ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2071/23 Справа № 215/2048/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м.Кривий Ріг

13.07.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 27.04.2023р., якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якого засудженого за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.06.2021р. за ч.4 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, з іспитовим строком на один рік, та звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. за

участю засудженого ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваною ухвалою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про звільнення від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із закінченням іспитового строку за вироком суду.

Із рішенням суду першої інстанції не погодилась прокурор, подала апеляційну скаргу, в якій:

- вважає, що оскаржувана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження;

- вказує, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.12.2022р. ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України, та на підставі ст.ст. 71, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць, який скасовано ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18.04.2023р. та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції;

- наголошує, що кримінальне провадження за ч. 1 ст. 185 КК України внесено до ЄРДР 13.10.2021р. за правопорушення, вчинене 04.10.2021р., тобто нове кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим в період іспитового строку;

- вважає, що висновки суду першої інстанції, що строк випробування для ОСОБА_7 закінчився 30.06.2022р., є помилковими, оскільки завершення випробувального терміну не є виключною обставиною для звільнення від відбування покарання, а вимоги ст. 62 Конституції України у разі відмови у звільненні від відбування покарання не будуть порушені, оскільки не виключають повторного звернення із таким клопотанням у разі виправдання особи за новим кримінальним правопорушенням;

- прохає оскаржувану ухвалу скасувати, у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про звільнення від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку відмовити.

Про дату, час та місце судового розгляду прокурор повідомлений належним чином шляхом надіслання повідомлення на електронну адресу, вказану в реквізитах апелянта в апеляційній скарзі, у судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, відсутність прокурора не є перешкодою для розгляду поданої ним апеляційної скарги

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку засудженого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, прохав ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в обґрунтування прийнтяого рішення суд першої інстанції послався на те, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.06.2021р. його було засуджено за ч. 4 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, з іспитовим строком на один рік.

У зв`язку з встановленням засудженому іспитового строку він перебуває на обліку Тернівського районного відділу м. Кривий Ріг філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області.

(а.с. 5)

Іспитовий строк, встановлений обвинуваченому вироком суду, закінчився 30.06.2022р., проте обвинувачений був притягнутий до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, вчинене в період іспитового строку, однак питання про скасування іспитового строку і направлення засудженого у місця позбавлення волі не ставилось.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18.04.2023р. вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.12.2022р. скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції в іншому складі суду.

(а.с.12-13)

У своїх висновках суд першої інстанції також керувався відсутністю законодавчого регулювання ситуації щодо необхідності після закінчення іспитового строку звільнити особу від відбування покарання за умови, що вона виконала всі обов`язки та за відсутності обвинувального вироку суду щодо вчинення нею нового кримінального правопорушення у період іспитового строку, реалізуючи тим самим презумпцію невинуватості, та, з іншого боку, необхідності застосування ст.ст.71, 72, ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, що не може бути підставою для відмови у задоволенні даного клопотання, оскільки це може призвести до порушення принципу презумпції невинуватості та порушення прав особи.

Також суд першої інстанції керувався правовою позицією Об`єднаної палати ККС ВС у постанові від 14.09.2020р. (справа №591/4366/18) щодо кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторність», яка висловилась про необхідність існування обвинувального вироку для правильної кваліфікації дій особи при вчиненні першого і наступного кримінального правопорушення, що в свою чергу забезпечує презумпцію невинуватості особи та не порушує норми ст. 62 Конституції України, зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На думку суду апеляційної інстанції, висновки суду першої інстанції про задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку є правильними та обґрунтованими, до такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов з урахуванням наступного.

Законом України про кримінальну відповідальність передбачено можливість звільнення особи від призначеного покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку, встановленого вироком суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України умовами такого звільнення є належна поведінка засудженого під час іспитового строку, зокрема виконання ним покладених обов`язків та невчинення нового злочину під час іспитового строку.

Відповідно до ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.

Відповідно до положень п.6 глави 3 розділу ІХ Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, стосовно звільненого з випробуванням, який виконав покладені на нього судом обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення (що підтверджується вимогою), після закінчення іспитового строку до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого проживає звільнений з випробуванням, надсилаються клопотання та його особова справа для вирішення питання про звільнення його від призначеного покарання.

Суд апеляційної інстанції погоджується із обґрунтуванням, наведеним судом першої інстанції, що відсутність законодавчого регулювання ситуації щодо необхідності після закінчення іспитового строку звільнити особу від відбування покарання за умови, що вона виконала всі обов`язки та за відсутності обвинувального вироку суду щодо вчинення нею нового кримінального правопорушення у період іспитового строку, реалізуючи тим самим презумпцію невинуватості, та, з іншого боку, необхідності застосування ст. ст. 71, 72, ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, не може бути підставою для відмови у задоволенні даного клопотання, оскільки це може призвести до порушення принципу презумпції невинуватості та порушення прав особи.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що на даний час ОСОБА_7 не можливо вважати таким, що вчинив нове кримінальне правопорушення, оскільки він лише обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень. Доказів того, що ОСОБА_7 визнано судом винуватим у вчиненні інших кримінальних правопорушень і вирок суду набрав законної сили, до суду не надано.

Суд апеляційної інстанції, керуючись вимогами ч. 6 ст. 368 КПК України, яка визначає, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, також вважає необхідним керуватись правовою позицією об`єднаної палати ККС ВС у постанові від 14.09.2020р. (справа №591/4366/18), де надано висновок щодо кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторність» та зазначено, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Використання правової позиції суду вищого рівня узгоджується із ст. 13, 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», а саме що у кримінальному процесуальному законі визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, та однакового застосування норм права судами згідно з процесуальним законом.

Суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку принцип презумпції невинуватості, закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема у ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини та у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, має переважну силу та не суперечить вимогам ЄКПЛ.

Так, у п. 2 ст. 6 ЄКПЛ встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип презумпції невинуватості, який має найвищу юридичну силу, закріплено безпосередньо у тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 2 ККУ), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст. 7 та ч. 1 ст. 17 КПК).

Отже, підсумовуючи викладене вище, чинне законодавство визначає, що винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

Неможливість встановлення поза судовим розглядом обставин чи самого факту вчинення кримінального правопорушення викликана тим, що у протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає з-поміж іншого те, що «сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акту» (постанова ЄСПЛ в справі Barbera, MessegueandJabardo v. Spain, пар. 77).

Оскільки суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд, він, відповідно, позбавлений можливості давати діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд, таку правову оцінку, яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд не здійснюється. Таким чином, суд повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка дозволяла б розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції окремо вважає необхідним звернути увагу, що підставою скасування вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.12.2022р. ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18.04.2023р. щодо ОСОБА_7 стала істотна розбіжність у висновках суду та фактичних обставинах справи, зокрема у визнанні обвинуваченим винуватості.

До теперішнього часу справа по суті не розглянута, обвинувальний вирок, який набрав законної сили, відсутній.

Враховуючи, що на момент закінчення іспитового строку та на час розгляду клопотання щодо ОСОБА_7 відсутній обвинувальний вирок суду, який би набрав законної сили, ОСОБА_7 не можливо вважати таким, що вчинив нове кримінальне правопорушення. Жодних доказів того, що ОСОБА_7 визнано судом винуватим у вчиненні інших кримінальних правопорушень і вирок суду набрав законної сили, до суду апеляційної інстанції не надано.

Будь-яких інших доказів на підтвердження невиконання покладених на засудженого обов`язків до суду не надано.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про звільнення від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку.

Враховуючи наведене вище, доводи апеляційної скарги прокурора, що оскаржувана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду першої інстанції, що строк випробування для ОСОБА_7 закінчився 30.06.2022р. є помилковими, оскільки завершення випробувального терміну не є виключною обставиною для звільнення від відбування покарання, а вимоги ст. 62 Конституції України у разі відмови у звільненні від відбування покарання не будуть порушені, оскільки не виключають повторного звернення із таким клопотанням у разі виправдання особи за новим кримінальним правопорушенням, є неспроможними та не підлягають задоволенню.

За таких обставин, враховуючи, що іспитовий строк на час розгляду клопотання закінчився, протягом іспитового строку засуджений виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404- 407, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 27.04.2023р., якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якого засудженого за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.06.2021р. за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік, та звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку - залишити без задоволення.

Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 27.04.2023р., якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якого засудженого за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.06.2021р. за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік, та звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді