ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1950/23 Справа № 202/3669/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000068 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петропавлівка Софіївського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого базову середню освіту, не одруженого, офіційного не працевлаштованого, не маючого на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Так, досудовим розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 14.02.2023 приблизно о 11 годині 12 хвилин, за адресою: м. Дніпро, просп. Миру, 33 біля магазину ТОВ "АТБ-МАРКЕТ", зустрів раніше відомого йому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В той же день, приблизно о 11 год. 14 хв. перебуваючи біля буд. №33 по просп. Миру у м. Дніпро, в ході спілкування, ОСОБА_8 , помітив в руках ОСОБА_9 мобільний телефон марки "HUAWEI" моделі "ANE-LX1" рожевого кольору з imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , який він визначив об`єктом свого злочинного посягання, та в цей час у ОСОБА_8 , виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, а саме: мобільний телефон марки "HUAWEI" моделі "ANE-LX1" рожевого кольору з imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 .

Так, ОСОБА_8 в той же день, тобто 14.02.2023, приблизно о 11 год. 14 хв., перебуваючи у вищевказаному місці, реалізуючи свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди і свідомо бажаючи її настання, під вигаданим приводом дзвінка, попрохав у ОСОБА_9 належний йому на праві власності мобільний телефон марки "HUAWEI" моделі "ANE-LX1" рожевого кольору з imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , заздалегідь не маючи наміру повертати його власнику.

У свою чергу, ОСОБА_9 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 , добровільно передав йому свій мобільний телефон марки "HUAWEI" моделі "ANE-LX1" рожевого кольору з imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , для здійснення ОСОБА_8 телефонного дзвінка.

В подальшому, ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон та заздалегідь не маючи наміру повертати його власнику, побачив як ОСОБА_9 зайшов до приміщення магазину ТОВ "АТБ-МАРКЕТ", втративши з ним зоровий контакт, продовжуючи тримати мобільний телефон марки "HUAWEI" моделі "ANE-LX1" рожевого кольору з imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 у руках, пішов з місця свого перебування та не повернувся, таким чином, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, у подальшому розпорядившись вищевказаним мобільним телефоном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №813/23 від 16.02.2023, заподіяв останньому майнову шкоду з урахуванням ПДВ - 2590 гривень ( дві тисячі п`ятсот дев`яносто гривень), без урахування ПДВ - 2158,25 грн. ( дві тисячі сто п`ятдесят вісім гривень та двадцять п`ять копійок).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

На підставі ч. 4 ст. 53 КК України, розстрочити виплату штрафу ОСОБА_8 у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн., рівними частинами на строк 12 місяців, встановивши суму виплат у розмірі 2850 грн щомісячно протягом 11 місяців у строк до останнього дня кожного місяця, починаючи з місяця наступного за тим, у якому цей вирок набере законної сили та один платіж протягом 12 місяця до останнього дня цього місяця у розмірі 2650 грн.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор, посилається на незаконність судового рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, в порушення вимог ст. 61 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 , який, на час ухвалення вироку, є особою, яка досягла пенсійного віку (60 років), призначив покарання у виді обмеження волі, внаслідок вирок підлягає зміні в частині призначення покарання,з призначенням покарання у виді штрафу. Із розстрочкою виплат рівними частинами строком на 1 рік.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 190 КК України в апеляційні скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.ст. 394, 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності з вимогами ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Частиною 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» регламентовано, що виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Як вбачається з матеріалів провадження, наведених вимог закону судом дотримано не було.

Так, санкція ч. 1 ст. 190 КК України, передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

З матеріалів кримінального провадження, а саме даних про особу обвинуваченого видно, що ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , тобто на момент ухвалення вироку судом першої інстанції обвинуваченому виповнилося 60 років, у зв`язку з чим покарання у виді обмеження волі до обвинуваченого не може бути застосовано з огляду на вимоги ч. 3 ст. 61 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 , який досяг пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі, порушив вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ст. 61 КК України, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання.

Вирішуючи питання про визначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність тих, що пом`якшують, а саме щире каяття.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне визначити обвинуваченому покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 190 КК України, що відповідатиме меті покарання та сприятиме його виправленню.

Крім того, враховуючи майновий стан обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, колегія суддів на підставі ч. 4 ст. 53 КК України приймає рішення про розстрочку виплати штрафу рівними частинами строком на один рік.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та погоджуючись з ними приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.

На підставі ч. 4 ст. 53 КК України, розстрочити виплату штрафу ОСОБА_8 у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн., рівними частинами на строк 12 місяців, встановивши суму виплат у розмірі 2850 (дві тисячі вісімсот п`ятдесят) грн щомісячно протягом 11 місяців у строк до останнього дня кожного місяця, починаючи з місяця наступного за тим, у якому цей вирок набере законної сили та один платіж протягом 12 місяця до останнього дня цього місяця у розмірі 2650 (дві тисячі шістсот п`ятдесят) грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4