Номер провадження: 11-кп/813/1853/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської обл. ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 08.06.2023 у к/п № 0000189 від 26.01.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Олешки, Херсонської обл., громадянина України, не працюючого, не одруженого, із повною загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Застосовано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор». Строк відбуття покарання відраховано з моменту затримання ОСОБА_8 , тобто з 08.06.2023.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у зв`язку із проведенням судових товарознавчих експертиз у розмірі - 3 240, 48 грн., а також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку та востаннє Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 19.02.2023 строком на 90 діб.

Так, ОСОБА_8 , в кінці листопада 2022 року (точну дату та час не встановлено), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, через каналізаційну шахту проник до приміщення підвалу будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно в умовах воєнного стану, вчинив крадіжку двох лічильників води крильчастих «СВК-1,5Х» торгової марки «КСМ», вартістю кожного згідно висновку експерта № СЕ-19/122-23/662-ТВ від 11.04.2023 становить 382, 67 грн. після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив об`єднанню співвласників багатоповерхового будинку «ЖБК-125» матеріальну шкоду на загальну суму 765, 34 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , в ніч з 03.12.2022 на 04.12.2022 (точний час не встановлено), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, діючи повторно, через каналізаційну шахту проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно в умовах воєнного стану, вчинив крадіжку лічильника води крильчастого «ЛК-15Х» торгової марки «NOVATOR», вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/122-23/358-ТВ від 15.03.2023 становить 440 грн. після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив об`єднанню співвласників багатоповерхового будинку житлово-будівельному кооперативу «СОКІЛ» матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Окрім того, ОСОБА_8 , в ніч з 05.01.2023 на 06.01.2023 (точний час не встановлено), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, діючи повторно, через каналізаційну шахту проник до приміщення підвалу будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно в умовах воєнного стану, вчинив крадіжку двох лічильників води крильчастих «ЛК-15Х» торгової марки «NOVATOR», вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/122-23/331-ТВ від 14.03.2023 становить 445, 63 грн. після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив об`єднанню співвласників багатоповерхового будинку «РАЙНА» матеріальну шкоду на загальну суму 891,26 грн.

Згодом, ОСОБА_8 , в ніч з 06.01.2023 на 07.01.2023 (точний час не встановлено), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, діючи повторно, через каналізаційну шахту проник до приміщення підвалу будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно в умовах воєнного стану, вчинив крадіжку трьох лічильників води крильчастих «ЛК-15Х» торгової марки «NOVATOR», вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/122-23/332-ТВ від 17.03.2023 становить 445, 63 грн. після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив об`єднанню співвласників багатоповерхового будинку «РАЙНА» матеріальну шкоду на загальну суму 1 336,89 грн.

У подальшому, ОСОБА_8 , в ніч з 07.03.2023 на 08.03.2023 (точний час не встановлено), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, діючи повторно, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей підвалу, проник до приміщення підвалу будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно в умовах воєнного стану, вчинив крадіжку трьох лічильників води крильчастих «СВК-1,5Х» КСМ, вартість якого згідно висновку експерта № 1570/23 від 12.04.2023 становить 480 грн, після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив об`єднанню співвласників багатоповерхового будинку «Віта» матеріальну шкоду на загальну суму 1 440 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Херсонської окружної прокуратури Херсонської обл. ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду 1-ої інстанції незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з огляду на те, що суд 1-ої інстанції встановивши, що за попереднім вироком Суворовського райсуду м. Херсон від 28.03.2016 судимість ОСОБА_8 погашена, безпідставно у вступній частині вироку вказав про судимість обвинуваченого та наявність щодо нього зазначеного вироку. Окрім того, зазначення судом 1-ої інстанції у вступній частині оскаржуваного вироку даних про направлення до суду обвинувальних актів відносно ОСОБА_8 порушує правові норми та принцип презумпції невинуватості, а саме за відсутності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, наявність інших кримінальних проваджень, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується на цей час.

Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_7 просить змінити вирок суду та виключити з вступної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий 28.03.2016 Суворовським райсудом м. Херсон за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі та притягувався до кримінальної відповідальності: 24.02.2017 направлено обвинувальний акт до суду у к/п №0000051 від 04.01.2017 у вчинені злочину передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України; 23.06.2018 направлено обвинувальний акт до суду у к/п №0001654 від 10.01.2018 у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України; 03.04.2019 направлено обвинувальний акт до суду у к/п №0000065 від 13.01.2019 у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України: 05.03.2021 направлено обвинувальний акт до суду у к/п №000145 від 29.03.2020 у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Зазначити, що в силу ст. 89 КК України ОСОБА_8 є не судимим.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 та просила її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 64-65) та мотивувальної частини вироку (а.с. 70, зворотна сторона), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників кримінального провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, відносно фактичних обставин справи, які ніким не оскаржуються та обмежився допиту обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, суд встановивши, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавленні права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 по епізоду щодо викрадення майна, належного ОСББ «ЖБК-125» у кінці листопада 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану; по епізодах в ніч з 03.12.2022 на 04.12.2022, з 05.01.2023 на 06.01.2023, з 06.01.2023 на 07.01.2023, з 07.03.2023 на 08.03.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Водночас, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_7 , щодо існування підстав для зміни вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних обмежень. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття.

Так, частиною 1 ст. 88 КК України передбачено, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 , був засуджений 28.03.2016 Суворовським райсудом м. Херсон за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2-х років позбавлення волі, та 01.07.2016 був звільнений по відбуттю строку покарання.

При цьому, в матеріалах справи відсутні відомості щодо засудження ОСОБА_8 до постановлення оскаржуваного вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 08.06.2023.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, судимість ОСОБА_8 за вироком Суворовського райсуду м. Херсона від 28.03.2016 є погашеною, а ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України є раніше не судимою особою.

Окрім того, статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Як вбачається з матеріалів справи, відносно ОСОБА_8 до суду 1-ої інстанції направлені обвинувальні акти: 24.02.2017 у к/п №0000051 від 04.01.2017 у вчинені злочину передбачених ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України; 23.06.2018 у к/п №0001654 від 10.01.2018 у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України; 03.04.2019 у к/п №0000065 від 13.01.2019 у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України: 05.03.2021 у к/п №000145 від 29.03.2020 у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Водночас, матеріали справи не містять відомостей щодо засудження ОСОБА_8 за вищезазначеними кримінальними провадженнями, що свідчить про порушення судом 1-ої інстанції правових норм та принципу презумпції невинуватості.

Таким чином, колегія суддів погоджується із доводами прокурора та вважає, що суд 1-ої інстанції безпідставно зазначив у вступній частині вироку відомості щодо наявності інших обвинувальних актів стосовно ОСОБА_8 , а також хибно зазначив щодо наявності у останнього судимості, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже, апеляційний суд доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 та зміни оскаржуваного вироку у вступній частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської обл. ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 08.06.2023, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_8 раніше судимий 28.03.2016 Суворовським райсудом м. Херсон за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі та притягувався до кримінальної відповідальності: 24.02.2017 направлено обвинувальний акт до суду у к/п №0000051 від 04.01.2017 у вчинені злочину передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України; 23.06.2018 направлено обвинувальний акт до суду у к/п №0001654 від 10.01.2018 у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України; 03.04.2019 направлено обвинувальний акт до суду у к/п №0000065 від 13.01.2019 у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України: 05.03.2021 направлено обвинувальний акт до суду у к/п №000145 від 29.03.2020 у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Доповнити вступну частину вироку наступним реченням: «в силу ст. 89 КК України ОСОБА_8 є не судимим».

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4