Дата документу 12.07.2023 Справа № 335/732/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/732/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/924/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, не одружений, кухар господарчого відділення взводу матеріально-технічного забезпечення 197 окремого батальйону територіальної оборони (військова частина НОМЕР_1 ), зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 2 лютого 2023 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за наступних обставин.

8 жовтня 2022 року, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, в порушення статутних вимог, самовільно залишив місце служби, а саме розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокувалася на території АДРЕСА_2 , свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами місця служби до 16 грудня 2022 року.

Крім того, 10 січня 2023 року, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, в порушення статутних вимог, самовільно залишив місце служби, а саме розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокувалася на території Вознесенівського району м. Запоріжжя, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами місця служби до 2 лютого 2023 року, а саме до його затримання співробітниками правоохоронного органу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він є військовослужбовцем та бажає продовжити нести військову службу.

Крім того, суд вчасно не розглянув його клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та призначити йому іспитовий строк з проходженням військової служби.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, а також зазначив, що після вчинення першого епізоду злочину із обвинуваченим було укладено угоду про визнання винуватості, але під час її розгляду судом обвинувачений вчинив аналогічний злочин, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених 2 епізодів кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання; визнав повторність кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, є військовослужбовцем, має негативну характеристику з місця проходження військової служби, має постійне місце проживання, не одружений, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд першої інстанції вірно врахував той факт, що одразу після укладення угоди про визнання винуватості ОСОБА_7 повторно вчинив аналогічний злочин.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 3 рази притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, раніше тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст. 69 КК України до вказаного покарання, так і для звільнення від його відбування з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 5 ст. 407 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, за місцем військової служби характеризується негативно, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у виді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже 3 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

На переконання колегії суддів, бажання обвинуваченого й надалі проходити військову службу не може бути підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки він вчинив інкриміновані йому злочини саме перебуваючи на військовій службі, а звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком фактично призведе до досягнення ОСОБА_7 своєї мети ухилення від несення обов`язків військової служби у зв`язку зі звільненням з військової служби внаслідок засудження за вчинення злочину.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд вчасно не розглянув його клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження спростовані матеріалами кримінального провадження, згідно яких з таким клопотанням обвинувачений до суду не звертався.

Так з журналу та аудіозапису судового засідання від 27 березня 2023 року, в якому було розпочато та закінчено розгляд справи із постановленням вироку вбачається, що жодних клопотань обвинуваченим заявлено не було (а.с. 95).

Відсутні в матеріалах справи і письмові клопотання обвинуваченого стосовно вказаного питання.

Отже, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 березня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4