ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2782/23 Справа № 178/897/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000031 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Криничанського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Світлогірське, Криничанського району, Дніпропетровської області, українець, громадянин України, має середню освіту, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має, працездатний, але офіційно не працює, раніше не судимий, проживає: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки. У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.

Окрім того судом вирішено долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період

Так, ОСОБА_7 09.01.2023 пройшов медичний огляд, за результатами якого 09.01.2023 призовною комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на підставі вимог "Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України", затвердженого наказом Міністерства оборони України № 402 від 14 серпня 2008 року, його визнано придатним для проходження військової служби та вирішено призвати на військову службу за мобілізацією до лав Збройних сил України, відповідно до Закону України "Про загальний військовий обов`язок і військову службу", згідно якої на військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років та старші особи, та не мають права на звільнення або відстрочку від призову на військову службу.

09.01.2023 військовозобов`язаному ОСОБА_7 , у зв`язку із заходами проведення призову за мобілізацією на особливий період, було вручено повістку, якою останній викликався 10.01.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022 для проведення призову за мобілізацією, проходження медичного огляду та відправлення у військову частину однієї із військових частин України.

Однак, усупереч вказаних вимог законодавства, військовозобов`язаний ОСОБА_7 10.01.2023 з метою ухилитися від призову за мобілізацією на особливий період, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх суспільно небезпечних дій, достовірно знаючи про час та місце його виклику до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби у зв`язку з призовом за мобілізацією, отримавши повістку та надавши особистий підпис на розписці про одержання повістки, без поважних причин, не з`явився за викликом, про причину неявки ІНФОРМАЦІЯ_5 , не повідомив.

11.01.2023 військовозобов`язаному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , у зв`язку із заходами проведення призову за мобілізацією на особливий період, було повторно вручено повістку, якою останній викликався 12.01.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022 для проведення призову за мобілізацією, проходження медичного огляду та відправлення у військову частину однієї із військових частин України.

Однак, усупереч вказаних вимог законодавства, військовозобов`язаний ОСОБА_7 12.01.2023 з метою ухилитися від призову за мобілізацією на особливий період, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх суспільно небезпечних дій, достовірно знаючи про час та місце його виклику до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби у зв`язку з призовом за мобілізацією, отримавши повістку та надавши особистий підпис на розписці про одержання повістки, без поважних причин, не з`явився за викликом, про причину неявки ІНФОРМАЦІЯ_5 не повідомив.

Тобто, військовозобов`язаний ОСОБА_7 усупереч вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, з метою ухилення від призову за мобілізацією, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин, не з`явився за викликом по мобілізації, про причину неявки ІНФОРМАЦІЯ_5 не повідомив.

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 та території України, в зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено воєнний стан. На підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022 з моменту введення воєнного стану в Україні та з моменту оголошення рішення про мобілізацію настає особливий період відповідно Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991, та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, та територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки було розпочато призов громадян за Мобілізацією у відповідності до пункту 17 частини першої статті 106 Конституції України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційних скаргах перший заступник керівника обласної прокуратури та прокурор просять вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, визначені ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.

Обгрнутоуючи свої вимоги прокурори вказують, що суд в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, призначив ОСОБА_7 покарання, яке не передбачено санкцією ст. 336 КПК України, а відтак не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Позиції учасників провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційні скарги та просив вирок суду першої інстанції, скасувати в частині призначеного покарання й ухвалити новий в цій частині.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційний скарг.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 , злочину, передбаченого ст. 336 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація їх дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг першого заступника керівника обласної прокуратури та прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконано в повній мірі.

Так, суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, а також його поведінку під час та після вчинення неправомірних дій та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд відповідно до ст.66 КК України суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

За вказаних обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним та достатнім для його виправлення, а також попередження скоєння нових кримінальних правопорушень є покарання у виді у виді обмеження волі на строк 3 роки 3 місяці, без його реального відбування, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Разом з цим, санкцією ст. 336 КК України, передбачено покарання лише у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

В той же час, статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У кожному випадку застосування статті 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Разом з цим, суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 , на застосування положень ст. 69 КК України не посилався, не вказував на наявність обставин чи даних про особу, які у їх сукупності настільки істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливали на пом`якшення покарання, та помилково зазначив про призначення покарання в межах санкції ст. 336 КК України.

Отже, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України у виді обмеження волі, яке не передбачено санкцією цієї статті, при цьому мотивів призначення саме такого виду покарання не навів, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це влучно зазначають перший заступник керівника обласної прокуратури та прокурор.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За змістом ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції й ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на те, що суд першої інстанції не застосував закон який підлягає застосуванню, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не передбачено санкцією цієї статті, колегія суддів убачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, обставини вчинення злочину, його вчиненні в період дії воєнного стану в країні, форму вини, мотив і мету, спосіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, щиро покаявся, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, його поведінку під час та після вчинення неправомірних дій, відношення до вчиненого.

Разом з цим, апеляційний суд в якості обставин, що пом`якшують покарання визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують обвинуваченому покарання судом не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів, вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ст. 336 КК України, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, яке відповідатиме його особі, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційних скарг першого заступника керівника обласної прокуратури та прокурора та приходить до висновку про необхідність їх задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Криничанського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ст. 336 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4