Номер провадження: 11-кп/813/838/23
Справа № 520/9163/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000448, внесеному до ЄРДР 02.02.2019 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, який зареєстрований та фактично мешкав з батьками за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштований, не навчається, не одружений, з неповною середньою освітою, раніше судимий:

- 21.01.2019 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 1 рік. Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 09.12.2019 засудженого ОСОБА_7 було направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, через недоведеність його причетності до вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Речові докази у справі, зазначені у постанові слідчого від 11.03.2019 року та квитанції №000210, після набрання вироком законної сили - знищити.

Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 2574 (Дві тисячі п`ятсот сімдесят чотири) грн. відповідно до ст.124 КПК України віднесено на рахунок держави.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду у повному обсязі такого змісту.

ОСОБА_7 02.02.2019 року, близько 13:00 год., знаходячись біля будинку №41 по вул. Тульська в м. Одесі, знайшов полімерний пакет з пазовим замком, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яку останній з метою особистого вживання помістив до кишені власного одягу, чим здійснив незаконне придбання без мети збуту, та почав незаконно зберігати при собі без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину. Того ж дня о 13:15 год. ОСОБА_7 зупинили співробітники поліції біля будинку №41 по вул. Тульська в м. Одесі, у якого під час проведення огляду місця події було виявлено та вилучено полімерний пакет з пазовим замком, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору масою 0,234 гр, що містить з особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Кількісний вміст PVP в кристалічній речовині становить 0,159 гр.

Вказані умисні дії ОСОБА_7 органи досудового розслідування кваліфікували за ч.1 ст.309 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції визнав ряд доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст.ст. 86 та 87 КПК України, а саме: протокол огляду місця події від 02.02.2019 року з фото таблицею (т.1 а.п.89-90), оскільки слідчим була порушена процедура проведення слідчої дії - поняті були залучені не з початку її проведення, а пізніше. Крім того, достовірно встановлено, що мало місце доповнення тексту протоколу іншими відомостями після його підписання понятими, що свідчить про фальсифікацію цього документу. З таких підстав суд визнав недопустимими й докази, які є похідними, зокрема:

- рапорт працівника поліції ОСОБА_10 (т.2 а.п.88);

- висновок експерта №298-Х від 04.03.2019 року, (т.1 а.п.93-98);

- протокол огляду предмету від 11.03.2019 року (т.1 а.п.99).

Крім того, суд першої інстанції визнав показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , неналадженим доказом, оскільки вказані свідки є патрульними поліцейськими, в силу займаної посади мають певні знання і навички, у т.ч. щодо профілактики злочинів, пов`язаних з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, які мають власні повноваження і які спостерігали за поведінкою ОСОБА_7 та з`явилися біля нього саме в той момент, коли той підняв малопомітний з відстані згорток.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор Київської окружної прокуратури ОСОБА_6 , зазначила, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню огляду на таке:

- суд першої інстанції перекрутив показання обвинуваченого щодо обставин справи та виклав його показання, які суперечать фактичним обставинам справи. Так, згідно аудіозапису судового засідання від 28.05.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 надав дві різні версії щодо причин, з яких він підійняв згорток, замотаний у чорну ізоляційну стрічку. Судом хибно зазначено, що останній грав у квест, оскільки сам обвинувачений заперечував вказане;

- суд першої інстанції перекрутив показання законного представники обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки під час допиту остання повідомила, що її син проходив лікування та отримав довідку, яку у подальшому було надано суду;

- показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтверджується факт вилучення у обвинуваченого згортку та його упакування, який у подальшому було скеровано для проведення експертного дослідження. Невідповідність показів одного понятого, а саме ОСОБА_13 , іншому - ОСОБА_14 в частині того, що в їх присутності обвинувачений особисто надав працівникам поліції наявний у нього згорток, лише свідчить про те, що ОСОБА_13 не усвідомила, яка саме частина подій має значення для справи;

- вирок було проголошено фактично одразу після закінчення судових дебатів без виходу до нарадчої кімнати, що свідчить аудіозапис судового засідання від 22.12.2022 року.

На підставі наведеного прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту строком 45 діб.

На підставі ч. 8 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження - у зв`язку з закінченням строків давності.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні прокурор підтримала у повному обсязі подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Обвинувачений, захисник та його законний представник заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Колегія суддів вважає, що, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 і визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального проступку не визнав. Пояснив, що він 02.02.2019 грав з друзями у квест та вони виконували завдання, які знаходили у різних місцях. Близько 13:00 год. він перебував біля будинку №41 по вул. Тульська в м. Одеса, де біля бордюру на землі побачив паперовий згорток перемотаний чорною ізоляційною стрічкою. Він подумав, що там наступне завдання та підняв цей згорток. Він не знав що знаходиться у згортку. Як тільки він підняв згорток, до нього відразу ж підійшли працівники поліції та повідомили йому, що він зберігає при собі психотропну речовину, що його сильно здивувало. Далі обвинувачений показав, що він раніше кілька разів разом з друзями по глухості пробував наркотичні засоби, але психотропні і наркотичні засоби не вживає, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває. Про те, що в згортці психотропна речовина, він дізнався лише в райвідділі поліції від поліцейських, які його туди доставили. Він вважає, що поліцейські спровокували цю подію, оскільки він раніше судимий та перебував на випробувальному терміні.

У свою чергу, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання самого ОСОБА_7 ; свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які були понятими під час проведення огляду місця події; свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , а також дослідивши письмові докази, які були здобуті під час досудового розслідування, а саме:

- рапорт працівника поліції ОСОБА_10 від 02.02.2019 року (т.2 а.с.88);

- протокол огляду місця події від 02.02.2019 року з фототаблицею (т. 2 а.с.89-90);

- висновок експерта №298-Х від 04.03.2019 року(т.2 а.п.95-97);

- протокол огляду предмету від 11.03.2019 року (т.2 а.п.98).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Згідно ч. 1 ст. 87 КПК Українинедопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частинами 2, 3 передбачений певний перелік діянь, що зобов`язують суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, але, виходячи з їх формулювання, він не є обмеженим. Так, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, зокрема, встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод у випадку порушення права особи на захист.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 є обов`язковою до застосування при розгляді справ як джерело права, під час вирішення питання щодо справедливості судового розгляду в цілому враховує, серед іншого, й спосіб отримання доказів. За практикою цього Суду (рішення від 6 грудня 1988 року у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії», заява №10590/83) саме на сторону обвинувачення покладається тягар доведення вини особи, а всі сумніви повинні тлумачитися на користь останньої. Згадана сторона зобов`язана надати суду докази, достатні для визнання обвинуваченого винуватим.

Відповідно до положень ст. 92 КПК України у кримінальному провадженні обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у тому числі й допустимості, належності, достатності та достовірності доказів, покладається на сторону обвинувачення. Тобто, пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) КК, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та право на захист.

При цьому обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

Також як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (далі - ВС), стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З другого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови ВС від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к, від 08.10.2019 у справі №195/1563/16-к, від 21.01.2020 у справі №754/17019/17, від 16.09.2020 у справі №760/23459/17, від 03.02.2021 у справі №761/7897/18 та ін.).

Отже, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Ключовим та першочерговим доказом, який повинен покладатись в основу обвинувачення у цій справі, повинен бути доказ, що підтверджує виявлення та вилучення в передбаченому законом порядку наркотичного засобу, а всі інші докази є похідними від нього.

Таким доказом у провадженні є протокол огляду місця події від 02.02.2019 року, з якого слідує, що у період часу з 13 год., 15 хв., по 13 год., 40 хв., безпосереднім об`єктом огляду була ділянка місцевості, розміром 3х3 метрів, яка розташована на відстані 3-х метрів від вул. Тульскої, 5 метрів від будинку 41 по вул. Тульській, 7 метрів від будинку № 13 по вул. Тульській та 13 метрів від будинку № 9. На вказаній ділянці виявлено особу чоловічої статі, одягнутий у куртку чорного кольору, штани джинсові чорного кольору, шапка чорного кольору з емблемою білого кольору. На прохання слідчого видати та дістати з карманів заборонені предмети, повідомив, що його звуть ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дістав полімерний згорток чорного кольору, з порошкоподібною речовиною (а.с.89-90 т. 2).

При оцінці даного письмового доказу слід звернути увагу на такі положення чинного законодавства.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

При цьому, як вказала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31.08.2022 у справі №756/10060/17, послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

Суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Ключовими принципами статті 6 є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Хоча стаття 6 і гарантує право на справедливий судовий розгляд, проте вона не визначає допустимість доказів як таку, оскільки це питання вирішується перш за все внутрішнім правом і національними судами («Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) §§ 45-46; «Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), § 83; «Хеглас проти Чеської Республіки» (Heglas v. the Czech Republic), § 84).

Для, того, аби встановити, чи провадження в цілому було справедливим, треба також порушити питання про те, чи було дотримано прав сторони захисту. Необхідно, зокрема, встановити, чи заявникові надали можливість поставити під сумнів автентичність певного доказу і заперечити проти його використання. Окрім того, необхідно врахувати якість цього доказу, включно з питанням про те, чи обставини, за яких його було отримано, породжують сумнів щодо його надійності або точності. Хоча проблема справедливості не обов`язково постає, коли отриманий доказ не підтверджений іншою доказовою базою, слід зазначити, що у випадку, коли такий доказ є дуже вагомим і не викликає жодних сумнівів, то потреба у інших доказових елементах, які б його підтверджували, є меншою («Биков проти Росії» (Bykov v. Russia) [ВП], § 89; «Ялох проти Німеччини» (Jalloh v. Germany) [ВП], § 96).

Відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, установлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. А тому дуже важливо дотримуватися всіх вимог щодо порядку проведення цієї слідчої дії.

КПК України передбачено, що огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яку проводять у межах досудового розслідування кримінального провадження. Однак у невідкладних випадках огляд місця події можна проводити до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування, що здійснюють після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована в певній процесуальній формі.

Апеляційним судом встановлено, що підставою для проведення огляду став рапорт інспектора взводу № 1 роти ТОР УПП в Одеській області ОСОБА_10 від 02.02.2019 року, з якого убачається, що 02.02.2019 року під час патрулювання разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , отримали виклик щодо підозрілої особи за адресою: АДРЕСА_2 . Прибувши за вказаною адресою було виявлено хлопця, який представився, як ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У ході спілкування ОСОБА_7 повідомив, що у нього є наркотична речовина у вигляді згортку замотаного чорною клейкою стрічкою, яку він замовив та забрав у вигляді «закладки». На місце було викликано слідчо-оперативну групу Київського ВП (а.с.88 т.2).

Аналізуючи вказаний письмовий доказ працівникам поліції під час виклику слідчо оперативної групи було достеменно відомо, що ОСОБА_7 , є неповнолітньою

особою. Крім того, про дані обставини було достовірно відомо слідчому ОСОБА_17 , яка входила до складу слідчо-оперативної групи та склала протокол огляду місця, оскільки у протоколі проведення огляду місця події зазначено дату народження ОСОБА_7 .

У свою чергу, кримінальне провадження щодо неповнолітніх здійснюється у загальному порядку з урахуванням особливостей, передбачених главою 38 КПК України, та із дотриманням принципу забезпечення реалізації неповнолітніми особами права користуватися додатковими гарантіями, встановленими вітчизняним законом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Так, у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх обов`язково беруть участь батьки або інші законні представники неповнолітнього (ст. 488 КПК України). Окрім того, при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря (ст. 227 КПК України).

Таким чином, інтереси дітей повинні забезпечуватися першочергово, а тому в разі притягнення неповнолітньої особи до відповідальності їй має буди забезпечено право на основні гарантії, а також правову та іншу допомогу під час захисту.

Отже, слідча дія - огляд місця події, оформлена протоколом від 02.02.2023 року була здійснена слідчим з порушенням загальних засад кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність, оскільки неповнолітній ОСОБА_7 фактично був змушений залишатися поряд із уповноваженою службовою особою до прибуття слідчо-оперативну групу Київського ВП, тобто з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_7 , являвся особою, яка фактично була затримана. Натомість, згідно матеріалів кримінального провадження будь-які процесуальні документи щодо затримання ОСОБА_7 та відповідно особистого обшуку уповноваженими особами не складались та в матеріалах справи відсутні, а зі змісту протоколу огляду від 06.07.2016 року убачається, що вказана слідча дія була здійснена без забезпечення права на захист та без роз`яснення його прав, передбачених ст.ст. 42, 52 КПК України.

Крім того, обставини, які свідчать про те, що ОСОБА_7 фактично був затриманий, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 вказаного Кодексу протоколу про його затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено, є показання свідка ОСОБА_16 , який під час допиту у суді першої інстанції пояснив, що він є інспектором ювенальної провенції Київського ВП ОРУП№1 ГУНП в Одеській області. ОСОБА_7 знає з 2019, оскільки той перебуває у нього на обліку. 02.02.2019 року від чергового райвідділу йому стало відомо, що ОСОБА_7 був затриманий. Він відразу виїхав на вул. Тульська, де від слідчо-оперативної групи дізнався, що у ОСОБА_7 вилучили згорток з забороненою речовиною. Після чого, ОСОБА_7 , доставили в райвідділ, куди була викликана його мама, далі були внесені відомості до ЄРДР, розпочато кримінальне провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий, при проведенні досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні порушено вимоги ст.ст. 208, 214 КПК України, належним чином не оформлено затримання неповнолітнього ОСОБА_7 та його особистий обшук, оформивше вказані дії протоколом огляду місця події, як слідчу дію, яка може бути проведена до внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань.

Також, суд приймає до уваги вимоги ст. 223 КПК України, згідно яких участь понятих під час проведення огляду місця події від 02.02.2019 року, не була обов`язковою. При цьому, з протоколу убачається, що слідчим було залучено понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_15 .

Так, ОСОБА_13 , яка була допитана судом першої інстанції пояснила, що 02.02.2019 її запросили прийняти участь в якості понятого під час проведення слідчої дії. Вона бачила, як на капоті службової машині лежав згорток, який потім помістили до сейф-пакету, який опечатали. Вона розписалася в наданих слідчим документах та пішла. Моменту, коли ОСОБА_7 діставав з кишені цей згорток, вона не бачила. Тому звідки взявся цей згорток, вона не знає. Після надання в суді для огляду протоколу слідчої дії, підписаного нею, свідок показала, що в протоколі міститься допис, виконаний невідомо коли іншою кульковою ручкою, якого раніше не було у протоколі, про те, що начебто в її присутності ОСОБА_7 на пропозицію слідчого дістав з кишені згорток з порошкоподібною речовиною. Цей допис не відповідає дійсності, на чому наполягає свідок.

Свідок ОСОБА_15 , який був допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка, пояснив, що 02.02.2019 року був запрошений працівника поліції в якості понятого під час проведення слідчої дії, на що він погодився. Подробиць він не пам`ятає, оскільки подія відбувалася давно. Він пам`ятає, що були присутні працівники поліції, обвинувачений ОСОБА_7 та жінка в якості пойнятої. Він бачив, як ОСОБА_7 достав з карманів свого одягу належні йому речі. Але гаманець та згорток вже лежали на капоті автомобіля коли він підійшов, тому самого моменту, як цей згорток вилучали у ОСОБА_7 він не бачив. Потім він, ОСОБА_15 , підписав документи та пішов.

Дослідивши та оцінивши наведені вище покази, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що слідчим була порушена процедура проведення слідчої дії, оскільки огляд місця події розпочатий ще до того, як на місце його проведення прибули поняті та до початку його фіксації. Такий висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, оскільки випливає з показань допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 . У свою чергу, встановлене порушення є істотними, оскільки спосіб отримання ключових доказів (даних результату огляду) проти обвинуваченого ОСОБА_7 ставить під сумнів їх походження, їх надійність, точність і достовірність, що, у свою чергу, впливає на процесуальну справедливість судового розгляду у всій своїй повноті, не узгоджується із засадами верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини і істотно порушує гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції право обвинуваченого на справедливий суд, ст. 20 КПК України - права на захист.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ключові докази отримані при проведені огляду місця події внаслідок істотного порушення вказаних його прав, гарантованих п. 1 ст. 6 Конвенції, ст. 62 Конституції України, ст.ст.17, 20 КПК України.

ЄСПЛ застосовує у своїй практиці, зокрема у рішеннях в справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», різновид доктрини «плодів отруєного дерева», яка полягає в тому, що коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які б не були отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Оскільки ключові докази, а саме дані протоколу огляду від 02.02.2019 року, під час якого було виявлено та вилучено небезпечну психотропну речовиною, у незаконному придбанні та зберіганні якої обвинувачується згідно обвинувальному акту ОСОБА_7 , суд першої інстанції цілком обґрунтовано, ураховуючи принцип «плодів отруйного дерева», в силу ч.1 ст.87 КПК України, визнав недопустимими доказами, похідні від нього докази, оскільки отримані завдяки огляду місця події, який є недопустимим доказом, внаслідок істотного порушення прав обвиунваченого.

З огляду на викладене висновок суду апеляційної інстанції про відсутність у справі достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК, є обґрунтованим, а рішення про закриття кримінального провадження - законним.

З оглядом на викладене, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора щодо наявності у кримінальному провадженні належних та допустимих доказів, які підтверджують вину ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Істотних порушень норм процесуального права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування ухвали апеляційного суду, під час здійснення касаційного розгляду кримінального провадження не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000448, внесеному до ЄРДР 02.02.2019 року, щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000448, внесеному до ЄРДР 02.02.2019 року, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3