Номер провадження: 11-кп/813/1131/23
Справа № 509/4493/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 20.02.2023 у к/п №000722 від 02.10.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, із середньою освітою, не працюючої, заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину 2017 р.н., проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої в силу ст. 89 КК України;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У відповідності до ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо вона протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить іншого злочину та виконає покладені на неї обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Окрім того, ухвалою Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 27.02.2023 було виправлено описку у вищезгаданому вироку Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 20.02.2023 та виключено з першого абзацу описової частини вироку словосполучення «досудовим розслідуванням».

Відповідно до вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ, із змінами, внесеними згідно з Указами Президента №133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженими Законами України №2119-ІХ від 15.03.2022, №2212-ІХ від 21.04.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», в Україні введено воєнний стан із 05:30 год. 24.02.2022, який було подовжено Указом Президента №341/2022 від 17.05.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05:30 год. 25.05.2022 строком на 90 діб, затвердженими Законами України №7664 від 12.08.2022, який було продовжено «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», із 05:30 год. 23.08.2022 строком на 90 діб.

02.10.2022 приблизно о 13 год., більш точного часу у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , разом зі своєю малолітньою донькою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, в умовах воєнного стану, прибула до гіпермаркету №18 ТОВ «Епіцентр К», розташованого за адресою: Одеська обл., Одеський р-н, с. Лиманка, проспект Небесної Сотні, 99.

Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторно таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, вільним доступом зайшла до гіпермаркету №18 ТОВ «Епіцентр К» та в подальшому направилась до відділу «Центр техніки», таємно викрала майно з вітрини: 3 чохли на мобільний телефон марки «Iphone 13 Pro шах» на загальну суму 2023 грн. та 1 чохол на телефон марки «Iphone 12 Pro max» на суму 549 грн., які поклала до заздалегідь підготовленого для вчинення злочину рюкзаку.

Після цього, ОСОБА_7 направилась до відділу з косметикою під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де повторно таємно викрала майно з вітрини: гель для обличчя «Sebamed», 50 мл, у кількості 1 одиниці, вартістю 145, 80 грн. та рідкий засіб для очищення шкіри обличчя «Sebamed» 150 мл., у кількості 1 одиниці, вартістю 145, 80 грн., які також поклала до заздалегідь підготовленого для вчинення злочину рюкзаку.

В подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в період воєнного стану, ОСОБА_7 направилась до відділу «Товари для дітей», де повторно таємно викрала майно з вітрини м`яку іграшку «Fancy Восьминіжка OSMI0U» 20 см, жовтого кольору у кількості 1 одиниці, вартістю 199, 96 грн. та дитячу іграшку кошеня «Cassidy» 12 см, у кількості 1 одиниці, вартістю 159 грн., які також поклала до заздалегідь підготовленого для вчинення злочину рюкзаку, після чого направилася до виходу з гіпермаркету ТОВ «Епіцентр-К», та минувши каси, вийшла з приміщення вказаного гіпермаркету, не розрахувавшись за вказаний товар та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок вчиненого злочину ТОВ «Епіцентр К» завдано матеріальних збитків на загальну суму 3222, 46 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 не погодилась із оскаржуваним вироком суду з огляду на наступні обставини:

- в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, а лише зазначив про обвинувачення ОСОБА_7 органом досудового розслідування за обставинами, викладеними в обвинувальному акті, що, на думку прокурора, унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження;

- в матеріалах провадження диск із записом судових засідань не містить жодної інформації.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України в суді 1-ої інстанції.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 зазначив, що словосполучення «досудовим розслідуванням» у першому абзаці описової частини вироку є нічим іншим як технічною опискою, яку суд виправив своєю ухвалою від 27.02.2023, внаслідок чого апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою, натомість, посилання сторони обвинувачення на недотримання судом вимог ч. 4 ст. 107 КПК України є слушними, підлягають задоволенню, а вирок суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, думку обвинуваченої та її захисника, які не заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі системного аналізу оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції вбачається, що судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Абзаци 1 та 2 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачають, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При цьому, відповідно до п. 15 Постанови Пленуму ВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановленні вироку» від 29.06.1990, судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця.

В постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 29.09.2020 у справі №601/1143/16 (провадження №51-2996км19) викладений правовий висновок, відповідно до якого вимога чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, є дотриманою, якщо факти і їх правова кваліфікація викладені в об`ємі, достатньому для того, щоб сторона захисту їх розуміла.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку (а.с. 40) суд, формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 та викладаючи фактичні обставини провадження, зазначає про їх встановлення органом досудового розслідування, тобто викладення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, є аналогічним викладенню, що міститься в обвинувальному акті в к/п №000722 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України (а.с. 2-5).

При цьому, ухвалою Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 27.02.2023 суд, керуючись вимогами ст. 379 КПК України, здійснив спробу виправити допущене ним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зазначивши про виправлення допущеної у вищевказаному вироку від 20.02.2023 описки шляхом виключення з першого абзацу описової частини вироку словосполучення «досудовим розслідуванням» (а.с. 44).

Разом із тим, вимогами ч. 1 ст. 379 КПК України передбачено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають «незмінністю судового рішення». Допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним та необґрунтованим, виступають підставою для зміни й скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Передбачену вимогами вищевикладеної ст. 379 КПК України можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках, тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належать написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Першої судової палати ККС ВС від 22.07.2021 у справі №234/8904/20 (провадження №51-1122км21), згідно якої виправлення допущених у судовому рішенні описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень, оскільки це призводить до порушення гарантії правової визначеності, а саме незмінності судового рішення, та слугує підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що внесені судом 1-ої інстанції зміни в мотивувальну частину оскаржуваного вироку в частині формулювання обвинувачення не можна вважати виправленням описки в розумінні ст. 379 КПК України, оскільки таке внесення виправлень стосується зміни суті ухваленого вироку, порушує гарантію незмінності судового рішення та, як наслідок, свідчить про допущення судом 1-ої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, оскільки «виправивши описку» у оскаржуваному вироку, суд 1-ої інстанції фактично вніс суттєві зміни до його мотивувальної частини, апеляційний суд приходить до висновку про те, вказана ухвала суду від 20.02.2023 є нікчемною та вважає, що оскаржуваний вирок підлягає безумовному скасуванню.

Відтак, суд апеляційної інстанції, погоджуючись в цій частині із стороною обвинувачення, доходить переконання про те, що, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та судової практики, мотивувальна частина оскаржуваного вироку суду стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, не містить належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним в розумінні п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції у вироку допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначивши належним чином формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що перешкодило суду, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Водночас, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що під час судового розгляду к/п №000722 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами, оскільки, як було встановлено під час апеляційного розгляду, наявний в матеріалах провадження носій із записом фіксації судового розгляду фактично не прослуховується (а.с. 39).

Таким чином, за відсутності в матеріалах провадження технічного носія інформації із зафіксованим на ньому судовим провадженням, вирок суду 1-ої інстанції є таким, що постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі відсутності викладення судом в ухваленому вироку формулювання обвинувачення.

Разом із тим, п. 1 зазначеної ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції - скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 20.02.2023, яким ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4