КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 757/2929/23 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4167/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2022року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з вищою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29.03.2017 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, звільнений 06.08.2019 по відбуттю строку покарання, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання: - за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 311 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначеноОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Згідно вироку ОСОБА_7 , за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці, у невстановлений в ході досудового розслідування дату та час, у невстановленої слідством особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб та особливо небезпечну психотропну речовину та психотропну речовину, без мети збуту, та прекурсори у великих розмірах та почав їх зберігати за адресою: АДРЕСА_2 , «Гаражний бокс № НОМЕР_2 » у гаражному кооперативі «Енергетик-2», що на праві власності належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 26.06.2022 в період часу з 07 год. 56 хв. по 09 год. 36 хв. в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2, «Гаражний бокс № НОМЕР_2 » у гаражному кооперативі «Енергетик-2», де знаходився ОСОБА_7 , вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 60,75 г., особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-MMC (4-метилметкатинон) загальною масою 0,263 г., психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін загальною масою 11,0027 г., прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен загальною масою 5,070 г., прекурсор обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - нітроетан масою 840 г., бензальдегід та нітроетан, що згідно літературних даних являються одними із вихідних компонентів і можуть бути використані під час виготовлення фенілнітропропену, що є продуктом напів-синтезу (проміжним), який може бути використаний під час виготовлення амфетаміну, наявність амфетаміну, що ж кінцевим продуктом синтезу, наявність гідроксиду натрію, оцтової кислоти, алюмінію, ізопропілового спирту, сірчаної кислоти, ортофосфорної кислоти, ртуті, петролейного ефіру, що можуть використовуватися для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, зокрема амфетаміну. Крім того, ОСОБА_7 , не маючи передбаченого законом дозволу на носіння та зберігання бойових припасів та вогнепальної зброї, а саме: порушивши Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне поводження з боєприпасами, за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці, у невстановлений в ході досудового розслідування дату та час, у невстановленої слідством особи незаконно придбав 8 патронів, які належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, калібру 9х18, що споряджені кулями зі свинцевим осердям, які придатні до стрільби та 1 патрон, який належить до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, калібру 5,45х39, що споряджений кулею «ПП» з підвищеною пробивною здатністю, придатний для стрільби, та почав їх зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу. 26.06.2022 в період час з 07 год. 50 хв. по 09 год. 39 хв. в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено 8 патронів, які належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, калібру 9х18, що споряджені кулями зі свинцевим осердям, які придатні до стрільби та 1 патрон, який належить до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, калібру 5,45х39, що споряджений кулею «ПП» з підвищеною пробивною здатністю, придатний для стрільби, які ОСОБА_7 зберігав без передбаченого законом дозволу.

Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання: - за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 311 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; - за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначеноОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін. Дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого. В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню. Вказує на суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень. Суд не навів мотивів прийнятого рішення, не враховано, що один із злочинів є тяжким. Обвинувачений зберігав за своєю адресою наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори, організовував та утримував місце незаконного виготовлення вказаних засобів, зокрема амфетаміну. Зберігав за місцем мешкання 8 патронів. Суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, визнання вини ним містить формальний характер.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений тощо. За змістом ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Саме частина обвинувального акта, де викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, а також правова кваліфікація правопорушення і встановлює межі судового розгляду кримінального провадження. При цьому виклад фактичних обставин кримінального правопорушення є головним, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. З огляду на це обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні мають бути викладеними чітко і конкретно, та наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. Таким чином, встановлення саме судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим. Згідно вироку судове провадження здійснено в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, враховуючи позицію учасників. Разом з тим, викладаючи у вироку суть обвинувачення, визнаного доведеним, суд першої інстанції формально підійшов до виконання вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, стисло зазначивши та об`єднавши обвинувачення за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України. У вироку суду відсутня конкретизація фактичних обставин наведених кримінальних правопорушень, суд обмежився лише коротким викладом обставин придбання, зберігання відповідних речовин та засобів, а також результатів обшуку від 26.06.2022 року. Крім того, колегія суддів зауважує, що визнавши обвинувачення доведеним, визнаючи особу винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, суд у вироку має чітко, однозначно та ствердно сформулювати встановлені обставини, не допускаючи альтернативних висловлювань, навіть якщо судове провадження здійснюється в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а обвинувачений не оспорює фактичні обставини. Натомість судом встановлено, що 26.06.2022 в період часу з 07 год. 56 хв. по 09 год. 36 хв. в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2, «Гаражний бокс № 642» у гаражному кооперативі «Енергетик-2», де знаходився ОСОБА_7 , вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 60,75 г., особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-MMC (4-метилметкатинон) загальною масою 0,263 г., психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін загальною масою 11,0027 г., прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен загальною масою 5,070 г., прекурсор обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - нітроетан масою 840 г., бензальдегід та нітроетан, що згідно літературних даних являються одними із вихідних компонентів і можуть бути використані під час виготовлення фенілнітропропену, що є продуктом напів-синтезу (проміжним), який може бути використаний під час виготовлення амфетаміну, наявність амфетаміну, що ж кінцевим продуктом синтезу, наявність гідроксиду натрію, оцтової кислоти, алюмінію, ізопропілового спирту, сірчаної кислоти, ортофосфорної кислоти, ртуті, петролейного ефіру, що можуть використовуватися для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, зокрема амфетаміну. Аналогічні недоліки встановлені при кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України, де зазначено, що дії обвинуваченого кваліфіковані як організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. При цьому, як вбачається з обвинувального акту, орган досудового розслідування, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України, не вказував на таку ознаку як організація чи утримання місць саме для незаконного вживання вказаних речовин. Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 317 КК України суд вказав про вчинення ним альтернативних незаконних дій, що є неприпустимим, оскільки Європейський суд з прав людини встановив, що хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту» ( справа "Маттоціа проти Італії"). У судовому рішенні немає чітких висновків суду щодо всіх елементів інкримінованих ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України, а їх юридична формула не узгоджується з фактичною складовою обвинувачення. Крім того, встановлено, що ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 10.05.2023 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, кримінальне провадження в цій частині закрито. Однак, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, суд не перевірив взагалі доцільності окремої кваліфікації його дій органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України. Вказані обставини є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Враховуючи, що судове провадження здійснено в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, та з огляду на апеляційні доводи та вимоги сторони обвинувачення, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок в межах апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання. Виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення законності, змагальності ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню. Приймаючи до уваги положення ч.2 ст. 415 КПК України, при новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційної скарги прокурора з урахуванням встановлених обставин.

Керуючись ст.ст. 407, 412 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2023 року та ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4