ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2258/23 Справа № 932/7640/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000106 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України

Встановила:

Вироком Бабушкінського районного суду м Дніпропетровська від 11 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

-за ч.2 ст.311 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 місяці 4 дні.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк на 2 (два) роки 2 місяці 4 дні.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення у межах даного кримінального провадження із розрахунку день позбавлення волі за день, з 08.05.2020 року по 12.07.2022 року, включно.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, у зв`язку з повним відбуттям покарання за даним вироком.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, обраний ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він у невстановленому слідством час та місці, з невстановленого джерела, реалізуючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, незаконно, без мети збуту, придбав рідини масами 9,1466 г та 12,9385 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,4592г та 0,6586 г, а загальна маса 1,1178г, що є великим розміром, які ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту, у великих розмірах, зберігаючи при собі, доставив за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно, у великих розмірах, без мети збуту, зберігати до 07.05.2020 року.

07.05.2020 року в період часу з 08 години 50 хвилин до 09 години 25 хвилин співробітниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено рідини масами 9,1466 г та 12,9385 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,4592г та 0,6586 г, загальною вагою 1,1178г, що становить великий розмір наркотичного засобу, який ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту, у великих розмірах, придбав та зберігав за місцем свого мешкання.

Вищезазначені умисні дії ОСОБА_7 , що виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 , в невстановлені слідством час та місці, з невстановленого джерела, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсору у великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення наркотичного засобу «опій ацетильований», незаконно, з метою використання для виготовлення наркотичного засобу, придбав невстановлену кількість прекурсору - ангідриду оцтової кислоти, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, у великих розмірах, який доставив за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , та став незаконно, з метою їх використання для виготовлення наркотичного засобу «опій ацетильований», зберігати у великих розмірах.

В подальшому, ОСОБА_7 в невстановлений слідством час, використав частину ангідрід оцтової кислоти для виготовлення з даного інгредієнту наркотичного засобу «опій ацетильований», а іншу продовжив незаконно, з метою використання для виготовлення наркотичного засобу «опій ацетильований», зберігати у великих розмірах за місцем мешкання до 07.05.2020 року.

07.05.2020 року в період часу з 08 години 50 хвилин до 09 години 25 хвилин співробітниками поліції за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , проведено санкціонований обшук, в ході проведення якого виявлено та вилучено пластикову ємкість з рідиною масою 8,4901 г, що є ангідридом оцтової кислоти, яку віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, що є великим розміром прекурсору, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав у великих розмірах, з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу.

Вищезазначені умисні дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів, з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, у великих розмірах, кваліфіковані за ч.2 ст.311 КК України.

Прокурор не погодився з таким рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до вимог ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Відповідно до ст. 73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо.

Проте як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального закону, в якому закріплено принцип обчислення строків покарання, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця 4 дні, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, просила їх задовольнити.

Обвинувачений та його захисник залишити вирішення питання про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення на розсуд суду.

В судових дебатах сторони кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 311 КК України апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про правильність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до ст. 73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо.

У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1)заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Крім того, згідно з правовою позицією, яка викладена у висновку Верховного Суду України, суди повинні спершу призначити одне з видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення до фактично призначеного покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях (постанова ВСУ від 01.10.2015 № 5-118 кс 15).

У порушення зазначених норм закону, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального законодавства, в якому закріплено принцип обчислення строків покарання, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки2 місяці 4 дні, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п. 4 ч, 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні в частині призначеного покарання, а саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України, в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 311 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4