КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000069 стосовно -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.05.2022 Подільським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 06.02.2023 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 місяців арешту, на підставі ст. 71, 72 КК України остаточно призначене покарання - 5 років 3 місяці позбавлення волі,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва - ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 31 березня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання:

за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 (пять) років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 186 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі.

За ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.02.2023 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання - 27 січня 2023 року, при цьому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 27 січня 2023 року по 21 березня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 08.01.2023 року близько 16 год. 30 хв., перебуваючи на загальному коридорі шостого поверху будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану таємно викрав велосипед марки CORRADO KANIO 2.1 вартістю 10371 грн. 25 коп. на якому встановлені нові шиповані педалі марки MPEDO DF-1344 вартістю 764 грн.97 коп., який належить ОСОБА_9 та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 11136 грн. 22 коп.

Крім цього, 14.01.2023 року приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи біля бювету за адресою: м. Київ, вул. Світлицького, 30/20, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов позаду до потерпілої ОСОБА_10 та непомітно для неї втягнув із правої кишені її куртки мобільний телефон марки Samsung galaxy M32 вартістю 7986 грн. 35 коп. та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

23.01.2023 року о 04 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території гаражного кооперативу "Тюльпан" в м. Києві, вул. І.Виговського, 6-Б, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля, що належить ОСОБА_11 та шляхом відкриття дверей проник до салону автомобіля марки Audi 100 2.3 E д.н.з. НОМЕР_1 звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2628 грн.24 коп.

25.01.2023 року о 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на 13-му поверсі 6-го під"їзду будинку 20-Д по проспекту Г.Гонгадзе в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану, маючи при собі необхідні знаряддя для вчинення злочину, підійшов до дверей технічного приміщення та шляхом злому навісного замка проник до примішення, звідки таємно викрав ліфтове обладнання з двигуна, а саме електромагнітне гальмо МП-201 в кількості 2 шт. вартістю за одну одиницю - 2736 грн.89 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив КП "Керуючій компанії з

27.01.2023 року близько 16 год. 05 хв. ОСОБА_7 , проходячи біля будинку № 123 по вул. Кирилівській у м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на відкрите, повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, діючи відкрито та з корисливих мотивів підійшов позаду до потерпілої ОСОБА_12 та шляхом ривку вихопив жіночу сумку з майном останньої та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 369 грн. 73 коп.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, поєднану з проникненням у житло, тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, а також відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану, тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 186 КК України.

На вказаний вирок прокурор Подільської окружної прокуратури м. Києва - ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Оболонського районного суду Києва від 06.02.2023 року ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що інкриміновані ОСОБА_7 злочини, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, останній вчинив 08.01.2023, 14.01.2023, 23.01.2023, 25.01.2023, 27.01.2023, тобто до ухвалення попереднього вироку Оболонського районного суду м. Києва від 06.02.2023, проте суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до ухвалення незаконного вироку та є підставою для його скасування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження № 0000069та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вказане судове рішення в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню і незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за кожне вчинене ним кримінальне правопорушення окремо та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначив остаточне покарання за правилами, передбаченими статтею 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, приєднавши до покарання призначеного за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.02.2023 року.

Проте, поза увагою суду залишилась та обставина, що всі інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, останній вчинив у січні 2023 року, а саме 08.01.2023, 14.01.2023, 23.01.2023, 25.01.2023 та 27.01.2023, тобто до постановлення вироку стосовно ОСОБА_7 Оболонським районним судом м. Києва від 06.02.2023 року.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не врахував та при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню і не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції.

За викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв"язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та замість застосування судом положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання слід застосувати положення частини 4 ст. 70 КК України на підставі якої за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.02.2023 року у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком у виді позбавлення волі строком на 7 років, визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання - 7 років позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва - ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 березня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - змінити та замість застосування положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 186 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.02.2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3