Справа № 163/892/19 Провадження №11-кп/802/182/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000100 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженця м. Нововолинськ Волинської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , з вищою освітою, фізична особа-підприємець, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимий:

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Вироком вирішено питання речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому що він будучи службовою особою, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини, що регулюють службову діяльність, використовуючи своє службове становище, упродовж листопада-грудня 2018 року в приміщенні клубу с. Гуща Любомльського району, КЗ «Центр культури, дозвілля, спорту та туризму» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області, що на вул. Перемоги, 4, умисно підписав акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в із зазначеними у цих документах завідомо неправдивими відомостями про обсяги виконаних робіт, що не відповідають фактично виконаним роботам, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №4 за листопад 2018 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання ТОВ «СМ-РЕМБУД» усієї обумовленої договором №15/2018 від 22.06.2018 роботи в повному обсязі, на суму 191 697,59 грн, хоча фактично всі роботи не були виконані, зокрема, не проведено поліпшене фарбування стін полівінілацетатними водоемульсійними сумішами по штукатурці площею 58,4 м2, у зв`язку з чим безпідставно завищено ціну на 5 691,93 грн; акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №5 за грудень 2018 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання ТОВ «СМ-РЕМБУД» усієї обумовленої договором №15/2018 від 22.06.2018 роботи в повному обсязі, на суму 90 669,36 грн, хоча фактично всі роботи не були виконані, зокрема, не улаштовано 16 м направляючих профілів натяжної стелі, не улаштовано 15,5 м2 натяжної стелі та не надано 15,67 м2 стелі натяжної, у зв`язку з чим безпідставно завищено ціну на 5 392,95 грн; акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №6 за грудень 2018 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання ТОВ «СМ-РЕМБУД» усієї обумовленої договором №15/2018 від 22.06.2018 роботи в повному обсязі, на суму 63 646,79 грн, хоча фактично всі роботи не були виконані, зокрема, не проведено поліпшене фарбування стін полівінілацетатними водоемульсійними сумішами по збірних конструкціях, підготовлених під фарбування, площею 79 м2, не улаштовано 65 м плінтусів, у зв`язку із чим безпідставно завищено ціну на 6 711,07 грн; акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №2 за грудень 2018 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання ТОВ «СМ-РЕМБУД» усієї обумовленої договором №29/2018 від 21.12.2018 роботи, в повному обсязі, на суму 140 883,85 грн., хоча фактично всі роботи не були виконані, зокрема, не проведено установлення унітазів з безпосередньо приєднаним бачком, у зв`язку із чим безпідставно завищено ціну на 373,53 грн; акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в № 2 за грудень 2018 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання ТОВ «СМ-РЕМБУД» усієї обумовленої договором №29/2018 від 21.12.2018 роботи в повному обсязі, на суму 146 133,31 грн., хоча фактично всі роботи не були виконані, зокрема, не проведено установлення металевої огорожі з сітки по залізобетонних стовпах довжиною 47 м., не надано 71,62 м2 сітки 2500x1530 секції еко та 36 стовпчиків 40x40x3, у зв`язку з чим безпідставно завищено ціну на 46 930,26 грн., чим вчинив службове підроблення, за таких обставин, що передували підписанню вказаних актів.

22.06.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «СМ-РЕМБУД» в особі директора ОСОБА_11 та Комунальним закладом «Центр культури, дозвілля, спорту та туризму» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області в особі виконуючого обов`язки директора ОСОБА_12 укладено договір №15/2018 про проведення капітального ремонту клубу в с. Гуща Любомльського району Волинської області та 21.12.2018 укладено договір №29/2018 про проведення капітального ремонту інженерних мереж клубу в с. Гуща Любомльського району Волинської області. Після цього сторонами зазначених договорів складено та підписано акти виконаних робіт форми КБ- 2в, на підставі яких КЗ «Центр культури, дозвілля, спорту та туризму» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області перераховано грошові кошти на рахунок ТзОВ «СМ-РЕМБУД».

19.03.2019 між КЗ «Центр культури, дозвілля, спорту та туризму» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області в особі директора ОСОБА_12 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 , який 10.01.2012 отримав кваліфікаційний сертифікат серії АТ №000019 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури - інженера технічного нагляду, укладено договори №1 та №2 про проведення технічного нагляду на об`єктах «Капітальний ремонт клубу в с. Гуща Любомльського району Волинської області» та «Капітальний ремонт інженерних мереж клубу в с. Гуща Любомльського району Волинської області», за умовами якого ОСОБА_8 здійснює технічний нагляд за виконанням будівельних робіт на зазначених об`єктах і зобов`язаний здійснювати технічний нагляд за виконанням будівельних робіт на об`єктах згідно з чинним законодавством і відповідно до чинних норм, правил та затвердженої проектно-кошторисної документації.

За результатами проведеної 11.01.2019 перевірки використання коштів, виділених КЗ «Центр культури, дозвілля, спорту та туризму» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області на виконання будівельних робіт на об`єктах «Капітальний ремонт клубу в с. Гуща Любомльського району Волинської області» та «Капітальний ремонт інженерних мереж клубу с. Гуща Любомльського району Волинської області», головним державним фінансовим інспектором відділу контролю у галузі промисловості, інфраструктури та ЖКГ Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області ОСОБА_13 (№113-03-05-17/287-2019 від 22.01.2019), установлено, що роботи на вказаних об`єктах виконані підрядником ТзОВ «СМ-РЕМБУД» в обсягах, значно менших від обсягів, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в.

Такі умисні протиправні дії ОСОБА_8 , що виразилися у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, кваліфіковано як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

В поданій апеляційній скарзі зі змінами прокурор вважає вирок суду незаконним, оскільки висновки суду не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Посилається на те, що суд безпідставно прийшов до висновку про недостовірність актів виконаних будівельних робіт форми КБ-2, оскільки такий висновок спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд належної оцінки не надав. Вказує на те, що суд не врахував показання свідка ОСОБА_12 , який підтвердив виконання робіт по об`єктах не в повному обсязі та внесення в акти більших обсягів з мотивів освоєння коштів у грудні 2018 року. Крім того, вказаний свідок та ОСОБА_8 в судовому засіданні підвередили здійснення обвинуваченим технічного нагляду за вказаними об`єктами на підставі укладених договорів. Зазначає, що ухвалою Шацького районного суду від 23.08.2019 під головуванням судді ОСОБА_1 , ОСОБА_14 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України, а кримінальне провадження №0000004 щодо нього закрито. При цьому в ході розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_14 суддею досліджувались документи, підроблення яких ставилось у провину як ОСОБА_12 так і ОСОБА_8 , оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 виділено з кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 .. Крім того, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_14 досліджувались під час розгляду справи щодо ОСОБА_8 .. З врахуванням вказаних обставин прокурор вважає, що судді ОСОБА_1 ще до початку розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 стали відомі певні докази чи факти, а тому це слугувало підставами для самовідводу судді, оскільки вказані обставини викликають сумнів в справедливості та об`єктивності судді. Крім того, суд у своєму вироку зазначив, що свідок ОСОБА_11 відмовився від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України, проте судом в судовому рішенні не викладені показання вказаного свідка, які він давав щодо ОСОБА_8 .. Також посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні звукозаписи судових засідань від 25.11.2021 та 07.10.2022. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 4 250 гривень з обмеженням права займатись діяльністю у сфері технічного нагляду на 3 роки і на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити обвинуваченого від призначеного основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строку давності.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги зі мінами, прокурора, яка апеляційну скаргу з доповненнями сторони обвинувачення підтримувала та просила скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора заперечували та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Проте, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_8 вказаним вище вимогам кримінального процесуального закону в повній мірі не відповідає.

Доводи прокурора про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто незаконним складом суду є слушними, з огляду на таке.

Для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.

До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст.76 КПК України). Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

При цьому наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. За об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Щодо об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які би могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно норм ч.1 ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою прокурора Любомльського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_15 кримінальне провадження № 0000100 від 12.03.2019 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, виділено з кримінального провадження №0000004 від 09.01.2019 про обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України (Т.1 а.м.к.п.123-126).

Ухвалою Шацького районного суду Волинської області від 23 серпня 2019 року, під головуванням судді ОСОБА_1 , обвинуваченого ОСОБА_12 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям; а кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 09.01.2019 за №0000004 щодо ОСОБА_12 закрито.

В даній ухвалі судом встановлено, що ОСОБА_12 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вчинив злочин невеликої тяжкості, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв встановленню фактичних обставин провадження, добровільно та в повному обсязі відшкодував завдану злочином шкоду.

Як вбачається з вказаної ухвали, а також з оскаржуваного вироку, ОСОБА_12 і обвинуваченому ОСОБА_8 інкримінувалось вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України за аналогічних обставин, при цьому у кримінальних провадженнях щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_8 в обґрунтування їх вини містяться одні й ті ж самі докази.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що 23 серпня 2019 року у справі № 163/712/19 тим же суддею Шацького районного суду Волинської області ОСОБА_1 , яка постановила виправдувальний вирок у даній справі щодо ОСОБА_8 , у виділеному кримінальному провадженні № 0000004 було постановлено ухвалу про звільнення ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України. При викладенні обставин обвинувачення ОСОБА_12 зазначені певні дії ОСОБА_8 та « ОСОБА_12 », які співпадають з обвинуваченням ОСОБА_12 , викладеному в обвинувальному акті у даній справі, в якому вказано про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Враховуючи вказані обставини, на думку апеляційного суду, розглядаючи дане кримінальне провадження після 23 серпня 2019 року, суддя ОСОБА_1 мала заявити самовідвід «з метою уникнення можливих сумнівів щодо її об`єктивності та неупередженості у розгляді даного кримінального провадження щодо ОСОБА_8 »

Не зважаючи на це, в порушення вимог ч.1 ст.80 КПК України, суддею ОСОБА_1 після 23 серпня 2019 року було продовжено судовий розгляд даного кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , яке було виділено з кримінального провадження № 0000004 про обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Наведене свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і вказує на ухвалення вироку стосовно ОСОБА_8 незаконним складом суду, що відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Згідно із вимогами ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями п.2 ч.2 ст.412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: - судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

А згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляду в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду першої інстанції необхідно розглянути дану справу з дотриманням вимог КПК України та постановити законний та обґрунтований вирок.

Положеннями п.6 ч.1 ст.407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Також призначаючи новий судовий розгляд апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Положеннями ст.94 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно приписів ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Нормами п.4 ч.1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України регламентовано, що мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_8 вказаним вище вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведено достовірність актів виконаних будівельних робіт форми КБ-2, які досліджені судом та враховано версію захисту щодо можливості після підписання вказаних актів внесення змін до відомостей на аркушах, на яких немає підписів представників підрядника, замовника та інженера технічного нагляду.

Проте такі висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є суперечливими та зробленими без урахування всіх обставин даного кримінального провадження.

Крім того, в оскаржуваному вироку суд зазначає, що свідок ОСОБА_11 , допитаний судом за участю захисника, від надання показань у даному кримінальному провадженні відмовився на підставі положень ст.63 Конституції України.

Разом з тим, свідок ОСОБА_11 , який є власником ТзОВ «СМ-Рембуд» та здійснював ремонтні роботи за договором підряду в клубі с. Гуща та безпосередньо яким здійснювалось підписання актів виконаних робіт форми КБ-2В за листопад-грудень 2018 року, які підписувались і обвинуваченим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_12 . Також ОСОБА_11 вказував, що ОСОБА_8 підписував акти виконаних робіт по об`єкту клубу в с. Гуща.

Місцевий суд не показанням цього свідка не надав жодної оцінки.

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про порушення районним судом вимог ст.94 КПК України, оскільки судом першої інстанції не надано оцінку доказам в їх сукупності - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора з доповненнями, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий /підпис/

Судді: /підпис/ /підпис/

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Дата набрання законної сили: 14.06.2023 року

Помічник судді ОСОБА_16

Дата засвідчення копії: 19.06.2023 року