ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2158/23 Справа № 186/1121/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро матеріали кримінального провадження №0000093 від 03.03.2020 року щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , поданими на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2023 року, яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Миколаївки, Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянка України, яка має неповну середню освіту, вдова, непрацююча, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , не судима,

визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України із призначенням їй покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього особисто належного їй майна, крім житла.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06 серпня 2020 року по 03 вересня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні в частині зберігання за місцем її проживання, по АДРЕСА_2 4 сліп пакетів з кристалічною речовиною масами 0,0435 г., 0,0197 г., 0,0169 г., 0,0171 г, які містять психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений масами відповідно 0,0206 г., 0,0091 г. 0,0072 г., 0,0078 г., з метою подальшого збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та виправдано ОСОБА_8 на підставі пункту 1 частини 1 статті 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 у вигляді застави, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Внесену ОСОБА_10 заставу в сумі 42040 (сорок дві тисячі сорок) гривень 00 копійок після набрання вироком законної сили повернуто заставодавцю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в розмірі 2942 (дві тисячі дев`ятсот сорок дві) гривні 10 копійок.

Доля речових доказів вирішена у відповідності ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду першої інстанції встановлено, що у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_8 незаконно придбала з метою подальшого збуту кристалічну речовину загальною масою 0,9441 г., яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежено, загальною масою 0,0647 г., яку незаконно зберігала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого незаконного збуту.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут вищевказаної психотропної речовини, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №23 по вул.Гагаріна в м.Першотравенську Дніпропетровської області, 23 квітня 2020 року приблизно об 11 годині 00 хвилин незаконно збула ОСОБА_11 два сліп-пакета з кристалічною речовиною масою 0,0200 г.та 0,0181 г., яка містить в собі психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений, масою 0,0167 г. та 0,0089 г. відповідно, за що отримала від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 300 грн., а іншу частину психотропної речовини «метамфетамін» продовжувала незаконно зберігати за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою з метою подальшого збуту.

23 квітня 2020 року у період часу з 17 години 05 хвилин до 19 години 30 хвилин під час проведення обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , було вилучено два сліп-пакети з кристалічною речовиною масами: 0,0127 г., 0,8933 г. яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений, масами відповідно: 0,0061 г., 0,0330 г. які ОСОБА_8 незаконно зберігала з метою подальшого збуту.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2023 року оскаржений прокурором та захисником.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

Аргументує тим, що судом при призначенні покарання не в повній мара враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку. Так, судом у порушення вимог ст.374 КПК України, а також ст.ст.50,65,66 КК України без наведення обставин, які пом`якшують покарання, невмотивовано призначено мінімальне покарання за ч.2 ст.307 КК України, яке є необґрунтованим внаслідок м`якості.

Прокурор зазначає, що призначивши обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років, не реалізовуватиметься мета покарання, яка передбачає не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

З огляду на вищенаведене прокурор вважає, що невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку, яким призначити більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Захисник вважає незаконним вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Захисник зазначає про неналежність та недопустимість доказів, які судом покладені в основу обвинувачення. Так, протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 03 березня 2020 року, відповідно до якої ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_8 займається збутом наркотичної речовини не може бути належним та допустимим доказом, так як ОСОБА_12 є свідком обвинувачення, а в судовому засіданні від 04.02.2022 року прокурор відмовився від його виклику та допиту в якості свідка. у зв`язку з чим обставини, викладені в даному протокол в судовому засіданні не підтвердились. По тій самій причині не можуть бути визнані належними та допустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 березня 2020 року, згідно до яких ОСОБА_13 та ОСОБА_12 впізнали ОСОБА_8 , як особу, яка займається збутом метамфетамину та наркотичних засобв.

Крім того, постанова прокурора про проведення негласних слідчих розшукових дій щодо ОСОБА_8 належним чином не була обґрунтована та підстави її винесення не були доведені у суді, що свідчить про неналежність та недопустимість доказів, отриманих під час даної процесуальної дії.

Захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належним чином підтверджені докази про те, що як до проведення оперативної закупки 23.04.2020 року, так і після її проведення ОСОБА_8 окрім як закупнику, збувала психотропні чи наркотичні засоби.

Окрім того, як вбачається з протоколу про результати аудіо, відеоконторлю місця, складений 28.04.2020 року свідок був обладнаний приладами аудіо та відео контролю. Разом з тим, у протокол, не зазначено, хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на закупника спеціальне обладнання, не вказано, яке конкретно обладнання було встановлено.

Також захисник звертає увагу суду на покази свідків, допитаних під час судового розгляду, які жодним чином не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному провадженні.

Так, сторона захисту вважає, що стороною обвинувачення не було надано суду переконливих доказів того, що ОСОБА_8 збувала наркотичні засоби, внаслідок чого можна зробити висновок про наявність провокації з боку правоохоронних органів задля примушування ОСОБА_8 вчинювати зазначені кримінальні правопорушення, а суд першої інстанції не перевірив належним чином в сукупності зазначені обставини, у зв`язку з чим кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.248 КПК України.

Під час апеляційного перегляду:

- захисник ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_8 підтримали подану захисником апеляційну скаргу, яку просили задовольнити, а провадження закрити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор ОСОБА_6 підтримала подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу у повному обсязі викладених у ній доводів та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції розглядає матеріали кримінального провадження у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація її дій за ч.2 ст.307 КК України, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Так, судом першої інстанції було досліджено ряд доказів, якими підтверджується вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення, а саме:

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 03 березня 2020 року (т-1, а.с.73-74) від ОСОБА_12 про відому йому обставину збуту ОСОБА_14 метамфетаміну на території м.Першотравенська;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 березня 2020 року (т-1, а.с.79-82), які свідчать про те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 упізнали ОСОБА_8 як особу, яка займається збутом наркотичних речовин;

- протокол про результат контролю за вчиненням злочину від 23 квітня 2020 року (т-1, а.с.91-96), якими зафіксовано перебіг проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 за участю оперативного закупника ОСОБА_11 , понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ;

- протокол про результати аудіо-відеоконтролю місця (за особою) від 23 квітня 2020 року та доданими до нього відеозаписами (т-1, а.с.97-98), якими зафіксовано подію збуту ОСОБА_8 . ОСОБА_11 наркотичних засобів;

- протокол обшуку від 23 квітня 2020 року та доданими до нього відеозаписами (т-1, а.с.99-107), відповідно до якого під час санкціонованого у житлі ОСОБА_8 обшуку були вилучені сліп-пакети із речовиною білого кольору, які були знайдені за вимикачем світла та грошові кошти;

- висновок експерта №19/104-8/2138 від 10.06.2020 року (т-1, а.с.120-126), згідно із яким вилучений під час обшуку на вимикачі світла відбиток пальця руки належить ОСОБА_8 ;

- висновок експерта №19/104-17/2/170 від 04 травня 2020 року (т-1.а.с.129-141), відповідно до якого вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку речовина є наркотичною метамфетаміном масою 0,0061, 0,0330 г;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 квітня 2020 року (т-1, а.с.154-156), відповідно до яких ОСОБА_11 упізнав ОСОБА_8 як особу, яка займається збутом наркотичних речовин;

- протокол огляду від 24.04.2020 року телефону ОСОБА_8 , під час якого виявлена переписка у месенджерах між ОСОБА_8 та свідками Березіним і Нечкіною, які замовляли у ОСОБА_8 для придбання певний товар.

Суд належним чином проаналізував кожний із доказів у цій частині обвинувачення на предмет їх належності і допустимості та прийшов до обгрунтованого висновку про те, що зазначена сукупність доказів свідчить про доведеність «поза розумним сумнівом» вини ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропних речовин і правильності кваліфікації її дій за ч.2 ст.307 КК України.

Судом також наведені належним чином умотивовані висновки щодо відсутності у даному випадку з боку правоохоронних органів провокації злочину, із посиланням на відповідні рішення ЄСПЛ, оскільки, матеріали кримінального провадження містять докази того, що правоохоронні органи до початку проведення НСРД вже мали відомості від декількох сторонніх осіб про те, що ОСОБА_8 займається збутом наркотичних речовин, зокрема, і за своїм місцем мешкання.

Доводи апеляційної скарги захисника у цій частині є аналогічними із висловленою ним позицією під час розгляду справи у суді першої інстанції, суд їх належним чином перевірив та погодився із доводами захисника щодо неналежності як докази пояснення допитаних судом свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а, також, визнав недопустимими протокол обшуку ОСОБА_8 від 23.04.2020 року ( оскільки, він був проведений із порушенням вимог ч.7 ст.223 КПК України) і, відповідно, визнав недопустимими речові докази, вилучені під час такого особистого обшуку метамфітамін масою 0,0206 гр, 0,0091 гр, 0,0072 гр, ).0078 гр та купюру номіналом 50 гр.

За цією частиною обвинувачення ОСОБА_8 була обґрунтовано виправдана і доводи апеляційної скарги захисника у цій частині вироку колегія суддів вважає неспроможними.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним виключити із вступної та мотивувальної частини вироку суду вказівку на те, що ОСОБА_8 є особою, яка раніше була засудженою за ст.309 КК України і знову вчинила злочин у сфері незаконного обігу психотропних речовин, погодившись із зазначеними в обох апеляційних скаргах обставинами.

Суд першої інстанції призначив покарання для ОСОБА_8 у відповідності із вимогами ст.65 КК України: врахував та зазначив, що скоєний обвинуваченою злочин є тяжким, ОСОБА_8 є вдовою і не має утриманців, не працює, використовуючи для прибутку незаконні дії по збуту наркотичних речовин, відповідно до ст.89 КК України вважається особою, що раніше не була судима. Обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання, судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що призначений ОСОБА_8 вид та розмір покарання є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нею нових злочинів.

Підстав для скасування у цій частині вироку суду та запропонованого прокурором посилення покарання колегія суддів не убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на засудження за ст.309 КК України ОСОБА_8 за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 травня 2020 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Повний її текст буде проголошений 31 липня 2023 року о 09 годині 55 хвилин.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4