КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001637 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано несплачену суму штрафу за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1010 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 170 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1925/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , у невстановлені час, місці та спосіб, діючи умисно, незаконно придбав наркотичний засіб, який помістив до наплічної сумки, яка була при ньому, чим став незаконного зберігати наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту.

05 жовтня 2022 року о 12:30 за адресою: м. Київ, просп. Голосіївський, 82, під час обшуку у затриманого ОСОБА_7 було виявлено та вилучено дві упаковки таблеток в кількості 18 штук, які містять у своєму складі наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою у кожній таблетці по 0,022 г, загальною масою 0,396 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити та постановити ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. Виключити з вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 07.11.2022 року стосовно ОСОБА_7 вказівки про наявність у обвинуваченого незнятої та непогашеної судимості.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений попередньо засуджувався вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2018 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який набрав законної сили 23.03.2018. Дворічний строк, з моменту набрання зазначеним вироком законної сили, минув 23.03.2020. Штраф обвинуваченим ОСОБА_7 не сплачено.

Тому суд першої інстанції при ухваленні даного вироку не повинен був враховувати несплачений обвинуваченим штраф, призначений попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2018, оскільки упродовж 2 років з моменту набрання вироком законної сили його не було виконано, та відповідно, призначати покарання за сукупністю вироків, згідно положень ст. 71 КК України.

Проте, судом першої інстанції проігноровано дані норми матеріального права, обов`язкові вимоги ст. 80 КК України, згідно яких особа звільняється від відбування покарання, якщо вирок, яким її засуджено до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, не було виконано протягом 2 років з моменту набрання законної сили, які підлягали обов`язковому застосуванню, до обвинуваченого помилково не застосовано.

Крім того, всупереч встановленим у ході судового розгляду обставинам, ігноруючи положення ст.ст. 5, 88, 89 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, місцевий суд помилково зазначив у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, що обвинуваченим вчинено кримінальний проступок у період незнятої та непогашеної судимості за попереднім вироком. Однак, попередня судимість ОСОБА_7 не має правового значення і не повинна враховуватися під час призначення кримінального покарання. Дане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки могло завадити ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Таким чином, вважає, що встановлені судом обставини, не відповідають дійсності, оскільки обвинувачений, насправді, не має незняту та непогашену у встановленому законом порядку попередню судимість. Відповідні відомості безпідставно зазначено у вироку та помилково враховувалися під час призначення йому покарання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також захисника ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначено судом з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, судом при призначенні покарання враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 діяння, яке є кримінальним проступком, кількість наркотичного засобу, яку обвинувачений незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту, що він свою вину у вчиненому визнав повністю та щиро розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а його щире каяття - як обставину, що його пом`якшує, на підставі чого прийшов до висновку, що необхідним, достатнім та справедливим для ОСОБА_7 буде покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з чим погоджується і колегія суддів.

Як не заперечує щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України і прокурор.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд безпідставно послався в оскаржуваному вироку на попередню судимість ОСОБА_7 та призначив йому остаточне покарання на підставі ст. 71 КПК України за сукупністю вироків, то вони є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КПК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно зі ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

У відповідності до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості зокрема є особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

За правилами, встановленими ст. 90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, до ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який обвинувачений не сплатив.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року набрав законної сили 23.03.2018 року, давність виконання вироку не переривалася, діяння передбачене ч. 1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком, а призначене ОСОБА_7 за нього покарання є менш суворим, ніж обмеження волі, а тому, виходячи з вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, строк давності виконання цього вироку закінчився 23.03.2020 року. У зв`язку з цим, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року, суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України та призначив йому покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання несплаченої суми штрафу за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року.

Також вищенаведені обставини, у відповідності до вимог ст.ст. 88, 90 КК України, дають підстави вважати, що на момент ухвалення вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року, судимість ОСОБА_7 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року була погашена, а тому суд допустився помилки, зазначивши у вступній частині цього вироку, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року зміні, шляхом виключення з його вступної частини посилання на те, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою, а також із мотивувальної та резолютивної його частин - посилання на застосування положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити із вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою, а також із мотивувальної та резолютивної його частин - посилання на застосування ст. 71 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3