ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 627/913/22
Провадження № 11кп/818/399/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 24 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 01 грудня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000900 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іллічівка Охтирського району Сумської області, непрацюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 10 грудня 2019 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого умовно - достроково на невідбуту частину покарання 5 місяців на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 04 листопада 2022 року,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 24 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 грудня 2019 року у виді 4 місяців позбавлення волі іостаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання, з 08 грудня 2022 року.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь експерта ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 566 грн. 31 коп.

Прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 30 листопада 2022 року близько 13:00 годин, перебував в кафе «Зустріч», що розташоване за адресою: смт. Краснокутськ, вул. Миру № 154, Богодухівського району Харківської області, де разом з ОСОБА_9 вживав спиртні напої.

Через деякий час ОСОБА_9 поклала до свого рюкзака гаманець, який матеріальної цінності для неї не представляє, в якому зберігались грошові кошти у сумі 870 гривень, а сама вийшла з приміщення кафе, і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , а саме гаманця і грошових коштів, які зберігалися в ньому.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в період воєнного стану, скориставшись зручними обставинами, а саме тим, що за його діями ніхто не спостерігає та він помічений ні ким не буде, дістав з рюкзака ОСОБА_9 гаманець останньої, після чого сховав його у одну з кишень одягнутої на ньому куртки, після чого покинув місце вчинення злочину, тим самим обернув викрадене майно ОСОБА_9 на свою користь і розпорядився ним за власним розсудом, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 870 гривень.

Дійшовши до центральної площі смт Краснокутськ Богодухівського району Харківської області, ОСОБА_7 відкрив гаманець і виявив там банківські картки, які належать потерпілій, а саме: «Райффайзен банк Аваль» № НОМЕР_1 ; «ПУМБ» № НОМЕР_2 з зазначенням пін коду на зворотній її частині; «ПУМБ» № НОМЕР_3 ; А-Банк № НОМЕР_4 і в цей час у останнього виник прямий умисел, направлений на викрадення вказаних банківських карток.

Реалізовуючи вищевказаний прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння вищевказаними банківськими картками, ОСОБА_7 скористався зручними обставинами, а саме тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, незаконно, у супереч волі потерпілої, витягнув вищевказані банківські картки з гаманця ОСОБА_9 та залишив їх собі з метою подальшого зняття з них грошових коштів та обернення їх на свою користь.

Перебуваючи на центральній площі смт Краснокутськ Богодухівського району Харківської області, ОСОБА_7 оглянув банківську кредитну карту «ПУМБ» № НОМЕР_2 з зазначенням пін коду на зворотній її частині в цей час у останнього виник злочинний умисел на таємне викрадення наявних на ній грошових коштів, належних ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 попрямував до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому діючи умисно, повторно, маючи єдиний продовжуваний злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , з банківської карти останньої у період часу з 17:17 по 18:14 годину 30.11.2022 здійснив покупку продуктів харчування, розрахувавшись за допомогою банківської кредитної картки ОСОБА_9 банку «ПУМБ» № НОМЕР_2 на суму 909,5 грн., тим самим обернув грошові кошти останньої на свою користь і розпорядившись ними за власним розсудом, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі за її змістом просить оскаржуваний вирок відносно нього змінити та призначити більш м`яке покарання.

В обґрунтування посилається на те, що судом не враховано, що він щиро розкаявся, вину визнав в повному обсязі; активно сприяв розкриттю злочину; потерпіла претензій не має; відсутній цивільний позов; має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; відсутні обставини, що обтяжують покарання, а тому суд повинен був призначити покарання із застосуванням вимог ст.69-1 КК України, строк якого не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Водночас просить перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Окрім цього, вказує на порушення судом порядку розгляду кримінального провадження за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України та його права на захист, оскільки судом не було вручено йому пам`ятку про права та обов`язки, не було роз`яснено право мати захисника та зміст ч.3 ст.349 КПК України, а також відповідні наслідки такого розгляду.

Також просить розглянути можливість застосування до нього вимог ст.616 КПК України.

Водночас обвинувачений подав клопотання про застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року).

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу обвинуваченого і просив залишити її без задоволення.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, під час якого було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, досліджені наданні прокурором матеріали кримінального провадження та вивчено дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказував на порушення судом порядку розгляду кримінального провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки судом не було вручено йому пам`ятку про права та обов`язки, не було роз`яснено право мати захисника та не було роз`яснено зміст ч.3 ст.349 КПК України.

Натомість, як убачається із звукозапису судового засідання від 29 грудня 2022 року та від 24 січня 2023 року та журналів до них (а.с.27-30, 41-45), судом першої інстанції з достатньою повнотою роз`яснено обвинуваченому суть та наслідки розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України, перевірено добровільність позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів. При цьому, обвинуваченим була надана розписка про згоду розгляду кримінального провадження за процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України (а.с.40).

Також при цьому судом були роз`яснені обвинуваченому його права, в тому числі й щодо можливості призначення йому захисника, однак обвинувачений відмовився та зазначив, що допомога захисника йому не потрібна, відмова не пов`язана з матеріальним становищем, про що також свідчить розписка обвинуваченого (а.с.39) та звукозапис судового засідання від 29 грудня 2022 року та журналу до нього (а.с.27-30).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ч.3 ст.349 КПК України, оскільки сторони кримінального провадження після визначеного порядку дослідження доказів не оспорювали фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України.

Отже, версія та доводи обвинуваченого про порушення судом порядку розгляду кримінального провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги в цій частині.

Щодо доводів обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій з ч.4 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України, то вони не заслуговують на увагу, оскільки дане кримінальне провадження було вчинено обвинуваченим в період воєнного стану, введеного з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 на території України, який затверджено Законом України № 2102- IX від 24.02.2022 року та продовженого 16 листопада 2022 року відповідно до Указу Президента України №757/2022 від 07 листопада 2022 року на території України строк дії воєнного стану, який затверджено Законом України № 2738 - IX від 16 листопада 2022 року. Отже органом досудового розслідування та судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані саме за ч.4 ст.185 КК України, що також не оспорювалося останнім під час судового розгляду, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Не заслуговують на увагу й доводи обвинуваченого, щодо застосування до нього положень ст.69-1 КК України, виходячи з наступного.

Положення ст.69-1 КК України передбачають, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, окрім пом`якшуючих покарання обставин, судом також встановлені обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 67 КК України рецидив злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи викладене, доводи обвинуваченого в частині зменшення покарання із застосуванням положень ст.69-1 КК України є безпідставним та задоволенню не підлягають.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини та наслідки їх вчинення, данні про особу винного, який не працює, неодружений, будучи раніше засуджений за умисний корисливий злочин проти власності, знов вчинив умисний корисливий злочин крадіжки, повторно в умовах воєнного стану тав період умовно-дострокового звільнення, що свідчить про його небажання змінити спосіб життя та стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене, наявність щирого каяття, яку суд визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання відповідно до вимог ст. 66 КК України, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

Судом при призначенні покарання ОСОБА_7 правильно застосовано вимоги та правова формула, передбачені ч.1 ст.70, ст.71 КК України, що також відповідає принципу індивідуалізації та невідворотності покарання за кожен злочин. При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено близько до мінімальних меж санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про можливість застосування до нього вимог ст.616 КПК України є безпідставними, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.616 КПК України у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 КК України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Однак матеріали кримінального провадження такого клопотання не містять. Не надано таке клопотання й під час апеляційного розгляду.

Крім того, обвинувачений подав до апеляційного суду клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2022 року до дня набрання оскаржуваного вироку законної сили із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Як убачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України 30 листопада 2022 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З огляду на викладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язненняу строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3