ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/36/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/149/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.146 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

законного представника потерпілого - ОСОБА_9

представника потерпілого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 20 березня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стіжок Шумського району Тернопільської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 146 КК України і призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 , встановивши йому 1 (один) рік 6 (шість) місяців іспитового строку та покладено на нього обов`язки, передбачені п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто із ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 50 000 ( п`ятдесят тисяч ) грн моральної шкоди та 4 739 (чотири тисячі сімсот тридцять дев`ять) грн 44 (сорок чотири) коп майнової шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням, 5000 (п`ять тисяч) грн. - витрат за надання адвокатської допомоги.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 06 вересня 2020 року приблизно о 16 годині 00 хвилин малолітній потерпілий ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи зі своїм товаришем - малолітнім ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на АДРЕСА_2 , використали поліетиленову «бомбочку-хлопушку», звук якої налякав малолітню ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка перебувала неподалік. Надалі, про описаний факт дізнався дідусь малолітньої ОСОБА_13 - ОСОБА_7 , в якого на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою покарання кривдника його малолітньої внучки ОСОБА_13 , винник злочинний умисел спрямований на незаконне позбавлення волі малолітнього ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 06 вересня 2020 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, перебуваючи на провулку Молодіжному с. Великі Млинівці Кременецького району Тернопільської області, усвідомлюючи свою злочинну діяльність, використовуючи автомобіль марки «ИЖ2715-014», синього кольору, 1988 року випуску, р.н. НОМЕР_1 почав наздоганяти малолітнього ОСОБА_9 , який в той час керував велосипедом марки «CYCLONE», під`їхав на вулицю Заводську с. Великі Млинівці, і під час руху перегородив рух малолітньому ОСОБА_9 , якого в подальшому зіштовхнув з велосипеда та, застосовуючи фізичну силу з метою подолання опору, незаконно, всупереч волі малолітнього ОСОБА_9 , тримаючи його обома руками за плече та тулуб, незважаючи на законну вимогу малолітнього потерпілого ОСОБА_9 припинити такі дії, силою закинув останнього в салон вказаного автомобіля, а саме: на переднє пасажирське сидіння через водійське сидіння та в подальшому закрив двері транспортного засобу, сів за кермо вказаного автомобіля та розпочав рух у напрямку вул. Молодіжної с. Великі Млинівці Кременецького району Тернопільської області, позбавивши таким чином малолітнього потерпілого ОСОБА_9 можливості вільно залишити автомобіль та перевіз останнього до його домоволодіння, де він проживає.

Своїми незаконними діями ОСОБА_7 протиправно перешкодив малолітньому потерпілому ОСОБА_9 обирати за своєю волею місце знаходження, в ході яких останній отримав тілесні ушкодження у вигляді синців правого плеча, бокової поверхні грудей та живота зліва, що за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень (п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» - МОЗ України, Київ, 1995).

В апеляційній скарзі представник потерпілого - адвокат ОСОБА_10 не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості просить вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 20 березня 2023 року скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити засудженому покарання у виді обмеження волі на строк 5 років без звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, та змінити означений вирок у частині вирішення цивільного позову ОСОБА_11 , збільшивши розмір відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, що підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 до 100 000 грн. Свої вимоги мотивує тим, що необережне ставлення ОСОБА_7 до наслідків його дій у вигляді легких тілесних ушкоджень потерпілому жодним чином не зменшує його винуватість у незаконному позбавленні волі малолітньої дитини, а навпаки свідчить про його байдужість до таких наслідків та як наслідок - про високу суспільну небезпечність обвинуваченого. Вказує на те, що в ході досудового та судового слідства, що тривало понад два з половиною роки обвинувачений не лише не розкаявся у скоєному, а й не визнав своєї провини у незаконному позбавленні волі малолітнього хлопчика. Звертає увагу суду на те, що визнання події того, що сталося, (під час судових дебатів) та визнання провини у скоєному, це абсолютно різні речі, а тому таке визнання винуватості не може вважатися обставиною, яка давала б підстави для пом`якшення покарання обвинуваченого чи звільнення від відбування покарання з іспитовим строком. Представник потерпілого вважає, що ОСОБА_7 не усвідомив тяжкості скоєного, не вважає свої дії злочинними, не вчинив жодних дій щодо відшкодування завданої своїми діями дитині шкоди. Апелянт посилається на те, що визначений судом першої інстанції розмір відшкодування моральної шкоди, завданої дитині внаслідок незаконного позбавлення її волі із застосуванням фізичного насильства, у розмірі 50 000 грн. є неспівмірно малим порівняно із тяжкістю скоєного щодо дитини злочину, глибиною моральних страждань, які перенесла дитина, та тяжкістю психотравмуючих наслідків кримінального правопорушення. Звертає увагу суду на те, що потерпілий близько тижня не відвідував занять у школі, а надалі на уроках став замкнутий, на перервах не виходив із класу, внаслідок чого його батько був змушений звертатися за медичною допомогою один раз до невролога і два рази до психіатра. Потерпілому призначалися снодійні та седативні медичні препарати, а також заняття з психологом для подолання наслідків психотравмуючої ситуації, відновлення активного соціального функціонування.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційну скаргу представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 - без задоволення. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 опинився на лаві підсудного внаслідок неналежного виховання та поведінки потерпілого малолітнього ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 посадив неповнолітнього в свою машину і повіз до нього додому, де ОСОБА_11 (батько неповнолітнього потерпілого) наніс ОСОБА_7 удар в ділянку ока і заподіяв легке тілесне ушкодження, однак кримінальне провадження за вказаним фактом за ст.125 КК відносно ОСОБА_11 було закрите судом за закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Вважає, що суд першої інстанції приймаючи рішення при призначенні міри покарання ОСОБА_7 цілком вірно і законно користувався роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України та ст.ст. 65, 66 КК України в цій частині і взяв до уваги те, що ОСОБА_7 : з`явився із зізнанням, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення; раніше не судимий; виключно позитивно характеризується по місцю проживання; має міцні соціальні зв`язки; визнав свою винуватість, однак заперечує кваліфікацію своїх дій; відсутність обставин що обтяжують покарання; вперше притягується до кримінальної відповідальності; на даний час добровільно та частково відшкодував завданий збиток в сумі - 25000 грн.

До початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_14 відмовився від поданої ним апеляційної скарги. Оскільки на вказаний вирок було подано апеляційну скаргу також іншим учасником провадження, то відповідно до ч.2 ст.403 КПК України підстав для закриття апеляційного провадження в даному випадку немає.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи представників потерпілого, які підтримали подану апеляційну скаргу та просила задовольнити апеляційні вимоги;

пояснення обвинуваченого та думку його захисника, які заперечили проти доводів апеляційної скарги і просили залишити вирок без змін;

думку прокурора, який вважає призначене обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування законним і обґрунтованим, а щодо вирішення цивільного позову поклався на розсуд суду;

перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів з`ясувала наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення і правова кваліфікація його дій, а також вид призначеного покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому не підлягають перевірці в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги про недотримання судом першої інстанції вимог ст.65 КК України і не призначення покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

В той же час в п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" зазначено, що суди повинні призначати покарання менш суворе - особам, які вперше вчинили злочини, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували збитки тощо.

В п.3 вказаної Постанови зазначено, що при досліджені даних про особу, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання врахував: тяжкість скоєного кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 визнає свою винуватість, а заперечував лише правову кваліфікацію його дій, відсутність обтяжуючих вину обставин, оскільки вчинення злочину щодо малолітньої особи є кваліфікуючою ознакою вказаного злочину, що виключає її з обтяжуючих вину обставин.

З цих підстав, вимога апеляційної скарги щодо призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на строк 5 років, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання передбачені кримінальним законом.

За наведених обставин апеляційний суд вважає обґрунтованим призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч.2 ст.146 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Вид призначеного покарання покарання представник потерпілого не оспорює, а обставин, які би давали підстави вважати строк призначеного покарання явно несправедливим через м`якість в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 , щодо відсутності підстав для звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання апеляційний суд також приходить до переконання про їх безпідставність.

Суд, як видно з вироку, призначивши покарання ОСОБА_7 також прийшов до висновку про можливість застосування відносно останнього ст.75 КК України.

Так, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення вперше, він позитивно характеризується по місцю проживання, має міцні соціальні зв`язки, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Також, в ході апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений добровільно відшкодував частину завданої потерпілому шкоди, повністю визнав свою вину.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо тяжкості наслідків кримінального правопорушення, яке було для малолітнього потерпілого психотравмуючою ситуацією, не є підставою для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого під час звільнення від відбування основного покарання з огляду на відомості, що характеризують останнього.

Крім того, відповідно до позиції Верховного Суду, зазначеної у постанові від 21 лютого 2019 року у справі № 742/584/18, позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд критично оцінює твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 не усвідомив тяжкості скоєного, не вважає свої дії злочинними, не вчинив жодних дій щодо відшкодування завданої своїми діями дитині шкоди, оскільки в судовому засіданні обвинувачений повідомив, що потерпілому добровільно та частково відшкодував завданий збиток в сумі - 25000 грн, що підтвердив законний представник потерпілого - ОСОБА_9 .

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначення обвинуваченому основного покарання зі звільненням від його відбування відповідатиме принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання, в цьому випадку є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги представника потерпілого в цій частині, вважаючи такі доводи не обґрунтованими.

Не є обґрунтованими і доводи апеляційної скарги про неправильне вирішення судом першої інстанції цивільного позову, в частині відшкодування моральної шкоди оскільки, приймаючи рішення про часткове задоволення позову про стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції врахував доводи позовної заяви і, навівши у вироку показання представника потерпілого щодо характеру, обсягу, глибини та тривалості заподіяної потерпілому моральних страждань, правильно визначив розмір відшкодування моральної шкоди з урахуванням ступеню вини обвинуваченого.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до переконання, що визначений судом першої інстанції розмір відшкодування моральної шкоди відповідає засадам розумності, виваженості і справедливості, а тому не вбачає підстав для зміни в вироку і задоволення апеляційної скарги представника потерпілого в цій частині.

Інші доводи апеляційної скарги не можна визнати переконливими, оскільки вони не містить таких доводів, які би спростували правильність висновків суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення. Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які би давали підставу для зміни або скасування судового рішення, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

З урахуванням наведеного та керуючись ст.ст.405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 - залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 20 березня 2023 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді