ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 688/2697/18

Провадження № 11-кп/4820/68/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів с/з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0000709 від 23 травня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.369 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2020 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку станиці Орджинікідзенська, Сунженського району, Чечено-Інгушської АРСР, РФ, проживаючу по АДРЕСА_1 , ромської меншини, громадянку Республіка Білорусь, з початковою освітою, не працюючу, одружену, на утриманні має троє неповнолітніх дітей, раніше судиму: 19 вересня 2016 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.369 КК України та призначено їй покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч.3 ст.369 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої, крім житла.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19.09.2016 року та остаточно призначено до відбуття 5 (п`ять) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої, крім житла.

ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду викрадення майна у ОСОБА_11 ) виправдано за недоведеністю у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередній домашній арешт.

Зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 10 травня 2018 року по 03 грудня 2018 року включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 травня 2018 року, на наступне майно: вилучені 300 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів, серії та номерами: DВ 68969119 А; ВА 45026765А; АL 57710917 С залишено без змін.

Відповідно до ст.ст.96-1, 96-2 КК України конфісковано у власність держави грошові кошти в сумі 300 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів, серії та номерами: DВ 68969119 А; ВА 45026765А; АL 57710917 С, які знаходяться на зберіганні в Шепетівському відділенні №1 АТ "Приватбанк" по вул. Судилківській, 1 м. Шепетівки Хмельницької області.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 2431 грн. процесуальних витрат за проведені експертизи.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, 15 грудня 2017 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки чужого майна та особистого збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, зайшла на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю власника ОСОБА_12 , шляхом підбору ключа, відчинила вхідні двері, проникла в середину будинку, звідки, зі спальної кімнати, з шафи таємно, умисно, повторно викрала грошові кошти в сумі 30000 грн. належні потерпілій ОСОБА_12 , чим спричинила останній майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 13 березня 2018 року близько 10 години 30 хвилин ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки чужого майна та особистого збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, зайшла на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , підійшла до квартири АДРЕСА_4 , скориставшись відсутністю власника ОСОБА_13 , на лутці біля дверей квартири взяла ключ від вхідних дверей даної квартири, залишений потерпілою, відчинила вхідні двері, проникла у квартиру, де зі спальної кімнати, з шкатулки, яка знаходилася у шафі, умисно, повторно, таємно викрала: золоте кільце 583 проби, вагою 5,29 грам, вартістю 5713 грн. 20 коп., золоту підвіску у вигляді «козерога» 585 проби, вагою 1,37 грам, вартістю 1479 грн. 60 коп., золотий ланцюжок 585 проби, вагою 1,93 грам, вартістю 2084 грн.40 коп., золотий браслет 585 проби, вагою 2,85 грам, вартістю 3078 грн., золотий ланцюжок 585 проби, вагою 7,22 грам, вартістю 7797 грн. 60 коп., чим спричинила ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 20152 грн.80 коп.

Крім цього, ОСОБА_9 24 квітня 2018 року у період часу з 12 до 13 години, перебуваючи в адміністративному приміщенні Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області по вул. В.Котика в м. Шепетівці, запропонувала та пообіцяла надати неправомірну вигоду за сприяння в уникненні кримінальної відповідальності за ч.3 ст.185 КК України по кримінальному провадженню №0000277, внесеному до ЄРДР 13.03.2018 року, у вчиненні якого вона обґрунтовано підозрюється, заступнику начальника відділу поліції - начальнику сектору кримінальної поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області підполковнику поліції ОСОБА_14 , який був призначений на дану посаду відповідно до наказу начальника ГУНП у Хмельницькій області №117 о/с від 30 березня 2017 року та який відповідно Примітки до ст.50 Закону України «Про запобігання корупції» відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище, а також згідно ч.2 ст.41 КПК України, починаючи з 24 квітня 2018 року користувався повноваженнями слідчого, виконуючи доручення слідчого по кримінальному провадженню №0000277 про проведення слідчих (розшукових) дій.

Того ж дня, заступник начальника відділу поліції - начальник сектору кримінальної поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ОСОБА_14 в установленому порядку у формі рапорту повідомив про даний факт безпосереднього керівника.

В подальшому 10 травня 2018 року о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи в службовому кабінеті №14 адміністративного приміщення Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, що в м. Шепетівці по вул. В.Котика, 3 Хмельницької області, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно надала заступнику начальника відділу поліції - начальнику сектору кримінальної поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області підполковнику поліції ОСОБА_14 , як службовій особі, що займає відповідальне становище, неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів США, за сприяння в уникненні кримінальної відповідальності за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні №0000277, з метою впливу даним працівником правоохоронного органу щодо не притягнення її до кримінальної відповідальності, які поклала на його робочий стіл під службові документи, і які в подальшому були виявлені, оглянуті та вилучені під час проведення огляду місця події.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , просить вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2020 року скасувати та провадження стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 закрити.

Вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженої.

За епізодом крадіжки грошей у громадянки ОСОБА_12 вказує, що ні досудовим, ні судовим слідством достовірно не встановлено, що викрадення відбулось 15 грудня 2017 року о 14 год. 30 хв. Не встановлено також жінку невисокого зросту, яка заходила до будинку потерпілої та була одягнена в куртку бірюзового кольору. Зазначає, що слідчим не встановлено наявність або відсутність у обвинуваченої ОСОБА_9 куртки темного кольору, а у свідків не з`ясовані її індивідуальні ознаки, під час обшуку не знайдено викрадених у потерпілої коштів.

За епізодом крадіжки золотих виробів з квартири громадянки ОСОБА_15 , вказує, що вина його підзахисної по даному епізоду підтверджується показами потерпілої ОСОБА_15 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 . Разом з тим, звертає увагу суду на те, що ні потерпіла, ні свідок ОСОБА_16 не були очевидцями крадіжки, про її обставини їм відомо з чужих слів, а саме свідка ОСОБА_13 , яка є людиною похилого віку. Захистом не заперечується подія вчинення крадіжки, про те зазначає, що в провадженні відсутні докази, які б безпосередньо вказували б на причетність ОСОБА_9 до цієї крадіжки.

За епізодом пропозиції службовій особі надати неправомірну вигоду та надання такої вигоди зазначає про порушення норм КПК України при розслідуванні даного епізоду, а саме оголошення повного тексту остаточної підозри, проведення інших процесуальних дій, проведення процедури відкриття матеріалів іншій стороні, складання обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування відбулось не уповноваженим на те слідчим, тобто всі процесуальні дії проведені не в порядку передбаченому КПК України. Також вказує, що доказів, які б підтверджували перебування ОСОБА_9 24 квітня 2018 року в приміщенні Шепетівського ВП під час обіцянки і пропозиції нею ОСОБА_14 неправомірної вигоди, відсутні. Вважає, що суд першої інстанції належно не перевірив доводи обвинуваченої ОСОБА_9 та захисту про наявність провокації з боку ОСОБА_14 на вчинення злочину та про фальсифікацію матеріалів провадження. Не перевірені доводи захисту за критеріями розмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів. Зауважує, що суд мав би перевірити хто був ініціатором зустрічі, чи були факти відмови збоку ОСОБА_14 на одержання неправомірної вигоди, чи мали місце наполегливі нагадування з боку ОСОБА_9 , чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши під час апеляційного розгляду письмові докази, надавши обвинуваченій останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні, доведеності та переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

При перевірці вироку суду колегією суддів не було встановлено обставин, які б ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК.

Згідно з вимогами ч.3 ст. 370, п.2 ч.3 ст.374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими місцевим судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору їх належності й допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд, провівши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.

Посилання захисника на відсутність доказів, які б вказували на вчинення крадіжки майна саме обвинуваченою, є безпідставним.

Ті обставини, що свідки по справі не бачили безпосередньо як обвинувачена вчиняла крадіжки майна, не свідчать про її невинуватість, адже свідки наводили такі обставини події, які доводять винуватість обвинуваченої поза розумним сумнівом.

Зокрема, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 бачили ОСОБА_9 , яка після вчинення крадіжок майна з будинку ОСОБА_12 та з квартири ОСОБА_15 , виходила з даних помешкань, а свідок ОСОБА_16 намагався її затримати відразу після вчинення крадіжки з квартири ОСОБА_15 , але вона втекла.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_15 одразу ж після події виявили пропажу грошових коштів та іншого майна.

Вказані докази спростовують версію обвинуваченої щодо її відсутності біля домоволодінь потерпілих.

За відсутності будь-якого розумного пояснення стороною захисту, за яких інших обставин обвинувачена потрапила до будинків потерпілих, двері яких були закриті, ці докази поза розумним сумнівом доводять версію обвинувачення.

Так, потерпіла ОСОБА_12 показала, що 15 грудня 2017 року зранку поїхала в м. Шепетівку у справах, будинок закрила на навісний замок, ключ забрала з собою. В той же день біля 17 години повернулася додому, двері в будинку були закриті на замок. Відкривши вхідні двері будинку, побачила, що двері з коридору в кімнату відчинені і зрозуміла, що хтось побував у будинку, оскільки ці двері вона закривала. У спальній кімнаті в шафі виявила перекиданий одяг та відсутність коштів у сумі 30000 грн., які зберігала у шафі під одягом. В той же день вона зателефонувала до знайомого, з яким перебуває у дружніх відносинах, повідомила про крадіжку і він викликав працівників поліції, від сусідів дізналася, що біля її будинку знаходився легковий автомобіль, а дві циганки виходили з її будинку.

Потерпіла ОСОБА_15 ствердила, що 13 березня 2018 року близько 07 години 40 хвилин вийшла з дітьми зі своєї квартири. О 10 годині 30 хвилин їй зателефонувала свекруха та повідомила, що вона бачила, як з її квартири виходила циганка, а дві молодші циганки знаходилися біля порогу. Вона відразу прибула до квартири та виявила вхідні двері закритими на ключ. Зайшовши у квартиру, побачила, що все на місці, але виявила пропажу золотих речей, а саме: золотого кільця, золотої підвіски у формі «козерога», золотого ланцюжка, золотого браслета, золотого ланцюжка, які знаходилися в шкатулці. Через деякий час викрадені у неї золоті прикраси були повернуті.

Свідок ОСОБА_19 показав, що ОСОБА_12 15 грудня 2017 року зателефонувала йому та повідомила, що її обікрали цигани, викрали 30000 грн., що їх бачила листоноша, як вони вибігали з її двору і на ходу сідали у легковий автомобіль білого кольору.

Свідок ОСОБА_17 показала, що проживає по сусідству з ОСОБА_12 15 грудня 2017 року перед обідом вона вийшла з будинку у двір та побачила, що на вулиці стоїть білий автомобіль, з якого вийшли дві циганки і побігли в двір до потерпілої, зайшли в будинок, і через деякий час вибігли. Одна з них була одягнута у куртку бірюзового кольору, а друга у куртку темного кольору. Впізнає і стверджує, що одна із них ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_18 показала, що проживає в с. Майдан-Лабунь Шепетівського району. 15 грудня 2017 року в обідню пору вона вийшла на свій город, а коли поверталась до будинку, то побачила, що з нього виходить дві циганки та запитала у них: «Що ви тут робите?», на що вони їй відповіли, що у неї немає що брати та пішли з двору. Впізнала в судовому засіданні, що одна з циганок ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_20 показала, що проживає в с. Майдан-Лабунь Шепетівського району. В грудні 2017 року селом рухався легковий автомобіль білого кольору, який направлявся в сторону будинку ОСОБА_18 . До автомобіля підійшло дві жінки - циганки, одна з них була одягнута у куртку бірюзового кольору, а друга у куртку темного кольору, вони сіли в автомобіль і поїхали.

Свідок ОСОБА_13 показала, що 13 березня 2018 року вранці дивилася телевізор. В цей час почула, як гавкає пес в дворі, і подивилася у вікно де побачила, що дві молоді циганки стоять біля дверей квартири її сина, а третя, старша, закриває ключем його квартиру. Після цього вона зателефонувала до невістки та повідомила про таку подію, а коли та повернулася у квартиру, то виявила пропажу золотих виробів. Обличчя цих жінок не запам`ятала, але стверджує, що одна з них була старшого віку, яка закривала ключем двері, та схожа на ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_16 показав, що 13 березня 2018 року до нього звернулась сусідка ОСОБА_13 з проханням наздогнати циганок, які вийшли з квартири її сина, попросила щоб він автомобілем поїхав за ними та подивився куди вони пішли. Наздогнавши їх біля пішохідного містка, він запитав, чому вони були у квартирі на АДРЕСА_3 , на що вони заперечили, тоді він сказав, що викличе поліцію, але вони вирвались від нього та пішли в сторону вокзалу. Стверджує, що одна з них (старша жінка) це ОСОБА_9 .

Аргумент сторони захисту про те, що органами досудового розслідування не виявлено слідів обвинуваченої у будинках потерпілих, не вказує на те, що остання не могла перебувати у даних приміщеннях.

Щодо показань потерпілих та свідків в судовому засіданні місцевого суду з приводу впізнання обвинуваченої як особи, яка причетна до крадіжки майна, колегія суддів зазначає, що такі висловлювання не є впізнанням у розумінні статті 228 КПК України, про що наголошує сторона захисту, а є частиною показань (іншим джерелом доказів), достовірність яких оцінено судом у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами у справі.

Колегія суддів також не вважає порушенням процесуального закону ту обставину, що в ході судового засідання місцевого суду не допитано свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 за клопотанням сторони обвинувачення, адже прокурор відмовився від допиту вказаних свідків, а сторона захисту не була позбавлена можливості заявити власне клопотання про їх допит, чим остання не скористалася.

Не поступало такого клопотання від сторони захисту і в ході апеляційного провадження, незважаючи на те, що судом було надано час і можливість подати таке клопотання.

Колегія суддів враховує те, що розгляд кримінального провадження відбувається на засадах змагальності. Сторони провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України. Суд не може втручатися у стратегію і тактику обрану стороною провадження для доведення своєї позиції.

Таким чином, немає підстав вважати, що дії суду першої інстанції завадили стороні захисту з`ясувати у свідків важливі для неї питання.

Стосовно аргументів сторони захисту з приводу того, що органом досудового розслідування не встановлено хто викрав продукти харчування у потерпілої ОСОБА_12 , відомості про що міститься у заяві про вчинення злочину та протоколі огляду місця події від 15.12.2017 року, то вони не заслуговують на увагу, так як наведені обставини, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 не інкримінувалися.

В свою чергу, суд, в силу положень ст.337 КПК України, здійснює судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту і може вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Також, колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про те, що досудове розслідування здійснювалось неуповноваженою на те службовою особою.

Відповідно до наданої прокурором постанови від 15 грудня 2017 року заступником начальника Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_23 призначено групу слідчих для здійснення кримінального провадження №0001644 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, до якої увійшов і слідчий ОСОБА_24 , який визначений як керівник групи слідчих, що спростоває версію захисту про відсутність повноважень у ОСОБА_24 на проведення слідчих дій.

Доводи сторони захисту про відсутність у справі доручення на здійснення слідчим ОСОБА_25 досудового розслідування, спростовується наданою прокурором постановою від 06.06.2018 року, відповідно до якої даний слідчий уповноважений проводити досудове розслідування кримінального провадження відносно обвинуваченої.

Аргументи захисту про те, що слідчий ОСОБА_23 неуповноважений здійснювати досудове розслідування, спростовується постановою заступника начальника Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 25.04.2018 року.

Та обставина, що вказані процесуальні документи не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, не може свідчити про здійснення досудового розслідування не уповноваженими суб`єктами з огляду на наступне.

Визначення керівником органу досудового розслідування (групи слідчих, старшого слідчої групи, зміни групи слідчих), які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкретному кримінальному провадженні, є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права та обов`язки і приймається у формі постанови.

Такі постанови не є процесуальними джерелами доказів у розумінні ст.84 КПК України, про що неодноразово наголошував ВС у своїх рішеннях, в тому числі у рішенні об`єднаної палати від 14 лютого 2022 року (справа №477/426/17).

Відповідно до даної правової позиції у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.

Постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого чи групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності.

В ході апеляційного розгляду прокурором долучено відповідні постанови про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, які приєднано до матеріалів провадження та з якими ознайомлено сторону захисту.

З матеріалів кримінального провадження встановлено і те, що стороні захисту були відкриті матеріали досудового розслідування, вручався реєстр цих матеріалів, в якому, зокрема, серед іншого, зазначалось про суб`єктів, які проводять досудове розслідування.

Обвинувачена та її захисник не були позбавлені права ознайомитися із цими процесуальними документами, заявивши відповідне клопотання.

Таким чином, не відкриття вищевказаних постанов у порядку ст.290 КПК України не має впливу на оскаржене судове рішення у даному кримінальному провадженні, з огляду на те, що ці процесуальні документи були надані стороною обвинувачення на стадії судового розгляду та сторона захисту мала можливість реалізувати принцип змагальності та висловити свою позицію щодо доведеності чи недоведеності повноважень слідчих на здійснення досудового розслідування.

Також, сторона захисту у поданій апеляційній скарзі стверджує про провокацію вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Така позиція зводиться до того, що докази, покладені в основу висновку про винуватість обвинуваченої, були отримані внаслідок спонукання з боку правоохоронних органів і, відповідно до частини третьої статті 271 КПК, є недопустимими.

Відповідно до висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 08 червня 2022 року, які є обов`язковими при новому апеляційному розгляді, в силу положень ст.349 КПК України, апеляційному суду необхідно перевірити доводи сторони захисту за критеріями розмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, зокрема те, хто був ініціатором зустрічі, чи були факти відмови з боку ОСОБА_14 на одержання неправомірної вигоди, чи мали місце наполегливі дії з боку ОСОБА_9 .

Згідно із судовою практикою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51-791км19, № 51-7096км18, № 51-6497км18, № 51-2010км19, № 51-2040км19, № 51-1968км19, № 51-2950км20, № 51-27км20, № 51-2025км20, № 51-420км19, № 51-6190км18, № 51-584км18, № 51-7086км18, № 51-8747км18) застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Разом з тим, у даному кримінальному провадженні, на що звертав увагу і Верховний Суд у своєму рішенні, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 25.04.2018 року не була відкрита стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, що стало підставою для визнання місцевим судом доказів в результаті проведення даної НСРД недопустимими, зокрема протоколів № 658т, № 659т від 11.05.2018 року про результати здійснення аудіо-, відео контролю особи, карти пам`яті, інв. № 155.

Такі висновки суду першої інстанції не оскаржувалися в апеляційному порядку стороною обвинувачення.

У зв`язку з наведеним, апеляційний суд при новому апеляційному розгляді позбавлений можливості перевірити доводи сторони захисту на предмет наявності чи відсутності провокації з боку правоохоронних органів при вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, адже безпосередня поведінка учасників під час події, при спілкуванні та безпосередньому переданні неправомірної вигоди, яку захист вважає провокацією, а обвинувачення допустимим методом розслідування, і яка зафіксована у відповідних протоколах про результати здійснення аудіо-, відео контролю особи, визнана недопустимою.

Колегія суддів бере до уваги і те, що будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні фактичні дані (докази), необхідні для перевірки такої інформації.

Крім того, з моменту подання стороною захисту заяви про провокацію, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить саме на стороні обвинувачення, про що неодноразово наголошував Верховний суд у своїх рішеннях (постанова від 19.02.2020 року справа № 295/7911/18, постанова від 11.03.2020 року справа №149/745/14).

Надані ж стороною обвинувачення та визнані допустимими судом першої інстанції докази, не містять жодної інформації на підтвердження того, що при здійсненні заходів контролю за вчиненням злочину органи досудового розслідування діяли в межах принципу «пасивного розслідування», не спонукаючи ОСОБА_9 до злочинних дій.

Надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, зокрема, показанням свідка ОСОБА_14 , відомостям, що містяться в протоколі огляду місця події від 10.05.2018 року та протоколі огляду речових доказів від 20.07.2018 року, колегія суддів визнає їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, оскільки вони не спростовують доводів захисту, в тому числі про вчинення відповідних дій внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування.

Не спростовують таких висновків і показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які приймали участь як поняті у проведенні огляду службового кабінету №14 відділу поліції, адже вони підтверджують лише факт виявлення та подальшого вилучення грошових коштів у сумі 300 доларів США, що стороною захисту не заперечується.

Відомості ж витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000495 за ч.3 ст.369 КК України підтверджують лише існування визначених законом підстав для початку досудового розслідування та для проведення слідчих дій по відношенню до ОСОБА_9 .

Отже, сукупність наведених доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку не спростовують поза розумним сумнівом доводи сторони захисту в цій частині, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Також з вироку суду підлягає виключенню посилання на застосування при призначенні покарання ОСОБА_9 положень ч.1 ст.70 КК України.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2020 року стосовно ОСОБА_9 змінити.

Провадження у справі відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.369 КК України закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19.09.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Виключити з резолютивної частини вироку місцевого суду посилання на застосування при призначенні покарання ОСОБА_9 положень ч.1 ст.70 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3