ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/1517/17 Номер провадження 11-кп/814/1623/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката про відвід судді Полтавського апеляційного суду ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 червня 2021 року за №0000411, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 24 лютого 2021 року.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь:

Фінансового управління Глобинської районної державної адміністрації - 11 308 гривень витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_10 ;

ОСОБА_11 - 400 000 гривень моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

Під час провадження в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , заявила відвід судді-доповідачу ОСОБА_2 на підставі п.4 ч.1 ст.75 КК України, посилаючись на те, що: судом апеляційної інстанції продовжено обвинуваченому, який відбув призначене за вироком місцевого суду покарання, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без доказів і безстроково; стороною захисту під час ознайомлення з матеріалами справи здобуто проект судового рішення Полтавського апеляційного суду за результатами апеляційного перегляду провадження по суті, в якому неправильного застосовано положення ч.5 ст.72 КК України, що свідчить про упередженість судді-доповідача; захиснику за поданою заявою не було надано для ознайомлення технічні носії інформації, на яких зафіксовано слідчий експеримент і судові засіданні місцевого суду.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку заяви про відвід, позицію прокурора про вирішення даного питання на розсуд суду, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи заяви про відвід і дійшла висновку про те, що вона не підлягає до задоволення з огляду на таке.

За приписами ст.80 КПК України відвід судді може бути заявлений на підставах, передбачених ст.ст.75,76 КПК України.

Ключовим аспектом відводу, як цілісного інституту кримінального провадження, є упередженість судді (колегії суддів) при розгляді справи, яка перебуває у провадженні такого судді чи колегії суддів. Згадана упередженість, як убачається із формулювань ст.ст.75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у судді (колегії суддів) родинних, професійних зв`язків, іншого процесуального статусу тощо.

Статтею ст.75 КПК України передбачено обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні. Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого ч.3 ст.35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Недопустимість же повторної участі судді в кримінальному провадженні, закріплено у ст.76 КПК України, згідно з якою суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.

У ст.ст.75, 76 КПК України зазначено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в розгляді справи.

Однак, захисник, заявляючи відвід, не навів передбачених ст.ст.75, 76 КПК України обставин, які би свідчили про наявність сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_2 та унеможливлювали її участь у даному провадженні.

Доводи сторони захисту про упередженість судді-доповідача з посиланням на фотознімок проекту судового рішення апеляційного суду в даному провадженні позбавлені підстав.

Відповідно до ст.ст.367, 371, 418 КПК України передбачено порядок ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті. При цьому, виходячи з приписів ч.4 ст.31 КПК України, судове рішення за результатами розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку ухвалюється колегіально в складі трьох суддів.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вказані вище норми закону не містять заборони судді готуватися до судового засідання, а саме вивчати матеріали провадження та готувати один чи кілька альтернативних проектів судового рішення до початку судового засідання (постанови від 19 жовтня 2021 року у справі №347/840/19, 01 жовтня 2019 року у справі №285/3516/17, 11 березня 2021 року у справі №711/798/18).

Участь у підготовці до справи належить і до повноважень помічника судді, який згідно з положеннями п.20 «Положення про помічника судді», зокрема, здійснює підбір актів законодавства та матеріалів судової практики, які необхідні для розгляду конкретної судової справи; за дорученням судді готує проекти судових рішень, запитів, листів, інших матеріалів, пов`язаних із розглядом конкретної справи.

За таких обставин, долучений захисником фотознімок одного із альтернативних проектів судового рішення апеляційної інстанції з редакційними виправленнями та зазначенням питань, які підлягають з`ясуванню в засіданні, не ставить під сумнів неупередженість судді-доповідача, а радше названі обставини свідчать про ретельну підготовку судді до судового засідання.

При цьому, чинним законодавством передбачено право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та здійснення їх фотокопій, а не матеріалів, які використовуються суддею для підготовки до справи.

Також не є підставою для відводу судді-доповідача й твердження адвоката, які суто зводяться до незгоди з раніше постановленим колегією суддів судовим рішенням у даному провадженні (ухвалою від 30 березня 2023 року про продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою).

Разом з цим, у зазначеному судовому рішенні предметом аналізу й перевірки були доводи сторони захисту, які є аналогічними тим, що викладені в заяві про відвід і виходять за межі вирішення питань, передбачених ст.ст.75, 76 КПК України. На них колегією суддів в ухвалі від 30 березня 2023 року надані відповіді з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення, а саме встановлено, що твердження захисника про відбуття обвинуваченим певного строку покарання не спростовують висновки щодо необхідності продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки на даний час оскаржуваний вирок не набрав законної сили й порушене захисником питання стосується стадії призначення покарання та зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, що вирішується при постановленні судового рішення за результатами розгляду кримінального провадження по суті, в той час предметом судового засідання 30 березня 2023 року було визначення ОСОБА_8 необхідного й достатнього запобіжного заходу з метою попередження ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України. У суді апеляційної інстанції стороною обвинувачення, зокрема, за касаційною скаргою в частині призначення покарання якої призначено новий апеляційний розгляд, порушується питання про обрання обвинуваченому заходу примусу у вигляді 7 років позбавлення волі. Також колегія суддів урахувала, що Верховний Суд в ухваленій постанові вважав необхідним застосування ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , правильність призначеного йому покарання, зважаючи на наявність такого, що зі сплином часу активізувався та не зменшився ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України, недостатність застосування для запобігання цьому ризику більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, в тому числі й домашнього арешту в нічний період доби, як просила сторона захисту, апеляційний суд і дійшов висновку про продовження ОСОБА_8 раніше застосованого запобіжного заходу.

Тим не менше, є необгрутованими й доводи адвоката про безстроковий характер продовженого обвинуваченому запобіжного заходу, оскільки вони ґрунтуються на довільному тлумаченні наведеного вище судового рішення.

Як убачається зі змісту ухвали від 30 березня 2023 року, апеляційний суд, розглянувши клопотання сторін обвинувачення та захисту, продовжив ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави до набрання вироком законної сили, в тому числі, з метою забезпечення виконання остаточного судового рішення. Таким чином, у постановленому судовому рішенні колегією суддів визначено строк дії цього запобіжного заходу із вказівкою на певну подію, що узгоджується з положеннями ч.1 ст.115 КПК України та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Харченко проти України» (рішення від 10 лютого 2011 року).

Водночас сторона захисту скористалась можливістю ставити питання перед апеляційним судом про зміну обвинуваченому раніше продовженого запобіжного заходу, яке було вирішено в судовому засіданні 30 березня 2023 року.

Аналогічний підхід викладено в постанові Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року (справа № 303/4009/18) та роз`ясненнях, що містяться в постанові Пленуму Вищого спеціалізовано суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №14 від 19 грудня 2014 року.

Окрім того, не слугує підставою для відводу судді-доповідача й незгода захисника з процедурою здійснення секретарем судового засідання ознайомлення з матеріалами справи. Між тим, у зв`язку з повідомленими адвокатом обставинами, апеляційним судом оголошено перерву для надання можливості захиснику повторного ознаймолення з матеріалами кримінального провадження в обсязі, який він вважає необхідним для здійснення захисту обвинуваченого.

У заяві адвокат в обґрунтування необхідності відводу судді-доповідача посилається на низку рішень Європейського суду з прав людини, цитуючи загальні положення та дефініції понять суб`єктивної й об`єктивної безсторонності суду.

Між тим, загальний підхід, який використовує Європейський суд з прав людини через методологічне застосування класичного прецеденту, вимагає застосування практики Європейського суду з прав людини через схожість фактів, скарг або юридичних висновків та відповідна релевантність може бути побудована саме на цих трьох підставах. Проте, захисник шляхом відображення безконтекстних цитат не наводить правову позицію Європейського суду з прав людини, закріплену у конкретній справі, що вказувала би на наявність підстав для відводу судді-доповідача в розглядуваному провадженні.

Ураховуючи викладене вище, заява про відвід не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 80, 81 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Відмовити в задоволенні заяви адвоката про відвід судді Полтавського апеляційного суду ОСОБА_2 .

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .