УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року

м. Київ

справа № 125/1966/21

провадження № 51-3972 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 31 березня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від

30 травня 2023 року щодо останнього,

встановив:

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 31 березня 2023 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 310 КК України на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 307 КК України на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задоволено частково.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 31 березня 2023 року змінено в частині визначення покарання. Призначено ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна, що належить на праві власності, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, без конфіскації майна, що належить на праві власності.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він на початку весни 2021 року, більш точного часу не встановлено, без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, на земельній ділянці біля будинку на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є його мати - ОСОБА_7 , незаконно посіяв насіння коноплі для подальшого власного вживання та з метою збуту. Після цього, в порушення вимог ст. ст. 7, 15, 17, ч. 4 ст. 30 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» вирощував та культивував, розрихлюючи ґрунт та знищуючи бур`яни - шляхом просапування, 87 рослин коноплі, які відносяться до наркотичних засобів, та були вилучені 29 вересня 2021 року під час обшуку за місцем його проживання.

Крім цього, ОСОБА_8 , діючи умисно, будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, в силу чого достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, та відповідальність за їх незаконний обіг, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, навесні 2021 року, більш точного часу слідством не встановлено, на земельній ділянці, що розташована біля будинку на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , посіяв та займався культивацією посіяних ним рослин коноплі. Надалі влітку 2021 року частину посіяних ним рослин коноплі зірвав та висушив. Висушене листя рослин коноплі, придбане при вказаних вище обставинах, ОСОБА_8 від`єднав від стебел та подрібнив, тобто незаконно виготовив, після чого розфасовував по паперових згортках, які зберігав в будинку за місцем свого проживання для подальшого незаконного зберігання з метою збуту, тобто незаконно виготовив та довів до стану можливого для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

За наслідками проведеного 29 вересня 2021 року обшуку за місцем реєстрації та проживання обвинуваченого виявлено:

- паперові згортки з вмістом канабісу та відділених від стебла листків коноплі загальною масою 6275,45 г канабісу, що становить особливо великий розмір та психотропну речовина - амфетамін масою 0,0240 г, маса амфетаміну становить 0,0029 г, які ОСОБА_8 зберігав з метою збуту;

- електронні ваги, які містять нашарування тетрагідроканабінолу, який є канабіноїдом, що характерно для наркотичних засобів, отриманих з рослин роду Коноплі.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування зазначає, що висновки суду про наявність в діях засудженого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, не підтверджені письмовими доказами, показаннями свідків та ґрунтуються на припущеннях, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Висновки суду, що ОСОБА_5 мав умисел на зберігання наркотичних засобів з метою збуту не підтверджено доказами. Зазначає, що засуджений зберігав наркотичні засоби виключно для власного вживання, оскільки є наркозалежним, що підтверджується довідками про лікування та вилученням під час обшуку пристрою для куріння коноплі. На думку захисника, протокол обшуку від 29.09.2021 та похідні від нього висновки експертів є недопустимими доказами. Вказує на порушення права на захист під час проведення обшуку, оскільки засудженому не було роз`яснено право користуватися правовою допомогою адвоката. Стверджує, що виділені в окреме провадження за постановою прокурора з матеріалів кримінального провадження № 0000165 від 18.09.2021 письмові матеріали не долучалися до кримінального провадження

№ 0000195 від 03.11.2021, оскільки з цього приводу відсутня ухвала слідчого судді про доступ до речей і документів або процесуальне рішення слідчого та прокурора вважати виділені речі та документи доказами у цьому провадженні. Наведене, на її думку, свідчить про недопустимість всіх доказів виділених із кримінального провадження № 0000165 від 18.09.2021. Окрім цього, апеляційний суд, в порушення приписів ст. 419 КПК України, в оскаржуваній ухвалі не перевірив всіх доводів апеляційної скарги, не зазначив мотивів та підстав з яких доводи сторони захисту залишено без задоволення, в обґрунтування чого наводить твердження, які стосуються незгоди із висновками вказаного суду щодо оцінки апеляційних доводів сторони захисту.

Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При розгляді скарги Суд виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, при цьому переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 310 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, а тому судові рішення в цій частині не перевіряються.

Неспроможними є доводи касаційної скарги про відсутність в діях засудженого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано у повному обсязі.

Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Так, згідно з вироком, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення на підставі:

- показань обвинуваченого, який підтвердив, що посіяв, вирощував, сушив та зберігав коноплю для власних потреб, яку у подальшому під час обшуку було вилучено працівниками поліції, однак стверджував, що минулі роки вирощував 15-18 рослин, а вилучені 87 рослин насіялись самі, бо він сіяв не багато, для власних потреб;

- показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були понятими під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого, зміст яких викладено у вироку, і які на предмет належності та/або допустимості під сумнів не ставляться;

- ухвали слідчого судді Барського районного суду Вінницької області від 28.09.2021 (справа № 125/1644/21, провадження № 1-кс/125/233/2021), постановленої у кримінальному провадженні № 0000165 від 18.09.2021, якою надано дозвіл на обшук житла та іншого володіння за місцем проживання ОСОБА_5 , а саме житлового будинку та іншого володіння, які розташовані за адресою:

АДРЕСА_1 , власником яких є ОСОБА_7 ;

- протоколу обшуку від 29.09.2021 з додатками (фототаблицями та відеозаписами його проведення), зміст якого докладено наведено у вироку;

- постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 29.09.2021, відповідно до якої визнано речовими доказами та передано на зберігання вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 наркотичні засоби та психотропна речовина;

- висновків експертів № СЕ-19/102-21/14051-НЗПРАП від 04.10.2021,

№ СЕ-19/102-21/14054-НЗПРАП від 11.10.2021, № СЕ-19/102-21/14057-НЗПРАП від 07.10.2021, № СЕ-19/102-21/14053-НЗПРАП від 06.10.2021, № СЕ-19/102-21/14058-НЗПРАП від 27.10.2021, № СЕ-19/102-21/14060-НЗПРАП від 07.10.2021,

№ СЕ-19/102-21/14059-НЗПРАП від 06.10.2021, № СЕ-19/102-21/14056-НЗПРАП від 04.10.2021, № СЕ-19/102-21/14055-НЗПРАП від 04.10.2021, № СЕ-19/102-21/14061-НЗПРАП від 05.10.2021, № СЕ-19/102-21/14052-НЗПРАП від 12.10.2021,

№ СЕ-19/102-21/14063-НЗПРАП від 07.10.2021, № СЕ-19/102-21/14062-НЗПРАП від 04.10.2021, якими підтверджено, що під час обшуку 29.09.2021 року вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, загальною масою 6275,45 г (у перерахунку на суху речовину), психотропну речовину - амфітамін, масою 0,0029 г, наявність на вилученому пристрої для куріння особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, екстракту канабісу, а на поверхні електронних вагів - тетрагідроканабінолу;

- постанови прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування та про доручення здійснення досудового розслідування від 03.11.2021, за змістом якої прокурор постановив виділити з матеріалів кримінального провадження

№ 0000165 від 18.09.2021 в окреме провадження оригінали та копії матеріалів кримінального правопорушення за фактом виявлення за адресою:

АДРЕСА_1 , незаконного зберігання наркотичних засобів;

- постанови прокурора про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 04.11.2021, відповідно до якої матеріали досудового розслідування внесеного до ЄРДР за № 0000195 від 03.11.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, матеріали досудового розслідування внесеного до ЄРДР за № 0000196 від 03.11.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, та матеріали досудового розслідування внесеного до ЄРДР за № 0000197 від 03.11.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, об`єднані в одне провадження за № 0000195.

При цьому, під час судового розгляду захисником було заявлено клопотання про визнання недопустимими доказами протоколу обшуку та похідних від нього документів, яке визнано судом безпідставним, з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення, з яким погоджується колегія суддів касаційного суду.

Мотивуючи рішення у цій частині, суд вказав, що обшук житла та іншого володіння за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , проведено у повній відповідності до вимог статей 223, 236 КПК України, з дотриманням процедури його проведення, на законній підставі - ухвала слідчого судді Барського районного суду Вінницької області, уповноваженою та його проведення особою - слідчим ОСОБА_11 , за участю двох понятих, спеціаліста, оперативних працівників поліції, із застосуванням безперервного відеозапису слідчої дії (за виключенням оголошеної слідчим паузи). При цьому, виявивши під час обшуку речі, що мали ознаки вилучених з обігу, і які не були вказані в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, слідчим здійснено їх вилучення відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, та здійснено належне пакування. Разом з цим, з огляду на відсутність у ОСОБА_5 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні у межах якого здійснювався обшук, останній не користувався правами та гарантіями передбаченими КПК України для учасника кримінального провадження. Водночас, як встановив суд за наслідками перегляду відеозапису обшуку, ОСОБА_5 не вимагав присутності адвоката під час обшуку, будь-яких перешкод у залученні адвоката з боку слідчого не було. За результатами проведеного обшуку складено протокол процесуальної дії, який відповідає вимогам статей 104, 223, 236 КПК України, та підписаний усіма її учасниками, у тому числі і обвинуваченим, без зауважень.

Разом з цим, після отримання результатів експертиз, якими підтверджено, що вилучені під час обшуку речі є наркотичними речовинами та психотропною речовиною, прокурором у межах наданих йому повноважень та у спосіб визначений ст. 217 КПК України, прийнято постанову про виділення матеріалів досудового розслідування та про доручення здійснення досудового розслідування від 03.11.2021, на підставі якої відомості про це виділене провадження були внесені до ЄРДР за

№ 0000195 за ч. 3 ст. 307 КК України, та за № 0000196 від 03.11.2021 за ч. 2 ст. 310 КК України, що у подальшому постановою прокурора були об`єднані в одне провадження.

З огляду на передбачену ст. 217 КПК України процедуру виділення матеріалів кримінального провадження, яка у цьому випадку дотримана у повному обсязі, надуманими та такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону є доводи захисника про те, що письмові матеріали не долучалися до кримінального провадження № 0000195 від 03.11.2021, через відсутність з цього приводуухвали слідчого судді про доступ до речей і документів або процесуального рішення слідчого та прокурора вважати виділені речі та документи доказами у цьому провадженні.

Таким чином, відсутні підстави стверджувати про недопустимість протоколу обшуку від 29.09.2021 та відповідно і похідних від нього висновків експертів.

При цьому, вирішуючи питання про доведеність у діянні ОСОБА_5 мети збуту, місцевий суд вказав, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту, зокрема, при виготовленні, придбанні та зберіганні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасовування, поведінка суб`єкта злочину та те, що сама особа наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Зі змісту досліджених під час судового розгляду доказів, місцевий суд дійшов висновку про наявність в обвинуваченого мети збуту наркотичних засобів, про що свідчить особливо великий розмір наркотичних засобів, які обвинувачений зберігав у своєму домоволодінні, а також значний розмір рослин коноплі, які він посіяв і вирощував на своїй прибудинковій земельній ділянці, частина з яких була підв`язана, росла на обробленій доглянутій ділянці, де були відсутні інші рослини, що свідчить про цілеспрямований посів і вирощування, а не довільне самозасіяння. Про умисел на збут свідчить також спосіб упакування та розфасування наркотичних засобів, які були поділені на невеликі порції, завернуті в окремі згортки паперу та акуратно складені рядками у ящики з-під бананів. Крім того, під час обшуку в обвинуваченого були вилучені невеликі електронні ваги, які призначаються для точного зважування невеликої кількості продукції, які містили нашарування наркотичних засобів, що підтверджує ті обставини, що ваги використовувалися для фасування наркотичних засобів для продажу невеликими дозами.

При цьому, судом відхилено доводи сторони захисту на спростування наявності у обвинуваченого мети збуту з посиланням, що обвинувачений є наркозалежний та потребує наркотичних засобів для власного вживання, з огляду на те, що згідно медичної довідки обвинуваченому встановлено діагноз - розлади психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин двох видів - амфетамін і канабіс, систематичне вживання, синдром залежності ІІ ступеня. Проте масавилученогоамфетамінує незначною - 0,0029 г, у той час як канабіс обвинувачений зберігав в особливо великих розмірах.

За результатами оцінки доказів, досліджених під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та відповідно до приписів статей 50, 65, 70 КК України призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Не погодившись із вироком місцевого суду, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

За приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційних скарг сторони захисту, які є аналогічними доводам касаційної скарги, апеляційний суд дійшов належного висновку, що всі зібрані докази, які суд сприймав безпосередньо під час судового засідання і оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

При цьому, суд проаналізував доводи апеляційних скарг сторони захисту та прокурора, належним чином їх перевірив, надав достатні відповіді на них, з наведенням мотивів постановленого рішення, при цьому змінив вирок в частині застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Водночас, посилання захисника на залишення поза увагою апеляційного суду кількох доводів апеляційної скарги є неспроможними та за своїм змістом фактично зводяться до незгоди із висновками вказаного суду щодо оцінки апеляційних доводів сторони захисту.

Верховний Суд вважає, що вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК України.

Переконливих аргументів, які б свідчили пронаявність підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не наведено та Судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а із касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 430 КПК України суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття касаційного провадження вирішує питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються. Отже, за відсутності підстав для відкриття касаційного провадження питання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень не вирішується.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 31 березня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2023 року щодо останнього.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3