Справа № 744/968/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/441/23
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відео конференції із Семенівським районним судом, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000268 від 20 серпня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 22 березня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Машеве Семенівського району Чернігівської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 та проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого - 11 листопада 2021 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 год. громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку в один рік шість місяців не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 858,10 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, 19 серпня 2021року, близько 17 год. 10 хв., ОСОБА_6 маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, через незагороджену частину подвір`я, проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , де користуючись тимчасовою відсутністю власника, через незамкнені двері проник до гаражного приміщення, яке знаходиться на території вказаного господарства, звідки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, намагався вчинити крадіжку двох бензопил та бензотримера, які належать ОСОБА_9 , чим намагався спричинити потерпілому шкоду на загальну суму 3 859,29 грн., але не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як при виході з гаражного приміщення на території домоволодіння був помічений ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які його затримали та припинили незаконні дії.

Своїми умисними діями, які виразились у незакінченому замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у сховище, ОСОБА_6 вчинив незакінчений замах на кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, як замах на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вирок суду вважає незаконним та просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням формулювання кваліфікуючої ознаки проникнення до «іншого приміщення», а не «сховище» та уточнивши підстави для кваліфікації дій останнього, як незакінчений замах, до покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Аргументує тим, що мотивувальна частина вироку, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Обґрунтовуючи перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15 на ч. 3 ст. 15 КК України, суд вказав, що реальної можливості розпорядитися речами ОСОБА_6 не мав, а тому замах є незакінченим. Незважаючи на правильність перекваліфікації дій винного, прокурор не погоджується з мотивами, які стали підставою для зміни кваліфікації.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009, якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.

Під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_6 дійсно вчинив незакінчений замах на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Однак, посилання суду на те, що про незакінчений замах на вчинення злочину свідчить відсутність в обвинуваченого реальної можливості розпорядитися чи користуватися викраденим майном, є необґрунтованим. Вказаний факт свідчить лише про наявність у діях ОСОБА_6 замаху на вчинення злочину, а не конкретної його форми у виді незакінченого замаху.

Також, на відміну від відомостей обвинувального акту, суд вказав про наявність в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки крадіжки у виді проникнення в «сховище», а не в «інше приміщення», мотивуючи свій висновок правовою позицією Верховного Суду від 19.11.2018, з чим прокурор не погоджується та вважає такий висновок суду невірним тлумаченням висловленої у даній постанові позиції. Так, у постанові об`єднаної палати взагалі не йде мова про гаражні приміщення, там надається оцінка виключно огородженій території, якій за необхідних умов можна надати поняття «сховище».

Звертає увагу, що поняття «інше приміщення» чітко визначене п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України, де визначено, що «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо. Така ж класифікація понять «сховище» та «інше приміщення» застосовується у судовій практиці Верховного Суду, отже, гараж, у розумінні диспозиції ч. 3 ст. 185 КК України, відноситься до поняття «інше приміщення».

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті» Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 статті 53 цього Кодексу.

Санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років позбавлення волі. Однак, за вчинене кримінальне правопорушення суд призначив ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, не мотивувавши своє рішення належним чином, положення ст. 69 КК України, які дозволяють виходити за межі санкції статті кримінального закону, не застосував.

Таким чином, суд незаконно призначив ОСОБА_6 покарання у виді двох років позбавлення волі, не вірно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, враховуючи особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання та за наявності лише однієї пом`якшуючої обставини, застосування ст. 69 КК України не можливе і ОСОБА_6 заслуговує на призначення покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, просила вірно сформулювати кваліфікуючу ознаку вчиненого кримінального правопорушення проникнення до «іншого приміщення», уточнити підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна та призначити йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та визначенням кола обов`язків, обвинуваченого, який не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Кваліфікуюча ознака є одним з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення, неправильне встановлення чи застосування якої, в тому числі якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Мотивуючи своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15 на ч. 3 ст. 15 КК України, суд вказав на те, що в його діях вбачаються ознаки незакінченого замаху на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки обвинувачений не мав реальної можливості розпорядитись речами, які мав намір викрасти.

Не зважаючи на те, що рішення суду про перекваліфікацію дій обвинуваченого є вірним, мотиви прийняття такого рішення є помилковими, а доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими.

Під час судового розгляду було встановлено, що після проникнення до гаражного приміщення ОСОБА_6 виніс всі речі, які мав намір викрасти та поклав їх на ганку, де був помічений і затриманий, тобто обвинувачений не встиг винести речі за межі домогосподарства. Отже, обвинувачений не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця і саме в цей час він був викритий потерпілим та свідком, внаслідок чого кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від волі винного.

Крадіжка вважається закінченим складом кримінального правопорушення з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, яка протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи,як закінчений чи незакінчений замах на вчинення злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.

Положеннями ч. 3 ст. 15 КК України визначено, що замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

У разі коли особа мала б змогу розпорядитись викраденими речами, то її дії підлягали б кваліфікації, як закінчене кримінальне правопорушення, тому в цій частині підстави суду для перекваліфікації дій ОСОБА_6 не відповідають вимогам кримінального закону.

Таким чином, дії ОСОБА_6 з правової точки зору утворюють незакінчений замах на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з тих підстав, що він з причин, що не залежали від його волі (був викритий потерпілим та затриманий), не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Не погоджується колегія суддів і з висновком суду щодо наявності в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення до сховища, оскільки такий висновок є помилковим та суперечить вимогам кримінального закону та судовій практиці.

Визначаючись з тим чи має гараж ознаки «іншого приміщення» та/або «сховища» в розумінні ч. 3 ст. 185 КК, колегія суддів відмічає наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 185 КК України, кримінальна відповідальність передбачена за крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або, що завдала значної шкоди потерпілому.

Хоча чинний КК не містить законодавчого визначення поняття «інше приміщення», однак його тлумачення надається в усталеній судовій практиці та в доктрині кримінального права.

Такий підхід був відображений у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року.

Зокрема, як було зазначено в цій постанові, поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Під «сховищем» у постанові пропонувалося розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Схожі визначення вказаним поняттям неодноразово надавалися також Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) визначено, що під поняттям «сховище» розуміється певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охорони, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

Таким чином, конструкція ч. 3 ст. 185 КК України побудована таким чином, що кваліфікуюча ознака визначається від найбільш вузького поняття «житло» до більш широкого «інше приміщення» і далі до «сховища».

Така конструкція дозволила законодавцю охопити широкий перелік об`єктів, крадіжка з проникненням до яких утворює кваліфікований склад кримінального правопорушення.

Разом із тим, ці поняття в деяких випадках можуть співпадати за обсягом. Так, поняття «житло» та «інше приміщення» охоплюються родовим поняттям «приміщення», а поняття «житло» та «інше приміщення» можуть частково співпадати за обсягом із поняттям «сховище». Так, іноді житло або приміщення можуть водночас мати певні ознаки сховища (оскільки в них може постійно чи тимчасово зберігатися певне майно), водночас сховище не обов`язково має бути розташованим в приміщенні, це може бути територія за умови обмеженого до неї доступу.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів розцінює дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , вчинений повторно та поєднаний з проникненням в інше приміщення.

При цьому, колегія суддів зауважує, що в цій ситуації термінологічне уточнення, що в даному випадку проникнення до гаража охоплюється поняттям проникнення до «іншого приміщення», а не «сховища», а також підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 на ч. 3 ст. 15 КК України, не впливають на кваліфікацію дій винного.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_6 покарання, районний суд невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, не вказуючи на те, що застосував положення ст. 69 КК України, яка надає право вийти за межі санкції статті.

Відповідно до положень ч. 1ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Правила призначення покарання за незакінчений злочин закріплюються у ст. ст. 13-16, 68 КК України. Так, у ч. 1 ст. 68 КК України вказано, що при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями ст. ст. 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

У ч. ч. 2 та 3 ст. 68 КК України закріплені максимальні строки або розміри покарань, які можливо призначити за незакінчений злочин. Так, за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього КК України. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

З аналізу даних положень КК України бачимо, що законодавець обмежує строк чи розмір призначення лише найбільш суворого виду покарання. Таким чином, у тому разі, коли санкція статті є альтернативною, в разі коли КК України передбачено декілька видів покарань, обмежується строк та розмір лише найбільш суворого.

Отже, коли розмір та строк мінімально визначеного статтею (частиною статті) Особливої частини кримінального закону залишається незмінним він має бути призначений в передбачених законодавцем межах. У разі, коли суд прийшов до висновку, що винному має бути призначене більш м`яке покарання ніж визначене мінімальною межею санкції статті/частини статті кримінального Кодексу, він має застосувати положення ст. 69 КК України, при цьому обґрунтувати своє рішення в цій частині.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 є особою працездатного віку, але не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, притягувався до адміністративної відповідальності, негативно характеризується за місцем проживання, як особа, яка схильна до вчинення правопорушень. За таких обставин відсутні підстави для призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що у вчиненому обвинувачений щиро розкаявся, тяжких наслідків від його дій не наступило, обтяжуючих його вину обставин не встановлено, що дає підстави звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку та покладенням на нього ряду обов`язків.

Отже, коли судом першої інстанції не застосований кримінальний закон, який підлягав застосуванню, вирок суду підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням нового вироку.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 409, 420, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 22березня 2023року щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації та призначеного покарання, скасувати.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , вчинений повторно та поєднаний з проникненням в інше приміщення.

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4