Провадження №11-кп/824/1830/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новосілки Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 19 листопада 2021 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 05 червня 2022 року приблизно о 20 год. 30 хв., перебуваючи біля кіоску «А8», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Срібнокільська, 20, вирішив повторно, таємно викрасти чуже майно в умовах воєнного стану.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , знаходячись за вище вказаною адресою неподалік від кіоску «А8», помітив як продавець вийшла з нього та відійшла на зворотною сторону щоб закрити ролети при цьому вхідні двері не зачинила, в цей час ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю навкруги сторонніх осіб, які б могли завадити його злочинним намірам переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, швидко пройшов в приміщення вказаного кіоску, тим самим шляхом вільного доступу до нього проник.

Перебуваючи всередині, ОСОБА_7 , таємно, з корисливих мотивів, викрав майно, а саме: мобільний телефон марки «Moto C Plus Starry Black», вартістю 1 050 грн. 00 коп. та мобільний телефон марки «Redmi Note 6 pro», вартістю 1 950 грн.00 коп., що належить ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 3 000 грн. 00 коп.

Крім того, після вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, в цей же день ОСОБА_7 продовжуючи протиправне діяння, з викраденого телефону «Redmi Note 6 pro», за допомогою додатку «Приват 24», усвідомлюючи, що можна проводити транзакції та «зняття готівки без картки» за номером рахунку НОМЕР_1 , належною ОСОБА_9 , 05 червня 2022 року о 21 год. 17 хв., за адресою: м. Київ, пр-т. М. Бажана, буд. 3-Г, реалізовуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, діючи повторно, здійснив зняття готівки з картки «ПриватБанк» з номером рахунку НОМЕР_1 належною ОСОБА_9 на загальну суму 1 000 грн. 00 коп., тим самим завдавши останній матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 05 червня 2022 року о 22 год. 09 хв., за адресою: м. Київ, вул. М. Гришка, буд. 4, з викраденого телефону «Redmi Note 6 pro», за допомогою додатку «Приват 24», усвідомлюючи, що можна проводити транзакції та «зняття готівки без картки» за номером рахунку НОМЕР_1 , належною ОСОБА_9 , реалізовуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, діючи повторно, здійснив зняття готівки з картки «ПриватБанк» з номером рахунку НОМЕР_1 належною ОСОБА_9 на загальну суму 2 000 грн. 00 коп., тим самим завдавши останній матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 06 червня 2022 року о 05 год. 10 хв., за адресою: АДРЕСА_1 , з викраденого телефону «Redmi Note 6 pro», за допомогою додатку «Приват 24», усвідомлюючи, що можна проводити транзакції та «зняття готівки без картки» за номером рахунку НОМЕР_1 , належною ОСОБА_9 , 06 червня 2022 року о 05 годині 10 хвилин, за адресою: АДРЕСА_1 , реалізовуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, діючи повторно, здійснив переказ з картки «ПриватБанк» з номером рахунку НОМЕР_1 належною ОСОБА_9 на загальну суму 4 000 грн. 00 коп., тим самим завдавши останній матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 06 червня 2022 року о 05 год. 52 хв., за адресою: АДРЕСА_1 , з викраденого телефону «Redmi Note 6 pro», за допомогою додатку «Приват 24», усвідомлюючи, що можна проводити транзакції та «зняття готівки без картки» за номером рахунку НОМЕР_1 , належною ОСОБА_9 , реалізовуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, діючи повторно, здійснив поповнення свого мобільного рахунку НОМЕР_2 з картки «ПриватБанк» з номером рахунку НОМЕР_1 належною ОСОБА_9 на загальну суму 300 грн. 00 коп., тим самим завдавши останній матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 06 червня 2022 року о 05 год. 54 хв., за адресою: АДРЕСА_1 , з викраденого телефону «Redmi Note 6 pro», за допомогою додатку «Приват 24», усвідомлюючи, що можна проводити транзакції та «зняття готівки без картки» за номером рахунку НОМЕР_1 , належною ОСОБА_9 , реалізовуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, діючи повторно, здійснив платіж з картки «ПриватБанк» з номером рахунку НОМЕР_1 належною ОСОБА_9 на загальну суму 250 грн. 00 коп., тим самим завдавши останній матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 06 червня 2022 року о 08 год. 46 хв., за адресою: АДРЕСА_1 , з викраденого телефону «Redmi Note 6 pro», за допомогою додатку «Приват 24», усвідомлюючи, що можна проводити транзакції та «зняття готівки без картки» за номером рахунку НОМЕР_1 , належною ОСОБА_9 , реалізовуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, діючи повторно, здійснив переказ з картки «ПриватБанк» з номером рахунку НОМЕР_1 належною ОСОБА_9 на загальну суму 2 000 грн. 00 коп., тим самим завдавши останній матеріального збитку на вказану суму. А всього, своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 12 550 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до положення ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання.

Речові докази: електронні носії інформації - ДВД-диски відповідно до постанов слідчого від 29 червня 2022 року та 22 вересня 2022 року постановлено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді особистого зобов`язання. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки прибувати за викликом до суду; повідомляти суд про зміну місця проживання.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2021 ро, призначити до відбуття остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор свої вимоги обґрунтовує тим, що, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації діянь, він вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку, за межами уваги та без необхідної оцінки залишилися дані про підвищену суспільну небезпечність вчиненого та особи обвинуваченого.

Прокурор вказує, що як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, зокрема, викладення фактичних обставин кримінальних правопорушень, обвинувачений вчинив, серед іншого, викрадення майна з кіоску, що, відповідно до чинного законодавства, відноситься до категорії «інше приміщення». Тобто, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення вказують на підвищені суспільну небезпечність ОСОБА_7 , що було залишено поза увагою суду першої інстанції.

На переконання апелянта, судом першої інстанції не було враховано всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, які визнані доведеними та призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України через м`якість.

Крім того, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, безпідставно було визнано щире каяття, оскільки у ОСОБА_7 відсутні будь-які дії, які б про це свідчили. Зокрема, жодних спроб відшкодувати збитки за епізодами зняття грошових коштів з рахунків потерпілої як під час досудового слідства, так і під час розгляду в суді першої інстанції, зафіксовано не було. Так, повернення викраденого майна (за його наявності),на переконання апелянта, є не пом`якшуючою обставиною, а обов`язком обвинуваченого.

Прокурор звертає увагу на те, що обставини, які б могли пом`якшити покарання ОСОБА_7 , матеріалами кримінального провадження не підтверджені.

На переконання прокурора, судом першої інстанції не було надано належної оцінки тій обставину, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дарницьким районним судом міста Києва від 19 листопада 2021 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Тобто, інкримінований обвинуваченому злочин вчинено в період іспитового строку за вчинення корисливого кримінального правопорушення. Вказане дає підстави стверджувати, що призначення мінімального покарання за вчинення повторного злочину не є адекватним і співмірним в даному випадку, оскільки наявні підстави вважати, що особа ОСОБА_7 становить реальну підвищену суспільну небезпеку, оскільки існує висока ймовірність вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищенаведене, прокурор вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає вимогам та не забезпечує цілі, визначені в ст. ст. 50, 65 КК України, та є таким, яке через м`якість не відповідає дійсній тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора, який підтримав апеляційну та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Розгляд вказаного провадження було проведено судом першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення інкримінованих йому кримінального правопорушення, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно статті 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Пленум Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 роз`яснює, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК Українистосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_7 , розміру покарання, місцевий суд узяв до уваги, що останній щиро розкаявся, визнавши протиправність своєї поведінки, критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою та буде відшкодовувати шкоду.

Разом з цим, визнання своєї вини, щире каяття обвинуваченого у вчиненому та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. Жодних обставин, які б обтяжували його покарання, у цьому кримінальному провадженні не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог, щодо доведеності вини ОСОБА_7 , у вчиненні злочину за які він засуджений, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Враховуючи вищевикладене, під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.

Цих вимог закону, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є необґрунтованими.

Відповідно до ст.. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Покарання ОСОБА_7 , призначено в межах санкції частини статті закону, за яким він визнається винним, а саме злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а тому враховуючи фактичні обставини справи, а саме, крадіжка, вчинена у великих розмірах чи в умовах воєнного стану чи надзвичайного стану. Колегія суддів вважає, що призначене покарання в межах санкції частини закону, за яким він засуджується, відповідає загальним засадам призначення покарання і не є явно несправедливим через м`якість.

Саме таке призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість, про, що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не знаходить.

Оцінюючи правильність призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів виходить із такого.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочині, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав: щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінальних правопорушень.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено, у зв`язку із чим вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 - без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Проголошення повного тексту ухвали відбудеться 22 травня 2023 року, о 13 год 00 хв.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4