Провадження №11-кп/801/538/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.03.2023 року у кримінальному провадженні №0000039 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Котюжинці Калинівського району Вінницької області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше не судимої

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 436-2 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

В с т а н о в и в:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.03.2023 року змінити, призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 1 рік та покласти на ОСОБА_7 обов"язки передбачені ст. 76 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.03.2023 року змінити, призначити покарання у виді двох років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.75 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 1 рік та покласти на ОСОБА_7 обов"язки передбачені ст. 76 КК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.03.2023 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 КК України, та призначено їй покарання у вигляді двох років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі одна тисяча вісімсот вісімдесят сім гривень 70 копійок в дохід держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 26.04.2022 року, на два мобільні телефони скасовано.

Долю речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушенняза наступних обставин.

ОСОБА_7 , маючи проросійськи налаштовану позицію, яка випливає з вподобаного та поширеного нею в період з 22.09.2019 року по 02.04.2022 року у всесвітній мережі Інтернет інформаційного контенту зазначеної спрямованості, вчиняла дії з поширення матеріалів антиукраїнського характеру, в тому числі й таких, що містять глорифікацію осіб, які здійснювали та здійснюють збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році, та представників збройних формувань російської федерації.

ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму помешканні за місцем свого проживання, у період між 2007 та 2012 роками, точний час не встановлено, використовуючи для ідентифікації користувача свій власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , створила особисту сторінку у соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_9 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 . На вказаній сторінці, в розділі стосовно персональної інформації користувача, ОСОБА_7 вказала дату народження « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В подальшому, ОСОБА_7 використовувала сторінку з особистою, в тому числі протиправною, метою, також використовуючи при цьому власний смартфон із встановленим додатком під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що забезпечує доступ до зазначеної соціальної мережі.

Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Одноклассники» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», введеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 року № 133, та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020 року, затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - «VPN», умисно, цілеспрямовано, переслідуючи антиукраїнські ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі щодо можливості поширення інформації через всесвітню мережу «Інтернет» серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовувала власну сторінку у соціальній мережі «Одноклассники», в тому числі з метою вчинення злочину.

02.04.2022 року ОСОБА_7 , продовжуючи висловлювати серед невизначеного кола осіб - користувачів соціальної мережі «Одноклассники» свою проросійську позицію, у порушення вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції» № 2110-ІХ від 03 березня 2022 року, перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), діючи умисно, з вищезазначених неправомірних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою глорифікації осіб, які брали участь у збройній агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, та представників збройних формувань російської федерації, підтримала проросійські наративи щодо збройного конфлікту на території України шляхом поширення публікації та фотоматеріалів з цього приводу.

02.04.2022 року ОСОБА_7 , із використанням власного мобільного телефону марки «Орро А31» (ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 ) та облікового запису у соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснила вхід на власну сторінку у зазначеній соціальній мережі за вказаним посиланням, відшукала у спільноті проросійської спрямованості під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (ІНФОРМАЦІЯ_5 ) публікацію антиукраїнського змісту та натиснула функцію «Класс!», яка у подальшому призвела до запрограмованого у цій соціальній мережі алгоритму - « ІНФОРМАЦІЯ_6 », та відповідно закріплення публікації на сторінці аккаунту. Тим самим, ОСОБА_7 розмістила та поширила згідно алгоритму роботи інтернет-ресурсу «Одноклассники», у більшій доступ для перегляду іншими користувачами публікацію (ІНФОРМАЦІЯ_5 ) із 2 (двома) графічними зображеннями (фотознімками) особи чоловічої статі у військовій формі зразка збройних сил російської федерації, що супроводжувалися пояснювальним текстом змісту: «ІНФОРМАЦІЯ_8».

В даній публікації очевидно міститься звеличення особистих та професійних якостей, вихваляння вчинків командуючого дальньої авіації збройних сил російської федерації генерал-лейтенанта ОСОБА_10 , через підкреслення лише добрих якостей у ході здійснення ним військових задач та прославляння у формі створення популярності зазначеній військовій службовій особі збройних сил російської федерації, шляхом акцентування уваги на вищих державних нагородах, посадах високого рангу та званнях вищого офіцерського складу збройних сил рф. Тобто глорифікується особа ОСОБА_11 як така, що здійснювала збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році, та представника збройних формувань російської федерації.

Вказана публікація, вподобана та поширена 02.04.2022 року від імені ОСОБА_7 , отримала в ході ознайомлення з нею невизначеного кола осіб, у тому числі за сприяння ОСОБА_7 , біля 2900 вподобань - відміток «Класс!», тим самим поширюючись далі, а також 11 коментарів та 62 відмітки «Поделиться».

Відповідно до висновку експерта зонального експертного сектору Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Управління СБ України в Одеській області № 79 від 24.06.2022 року, у вищезазначених матеріалах (публікації та графічних матеріалах до неї за посиланням (ІНФОРМАЦІЯ_9 ), які ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_7 розмістила та поширила на своїй особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_9 » (ІНФОРМАЦІЯ_2 ), з лінгвістичної точки зору міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році, та представників збройних формувань російської федерації.

При цьому, ОСОБА_7 , шляхом умисного та цілеспрямованого вираження в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники» (ІНФОРМАЦІЯ_2) під іменем « ОСОБА_9 », антиукраїнських поглядів, підтверджує проросійські наративи, та окреслює вірність ворожої пропаганди щодо агресії російської федерації проти України.

Вимоги апеляційних скарг захисника, обвинуваченої мотивовано тим, що суд першої інстанції призначаючи покарання не надав оцінку долученим в ході судового розгляду доказам сторони захисту, а саме тому , що ОСОБА_7 є пенсіонеркою за віком з 08.04.2008 року, має трудовий стаж лікарем педіатром, який складає 46 років, з 02.08.1976 року працює лікарем сiмейної медицини КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги практики Вороновицької селищної ради, згідно характеристики з місця роботи КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Вороновицької селищної ради» характеризується позитивно, згідно довідки про склад сім"ї від 01.11. 2022 року № 854/14-01/22 проживає з донькою та онуком, згідно виписки із медичної карти хворого має хронічні захворювання, повністю визнає себе винуватою.

Тому, вирішуючи питання про можливість застосування положень ст.75, ст. 76 КК України відносно ОСОБА_7 , на думку сторони захисту, слід врахувати, що обвинувачена вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 436-2 КК України, який належить до категорії нетяжких, злочин вчинено вперше у похилому віці, обвинувачена є пенсіонеркою за віком, раніше не судима, має незадовільний стан здоров`я, за місцем роботи характеризується виключно позитивно, щиро розкаялась на стадії апеляційного розгляду, що вказує про можливість її виправлення без реального відбування покарання та буде цілком достатнім для її виправлення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, вирок суду залишити без змін, захисника ОСОБА_6 , обвинувачену ОСОБА_7 , які просили задоволити апеляційні скарги з підстав зазначених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченої, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги захисника, обвинуваченої підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 КК України у апеляційних скаргах захисника, обвинуваченої не оспорюються.

В апеляційних скаргах сторона захисту викладає доводи щодо можливості застосування ст.75, ст. 76 КК України.

Однак, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченої в частині застосування ст. 75 КК України.

Про неможливість застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням свідчить той факт, що вона вчинила кримінальне правопорушення, яке відповідно до розділу ХХ КК України відноситься до кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку в той час, коли відповідно до указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність даних правопорушень.

Щодо врахування при призначенні покарання обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, на яку в апеляційній скарзі захисник, обвинувачена звертають увагу, то колегія суддів приходить до висновку про те, що виказане з боку ОСОБА_7 в ході апеляційного розгляду, а саме щире каяття не може слугувати виключної підставою для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, оскільки остання хоча і визнала свою провину та розкаялася, однак даний факт викликаний усвідомленням невідворотності покарання та наявністю вагомих доказів на підтвердження вини обвинуваченої, яке направлене на її пом`якшення.

Також суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Перевіривши обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченої з урахуванням її ставлення до вчиненого, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для зміни вироку суду в частині призначення покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м"якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої ОСОБА_7 та визначив покарання у виді двох років позбавлення волі без конфіскації майна.

На думку суду апеляційної інстанції, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та особі обвинуваченої через суворість в зв"язку з наступним.

Вимогами п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р.«Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.

На думку суду апеляційної інстанції, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься відповідно до ст. 12 КК України до нетяжких злочинів, особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше не судима, під час апеляційного розгляду вину визнала, розкаялася, згідно характеристики КНП « Центр первинної медико-санітарної допомоги Вороновицької селищної ради» характеризується позитивно (а.с. 209); є пенсіонеркою, що підтверджується копією пенсійного посвідчення № НОМЕР_5 серія НОМЕР_6 (а.с. 213) та копією трудової книжки серії НОМЕР_7 відносно ОСОБА_7 (а.с. 220-225 том 1), згідно довідки про склад сім`ї від 01.11.2022 року № 854/14-01/22 проживає з дочкою та онуком( а.с. 214); згідно виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Вороновицької селищної ради» від 05.10.2022 року має ряд хронічних захворювань(а.с.219); наявність грамот, якими нагороджувалася ОСОБА_7 ( а.с.215-218); обставини кримінального правопорушення, покарання у виді позбавлення волі строком один рік без конфіскації майна відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде достатнім та справедливим для обвинуваченої, сприятиме досягненню основної мети покарання та запобігатиме вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно дост. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку суду першої інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409,414,419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника, обвинуваченої задоволити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.03.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 436-2 КК України змінити в частині призначення покарання .

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 436-2 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4