суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
(провадження № 13-20кс23)
Ми не можемо погодитися з більшістю суддів Великої Палати Верховного Суду в тому, що ця кримінальна справа підлягала поверненню до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
І. Короткий виклад історії справи
1. Обвинувальний акт щодо особи надійшов до місцевого суду 13 травня 2014 року.
2. Особа притягується до кримінальної відповідальності за діяння, вчинені у 2013 році. Її як службову особу, яка займає відповідальне становище, обвинувачують в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК). Кримінальне правопорушення належить до числа корупційних (примітка до ст. 45 КК) та особливо тяжких (ч. 6 ст. 12 КК).
3. Кримінальне провадження у суді першої інстанції завершилося 16 червня 2020 року визнанням судом невинуватою та виправданням особи на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
4. Підставою для виправдання, серед іншого, стало визнання судом недопустимими результатів негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД) через невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК процесуальних документів, якими санкціоновано їх проведення.
5. Київський апеляційний суд вирок суду першої інстанції залишив без змін.
6. Як місцевий, так і апеляційний суди у своїх рішеннях послалися на правовий висновок, сформульований у постанові Верховного Суду України (далі - ВСУ) від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 і повторений у постанові Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, згідно з яким невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.
7. Прокурор подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Ключовим доводом скарги є безпідставне визнання місцевим і апеляційним судом недопустимими доказами результатів НСРД через невідкриття стороні захисту процесуальних документів - підстав для їх проведення.
8. Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд, ККС, Суд) відкрив касаційне провадження і 07 березня 2023 року постановив ухвалу, згідно з якою передав справу на розгляд Великої Палати як таку, що містить виключну правову проблему. Мотивував ухвалу так:
8.1. Сторона захисту заявила клопотання про необхідність визнання усіх результатів НСРД недопустимими доказами лише 31 липня 2017 року, тобто після висновку, сформованого у згаданій вище постанові ВСУ. До висловлення правової позиції, яка за своєю природою є поширювальним тлумаченням кримінальної процесуальної норми, не можна однозначно стверджувати про порушення стороною обвинувачення вимог КПК через нерозсекречення відповідних ухвал на етапі виконання вимог ст. 290 КПК чи під час судового розгляду до 16 березня 2017 року.
8.2. Верховний Суд, ухвалюючи рішення, повинен забезпечувати реалізацію принципу правової визначеності. Однакові відносини, які склались в один і той же проміжок часу, не можуть бути врегульовані у різний спосіб. Проте на практиці складаються ситуації, коли висновки Верховного Суду застосовуються до правовідносин, що виникли задовго до того, як були сформовані такі висновки (ретроспективна дія висновків Верховного Суду).
9. 13 квітня 2023 року Велика Палата постановила ухвалу, згідно з якою повернула справу на розгляд колегії суддів Першої судової палати (далі - колегія суддів) Касаційного кримінального суду. Відсутність підстав для прийняття справи до свого провадження мотивувала так:
9.1. В ухвалі від 07 березня 2023 року не наведено обґрунтування в аспекті кількісного та якісного критеріїв наявності виключної правової проблеми, зокрема не обґрунтовано відсутності сталості судової практики, недостатності законодавчого регулювання, існування колізій, що, у свою чергу, порушує фундаментальні права та свободи людини. Має бути підтверджено той факт, що проблема наявна не в одному конкретному провадженні, а існує і в інших, або вона може виникнути з урахуванням позиції, щодо якої постає питання юридичної невизначеності.
9.2. В ухвалі не міститься прикладів судової практики щодо неоднакового застосування Касаційним кримінальним судом висновків найвищої судової інстанції щодо недопустимості доказів у випадку невідкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.
9.3. Приклади практики касаційних судів інших юрисдикцій не є релевантними у контексті питання, поставленого на вирішення Великої Палати.
9.4. Правові висновки найвищої судової інстанції у окресленому питанні є послідовними, а правова позиція не змінювалась. Так, висновки, викладені в постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 та Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, за своєю суттю є аналогічними, а правовий висновок у постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к лише розширює викладену в попередніх рішеннях процедуру відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД.
9.5. Положення ст. 290 КПК законодавчих змін, які б стосувались поставленого питання, не зазнали, а у висновках Верховного Суду України та Верховного Суду ці положення лише були розтлумачені.
9.6. В ухвалі не наведено жодного рішення інших судів касаційної інстанції на підтвердження факту існування саме виключної правової проблеми ретроспективного застосування висновків щодо допустимості доказів.
9.7. Позиція колегії суддів щодо необхідності перспективного застосування висновків суду касаційної інстанції, які впливають на вирішення питання про допустимість доказів, без належного її обґрунтування сама по собі не може бути безумовною підставою для відкриття провадження Великою Палатою.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
11. Проблема ретроспективного застосування правових висновків суду касаційної інстанції виникла не у зв`язку з передачею зазначеної справи на розгляд Великої Палати.
12. Зазначена проблема існувала раніше. Для того аби переконатися в цьому і спростувати твердження про послідовність висновків найвищої судової інстанції з питання, що виникло у цій справі, і кваліфіковане колегією суддів як виключна правова проблема, варто проаналізувати відповідну практику вищої судової інстанції у кримінальних справах.
12.1. Верховний Суд України (далі - ВСУ) 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 зробив висновок за результатами розгляду заяви про перегляд з підстави неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої цим Кодексом - ч. 12 ст. 290 КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень (п. 2 ч. 1 чинної на той час ст. 445 КПК), ухвали від 23 червня 2016 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ). У цій ухвалі ВССУ як суд касаційної інстанції погодився з тим, що апеляційний суд допустив як докази постанови про проведення НСРД і долучив їх до матеріалів провадження за клопотанням прокурора попри те, що про них було відомо ще на час звернення до суду з обвинувальним актом. Заявник (захисник) стверджував, що ці постанови не було відкрито стороні захисту, в зв`язку з чим суд відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК не мав права допускати відомості, що містяться в них, як докази.
12.2. Як приклад неоднакового застосування норми права, передбаченої ст. 290 КПК, заявник надав до Верховного Суду України копію ухвали ВССУ від 02 лютого 2016 року, відповідно до якої касаційний суд визнав законним рішення суду апеляційної інстанції про відмову в задоволенні клопотання прокурора про долучення і додаткове дослідження протоколів про адміністративне затримання особи та про вчинення цією особою адміністративного правопорушення з огляду на те, що про існування цих протоколів було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту.
12.4. Велика Палата у своїй постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к не знайшла підстав для відходу від такого правового висновку ВСУ.
12.5. 16 жовтня 2019 року Велика Палата уточнила правовий висновок щодо правил розкриття процесуальних підстав для проведення НСРД. Велика Палата зазначила, що суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення; допустимість доказу суд має встановлювати з урахуванням того, чи своєчасно сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, а також чи були ці документи в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК.
12.6. Отже, 16 жовтня 2019 року найвища судова інстанція знову змінила правову позицію з розглядуваного питання, надавши оновлене тлумачення норми, викладеної в ч. 12 ст. 290 КПК, що полягає у відході від автоматичного визнання доказів недопустимими.
12.7. Таким чином, протягом розгляду справи судом першої інстанції правова позиція судів вищої інстанції спочатку - до 16 березня 2017 року - була різною, а тому невизначеною, потім стабільною до 16 жовтня 2019 року, після чого знову зазнала зміни. У вироку від 16 червня 2020 року суд із усіх зазначених вище правових позицій обрав одну, згідно з якою результати НСРД мали бути автоматично визнані недопустимими як докази. Причому зазначеної позиції на момент реалізації правових відносин з виконання вимог ч. 12 ст. 290 КПК не існувало. Суд апеляційної інстанції з вироком погодився.
12.8. Такий вибірковий підхід судів першої та апеляційної інстанції до правових висновків суду вищої інстанції, сформульованих в різний час, вже сам по собі свідчить про існування проблеми їх часової дії, зокрема ретроспективного застосування.
12.9. Питання про ретроспективну дію правових висновків суду вищої інстанції поставало у Касаційному кримінальному суді також в 2021 році. Кримінальне провадження було передане на розгляд об`єднаної палати Суду для вирішення питання щодо ретроспективного застосування висновків цієї палати, викладених у постанові від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15, які стосувались допустимості/недопустимості доказів, отриманих за процесуального керівництва прокурора/групи прокурорів у випадку відсутності постанови про його/їх призначення. Колегія суддів, яка передавала справу, зазначила таке:
12.9.1. Протягом тривалого часу (з моменту набрання чинності КПК у 2012 році й до часу складання та оголошення повного тексту відповідної постанови об`єднаної палати у 2021 році) не існувало стабільної та однозначної судової практики, яка б указувала правоохоронним органам, що рішення про визначення прокурора чи слідчого у конкретному кримінальному провадженні має ухвалюватися саме у формі постанови. … У ситуації, що розглядається, навряд чи можна було вимагати від всіх суб`єктів правозастосування, щоб вони однозначно передбачали, що через багато років після ухвалення КПК Верховний Суд розтлумачить норми цього кодексу як такі, що вимагають ухвалення рішення про визначення прокурора (чи слідчого) саме у формі постанови і ніяк інакше. За таких умов навряд чи можна назвати дії таких суб`єктів правозастосування явно незаконними на час їх вчинення, а тому й ретроспективне (зворотне в часі) застосування висновку об`єднаної палати та відповідно визнання недопустимими всіх доказів у кримінальному провадженні може мати катастрофічні наслідки для надзвичайно великої кількості кримінальних проваджень.
12.9.2. Ретроспективне застосування цього висновку об`єднаної палати потенційно може призвести до встановлення Європейським судом з прав людини порушень статей 2, 3 (і можливо деяких інших) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у багатьох кримінальних провадженнях, де до кримінальної відповідальності неможливо буде притягнути осіб, причетних до злочинів проти життя та здоров`я людини, у зв`язку з визнанням недопустимими усіх доказів виключно через формальне недотримання процедури визначення прокурора чи слідчого (особливо, якщо така процедура не була чітко визначена законом на час її застосування, але була врегульована «заднім числом» внаслідок нового тлумачення закону судом).
12.10. Об`єднана палата вказаного Суду повернула справу колегії суддів, указавши на те, що питання про визначення ретроспективного застосування правового висновку є проханням установити юридичну силу правових висновків касаційного суду в часі, що є неможливим з огляду на їх правову природу, яка визначає їх як акти індивідуального правозастосування в кожному конкретному кримінальному провадженні, що конкретизують способи застосування законодавчих норм.
12.11. Враховуючи таку позицію об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, Велика Палата, прийнявши справу, могла би конкретизувати передбачений ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» обов`язок судів враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, надавши відповідь на такі запитання: чи повинні суди ставитися до правових висновків Верховного Суду як до актів індивідуального правозастосування, що мають обов`язковий характер лише для справи, в якій вони висловлені, чи для усіх інших справ ? якщо для всіх інших, то чи розповсюджують вони свою силу у часі лише перспективно, чи й ретроспективно ? якщо ретроспективно, то лише у конкретній справі, чи й у всіх інших, провадження в яких ще триває ?
12.12. Зважаючи на важливість питання про ретроспективну дію правових висновків Верховного Суду у невизначеній кількості справ, а також для виконання завдань кримінального провадження, не має вирішального значення відсутність в ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати прикладів судової практики щодо неоднакового застосування Касаційним кримінальним судом правових висновків, викладених у постановах найвищої судової інстанції. Тим паче, що неоднаковість застосування Касаційним кримінальним судом відповідних висновків Велика Палата в ухвалі про повернення справи не зазначила серед критеріїв, за якими встановлюється наявність виключної правової проблеми.
13.1. Застосування правових висновків Верховного Суду до правовідносин, що виникли задовго до того, як були сформовані такі висновки, ускладнює, якщо не унеможливлює в окремих ситуаціях, можливість сторонам передбачити наслідки обраної моделі поведінки в певних відносинах.
13.2. Застосування правових висновків Верховного Суду, сформованих у 2018-2019 році, до спору, який виник у 2015 році, може призвести до порушення основоположного принципу, який забезпечує верховенство права, - принципу правової визначеності.
13.3. У багатьох іноземних країнах саме Верховний Суд вирішує питання щодо надання своїм висновкам ретроспективної чи лише перспективної дії, реалізуючи таким чином принцип правової визначеності як вирішальний елемент верховенства права.
15. Неодноразові звернення до Великої Палати касаційних судів різних юрисдикцій з одним і тим же питанням, яке, як вони вважають, складає зміст виключної правової проблеми, мали би мотивувати більшість суддів Великої Палати до оцінювання її наявності/відсутності не лише за формальними критеріями - кількісним та якісним, а й з точки зору реального впливу результатів вирішення питання про часову дію правових висновків Верховного Суду на судову практику, і, головне, на ефективну реалізацію в цій практиці принципу правової визначеності.
16. Звертаємо увагу також на те, що колегія суддів ККС ставила питання ретроспективного застосування правових висновків Верховного Суду не лише в контексті допустимості доказів. Питання допустимості доказів в цьому контексті є лише окремим елементом ширшої проблеми. Усі процесуальні кодекси передбачають, що у постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів або палата, об`єднана палата, що передала справу відповідно на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду (ч. 4 ст. 442 КПК, ч. 2 ст. 315 ГПК, ч. 2 ст. 416 ЦПК, ч. 2 ст. 356 КАС). Оскільки в цій справі йдеться про між`юрисдикційну проблему, то і вирішувати її повинна та палата Верховного Суду, до складу якої входять судді з усіх юрисдикцій, -Велика Палата. Остання не повинна очікувати, допоки в касаційних судах складеться аж настільки неоднакова практика, що сама по собі стане виключною правовою проблемою за кількісним та якісним критерієм, і лише після цього вживати заходів до забезпечення єдності судової практики. Такий підхід до розуміння і вирішення виключної правової проблеми, що може постати в невизначеній кількості справ, видається неефективним для виконання Верховним Судом своєї функції забезпечення однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
17. Окрім того, процесуальні кодекси не містять норм, якими би була врегульована часова дія правових висновків Верховного Суду. Тому очікувати на неоднакове застосування касаційними судами норм права, яких наразі не існує, не доводиться. Вирішення ж касаційними судами в межах своєї юрисдикції питання часової дії правових висновків Верховного Суду за окремими напрямами процесуальної діяльності здатне, на нашу думку, призвести до ще більшої правової невизначеності щодо основного питання, яке було поставлене перед Великою Палатою у цій справі.
18. Оскільки всі палати, об`єднані палати касаційних судів та Велика Палата Верховного Суду за результатами розгляду ними справ формулюють в постановах висновки про те, як саме повинні застосовуватися ті чи інші норми права, і ці висновки мають враховувати (перспективно чи ретроспективно ?) у своїй діяльності всі суди, то навряд чи можна стверджувати про відсутність кількісного критерію виключної правової проблеми. А, враховуючи, що йдеться
про відсутність законодавчого регулювання часової дії правових висновків Верховного Суду, проблема у цій справі є виключною і за якісним критерієм.
19. З огляду на викладене не можна вважати обґрунтованим висновок Великої Палати в ухвалі від 13 квітня 2023 року про відсутність підстав для передачі кримінального провадження на її розгляд.
21. Оскільки Верховний Суд у складі суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду обґрунтував наявність виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала прийняти справу для продовження розгляду.
Судді:ОСОБА_1