Так, відхиляючи твердження сторони захисту про те, що мала місце провокація злочину, апеляційний суд зазначив, що правозастосовна практика Верховного Суду та Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) спрямовують хід уявлення про провокацію злочину до перевірки ключових елементів, а саме необхідності з`ясувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Повинні існувати підтвердження того, що правоохоронні органи володіли конкретними, об`єктивними та перевіреними доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення дій, які містять склад злочину, а також те, що злочинні дії було вже розпочато під час втручання правоохоронних органів. Важливим у цьому аспекті є встановлення того, в який момент правоохоронці розпочали негласну операцію щодо "спостереження" за вчиненням злочину, чи вони лише "приєдналися" до злочинної діяльності або ж були ініціаторами її як такої. Крім того для перевірки провокації злочину необхідно встановити, яким був характер дій правоохоронних органів або осіб, які діють за їхніми вказівками: пасивний чи активний (у формі активного сприяння/підбурювання). Суду необхідно пересвідчитися, що досліджені докази дають підстави стверджувати, що злочин був би вчинений без втручання органів влади, тобто їх вплив не був вирішальним, а таким фактором була саме поведінка обвинуваченого.

26. Як установив суд і це підтверджується матеріалами справи, під час зустрічі 09 лютого 2022 року о 10:00 біля приміщення районного відділу поліції обвинувачений ОСОБА_7 запропонував надати ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 15 000 грн за повернення вилученого автомобіля та не притягнення його до відповідальності у кримінальному провадженні № 0001754, яке розслідувалося слідчим цього районного відділу поліції за фактом перевезення ОСОБА_7 автомобілем із причепом деревини, здобутої внаслідок незаконної порубки.

27. Начальник Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 , діючи у точній відповідності з вимогами ч. 2 ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», невідкладно сповістив про такі обставини безпосереднього керівника. У своїй заяві від 09 лютого 2022 року на ім`я т.в.о. начальника Кіровоградського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_8 просив притягнути ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за пропозицію 15 000 грн неправомірної вигоди за не притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 246 КК. На підставі цієї заяви було розпочато досудове розслідування, що цілком узгоджується із положеннями ст. 214 КПК, яка передбачає, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР може виступати, у тому числі заява чи повідомлення із різних джерел про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Додатковим джерелом інформації про злочин у цьому кримінальному провадженні були матеріали НСРД, санкціоновані ухвалами слідчого судді Кропивницького апеляційного суду від 11 лютого 2022 року за № 285т/22 та 284т/22, на яких було зафіксовано зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_8 14 лютого 2022 року в службовому кабінеті, під час якої ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 10 000 грн неправомірної вигоди за повернення автомобіля з причепом та не притягнення до кримінальної відповідальності за перевезення незаконно зрубаної деревини.

28. Як правильно резюмував апеляційний суд,всі вищевказані фактичні дані вказують на те, що органи влади «приєдналися» до злочинної діяльності після озвучення 09 лютого 2022 року обвинуваченим ОСОБА_7 пропозиції та обіцянки надати неправомірну вимогу, отже правоохоронні органи мали вагомі підстави для початку таємної операції щодо ОСОБА_7 . Будь-яких даних про те, що зазначені події були ініційовані правоохоронцями, матеріали кримінального провадження не містять.

29. З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що в кримінальному провадженні відсутні будь-які дані про провокування ОСОБА_7 до вчинення злочину.

30. При цьому Суд не погоджується з доводами захисника щодо порушення апеляційним судом права ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд у зв`язку з не проведенням повторного дослідження доказів.

31. У контексті положень ч. 3 ст. 404 КПК при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч. 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці ж докази в тому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

32. Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції щодо допустимості, належності й достатності доказів, які були предметом ретельного дослідження, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а захисником протилежне не доведено.

33. На підставі наведеного Суд дійшов висновку, що за результатами розгляду касаційної скарги не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень. Касаційна скарга захисника - адвоката не підлягає задоволенню, а судові рішення стосовно ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від

21 липня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від

09 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3