ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року

м. Київ

справа № 718/1069/21

провадження № 51- 787 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 02 вересня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 12 грудня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000007, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, крім житла;

- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, крім житла.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 12 грудня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та за невстановлених обставин, умисно, незаконно придбав з метою подальшого збутута незаконно зберігав протягом невстановленого проміжку часу, а потім почав зберігати при собі особисто до 18 год 05 жовтня 2020 року з метою подальшого збуту психотропну речовину «амфетамін», загальною масою 0,09473 г. Цього ж дня, приблизно о 18:30 год, ОСОБА_7 поблизу магазину по АДРЕСА_2 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_8 (особою, відносно якої застосовано заходи забезпечення безпеки - забезпечення конфіденційності відомостей, шляхом зміни анкетних даних) та збув йому за 400 грн один згорток із фольги, у якому містилась психотропна речовина «амфетамін», загальною масою 0,09473 г.

В подальшому, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та за невстановлених обставин, умисно незаконно придбав з метою подальшого збуту та незаконно зберігав протягом невстановленого проміжку часу, а потім почав зберігати при собі особисто до 18:40 год 19 жовтня 2020 року з метою подальшого збуту психотропну речовину «амфетамін», загальною масою 0,09172 г. Цього ж дня, приблизно о 18:40 год, ОСОБА_7 поблизу домогосподарства за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_1 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_9 (особою, відносно якої застосовано заходи забезпечення безпеки - забезпечення конфіденційності відомостей, шляхом зміни анкетних даних) та збув йому за 400 грн один згорток із фольги, у якому містилась психотропна речовина «амфетамін», загальною масою 0,09172 г.

Крім цього, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та за невстановлених обставин, придбав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - «амфетамін», та почав зберігав її до 28 жовтня 2020 року включно. Потім, перенісши її до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , з використанням ваг та канцелярського ножа, розділив придбану психотропну речовину на необхідні порції, розфасував в паперові згортки та згортки з фольги, і в такому виді зберігав її з метою збуту до 28 жовтня 2020 року. Цього ж дня, в період часу з 19:59 год до 01:04 год 29 жовтня 2020 року, під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , було виявлено і вилучено психотропну речовину «амфетамін», загальною масою 0,22473 г.

Крім цього, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та за невстановлених обставин, придбав без метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та почав зберігав його до 28 жовтня 2020 року включно. Цього ж дня, в період часу з 19:59 год до 01:04 год 29 жовтня 2020 року, під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 381,54 г.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невірну, на його думку, кваліфікацію дій ОСОБА_7 у якого взагалі не було мети збуту. Стверджує про те, що матеріали кримінального провадження містять недопустимі докази, оскільки використання матеріалів НСРД з одного кримінального провадження в іншому було без дозволу слідчого судді апеляційного суду. Крім того вважає, що при повторному новому злочині необхідно було реєструвати нове кримінальне провадження, що не було зроблено. Так, за епізодом вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 від 05 жовтня 2020 року відомості були внесені в ЄРДР лише 16 жовтня 2020 року, а за епізодом від 19 жовтня 2020 року - 26 жовтня 2020 року, що на думку захисника, є порушенням ст. 214 КПК України. Тобто, під час проведення оперативної закупки в рамках розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000577 від 27 травня 2020 року, обставини збуту ОСОБА_7 05 та 16 жовтня 2020 року психотропної речовини, відомості про вчинення цих злочинів, не були внесені в ЄРДР, а розпочато розслідування в рамках того ж кримінального правопорушення. Зазначає, що в цьому кримінальному провадженні має місце провокація злочину зі сторони правоохоронних органів.

Під час касаційного розгляду захисник підтримав подану касаційну скаргу та вважав, що є підстави для скасування судових рішень.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор, під час касаційного розгляду, вважала за необхідне касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Положенням ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачена.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі вказує на недоведеність, на його думку, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, а саме збуту наркотичних засобів, та використання судом для обґрунтування своїх висновків недопустимих доказів.

Проте зазначені доводи захисника не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК України.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який був залучений працівниками правоохоронних органів до оперативної закупки психотропної речовини амфетаміну у ОСОБА_7 ; свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були понятими при огляді спочатку коштів для оперативної закупки, а в подальшому психотропної речовини, яка була видана оперативним закупником, та інших свідків.

Крім того, як обґрунтовано зазначив місцевий суд, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК Українитакож підтверджується даними, які містяться у: протоколі огляду особи (покупця) та інших речей і документів до початку проведення оперативної закупки від 05 жовтня 2020 року, згідно якого оглянуто ОСОБА_8 та вручено йому грошові кошти в сумі 400 грн; протоколі огляду особи (покупця) та інших речей і документів після проведення оперативної закупки від 05 жовтня 2020 року, згідно якого ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції згорток фольги з порошкоподібною речовиною, яку придбав у громадянина ОСОБА_7 за 400 грн; висновку експерта № 8.6-1186:20 від 13 жовтня 2020 року, відповідно до якого у наданій на дослідження порошкоподібній речовини, яку ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_7 , виявлено психотропну речовину - амфетамін, речовина масою 0,3066 г, містить 0,09473 г амфетаміну; протоколі огляду особи (покупця) та інших речей і документів до початку проведення оперативної закупки від 19 жовтня 2020 року, згідно якого оглянуто ОСОБА_9 та вручено йому грошові кошти в сумі 400 грн; протоколі огляду особи (покупця) та інших речей і документів після проведення оперативної закупки від 19 жовтня 2020 року, згідно якого ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції згорток фольги з порошкоподібною речовиною; висновку експерта № 8.6-1186:20 від 13 жовтня 2020 року, відповідно до якого у наданій на дослідження порошкоподібній речовини, яку ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_7 , виявлено психотропну речовину - амфетамін, речовина масою 0,2433 г, містить 0,09172 г амфетаміну; протоколі обшуку від 28-29 жовтня 2020 року виявлено та вилучені фрагмент фольги із порошкоподібною речовиною, фрагмент плитки з нальотом порошкоподібної речовини білого кольору, пластикову картку та лезо канцелярського ножа за нальотом порошкоподібної речовини білого кольору, фасувальні пакети прозорого кольору, речовину рослинного походження зеленого кольору, ваги з нальотом порошкоподібної речовини білого кольору; відповідно до висновку експерта № 8ю6-1306:20 від 29 грудня 2020 року, вилучені під час обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 речовини є психотропною речовино амфетамін, загально масою 0,699532 г та особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою, в перерахунку на суху речовину, 381,54 г.

Крім того, місцевий суд дав належну оцінку, зокрема, клопотанням щодо надання дозволю на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які тимчасово обмежують права фізичної особи від 10 червня та 19 серпня 2020 року; ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 31 серпня 2020 року; дорученні на проведення слідчих дій від 10 вересня та 16 жовтня 2020 року; постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 вересня та 16 жовтня 2020 року; заяві про конфіденційне співробітництво та про проведення НСРД; протоколу про хід і результати НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 04 листопада 2020 року; протоколу про результати проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 06 та 20 жовтня 2020 року

Будь-яких підстав ставити під сумнів показання свідків, які підтверджуються іншими об`єктивними доказами у кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено. Не наведено таких підстав і захисником в касаційній скарзі.

Вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПКУкраїни. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, диспозиції статей (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких засудженого визнано винуватим, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК Українидав належну оцінку доводам апеляційної скарги засудженого, які є аналогічними за змістом доводам касаційної скарги його захисника щодо мети збуту психотропної речовини, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.

З огляду на те, що доводи в касаційній скарзі захисника висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовують та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, а тому на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги захисника щодо визнання недопустимими доказами отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 та похідних від них даних, з точку зору дотримання вимог кримінального процесуального закону при їх одержанні та використанні, є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів як судом першої інстанції так і апеляційним судом.

Так, як вбачається зі змісту вироку, суд встановив, що НСРД проводились у кримінальному провадженні № 0000577, внесеного до ЄРДР 27 травня 2020 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 КК України.

З огляду на те, що постановою про виділення матеріалів досудового розслідування від 18 березня 2021 року з матеріалів кримінального провадження № 0000577 виділено матеріали досудового розслідування, у тому числі докази, отримані в результаті НСРД у кримінальне провадження № 0000007, а у результаті проведення НСРД виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке розслідується у даному кримінальному провадженні, тому суд відповідно до вимог ст. 257 КПК України дійшов висновку, що використання цих матеріалів у кримінальному провадженні № 0000007 не потребує отримання ухвал слідчого судді та правильно визнав вказані докази допустимими.

Отже, зіставивши й оцінивши з точки зору належності, допустимості та достатності зібрані у кримінальному провадженні докази, місцевий суд дійшов вмотивованого висновку, що їх сукупність у взаємозв`язку доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та необхідність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Всупереч посиланням захисника докази, на яких ґрунтується обвинувачення, були отримані в порядку, визначеномуКПК України, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх отримання. Переконливих доводів, які би свідчили про істотне порушення судом приписів ст. 94 КПК України, у касаційній скарзі не наведено.

Доводи захисника про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація до вчинення злочинів ОСОБА_7 , були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, і як такі, що не знайшли свого підтвердження, обґрунтовано визнані безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження містять протилежне.

Відповідно до вимогст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, призначене покарання ОСОБА_7 є обґрунтованими та за своїм видом і розміром відповідає вимогам статтям 50, 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування судових рішень чи їх зміну, не встановлено.

За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 02 вересня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3