КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинваченого ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2022 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий: 11 липня 2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ст. 75, 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 71, 72 КК України частково приєднано до покарання, призначеного ОСОБА_5 цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 липня 2018 року, остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць без конфіскації майна.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187, ст. ст. 71, 72 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна.

Згідно з вироком суду, обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а також двоє інших осіб, справи щодо яких виділені в окремі провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили умисний злочин проти чужої власності за нижченаведених обставин.

Неповнолітній ОСОБА_5 разом з ОСОБА_11 , неповнолітнім ОСОБА_10 , ОСОБА 2 та ОСОБА 5, 11 жовтня 2018 року, приблизно о 02.30 год. перебували у центральній частині м. Києва.

У цей час у вказаних осіб виник намір щодо протиправного заволодіння чужим майном.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_5 , який мав при собі ніж побутового призначення, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а також ОСОБА 2 та ОСОБА 5, вирішили піднятися до оглядового майданчику ТРЦ «Глобус», що розташований на Майдані Незалежності у м. Києві, з метою пошуку особи, яка мала би при собі майно.

Після цього, ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА 2 першими дісталися вищевказаного оглядового майданчику, а ОСОБА_11 та ОСОБА 5 підійшли за кілька хвилин після них.

У подальшому, 11 жовтня 2018 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та ОСОБА 2, перебуваючи на оглядовому майданчику ТРЦ «Глобус», звернули увагу на раніше незнайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які сиділи на парапеті та біля них стояла портативна акустична колонка марки «beats pill XL», що належала ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та ОСОБА 2, підійшли до потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і відкрито заволоділи вказаною колонкою.

Потерпілий ОСОБА_12 , бажаючи повернути свою річ, наздогнав ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та ОСОБА 2 і висунув вимогу повернути колонку.

У цей момент ОСОБА 2 повідомив потерпілому, що тепер його колонка належить їм, після чого ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та ОСОБА 2 продовжили рух. Однак потерпілий ОСОБА_12 вдруге наздогнав зазначену групу та повторно висловив вимогу повернути колонку. Тоді ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на розбій, з метою утримання майна потерпілого продемонстрував останньому ніж та висловив на його адресу погрозу про можливе застосування до потерпілого зазначеного ножа.

Після цього ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА 2 продовжили віддалятись від потерпілого ОСОБА_12 , який втретє їх наздогнав і знову висловив вимогу повернути його майно.

Реагуючи на цю вимогу, ОСОБА_5 демонструючи ніж, бажаючи створити враження, що погроза застосування ножа є реальною, почав робити випади ножем в бік потерпілого.

Внаслідок дій ОСОБА_5 потерпілий ОСОБА_12 , побоюючись за своє та потерпілої ОСОБА_13 життя та здоров`я, почав відступати назад, тоді як ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та ОСОБА 2 почали рухатися на нього.

За кілька секунд по тому, наблизившись до металевих поручнів, потерпілий ОСОБА_12 отримав удар в голову від ОСОБА_11 , який разом з ОСОБА 5 підійшли з протилежного боку.

Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на заволодіння групою осіб за попередньою змовою чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, з метою утримання вилученого у потерпілого майна ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА 2 та ОСОБА 5 оточили потерпілого ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_5 продовжував тримати у руці ніж, демонструючи його потерпілому та показуючи таким чином останньому перевагу у кількості нападників та їх силі, подавляючи волю потерпілого до опору та протидії незаконному заволодінню його майном.

У цей час до потерпілого ОСОБА_12 впритул підійшов ОСОБА_10 , обхопивши руками потерпілого, заблокував таким чином його опір. ОСОБА 5, що стояв поруч з потерпілим ОСОБА_12 , завдав останньому удар кулаком в обличчя.

Надалі потерпілий ОСОБА_12 почав здійснювати спроби вирватись від ОСОБА_10 , який продовжував його утримувати, ОСОБА_10 у відповідь на вказані дії потерпілого наніс йому один удар коліном в область грудної клітини.

У цей час ОСОБА 2 в агресивній формі висловлював погрози в бік потерпілого з метою придушення волі останнього до спротиву.

Потерпілий, бажаючи викликати поліцію, почав діставати з кишені свій мобільний телефон.

Однак ОСОБА_5 та ОСОБА 2, продовжуючи свої злочинні дії, наблизились до ОСОБА_12 , якого продовжував утримувати ОСОБА_10 , та під погрозою ножа, який продовжував тримати у руках ОСОБА_5 , почали вимагати у ОСОБА_12 передати їм мобільний телефон потерпілого, марки «Iphone 5s», вартістю 5000 грн.

Таким чином, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА 2, ОСОБА 5 під погрозою ножа, який тримав у руках ОСОБА_5 , нанесли потерпілому ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження.

У подальшому потерпілий ОСОБА_12 здійснив ще одну спробу вирватись від ОСОБА_10 та, прорвавшись з кола нападників, побіг до потерпілої ОСОБА_13 , яка мала при собі рюкзак з її особистими речами.

ОСОБА_12 , розуміючи, що на цей рюкзак можуть здійснити посягання нападники, забрав його у потерпілої ОСОБА_13 , яка увесь цей час знаходилася неподалік від місця здійснення розбійного нападу на ОСОБА_14 . Після цього потерпілий з метою збереження свого майна та майна ОСОБА_13 побіг до готелю «Україна», що розташований на вул. Інститутській, 4 у м. Києві.

ОСОБА_11 та ОСОБА 2, діючи в групі, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на розбій, за попередньою змовою групою осіб, почали переслідувати ОСОБА_12 . Наздогнавши останнього поблизу готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ОСОБА_11 із застосуванням фізичної сили, відкрито відібрав у ОСОБА_12 рюкзак ОСОБА_13 , який матеріальної цінності для потерпілої не становить, у якому знаходилися речі ОСОБА_13 , а саме: портативний зарядний пристрій торгової марки «ASUS» MODEL/ABTU005, 10050 mAh, вартістю 457 гривень 09 копійок, чохол для портативного зарядного пристрою, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, складний гребінець, вартістю 7 гривень 00 коп., шкіряний гаманець, який матеріальної вартості для потерпілої не становить, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , прозорий рожевий футляр, пластир, упаковка вологих серветок, упаковка паперових серветок, зошит, два фотознімка з зображенням ОСОБА_13 , пакет з ручками, які матеріальної вартості для потерпілої не становлять; банківська картка Приватбанку НОМЕР_1 , банківська картка Приватбанку НОМЕР_2 , косметичка, упаковка від таблеток «Джаз-плюс», дзеркальце, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять; пляшка від сидру, об`ємом 1 л., пляшка від мінеральної води «Моршинська», 0,9 л, зв`язка ключів, дисконтна картка mccafe, дисконтна картка princess, дисконтна картка tobacco, дисконтна картка aroma kava, дисконтна картка perfekt varus, футляр для сонцезахисних окулярів, сонцезахисні окуляри, пенал для ручок, дві ручки, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять.

Після цього ОСОБА_11 , утримуючи рюкзак ОСОБА_13 , з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА 2, перешкодивши потерпілому наздогнати ОСОБА_11 , також покинув місце вчинення злочину.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вчинили розбійний напад за попередньою змовою групою осіб, у результаті якого заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 4969 гривень 53 коп. та потерпілої ОСОБА_13 на загальну суму 464 гривні 09 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 червня 2022 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за вчинення кримінального правопорушення, яке передбачено ч. 2 ст. 187 КК України, та в цій частині постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у розмірі строку фактичного перебування ОСОБА_5 під вартою. Постановити ухвалу, якою скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, призначений обвинуваченому ОСОБА_5 та застосувати відносно нього запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що оскаржуваний вирок є несправедливим, а призначене ОСОБА_5 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому, апелянт вказує, що не оскаржує даний вирок в частині приєднання обвинуваченому ОСОБА_5 невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 липня 2018 року у розмірі 1 місяця, але покарання, призначене за ч. 2 ст. 187 КК України та остаточне покарання вважає суворим.

Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції врахував лише три обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - каяття обвинуваченого, вчинення кримінального правопорушення у неповнолітньому віці та вжиття обвинуваченим заходів щодо відшкодування шкоди, з чим сторона захисту погоджується та не оспорює вирок у цій частині.

Проте, на думку апелянта, судом першої інстанції під час призначення покарання не було враховано вимоги ст. 103 КК України, згідно з якою при призначенні покарання неповнолітньому суд, окрім обставин, передбачених у статтях 65-67 КК України, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Зокрема, на думку захисника, суд першої інстанції не повною мірою врахував вплив складних сімейних обставин на поведінку неповнолітнього ОСОБА_5 .

На момент вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений ОСОБА_5 перебував на обліку дітей, які потрапили в складні життєві обставини у зв`язку з ухилянням батьків від виконання своїх батьківських обов`язків. Батько обвинуваченого ОСОБА_5 з 2016 року проходив військову службу в районі проведення антитерористичної операції та не приділяв належної уваги вихованню сина.

Вплив складних сімейних обставин, як обставину, що може пом`якшити покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , було зазначено і в матеріалах досудової доповіді інспектора органу пробації від 10 квітня 2019 року та встановлено під час досудового розслідування, про що зазначено в обвинувальному акті від 28 грудня 2018 року.

На думку сторони захисту, за наявності підтверджених чотирьох обставин, що пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З 11 жовтня 2018 року до обвинуваченого ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. З урахуванням положень ст. 72 КК України, станом на момент подання цієї апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_5 фактично позбавлений волі 3 роки 9 місяців.

З урахуванням положень ст. 69 КК України та за наявності чотирьох підтверджених обставин, які пом`якшують покарання, існують обґрунтовані та законні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, захисник просить вважати обвинуваченого ОСОБА_5 таким, що на даний момент фактично відбув покарання у виді позбавлення волі.

Щире каяття обвинуваченого ОСОБА_5 , його бажання та можливість виправлення без ізоляції від суспільства підтверджують зізнавальні щиросердні показання обвинуваченого ОСОБА_5 , надані ним під час судового провадження.

Також захисник звертає увагу, що майнова шкода у розмірі 5444 гривень 62 коп. та моральна шкода була відшкодована потерпілим за ініціативою обвинуваченого ОСОБА_5 .

З урахуванням розміру заподіяної шкоди, та фактом повного її відшкодування, сторона захисту вважає, що призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років явно непропорційне рівню суспільної небезпеки вчиненого діяння та спричиненим наслідкам.

Також захисник зазначає, що оскаржуваним вироком безпідставно було залишено без змін запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 ; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти апеляційної скарги захисника; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України в апеляційній скарзі захисника не заперечуються.

Також в апеляційній скарзі захисник не заперечується приєднання до покарання, призначеного ОСОБА_5 оскаржуваним вироком частини невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 липня 2018 року.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що призначене ОСОБА_5 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд у відповідності до ст. 65, 103 КК врахував обставини скоєння злочину, характер та ступінь його суспільної небезпеки, умови життя обвинуваченого та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку,особу обвинуваченого, який є судимим, злочин вчинив у період іспитового строку, обставини, які пом`якшують покарання - каяття обвинуваченого, вчинення злочину неповнолітньою особою, вжиття заходів щодо відшкодування шкоди, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, та призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України.

Також судом враховано, що згідно з досудовою доповіддю органу пробації факторами, обвинувачений ОСОБА_5 має середній ризик вчинення повторного злочину. Проте, факторами, що у майбутньому можуть вплинути на виникнення у ОСОБА_5 конфлікту з законом, є неналежне виховання та зневажливе ставлення з боку батьків до контролю за поведінкою сина, подальше вживання спиртних напоїв, фізична та вербальна агресія, імпульсивність.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції не повною мірою врахував вплив складних сімейних обставин на поведінку неповнолітнього ОСОБА_5 є безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання і вказані обставини суд вважав такими, що були підставами для призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в межах мінімального строку, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.

Та обставина, що батько обвинуваченого через своє перебування в зоні ООС не контролює поведінку сина, його вихованням не займається, а мати обвинуваченого належної уваги вихованню сина не приділяла, на думку колегії суддів, за своєю суттю та соціальною вагомістю не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим умисного тяжкого злочину проти власності поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, визнання такої обставини само по собі, та з урахуванням наявності інших обставин, що пом`якшують покарання, - каяття обвинуваченого, вчинення злочину неповнолітньою особою, вжиття заходів щодо відшкодування шкоди, не можуть слугувати підставою для застосування щодо ОСОБА_5 вимог ст. 69 КК України, оскільки ці обставини, виходячи з обставин кримінального провадження, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Так, ОСОБА_5 вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб, вчинений обвинуваченим злочин є тяжким, умисним, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, причому застосування ножа при вчиненні злочину мала місце якраз з боку ОСОБА_5 ..

Окрім того, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який є судимим за вчинення умисного корисливого злочину в період іспитового строку також, на думку колегії суддів, не дають підстав для застосування щодо нього вимог ст. 69 КК України.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_5 тривалий час перебуває під вартою та вже фактично відбув покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 9 місяців, а також щодо відсутності підстав для продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою не можуть бути взятими до уваги, позаяк не стосується обставин, які підлягають врахуванню судом при призначення обвинуваченому покарання згідно з вимогами ст. 65 КК України.

Колегія суддів не убачає підстав для задоволення клопотання, викладеного в апеляційній скарзі захисника про зміну запобіжного заходу ОСОБА_5 з тримання під вартою на особисте зобов`язання, оскільки дія запобіжного заходу припиняється із набранням законної сили вироку суду першої інстанції після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 761/49329/18

Провадження № 11-кп/824/536/2023 КК: ч. 2 ст. 187

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15

Доповідач ОСОБА_1