ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/559/23 Справа № 705/2592/23 Категорія: ч.2 ст.389 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні. на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шельпахівка, Христинівського району Черкаської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 03.02.2023 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 220 годин громадських робіт,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 відповідні обов`язки.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого не обирався.

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_8 вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2023 року засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 220 годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 31.03.2023 року.

06.04.2023 ОСОБА_8 поставлений на облік Уманського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Черкаській області.

18.04.2023 засудженого ОСОБА_8 працівником відділу пробації ознайомлено під розписку з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджено, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України він може бути притягнений до кримінальної відповідальності та направлено до місця відбування покарання - Уманського комунального підприємства «Комунальник», що розташоване в м. Умань, Черкаської області по вулиці Горького, 19, з вимогою приступити до відпрацювання громадських робіт з 20.04.2023.

Далі за наказом директора УКП «Комунальник» № 114-к від 21.04.2023 засуджений був прийнятий на відбування призначеного покарання, йому було розроблено графік виходу на роботу з 24.04.2023 по 28.04.2023 та проведено інструктаж з техніки безпеки.

В подальшому 28.04.2023 УКП «Комунальник» було розроблено та затверджено графік виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_8 в період роботи з 01.05.2023 по 31.05.2023.

Разом з тим, протягом періоду відбування покарання з 24.04.2023 по 15.05.2023 будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 КВК України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті і відпрацювати встановлений строк громадських робіт, в період з 24.04.2023 по 28.04.2023 та з 01.05.2023 по 15.05.2022 ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків та не з`являвся на громадські роботи до УКП «Комунальник» без поважних причин, на попередження відділу пробації (09.05.2023) не реагував, тим самим ухилився від відбування покарання у виді 220 годин громадських робіт.

Не погоджуючись з вироком районного суду, прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості в частині покарання, призначеного ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст.75,76 КК України безпідставно звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ст.71 КК України.

При вирішенні питання про призначення покарання судом не враховано те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив в період реального відбування покарання у виді громадських робіт, а тому безпідставно звільнив його від відбування покарання з випробуванням, таким чином за кримінальне правопорушення вчинене в період невідбутого покарання у виді громадських робіт.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 допустив невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність такого покарання, суд послався на те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, наявна пом`якшуюча відповідальність обставина - щире каяття, відсутні обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, його позитивну характеристику за місцем проживання.

Вказані обставини є загальними, не носять виключний чи особливий характер і з урахуванням всіх матеріалів провадження та особи обвинуваченого не дають підстав до призначення покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора і просили рішення суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані вірно за ч.1 ст.309 КК України - як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію його дій не оспорюється, обвинувачений ОСОБА_9 винуватість визнав в повному обсязі та повністю погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи, яка розглянута в спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні, тому колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Згідно вимог ст. вимог ст.71 КК України та п.25 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_9 був засуджений 03.02.2023 вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 220 годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 31.03.2023.

Згідно оскаржуваного вироку районного суду, ОСОБА_9 протягом періоду відбування покарання з 24.04.2023 по 15.05.2023, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст.37 КВК України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на вказаному для нього об`єкті і відпрацювати встановлений строк громадських робіт, в період з 24.04.2023 по 28.04.2023 та з 01.05.2023 по 15.05.2023 ігнорував вимоги законодавства, ухилявся від покладених на нього обов`язків та не з`являвся на громадські роботи без поважних причин, тим самим ухилився від відбування покарання у вигляді 220 годин громадських робіт.

Станом на 24.05.2023, тобто на день ухвалення вироку, ОСОБА_9 , згідно довідки інспектора відділу пробації, відбув лише 4 години громадських робіт в УКП «Комунальник».

Таким чином, ОСОБА_9 вказане покарання у вигляді 220 годин громадських робіт не відбув, а новий злочин вчинив у період відбування покарання у виді громадських робіт, тому місцевий суд не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність і призначив ОСОБА_9 покарання без урахування норм ч.1 ст.71 КК України, а саме за сукупністю вироків.

Відповідно до норми ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно довідки заступника начальника відділу пробації № 34/17/3317-23 від 22.06.2023 невідбута частина покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2023, яким ОСОБА_8 засудженого за ч. 1 ст. 190 КК України до 220 годин громадський робіт станом на 22.06.2023 складає 208 годин громадських робіт, а тому невідбута частина покарання підлягає приєднанню до покарання призначеного за нове кримінальне правопорушення.

Для застосування положень ст.71 КК України факт відбування обвинуваченим покарання за попереднім вироком на момент апеляційного розгляду не дає суду апеляційної інстанції підстав для зміни визначеного кримінальним законом порядку призначення покарання за сукупністю вироків.

Указане зумовлено тим, що відбуття засудженим покарання за попереднім вироком до моменту перегляду нового вироку в апеляційному порядку не виключало факту вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення під час невідбутого покарання за попереднім вироком (постанова Верховного Суду від 15.03.2023 у справі 197/319/22).

За вказаних обставин колегія суддів, враховуючи вищевикладене вважає необхідним призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, приєднавши повністю невідбуте покарання за попереднім вироком у виді 208 годин громадських робіт.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скраги прокурора про недоцільність застосування до обвинуваченого Годованюка інституту звільнення від покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 26.03.2020 у справі 755/5512/19, згідно з якою, у випадку вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення в період невідбутого строку покарання у вигляді громадських робіт, призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати необгрунтованим.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання Годованюку за ч.2 ст.389 КК України, колегія суддів у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України враховує особу обвинуваченого, який вчинив кримінальний проступок в період реального відбуття покарання у вигляді громадських робіт, судимість не знята та не погашена, вину визнав повністю, за місцем проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках не перебуває, не працює. В якості обставин, що пом`якшує покарання, колегія суддів враховує щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання не встановлено.

Колегія суддів вважає необхідним призначити Годованюку покарання:

- за ч. 2 ст.389 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2023 у виді 208 годин громадських робіт та з урахуванням положень п.4 ч.1 ст.72 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 2 років 26 днів обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що призначене Годованюку покарання у виді обмеження волі, в тому числі із застосуванням ч.1 ст.71 КК України є адекватним видом і розміром покарання та є достатнім, необхідним для виправлення засудженого та буде слугувати запобіганню вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного Годованюку покарання - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого з постановленням нового вироку.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24.05.2023 щодо ОСОБА_8 в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2023 у виді 208 годин громадських робіт та з урахуванням положень п.4 ч.1 ст.72 КК України, згідно з якими одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 26 днів.

В решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24.05.2023 щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий-суддя -

Судді -