ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/336/23 Справа № 702/25/23 Категорія: ст.336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 09 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Цибулів, Монастирищенського району, Черкаської області, не одруженого, не працюючого, який має середню освіту, громадянина України, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше не судимий.

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 Кримінального кодексу України на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки відповідно до вимог ч.1 ст.76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період у зв`язку з оголошенням Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022, строком на 30 діб, який в подальшому Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022 продовжувався, та востаннє з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено проведення загальної мобілізації протягом 90 діб. Строки загальної мобілізації продовжено, зокрема востаннє Указом Президента України № № 758/2022 від 07.11.2022 на 90 діб, який затверджено Законом України від 16.11.2022 № 2739-ІХ. Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-XII від 06.12.1991, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Таким чином, в Україні діє особливий період, у тому числі станом на 16 та 17 грудня 2022 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період. З метою якісної підготовки та організаційного проведення призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період ОСОБА_7 , перебуваючи на військовому обліку у четвертому відділі ІНФОРМАЦІЯ_2 , як солдат запасу, підлягав призову на військову службу під час мобілізації на особливий період. Військовозобов`язаний ОСОБА_7 пройшов медичний огляд та рішенням військово-лікарської комісії від 20.06.2022 визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби тобто відповідно до наказу № 402 від 14.08.2008 р. Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки). При цьому, 16.12.2022 співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 було роз`яснено ОСОБА_7 про його подальший призов до Збройних Сил України на військову службу під час мобілізації, на особливий період, тобто до військової частини НОМЕР_1 , а саме 16.12.2022 під розписку вручено повістку про необхідність явки 17.12.2022 о 08 годині 00 хвилин до вказаного відділу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Утім, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, не будучи заброньованою особою на період мобілізації, не маючи поважних причин, визначених Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку поважних причин неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного до військового комісаріату для призову на збори», не маючи, згідно зі ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», підстав для звільнення чи відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та/або в особливий період, будучи належним чином ознайомлений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, переслідуючи мету ухилитися від її проходження, у визначений в повістці день, тобто 17.12.2022 о 08 годині 00 хвилин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за вищевказаною адресою, про обставини неприбуття не повідомив, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, замість цього ОСОБА_7 знаходився в смт. Цибулів Монастирищенського району Черкаської області проігнорувавши виклик.

Не погоджуючись з вироком районного суду в апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає вирок суду незаконним, який підлягає до скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України.

Місцевим судом не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого. Визнання вини ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних у провадженні доказів не вказують на щире каяття обвинуваченого, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.

Ухвалюючи вирок, в якості обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд помилково визнав ту обставину, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності. Вважає, що ця обставина характеризує особу обвинуваченого та жодним чином не знижує суспільну небезпечність вчиненого діяння.

Вважає, що зазначені судом підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України є загальними, не носять виключний та особливий характер, не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і особи винного і не дають підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого, який просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані вірно за ст.336 КК України як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які досліджені в порядку ст.349 КПК України, тому в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до статті 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже раніше зазначено, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414 КПК, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При призначенні покарання Приходьку місцевий суд дотримався вимог ст.50, 65, 66, 67 КК України та врахував Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме дані про особу обвинуваченого, який вчинив нетяжкий злочин, один епізод злочинної діяльності, має постійне місце проживання, вину в інкримінованому діянні визнав повністю, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та те, що обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності вперше, відсутність обтяжуючих покарання обставин, тому районний суд не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ст.336 КК України, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду щодо застосування до Приходька інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням достатньо мотивоване.

Наведений перелік обставин у статті 66 КК України, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, й інші обставини, не зазначені у цій статті. Ними, зокрема, можуть бути: вчинення злочину вперше.

За таких обставин, місцевий суд на законних підставах визнав обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 саме те, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Крім того, ще однією обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 місцевий суд, визнав щире каяття.

Згідно обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 , обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому визнано щире каяття. Крім того, під час розгляду в суді першої інстанції прокурор також зазначив про обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 згідно ст.67 КК України не встановлено. Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання щирого каяття, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, не заслуговують на увагу.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_8 чітко та послідовно давав покази, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, що свідчить про його активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Також місцевим судом прийнято до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, згідно з якою ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній. Виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів враховує вчинення обвинуваченим одного епізода злочинної діяльності, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, відсутність негативних характеристик, дані досудової доповіді, що свідчить про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, застосувавши положення ст.75 КК України.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів приходить до висновку, що покарання призначене місцевим судом із застосуванням положень ст.75 КК України, а саме звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік є адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які в повній мірі були враховані.

Таким чином, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків суду першої інстанції з питання правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, сторона обвинувачення в апеляційній скарзі не навела.

З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий-суддя

Судді