ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2795/23 Справа № 215/5704/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження № 0001360 від 29.08.2019 р., № 0001542 від 02.10.2019 р., № 0001705 від 01.11.2019 р. за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.08.2012 р. Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 02.10.2012 р. Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ст.ст. 307 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 25.07.2014 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 р.;

- 12.05.2015 р. Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 185 ч. 1 КК України до 240 годин громадських робіт;

- 20.07.2016 р. Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ст.ст. 309 ч. 2, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 27.03.2017 р. Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 31.05.2017 р. Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 2 років

позбавлення волі, звільнений 22.12.2018 р. по відбуттю строку покарання;

- 28.07.2020 р. Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі

визнано винним за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі; за ст. 213 ч. 1 КК України призначено покарання у виді 1 року обмеження волі; згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вирокомТернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28.07.2020 р., остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , будучи не зареєстрованим у встановленому законом порядку як суб`єкт підприємницької діяльності, та не будучи посадовою особою суб`єкта господарювання, що має право на здійснення операцій з металобрухтом, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи умисел на порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, з порушенням вимог статті 4 Закону України «Про металобрухт» від 05.05.1999 р., в період часу з березня 2019 року по 25.09.2019 року в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 блоку № 1 ГК «Східний», що розташований по вул. Тімірязєва, 54 в Тернівському районі м. Кривого Рогу , незаконно приймав від населення за готівковий розрахунок брухт чорних металів з метою подальшої його реалізації.

Так, порушуючи порядок здійснення операцій з металобрухтом, на початку вересня 2019 р. ОСОБА_7 прийняв від ОСОБА_8 брухт чорного металу, визначивши масу на спеціально заготовлених електронних терезах, за ціною 4 грн. за кілограм, сплативши останньому 80 грн.. На початку вересня 2019 р. ОСОБА_7 прийняв від ОСОБА_9 металобрухт чорних металів, визначивши масу на спеціально заготовлених електронних терезах, вагою 18 кг, сплативши останньому грошові кошти в сумі 40 грн.. Також, 25.09.2019 р. ОСОБА_7 прийняв від ОСОБА_10 приблизно 11 кг. брухту чорного металу, визначивши масу на спеціально заготовлених вагах у вигляді терезів, сплативши останньому 37 грн..

25.09.2019 р. працівниками поліції при проведенні обшуку в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 в блоці № 1 ГК «Східний», що розташований по вул. Тимірязєва, 54 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зафіксовано факт здійснення ОСОБА_7 діяльності з прийому металобрухту, а також виявлено та вилучено брухт чорних металів загальною вагою 265 кг., який ОСОБА_7 прийняв від населення за готівковий розрахунок та зберігав з метою подальшого збуту, а також знаряддя злочину, а саме: кантер.

02.10.2019 р. близько 14-30 год. ОСОБА_7 проходив неподалік будинку № 5 по вул. Бірюзова в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де навпроти під`їзду № 1 побачив металеву кришку люку типу «Т», що розташований на каналізаційному колодязі, і у нього повторно виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи повторно свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю очевидців, підійшов до вказаного колодязю, з якого підняв чавунну кришку люка вартістю 1625,32 грн., що належить КП «Кривбасводоканал», та поклавши її на плече пішов у бік буд. № 27 по вул. Дворнікова в Тернівському районі м. Кривого Рогу . Однак ОСОБА_7 не довів свій злочинний умисел до кінця, так як зі вказаним майном був зупинений перехожими.

01.11.2019 р. близько 11:30 год. ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину «Продукти-162» ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: м. Кривий Ріг, Тернівський район, вул. В. Терещенка, 1Ж, де у нього повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи повторно свій прямий злочинний умисел, скориставшись відсутністю очевидців, він взяв з прилавку дві банки ікри «Класичний посол» лососева зерниста, об`ємом 80 г. та дві банки ікри «Рибкоппродукт» лососева зерниста червона, об`ємом 120 г. загальною вартістю 647,53 грн., поклав їх у карман куртки, в яку був одягнений, та пройшовши через непрацюючі каси, залишив торгівельну залу. Однак ОСОБА_7 не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як із викраденим майном був зупинений працівниками магазину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду незаконний та підлягає зміні. В обґрунтування своєї позиції вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачений ст. 49 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України на момент постановлення оскаржуваного вироку сплив, а тому суд повинен був з`ясувати думку обвинуваченого щодо звільнення від кримінальної відповідальності за нереабілітуючими обставинами та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вказаний злочин. Просить вирок змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 21З КК України до покарання у видi обмеження волi строком на 1 piк; на пiдставi ч. 5 ст. 74 КК Украiни, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звiльнити ОСОБА_7 вiд призначеного покарання у зв`язку iз закiнченням строків давностi притягнення до кримiнальної вiдповiдальностi; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК Украiни до покарання у видi обмеження волi сроком на 2 роки; виключити посилання на ч. 1 ст. 70 КК України при призначеннi покарання за сукупнiстю кримiнальних правопорушень; на пiдставi ч. 4 ст. 70 КК Украiни, за сукупнiстю кримiнальних правопорушень, визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, бiльш суворим покаранням за вироком Тернiвського рйонного суду м. Кривого Роry вiд 28.07.2020 р., призначивши остаточне покарання у видi 4 poків позбавлення волi; в решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Звільнення від кримінальної відповідальності це відмова держави в особі відповідного суду від офіційного осуду, призначення покарання та визнання судимою особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у випадках, передбачених КК України та у порядку, встановленому КПК України.

Застосування інституту давності обумовлене зменшенням суспільної небезпечності кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила внаслідок спливу певного проміжку часу.

Строк давності це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вказаною нормою встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК України диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку, що передбачено положеннями ст. 285 КПК України.

Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Правовими положеннями ч. 3 ст. 288 КПК України встановлено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

На підставах, передбачених ст. 49 КК України, особа також може бути звільнена судом від покарання, у порядку ч. 5 ст. 74 КК України, зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Слід звернути увагу на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на підозрюваного, обвинуваченого чи захист, які мають право заявити відповідне клопотання.

Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального права суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно до положень ст. 285 КПК України роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Нероз`яснення судом першої інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Як встановлено зі змісту оскаржуваного судового рішення ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 213 КК України, в період з початку вересня 2019 року по 25.09.2019 року. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 213 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, оскільки за вчинення такого кримінального правопорушення передбачено покарання у вигляді штрафу у розмірі від 1500 до 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправні роботи на строк до 2 років або обмеженням волі на строк до одного року.

Зi змісту ч. 3 ст. 49 КК України вбачається, що перебiг давностi переривається, якщо до закiнчення зазначених у частинах першiй та другiй цiєї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виглядi позбавлення волi на строк не більше двох poків.

Згiдно матерiалiв кримiнального провадження ОСОБА_7 засуджений вироком Тернiвського районного суду м. Кривого Роry вiд 28.07.2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України за злочин, вчинений ним 17.04.2020 р.. Таким чином, строк давності був перерваний у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 213 КК України, закінчився 17.04.2023 року.

Попри наявність даних обставин в суді першої інстанції при судовому розгляді суд не дотримався вимог ст.ст. 285, 286 КПК України та не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів позбавлена можливості усунути виявлені порушення, допущені судом першої інстанції, оскільки судом першої інстанції не досліджувались безпосередньо докази, а проведено судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тож вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді: