Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6989/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000982 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, розлученого, має неповнолітню доньку, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.04.2015 року Корольовським районним судом м. Житомира за ст.ст. 185 ч. 2, 309 ч. 1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

-13.02.2023 року Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності його вини просить вирок суду в частині строку покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України. На підставі ч. 1 ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання- 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни. Вважає, що судом не достатньо було враховано такі обставини : щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, позитивна характеристика обвинуваченого та відсутність претензій з боку потерпілого.

Представник потерпілого ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «ВВ» -адвокат ОСОБА_9 в запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив вирок суду залишити без зміни.

Прокурор Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 також в запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без зміни.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 27 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357, ст. 15 ч. 2 , ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 1 місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, із зарахуванням покарання відбутого вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 13.02.2023 року, призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк відбутого покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 13.02.2023, з 13.02.2023 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - не застосовувався.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 1887 (одна тисяча вісімсот вісімдесят сім) грн. 70 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 31.05.2022 року приблизно о 16 годині 30 хвилин у ОСОБА_8 , який перебував в магазині «Віват Канцелярія» TOB «Виробничо-Комерційна фірма «ВВ»», що за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 77, виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, що належить TOB «Виробничо-Комерційна фірма «ВВ»». Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, шляхом вільного доступу зі стелажів магазину таємно викрав чуже майно, а саме - набір маркерів «Коі Coloring Brush Pen, 48 кол.» марки «Sakura», вартістю 1 325 грн. 74 коп. без ПДВ, з яких зняв магнітні наліпки та заховав до одягу, в який був одягнений. В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив TOB «Виробничо-Комерційна фірма «ВВ» майнової шкоди на загальну суму 1 325 грн. 74 коп. без ПДВ.

Крім того, 09.06.2022 року приблизно о 13 годині 56 хвилин у ОСОБА_8 , який перебував в магазині «Манго», що за адресою: м. Житомир, вул. Покровська, 129, виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, зі столу, що поблизу каси, таємно викрав чуже майно, яке лежало на ньому, а саме - жіночий гаманець, виготовлений з натуральної шкіри пудрового кольору з габаритними розмірами 12*10 см, торговельної марки «Dr. Bond» моделі «WN-3», вартістю 598 грн. 26 коп., в якому знаходились грошові кошти в загальній сумі 70 гривень та банківська картка АТ КБ «ПриватБанк» з номером рахунку НОМЕР_1 , які належать ОСОБА_11 .

В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденими речами на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 668 грн. 26 коп.

Крім того, 09.06.2022 року приблизно о 13 годині 57 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу магазину «Манго», що за адресою: м. Житомир, вул. Покровська, 129, відкривши гаманець, який належить ОСОБА_11 , який він викрав раніше із вищевказаного магазину, виявив вказану банківську картку АТ КБ «ПриватБанк», яка належить ОСОБА_11 .

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на незаконне заволодіння з корисливих мотивів офіційним документом, а саме - вищевказаною банківською карткою з метою подальшого викрадення грошових коштів з карткового рахунку.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння офіційним документом, а саме - вищевказаною банківською карткою, не вживаючи будь-яких заходів для повернення вказаного ним майна, а навпаки, усвідомлюючи те, що банківська картка належить іншій особі, з метою подальшого викрадення грошових коштів, які перебували на її балансі, усвідомлюючи те, що банківська картка є офіційним документом, перебуваючи за вищенаведених обставин у вказаному місці, скориставшись вільним доступом до майна, а також тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи та вони залишаться непоміченими, тобто таємно, незаконно заволодів зазначеною пластиковою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 …..7247 з номером рахунку НОМЕР_3 , яка є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку та, таким чином, викрав її з корисливих мотивів.

Після чого, утримуючи вищевказаний офіційний документ при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, при цьому до органів місцевого самоврядування та поліції не звертався, ніяких інших активних дій по поверненню власнику вказаного документу не вчиняв.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми протиправними діями здійснив викрадення офіційного документа з корисливих мотивів, а саме - вищевказаної банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 …..7247 з номером рахунку НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_11 .

Крім того, 09.06.2022 року приблизно о 14 годині 01 хвилин ОСОБА_8 перебував в продуктовому магазині «Квара-продукт», що за адресою: м. Житомир, вул. Покровська, 125.

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, а саме - грошових коштів з карткового рахунку універсальної банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 …..7247 номер рахунку НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_11 , шляхом розрахунку за товар через банківський термінал вищевказаного магазину. Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_8 в той же день, час та місці та за вказаних обставин, маючи при собі вищевказану банківську картку, бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку, з корисливою метою, діючи умисно, розуміючи, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, 09.06.2022 о 14 год. 03 хв., використовуючи стаціонарний Р08-термінал у вищевказаному магазині, намагався розрахуватись за куплений товар на суму 221 грн. та виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки даний термінал запросив ПІН-код до вищевказаної банківської картки, який ОСОБА_8 не був відомий, та здійснено відмову у банківській операції.

Потерпіла ОСОБА_11 , представник потерпілого ТОВ «Виробничо-Комерційна фірма ВВ» - ОСОБА_12 в судове засідання не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду. Просили проводити апеляційний розгляд у їх відсутності.

Захисник та обвинувачений, який належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду, не клопотали про участь останнього в апеляційному розгляді. При цьому захисник повідомив, що така позиція погоджена із обвинуваченим.

Враховуючи зазначене, думку сторін та те, що відповідно до ч.4 ст.401 КПК України, участь обвинуваченого в апеляційному розгляді не є обов`язковою, колегія суддів вважає можливим проводити апеляційний розгляд за відсутністю вказаних осіб.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Враховуючи, що фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, у викраденні офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів та у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до кримінального проступку та тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття та визнання вини.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, приніс публічні вибачення потерпілій ОСОБА_11 , критично ставиться до вчиненого.

З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, строком, наближеним до мінімального, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 13.02.2023 та вважав, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

З наведеними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 призначено занадто суворе покарання та безпідставно не застосовано вимоги ст.69 КК України, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки саме таке покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому його не можна вважати явно несправедливим.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходе за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча і в межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, як вбачається з матеріалів судового провадження, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні 26.09.2022 визнавав вину частково (а.п.109-112). Однак, після дослідження судом відеозапису з камер спостереження та допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 - працівниць магазину, у судовому засіданні 31.10.2022, ОСОБА_8 підтвердив, що на відеозаписі з камер спостереження магазину «Віват Канцелярія» зображений саме він та визнав вину по епізоду викрадення майна з магазину «Віват Канцелярія». (а.п.122-128).

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Однак, судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного ОСОБА_8 , який згідно матеріалів судового провадження, протягом останніх декількох років продовжує злочинну діяльність, відносно нього на розгляді в судах перебувають інші обвинувальні акти, не звертався до представника потерпілого магазину «Віват Канцелярія» з наміром добровільного відшкодування шкоди, що на переконання колегії суддів не може свідчити про щире каяття бажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість рішення суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не можна визнати явно несправедливим та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: