ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/254/23 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Вимагання
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участь прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Черкаси, освіта середня-спеціальна, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованного за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз Артемівським міськрайонним судом Донецької області від 14 липня 2017 року за ч.4 ст. 407 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених частиною 2 статті 146, частиною 2 статті 187, частиною 4 статті 189 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання:

за частиною 2 статті 146 Кримінального кодексу України 5 років позбавленні волі;

за частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України 7 років позбавленні волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.;

за частиною 4 статті 189 Кримінального кодексу України 7 років 1 місяць позбавленні волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

В силу частини 1 статті 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання призначити остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 08.07.2020 року.

Зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , з 08.07.2020 року до набрання вироком законної із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Згідно вироку наприкінці липня 2012 року ОСОБА_9 , відносно якого 23.04.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова винесено вирок за скоєння кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених частиною 2 статті 187, частино 4 статті 189, частиною 2 статті 146 Кримінального кодексу України, запропонував ОСОБА_8 скоїти розбійний напад на ОСОБА_10 , на що ОСОБА_8 надав свою згоду.

Так, 29.07.2012 близько 17:00 годин ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 21-А по пр. Леніна в м. Харкові (наразі пр. Науки), маючи намір, спрямований на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя й здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи за попередньою змовою та у групі, погрожуючи застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя й здоров`я ОСОБА_10 , у вигляді заподіяння їй тілесних ушкоджень за допомогою «електрошокера», а також зараження її вірусом «СНІД», придушили волю ОСОБА_10 до опору.

Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, заволоділи майном, що належить ОСОБА_10 , у вигляді: фотоапарату «Нікон Д 5100», вартістю 5 227, 20 гривень; ювелірної прикраси для рук браслета з метала жовтого кольору з каменями червого кольору, вартість якого визначити не вдалось можливим; мобільного телефону, торгівельної марки «Apple» модель «iPhone 4 16 Gb», вартістю 4 104, 10 гривень; стартового пакета «МТС», визначити вартість якого не представилось можливим.

Окрім того, 29.07.2012 року близько 17:00 годин поблизу будинку № 21-А по пр. Леніна в м. Харкові (наразі пр. Науки), ОСОБА_9 та ОСОБА_8 погрожуючи застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя й здоров`я ОСОБА_10 , всупереч її волі, посадили до автомобіля «Mitsubishi Grandis», чорного кольору, д.н.з. в ході досудового розслідування не встановлено, з метою одержання від неї грошових коштів, тим самим незаконно позбавили її волі.

Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, зв`язали ОСОБА_10 руки і всупереч її волі перемістили її у квартиру АДРЕСА_2 , де утримували останню з 29.07.2012 по 31.07.2012 очікуючи отримання від неї грошових коштів. Надалі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії, з метою незаконного позбавленні волі, всупереч волі ОСОБА_10 , перемістили її у квартиру АДРЕСА_3 , де утримували останню з 01.08.2012 по 03.08.2012 року та звільнили 03.08.2012 після отримання грошових коштів 19 000 гривень. Окрім того, 29.07.2012 близько 17:30 годин ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , маючи намір, спрямований на одержання у подальшому коштів ОСОБА_10 під погрозою застосування до неї насильства, діючи за попередньою змовою та у групі, а також повторно, перебуваючи біля перехрестя вул. Клочківська та вул. Бурсацький спуск м. Харкова, погрожуючи застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя й здоров`я ОСОБА_10 , у вигляді заподіяння їй тілесних ушкоджень за допомогою «електрошокера» та погрозою зараження ОСОБА_10 вірусом «СНІД», пред`явили ОСОБА_10 вимоги про передачу їм коштів у сумі 50 000 доларів США, що станом на 29.07.2012 згідно довідки Управління Національного банку України № 06-133/8909 від 05.10.2012, склало 399 650 гривень, тобто в особливо великому розмірі.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити.

Кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 189 КК України та зарахувати йому на підставі ч.4 ст. 70 КК України у строк покарання вже відбуте ним покарання за вироками, якими він був раніше засуджений.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2014 року засуджено ОСОБА_9 , тобто особу в групі з якою він вчинив кримінальні правопорушення за якими його нині оскаржуваним вироком визнано винуватим.

В той же час дії ОСОБА_9 хоча йому і було висунуте обвинувачення за ч.4 ст. 189 КК України були перекваліфіковані судом на ч.2 ст. 189 КК України.

Крім того вказує, що він був засуджений та відбував реальне покарання за вироками, ухваленими стосовно нього до постановлення оскаржуваного вироку.

Відтак вважає, що вже відбуте покарання підлягає зарахуванню при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, чого судом першої інстанції зроблено не було.

Вважає, що названі обставині є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який просива задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав її доводи обґрунтованими, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, згідно з положеннями ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, проте названих вимог суд першої інстанції повністю не дотримано.

Колегія суддів визнає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно неправильної кваліфікації судом його дій, враховуючи наявність вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2014 року який набрав законної та яким перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч.4 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 189 КК України.

Як вбачається зі встановлених судом першої інстанції обставин у даному провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , маючи намір, спрямований на одержання у подальшому коштів ОСОБА_10 під погрозою застосування до неї насильства, діючи за попередньою змовою та у групі, а також повторно, перебуваючи біля перехрестя вул. Клочківська та вул. Бурсацький спуск м. Харкова, погрожуючи застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя й здоров`я ОСОБА_10 , у вигляді заподіяння їй тілесних ушкоджень за допомогою «електрошокера» та погрозою зараження ОСОБА_10 вірусом «СНІД», пред`явили ОСОБА_10 вимоги про передачу їм коштів у сумі 50 000 доларів США, що станом на 29.07.2012 згідно довідки Управління Національного банку України № 06-133/8909 від 05.10.2012, склало 399 650 гривень, тобто в особливо великому розмірі.

Органом досудового розслідування дії та судом, який погодився із такою кваліфікацією дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 4 ст. 189 КК України як (вимагання), тобто вимога передачі чужого майна під погрозою насильства, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі.

Колегія суддів не погоджується із таким висновком.

Так кваліфікуючими ознаками ч.4 ст. 189 КК України (в редакції, що діяла на час скоєння ОСОБА_8 злочинів) - є вимагання, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах, або вчинене організованою групою, або поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження.

В той же час за змістом диспозиції названої норми (189 КК) вимагання є закінченим з моменту пред`явлення майнової вимоги, проте такі кваліфікуючі ознаки, як, завдання майнової шкоди у великому чи особливо великому розмірах, завдання значної шкоди потерпілому, а також заподіяння тяжкого тілесного ушкодження мають місце лише у випадку реального настання вказаних в законі наслідків.

Між тим, суд, першої інстанції наводячи обставини визнані судом доведеними за ч.4 ст. 189 КК України вказав, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було висунуто потерпілій ОСОБА_10 під погрозою застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя й здоров`я ОСОБА_10 , у вигляді заподіяння їй тілесних ушкоджень за допомогою «електрошокера» та погрозою зараження її вірусом «СНІД» вимогу про передачу їм коштів у сумі 50 000 доларів США, що станом на 29.07.2012 згідно довідки Управління Національного банку України № 06-133/8909 від 05.10.2012, склало 399 650 гривень, тобто в особливо великому розмірі.

Натомість, даних про те, що кошти у великому чи особливо великому розмірі, який визначається приміткою до ст. 185 КК України були передані потерпілою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 а ні органом досудового розслідування, а ні судом не встановлено.

За таких обставин діям ОСОБА_8 в цій частині була дана невірна правова кваліфікація.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Враховуючи викладене, колегія суддів за встановлених судом першої інстанції обставин вважає необхідним перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 189 КК України як вимагання, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тобто змінити вирок суду.

Враховуючи дані про особу ОСОБА_8 встановлені судом першої інстанції, останньому належить призначити покарання у межах санкції ч.2 ст. 189 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.

Таким чином, оскільки кваліфікація дій ОСОБА_8 та покарання призначене йому місцевим за ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 187 КК України ніким не оспорюється, колегія суддів залишає вирок суду без змін і в частині способу призначення остаточного покарання за ч.1 ст. 70 КК України , а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. .

Також, слушними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого неправильного застосування щодо нього Закону про кримінальну відповідальності.

Так призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання поза увагою суду першої інстанції залишились дані про особу останнього в частині наявних у нього судимостей (Т.2 арк. 162,163).

Зокрема, судом першої інстанції не взято до уваги вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 14 липня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , яким останнього засуджено за ч.4 ст. 407 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно даних Єдиного реєстру судових рішень (реєстраційний № 67726026) ОСОБА_8 даним вироком засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 16.10.2015 року, тобто до ухвалення нині оскаржуваного вироку.

З цього ж вироку вбачається, що строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з 10.02.2016 року

З дослідженої під час апеляційного розгляду довідки про судимості ОСОБА_8 наданої прокурором вбачається, що ОСОБА_8 умовно-достроково звільнений 25.07.2018 року від відбування покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 14 липня 2017 року.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України.

Отже, колегія суддів констатує неправильне застосування судом Закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Названа помилка може бути виправлена судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку - а саме призначення остаточного покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.

Також, окрім зарахованого ОСОБА_8 судом першої інстанції підставі ч.5 ст. 72 КК (в редакції закону N 838-VIII від 26.05.2015) у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.07.2020 року до 06.04.2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, йому також належить враховуючи застосування положень ч.4 ст. 70 КК Украйни зарахувати, в строк відбування покарання повністю відбуте ним покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 14 липня 2017 року з 10.02.2016 року по 25.07.2018 року.

Таким чином колегія суддів констатує, що ОСОБА_8 повністю відбув призначене покарання, а відтак він підлягає негайному з-під варти.

Враховуючи, що наразі ОСОБА_8 тримається у ДУ "Харківський слідчий ізолятор" виконання ухвали в частині звільнення його з-під варти є доцільним покласти на начальника цієї установи.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 189 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч. 2 ст. 146 КК України до 5 років позбавленні волі;

за ч. 2 ст. 187 КК України України до 7 років позбавленні волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

В силу ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеним цим вироком менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 14 липня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК (в редакції закону N 838-VIII від 26.05.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.07.2020 року до 06.04.2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання відбуте ним покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 14 липня 2017 року з 10.02.2016 року по 25.07.2018 року.

Вважати ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 таким, що повністю відбув призначене покарання та звільнити його з-під варти негайно.

Виконання ухвали в частині звільнення обвинуваченого з-під варти покласти на начальника ДУ "Харківський слідчий ізолятор"

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий Судді