ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2720/23 Справа № 188/1457/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000105 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 25.11.2022 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

Встановила:

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 11 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Першотравенського міського суду від 25.11.2022 року більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 11 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня фактичного затримання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені наступного.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022р., у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, який Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_7 12.06.2022 року близько 11:00 год. (точний час в ході судового розгляду не встановлений) попрохав свого знайомого ОСОБА_10 на його автомобілі марки «Daewoo Sens» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 з метою нібито перевезення особистих речей поїхати в с. Хороше Синельниківського району Дніпропетровської області. ОСОБА_10 , будучи не обізнаним в дійсних намірах ОСОБА_7 , погодився та на власному автомобілі марки «Daewoo Sens» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , разом з ОСОБА_7 поїхали в с. Хороше Синельниківського району Дніпропетровської області. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 12.06.2022 року близько 12:00 години (точний час в ході судового розгляду не встановлено), приїхали в с. Хороше Синельниківського району Дніпропетровської області на автомобілі марки «Daewoo Sens» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_10 , де під`їхали до будинку АДРЕСА_2 , та у вказаному місці залишили автомобіль та пішли удвох до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_10 залишився чекати на ОСОБА_7 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що в будинку на той час ніхто не проживав та його дії залишались не поміченими, через хвіртку зайшов у двір домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 , шляхом віджиму пластикового вікна проник у середину вказаного будинку, проникнувши тим самим у житло.

Після чого, ОСОБА_7 у вказаний вище період часу з будинку умисно, таємно, повторно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: телевізор марки «SAMSUNG» PLASMA DISPLAY PS-42DSSR сіро-чорного кольору, пилосос марки «Beko" VCC34803AD вишневого кольору 1400 W, зернодробилку марки «Елікор-1» потужністю 1700 Вт з двигуном блакитного кольору, точильний електричний станок ВЗТ, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 6 378, 9 грн.

Викрадене ОСОБА_12 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану вище суму.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи йому остаточне покарання, не врахував вимог ч.1 ст. 71 КК України, відповідно до якої якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, слід до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з цим, суд першої інстанції призначивши покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, допустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

- прокурор просить скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 11 місяців.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Разом з тим, згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особу, яку попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванні до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено даним вироком із призначенням реальної міри покарання у вигляді 5 років 11 місяців позбавлення волі, він вчинив 12.06.2022 року, тобто до ухвалення вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 року, яким його звільнено від відбуваю покарання з випробуванням.

Таким чином, виходячи з зазначених вище норм, вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України має виконуватись самостійно.

Проте суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, просили її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечували.

Прокурор підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, апеляційну скаргу обвинуваченого вважала за необхідне задовольнити частково.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Аналізуючи доводи обвинуваченого та прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено даним вироком із призначенням реальної міри покарання у вигляді 5 років 11 місяців позбавлення волі, він вчинив 12.06.2022 року, тобто до ухвалення вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 року, яким його звільнено від відбуваю покарання з випробуванням.

Вимогами статті 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особу, яку попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванні до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна правова позиція щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа 760/26543/17). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Згідно з цим висновком, коли попередній вирок залишився незмінний і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробування та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Отже, вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 року щодо ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України - має виконуватись самостійно.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

З наведених вище мотивів, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора, а апеляційні доводи обвинувачення вважає такими, що не піддягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 11 (одинадцять) місяців.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4