Номер провадження: 11-кп/813/283/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, інваліда ІІ групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

установив

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2021 року ОСОБА_7 , визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ст.309 ч.1 КК України і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.ст.75,76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, з покладанням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, Судом встановлено, що 13.03.2021 у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, незаконно придбав, шляхом знахідки, прозорий полімерний пакет з замком «zip-lock» з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору.

Після чого, усвідомлюючи що в пакеті, знаходяться особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, достовірно знаючи їх властивості, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 почав незаконно зберігати при собі, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Надалі, 13.03.2021 року, в період часу з 11:17 годин по 11:32 годин, співробітниками поліції відділу поліції № 3 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області було проведено огляд місця події, за адресою: м. Одеса, вул. Марсельська, біля будинку № 9, в ході якого в присутності понятих у ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено прозорий полімерний пакет з замком «zip-lock» з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,678г, яка містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено MDMB-4en-PINACA (метил3,3-диметил-2-[(1-пент-4-ен-1-іл)-1Н-індазол-3-карбоніл]амінобутаноат) та 4F- MDMB-BINACA (метил 2-[1-(4-флуоро-бутил)-1Н-індазол-3-карбоніл]аміно3,3-диметилбутаноат), який ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту. Кількісний вміст MDMB-4en-PINACA (метил3,3-диметил-2-[(1-пент-4-ен-1-іл)-1Н-індазол-3-карбоніл]аміно бутаноат) становить 0,0041г, кількісний вміст 4F-MDMB-BINACA(метил2-[1-(4-флуоро-бутил)-1Н-індазол-3-карбоніл]аміно3,диметилбутаноат) становить 0,0031г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 , не прийняв до уваги факту наявності у останнього 2ої групи інвалідності, що підтверджується копією довідки медико- соціальної комісії №731550 від 01.07.2020 (про присвоєння другої групи інвалідності ОСОБА_7 за загальних захворюванням у урахуванням опорно- рухового апарату, видана безстроково), а відповідно до ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб з інвалідністю другої групи.

На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 1 місяця арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуваний вирок змінити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в судовому засіданні апеляційного суду частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.1 ст.3302 КПК України, визнав за доцільне розглянути обвинувальний акт та додані до нього матеріали щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників кримінального провадження на підставі обвинувального акту та доданих до нього матеріалів із ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин відповідно до положень ч.2 ст.382 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.382 КПК України, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні виду покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов таких висновків.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді у виді обмеженням волі строком на 2 роки.

Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру ОСОБА_11 , призначаючи йому покарання у виді обмеження волі та звільняючи останнього від його відбування з випробуванням, виходив з того, що обвинувачений вчинив проступок, вину повністю визнав, приймав участь у розкритті кримінального проступку, щиро розкаявся.

Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Разом з тим, суд першої інстанції, встановивши під час під час постановлення вироку факт наявності у обвинуваченого ОСОБА_12 інвалідності 2 групи, помилково призначив останньому покарання у вигляді обмеження волі.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку у цій частині.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за ч.1 ст.309 КК України, суд апеляційної інстанції враховує таке.

Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи»

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального правопорушення» від 24.10.2003 зазначено, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, матеріальний стан, тощо.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом встановлено, що він на момент постановлення вироку офіційно не працевлаштований, є особою раніше не судимою.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду стороною захисту було надано довідку Державного центру зайнятості, з якої вбачається, що ОСОБА_7 з 07 квітня 2023 року перебуває на обліку в Одеському МЦЗ.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді арешту, оскільки обвинувачений раніше не судимий, щиро кається, є особою з інвалідністю, а тому вважає такий вид покарання відносно ОСОБА_7 занадто суворий.

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, особу обвинуваченого, який як зазначено вище судимості не має, є особою з інвалідністю, наявність обставин, що пом`якшують покарання: повністю визнав вину в інкримінованому йому діянні, активно сприяв у розкритті кримінального проступку, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що, з урахуванням факту його постановки на облік до центру зайнятості, до нього можливе застосування покарання у виді виправних робіт строком на 6 місяців, в межах санкції ч.1 ст.309 КК України для даного виду покарання, із застосуванням вимог ст. 75, 76 КК України.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з приписами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 та 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зі звільненням його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухваливв

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді виправних робіт строком 6 місяців.

На підставі ст.ст.75,76 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, з покладанням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4