ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

іменем України

Справа № 210/897/23

Провадження № 1-в/210/125/23

"28" квітня 2023 р.

Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кривий Ріг заяву засудженого:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, має професійно-технічну освіту, не працюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відбуває покарання в Державній установі «Криворізька виправна колонія (№80)»

про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку день за два (частина 5 стаття 72 КК України в редакції закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015р.), -

ВСТАНОВИВ:

До Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області звернувся ОСОБА_3 з вказаним вище клопотанням, в якому останній просить суд зарахувати йому в строк відбування покарання період перебування під вартою, а саме з 10.02.2017року по 03.07.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подано до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Засуджений під час судового розгляду просив задовольнити клопотання, враховуючи що він утримувався під вартою в іншому кримінальному провадженні.

Представник ДУ "КВК №80" покладався на розсуд суду при прийнятті рішення в порядку статті 537 КПК України.

Прокурор ОСОБА_4 заперечував з приводу заявленого клопотання та зазначив, що у засудженого не має підстав для зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст.72 КК України, оскільки покарання призначене за правилами ст. 71 КК України.

Враховуючи, що в матеріалах справи відсутня інформація про вирок, на який покликався засуджений, судом вжито заходів щодо витребування протоколу затримання ОСОБА_3 та вироку суду.

В судове засідання, призначене на 28 квітня 2023 року сторони не з"явились, про дату час та місце розгляду клопотання повідомлені, в силу ст. 539 КПК їх явка не є обов"язковою, враховуючи що усні пояснення були надані в суді.

Засуджений ОСОБА_3 просить застосувати до нього положення частини 5 статті 72 КК України, в редакції, що діяла з 21 грудня 2015 року (Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року за №842-УІІІ). Вважає, що час перебування в СІЗО суд має йому перерахувати як строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судовим розглядом встановлено, що вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, і призначено покарання у виді громадських робіт на строк сто двадцять годин. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту. Вирок набрав законної сили 01.04.2016 року.

Згідно протоколу затримання особи від 10.02.2017 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 затримано та 10 лютого 2017 року обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 08.04.2017р.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 липня 2017 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у скоєнні злочину передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ст. 70 ч.4 КК України, зазначеним покаранням поглинуто раніше призначене 01.03.2016 року покарання за вироком Баглійського райсуду м. Дніпродзержинська за ст. 186 ч.1 КК України, до 120 годин громадських робіт, остаточно визначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В строк відбуття призначеного судом ОСОБА_3 покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з розраховано 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув`язнення з 10.02.2017 року по 21.06.2017 року включно, та 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі з 22.06.2017 року по 03.07.2017 року за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції 21.06.2017 року. На підставі ст. 104 КК України, звільнено ОСОБА_3 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши випробувальний термін строком на 2 роки. Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до набрання вироку законної чинності, змінено на особисте зобов`язання, звільнивши останнього з під-варти в залі суду.

Вироком від 02 жовтня 2018 року постановленим Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 389 КК України та призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за новим вироком більш суворим, призначеним за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.07.2017 року, призначено обвинуваченому ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки. На підставі п.1, п.2 ч.1, п.2, ч.2 ст.76КК України зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

20 травня 2020 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області застосовано відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року ОСОБА_3 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому узгоджене сторонами покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.10.2018 у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту, що полягає у забороні залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 в період часу з 20-00години до 07-00години включно.

Крім того, згідно рапорту про затримання особи від 15.07.2020року встановлено, що ОСОБА_3 15.07.2020 року затримано на підставі вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року.

Доводи засудженого, щодо зарахування строку попереднього ув`язнення суд вважає безпідставними і тому не вбачає підстав для задоволення клопотання з наступних мотивів.

Частиною 5 статті 72 КК України, в редакції, що діяла з 21 грудня 2015 року (Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015року за №842-УІІІ) передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, - також передбачено переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі за вищезазначеним співвідношенням та переведення визначеного строку позбавлення волі в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного ч. 1 ст.72 КК України.

Суд зазначає, що 21 червня 2017 року набув чинності Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) викладеного у пунктах 102-107 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17-к:

"102. Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

104. Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

105. Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

106. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

107. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, після набрання чинності Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, тобто з 21 червня 2017 року попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Судовим розглядом встановлено, що вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 липня 2017 року ОСОБА_3 , засуджено за ст. 186 ч.2 КК України та з урахуванням ст. 70 ч.4 КК України вказаним вироком поглинуто раніше призначене покарання за вироком Баглійського райсуду м. Дніпродзержинська від 01.03.2016 року В строк відбуття призначеного судом ОСОБА_3 покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з розраховано 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув`язнення з 10.02.2017 року по 21.06.2017 року включно, та 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі з 22.06.2017 року по 03.07.2017 року за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції 21.06.2017 року.

У подальшому ОСОБА_3 , засуджений 02 жовтня 2018 року вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст. 389 КК України та на підставі ч.4 ст. 70 КК України, покарання за цим вироком поглинуто покаранням за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.07.2017 року

Однак, вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.10.2018 у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід залишено у вигляді домашнього арешту.

Згідно вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11.06.2020року вчинив кримінальне правопорушення 28.03.2020року, за що був засуджений 11.06.2020 року. Та саме згідно цього вироку був затриманий 15.07.2020 року для відбування покарання.

Враховуючи викладене, те що злочини за вчинення котрих ОСОБА_3 засуджено вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11.06. 2020 року, вчинено ним після 20 червня 2017 року (включно), затримано за їх вчинення та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, також після 20 червня 2017 року (включно), у останнього відсутній термін попереднього ув`язнення, котрий підлягає зарахуванню у строк покарання згідно ст.72 ч.5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), а тому у задоволенні клопотання слід відмовити.

Згідно статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30.06.1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Отже, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Оскільки ОСОБА_3 , був затриманий на виконання вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області 15.07.2020 року для відбування покарання, попереднє ув"язнення до останнього не застосовувалось.

Що стосується посилань ОСОБА_3 щодо необхідності зарахування покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 липня 2017 року, в строк відбуття покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11.06. 2020 року за правилами "день за два", суд враховує наступне.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 липня 2017 року ОСОБА_3 зараховано в строк відбуття призначеного судом ОСОБА_3 покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з розраховано 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув`язнення з 10.02.2017 року по 21.06.2017 року включно, та 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі з 22.06.2017 року по 03.07.2017 року за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції 21.06.2017 року. Цим же вироком запобіжний захід відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до набрання вироку законної чинності, змінено на особисте зобов`язання, звільнивши останнього з під-варти в залі суду.

Слід зазначити, що згідно частини 4 статті 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Тобто, зарахування частково відбутого покарання може мати місце у разі призначення реальної міри покарання за правилами сукупності злочинів (ст. 70 КК України).

Однак, ОСОБА_3 , до постановлення останнього вироку перебував на іспитовому строці, та вчинив новий злочин під час іспитового строку, тому застосування частини 4 статті 70 КК України до нього законодавчо не передбачено.

В той же час, до ОСОБА_3 , при призначенні покарання за останнім вироком застосовано положення статті 71 КК України, що унеможливлює застосування правила "зараховання покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком".

У разі, якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку положення ст. 71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Аналіз конструкції норми, передбаченої ч. 1 ст. 71 КК, дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:

- перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 КК, момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який постановлятиме новий вирок).

Необхідність точного визначення виду та розміру невідбутої частини основного та/або додаткового покарання за попереднім вироком при призначенні засудженому покарання за правилами ст. 71 КК указують і вимоги частини 4 цієї статті, згідно з якою остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Доводи засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день за два дні позбавлення волі за період 10.02.2017 року до 03.07.2017року є безпідставними, оскільки покарання, яке належить відбувати реально, призначено за правилами статті 71 КК України, а не статті 70 КК України, що унеможливлює зарахування відбутого раніше покарання..

Враховуючи вищевикладене, відсутні підстави для зарахування засудженому ОСОБА_3 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. 72 КК України, ст.ст. 537, 539 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Заяву засудженого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку день за два (частина 5 стаття 72 КК України в редакції закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015р.) - залишити без задоволення

Направити до Державної установи "Криворізька виправна колонія (№80)" копії ухвал - для відома, а так само і для вручення засудженому. Копію ухвали вручити прокурору, захиснику.

Ухвала може бути оскаржена протягом семи днів з дня її оголошення шляхом подання апеляції до Дніпровського апеляційного суду через Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, а засудженим, який відбуває покарання в місцях позбавлення волі - в той же строк з моменту отримання її копії.

Суддя: ОСОБА_1