ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/597/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/880/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 липня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дніпровка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 25 січня 2005 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 26 грудня 2005 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

3) 23 січня 2007 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

4) 31 серпня 2010 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 17 листопада 2014 року Бердянським міським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186, ст. 69 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

6) 18 грудня 2014 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

7) 4 лютого 2015 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

8) 18 грудня 2014 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднане покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2014 року та призначене остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

9) 18 лютого 2015 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі;

10) 20 червня 2019 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

11) 15 жовтня 2019 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 566 грн. 34 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

6 січня 2023 року, приблизно о 12.45 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщені магазину «Продукти», який розташований за адресою: Запорізька область, Василівський район, с. Приморське, вул. Центральна, буд. 50, будучі раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, маючи умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 , шляхом обману, достовірно знаючи, що повертати майно не буде, під приводом тимчасового користування, отримав від ОСОБА_8 мобільний телефон, марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 4X 3/32 GB», у корпусі бежевого кольору, іmeі1: НОМЕР_1 іmеі2: НОМЕР_2 без чохла, з сім-картою, марки «Lifecell» № НОМЕР_3 . Після чого, з місця вчинення злочину зник, та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1716 гривень 67 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність таких, що його обтяжують.

Так, він визнав свою провину у повному обсязі та щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, з боку потерпілого відсутні матеріальні та моральні претензії, оскільки йому була відшкодована уся завдана шкода, потерпілий не наполягав на призначенні покарання, пов`язаного з позбавлення волі.

Крім того, незважаючи на наявність у нього не погашеної та не знятої судимості, він повністю відбув весь термін покарання, призначений попереднім вироком суду.

Зазначає, що він може виправитись без ізоляції та більше не буде скоювати злочини, жалкує про вчинене.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити за ч. 2 ст. 190 КК України покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 про час та місце розгляду поданої ним апеляційної скарги повідомлявся у встановленому законом порядку шляхом надсилання поштою повістки за місцем його проживання. До апеляційного суду не з`явився, із заявою про відкладення розгляду справи не звертався.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів; визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має не зняту та не погашену судимість, не одружений, неповнолітніх або малолітніх дітей на утриманні не має, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд першої інстанції врахував відсутність у потерпілого претензій до обвинуваченого.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 11 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у виді 1 року позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції тяжкості вчиненого злочину, повного визнання вини, щирого каяття, наявності пом`якшуючих та відсутності обтяжуючих покарання обставин, відшкодування потерпілому завданих збитків, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 190 КК України, покарання не в максимальних межах санкції.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 332/597/23