П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року

м. Київ

справа №339/104/18

провадження №51-3617км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року, засудженого ОСОБА_8 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 21 вересня 2021 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Поляниця Болехівського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Стрий Львівської області, який зареєстрований в АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 21 вересня 2021 року визнано винуватими та призначено покарання:

- ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

- ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Вироком місцевого суду також засуджено ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржуються.

Також прийнято рішення щодо цивільних позовів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , Управління освіти виконавчого комітету Болехівської міської ради.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року вирок місцевого суду змінено.

Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду як на докази протоколи за результатами НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та письмові заяви ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Злочини, за вчинення яких було засуджено ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , вчинено за таких обставин.

26 жовтня 2017 року в період часу з 06:00 по 17:10 ОСОБА_12 , ОСОБА_21 ,ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та особа, щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, проникли вквартиру АДРЕСА_3 , в якій проживають ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , звідки викрали майно та грошові кошти загальною вартістю 1 057 550 грн, чим заподіяли потерпілим матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.

Надалі ОСОБА_12 , ОСОБА_21 ,ОСОБА_11 та ОСОБА_8 в період часу з 22:00 03 листопада 2017 року по 08:00 04 листопада 2017 року проникли до приміщення Управління освіти виконавчого комітету Болехівської міської ради по вул. Коперника, 13 у м. Болехів, звідки викрали майно та грошові кошти, чим заподіяли потерпілим матеріальну шкоду в особливо великому розмірі, а саме - 1 254 373 грн 52 коп.

09 листопада 2017 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 було виявлено вибухову речовину, здатну до вибухових перетворювань, та особливо небезпечний наркотичний засіб, заборонений в обігу - екстракт канабісу, загальна кількість якого становила 0,5205 г.

15 листопада 2017 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, заборонений в обігу - канабіс, загальна кількість якого становила 30,9693 г.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_11 стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, ухвалу суду апеляційної інстанції за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 185 КК скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник стверджує, що:

- винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК ґрунтується на недопустимих доказах;

- дії ОСОБА_11 за епізодом крадіжки з приміщення Управління освіти слід було кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК з огляду на те, що викрадені кошти належать різним особам;

- за фактом крадіжки грошових коштів у фізичних осіб ОСОБА_19 та ОСОБА_20 відомості до ЄРДР не вносились, а досудове розслідування за цим фактом не проводилось;

- заяви ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не містять відомостей про їхню реєстрацію, а тому є неналежними та недопустимими доказами;

- подія крадіжки грошових коштів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які зберігалися в Управлінні освіти, не доведена, як і винуватість ОСОБА_11 за епізодом крадіжки з Управління освіти;

- вилучені талони на бензин ОСОБА_11 купував у ОСОБА_21 , про що останній надавав показання;

- вилучені з помешкання ОСОБА_11 речі не були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК, на їх впізнання ні захисник, ні засуджений запрошені не були, хоча участь захисника у цьому провадженні є обов`язковою на підставі ст. 52 КПК;

- до завершення обшуку ОСОБА_11 присутнім не був, до нього була застосована фізична сила, а захисник не була допущена для надання правової допомоги, чим порушено право на захист, а тому результати обшуку та похідні від нього докази є недопустимими;

- вилучена під час обшуку у засудженого підвіска належить матері його дружини і не є предметом крадіжки у Климів;

- відсутні експертизи для встановлення наявності на вилучених речах зразків біологічного матеріалу потерпілих;

- висновки судів попередніх інстанцій про законність затримання є помилковими, оскільки у справі «Сидоренко та інші проти України» (заява №26269/14 та 4 інші заявники, 01 грудня 2022 року) ЄСПЛ констатував порушення п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод під час арешту ОСОБА_11 09 листопада 2017 року;

- ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_8 стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що:

- факт його причетності до кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 185 КК здобуто шляхом застосування психологічного та фізичного насильства щодо засуджених ОСОБА_21 та ОСОБА_12 ;

- в суді було досліджено барсетку чорно-коричневого кольору, а не чорного, а тому має місце змова потерпілого ОСОБА_22 з працівниками поліції;

- апеляційний суд проігнорував клопотання про повторне дослідження речового доказу та допиту потерпілого ОСОБА_22 ;

- кваліфікація дій за ч. 2 ст. 309 КК є неправильною, оскільки було внесено зміни до диспозиції названої статті, згідно з якими відсутня така кваліфікуюча ознака як «особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК»;

- кабінет не є житлом, а тому кваліфікуюча ознака «проникнення у житло» за епізодом крадіжки з Управління освіти інкримінована з порушенням вимог КК;

- за цим же епізодом дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки до ЄРДР не було внесено відомості про злочин щодо ОСОБА_20 та ОСОБА_19 ;

- огляд місця події в Управлінні освіти було проведено не відразу, а лише наступного дня;

- розмір викрадених у ОСОБА_20 та ОСОБА_19 грошових коштів належним чином не встановлено;

- розгляд кримінального провадження відбувався без виклику представника профспілки як потерпілого у розглядуваній справі;

- цивільні позови потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_19 задоволено безпідставно;

- відсутні підстави для стягнення судових витрат за проведення експертиз наркотичних засобів у зв`язку з тим, що його дії потрібно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК;

- місцевий суд не був вправі стягувати судові витрати за експертизи, проведені щодо епізодів, які йому не інкримінувалися;

- його позбавлено кваліфікованої медичної допомоги в умовах тримання під вартою.

Інші доводи касаційної скарги з доповненнями ОСОБА_8 є аналогічними тим, які заявлено перед касаційним судом захисником ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор заперечив касаційні скарги з доповненнями та просив відмовити у їх задоволенні;

- захисники та засуджений ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги з доповненнями та просили їх задовольнити;

- захисник ОСОБА_10 зазначила, що покладається на розсуд суду.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Аргументи сторони захисту щодо невідповідності висновків судів, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких міститься у ст. 411 КПК та на які є посилання в касаційних скаргах, згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судами попередніх інстанцій.

На думку захисника, суди попередніх інстанцій дійшли неправильного висновку про законність затримання ОСОБА_11 .

Суд погоджується з наведеними міркуваннями.

Адже ЄСПЛ у справі «Сидоренко та інші проти України» (заява №26269/14 та 4 інші заявники, 01 грудня 2022 року) констатував порушення п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод під час арешту ОСОБА_11 та встановив період незаконного затримання з 09 листопада 2017 року до 10 листопада 2017 року у зв`язку з відсутністю законних підстав для затримання без попередньої ухвали суду.

Водночас Суд вважає, що вказане порушення не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_11 в інкримінованих злочинах, оскільки факт його затримання не був пов`язаний із вилученням у нього доказів, а тому застосування теорії плодів отруєного дерева, як про це вказує захисник, із мотивів незаконності затримання її клієнта, колегія суддів відхиляє.

Окремо Суд наголошує, що період затримання з 09 листопада по 10 листопада 2017 року врахований судами як такий, коли ОСОБА_11 перебував під вартою.

Відтак колегія суддів розгляне аргументи касаційної скарги захисника через призму питання допустимості/недопустимості доказів, отриманих в результаті певних слідчих (розшукових) дій без прив`язки до питання незаконності затримання, яке вже вирішено ЄСПЛ.

На переконання захисника, результати проведеного за місцем проживання ОСОБА_11 обшуку є недопустимими, оскільки до нього була застосована фізична сила і на його прохання не було допущено захисника.

Суд відхиляє наведені твердження з огляду на таке.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що обшук за місцем проживання ОСОБА_11 було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 07 листопада 2017 року (а. с. 196-197,198-210 Т. 7).

Згідно з дослідженим судами першої та апеляційної інстанцій протоколом обшуку від 09 листопада 2017 року вказана слідча (розшукова) дія проводилася у внесеному до ЄРДР кримінальному провадженні № 0000668 з правовою кваліфікацією - ч. 4 ст. 185 КК, за участю спеціаліста, двох понятих, ОСОБА_11 та інших осіб, про яких зазначено у цьому протоколі.

Під час цієї слідчої дії будь-яких клопотань ОСОБА_11 не заявляв, заяв та зауважень від її учасників, в тому числі від ОСОБА_11 , не надходило (а. с. 209-210, Т. 9).

Окрім цього, протокол обшуку у різних графах тричі власноручно підписано ОСОБА_11 , примірник якого йому також було надано (а. с. 210, Т. 9).

Допитаний місцевим судом оперуповноважений ОСОБА_23 вказав, що він прибув на завершальному етапі проведення обшуку і був свідком того, що ОСОБА_11 намагався кинути недопалок сигарети в знайдену у нього банку з порохом, у зв`язку з чим було залучено спецпідрозділ.

З огляду на те, що обшук проводився у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину - ч. 4 ст. 185 КК, то участь захисника під час його проведення не була обов`язковою. Також Суд звертає увагу на те, що обшук у цьому кримінальному провадженні був несподіваною для його учасників подією.

Отже, підстав для визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 09 листопада 2017 року Верховним Судом не встановлено, як і порушення права на захист під час цієї слідчої дії.

Щодо доводів захисника про порушення права на правову допомогу, то Суд зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження перша слідча дія, під час якої був присутній ОСОБА_11 , - обшук помешкання, була проведена 09 листопада 2017 року і в ході її проведення він не заявляв клопотання про надання йому захисника, а участь такого, як вже вказано Судом, не була обов`язковою.

09 листопада 2017 року о 14:42 для надання правової допомоги ОСОБА_11 було повідомлено орган (установу), уповноважену законом на надання безоплатної правової допомоги (а. с. 128, Т. 9), на підставі чого о 14:59 09 листопада 2017 року одразу захиснику ОСОБА_24 було видано доручення.

Надалі цієї ж дати ОСОБА_11 відмовився від вказаного захисника (а. с. 134, Т. 9), просив залучити йому захисника ОСОБА_6 (а. с. 135, Т. 9), з якою 10 листопада 2017 року він підписав договір про надання правової допомоги в кримінальному провадженні (а. с. 137-140, Т. 9).

Така послідовність дій свідчить про відсутність порушень права на правову допомогу засудженому ОСОБА_11 , адже органом досудового розслідування було забезпечено не лише саме право на правову допомогу, але й право на вільний вибір захисника.

На думку сторони захисту, органом досудового розслідування не було належним чином виконано вимог ст. 290 КПК в частині ознайомлення з речовими доказами, вилученими під час обшуку в помешканні ОСОБА_11 .

З цим твердженням Суд не погоджується, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Тобто на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх право ознайомитися з речовими доказами (у разі виявлення ними бажання).

Згідно із розписками засуджений ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_6 отримали копії обвинувального акта від 02 квітня 2018 року та реєстру матеріалів досудового розслідування 02 квітня 2018 року без жодних зауважень (а. с. 70, 73, Т. 1).

Також за змістом протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 березня 2018 року засуджений та захисник ознайомилися з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі, заяв чи клопотань в ході ознайомлення заявлено не було (а. с. 155, Т. 9).

Тобто у цьому кримінальному провадженні в ході реалізації положень ст. 290 КПК стороною захисту не було виявлено бажання додатково знайомитися з окремими речовими доказами, будь-які заяви чи клопотання щодо цього у матеріалах провадження відсутні.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що положення ст. 290 КПК у розглядуваному кримінальному провадженні порушені не були.

Щодо доводів захисника про те, що вона та засуджений не були присутні під час проведення впізнання речей потерпілими колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 229 КПК перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол.

Тобто ключовим завданням вказаної слідчої дії є ідентифікація певної речі як тієї, яка стала предметом злочинного посягання, або ж за допомогою якої можна встановити ті чи інші обставини вчинення певного кримінального правопорушення.

При цьому КПК не регламентовано обов`язкової участі підозрюваного чи його захисника під час проведення пред`явлення до впізнання речей іншим особам, крім випадку, якщо особою, яка впізнає, є сам підозрюваний чи обвинувачений.

У цьому кримінальному провадженні таку слідчу дію як пред`явлення речей для впізнання було проведено за участю потерпілих ОСОБА_17 (протоколи від 13 лютого 2018 року на а. с. 20-23, Т. 5), ОСОБА_22 як керівника та представника Управління освіти (протокол від 31 січня 2018 року на а. с. 38, Т. 6), свідка ОСОБА_25 (протоколи від 31 січня 2018 року на а. с. 39,40, Т. 6).

В ході означених слідчих дій вказані особи впізнали речі, які було знайдено під час проведення обшуків у засуджених, про що за правилами ст. 104 КПК було складено відповідні протоколи, а тому Суд констатує, що ті завдання, які орган досудового розслідування поставив перед собою, обравши проведення пред`явлення речей для впізнання як одну із слідчих дій задля формування доказової бази, було виконано.

Відтак Верховний Суд не вбачає порушень КПК під час проведення пред`явлення речей для впізнання у цьому кримінальному провадженні, як про це зазначає захисник у касаційній скарзі з доповненнями.

Щодо тверджень про те, що за фактом крадіжки грошових коштів у ОСОБА_19 та ОСОБА_20 відомості до ЄРДР не вносились, а досудове розслідування за цим фактом не проводилось колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Насамперед Суд звертає увагу на те, що заяви чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення самі по собі не є доказами, а тому оцінці на предмет допустимості/недопустимості не підлягають. Вони відіграють роль процесуального приводу для внесення відповідних відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 04 листопада 2017 року було складено протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_22 , де вказано, що останній повідомив про те, що з приміщення Управління освіти вчинено крадіжку та викрадено гроші, які знаходилися у металевому сейфі (а. с. 230, Т. 5).

За вказаним фактом було розпочато досудове розслідування.

Надалі 31 січня 2018 року ОСОБА_19 та ОСОБА_20 повідомили правоохоронний орган про те, що викрадені із сейфу грошові кошти, належали саме їм (а. с. 30, 32, Т. 6).

Тобто досудове розслідування щодо викрадення, у тому числі грошових коштів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , було розпочато на підставі повідомлення ОСОБА_22 . Той факт, що належність викрадених грошей було встановлено пізніше, не свідчить про порушення норм ст. 214 КПК.

З огляду на викладене Верховний Суд відхиляє аргументи про те, що досудове розслідування по факту викрадення належних ОСОБА_19 та ОСОБА_20 грошових коштів не проводилося.

Невмотивованими є і доводи засудженого ОСОБА_8 , за якими останній стверджує, що огляд місця події в Управлінні освіти було проведено не відразу, а на наступний день.

Дійсно, з протоколу огляду місця події вбачається, що датою його складення вказано 05 листопада 2017 року. Водночас зі схеми та фототаблиці до вказаного протоколу зазначено, що вони є додатками до протоколу огляду місця події від 04 листопада 2017 року (а. с. 238, Т. 5, а. с. 1-16, Т. 6).

Крім цього, керівник Управління освіти повідомив правоохоронний орган про вчинення крадіжки 04 листопада 2017 року, про що складено протокол прийняття заяви від 04 листопада 2017 року (а. с. 230, Т. 5), а також 07 листопада 2017 року листом, в якому вказано, що подія крадіжки відбулася вночі з 03 на 04 листопада 2017 року (а. с. 20, Т. 6).

Також у своїх показаннях місцевому суду ОСОБА_22 вказував, що 04 листопада 2017 року він прибув до Управління освіти і приблизно через півгодини приїхала поліція, яка почала проводити слідчі дії.

Відтак Суд вважає помилковим зазначення в протоколі огляду місця події дати його складення 05 листопада 2017 року, оскільки перелічені аргументи вказують про зворотнє.

Щодо доводів касаційної скарги з доповненнями про те, що винуватість ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 185 КК не доведено поза розумним сумнівом колегія суддів зазначає таке.

Оскаржуваними судовими рішеннями ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК, зокрема за епізодом крадіжки майна та грошових коштів у потерпілих ОСОБА_26 .

Винуватість засудженого суди встановили на підставі низки досліджених доказів, зокрема:

- протоколу проведення слідчого експерименту від 10 листопада 2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_15 , який проводився безпосередньо на місці вчинення кримінального правопорушення. Засуджений відтворив обставини, за яких він, спільно з іншими засудженими викрав майно з квартири АДРЕСА_3 . Також розповів про роль кожного з обвинувачених, які приймали участь крадіжці, а також про розподіл викраденого між ними майна. Він підтвердив, що ОСОБА_11 здійснював спостереження за власником квартири ОСОБА_16 , коли він вийшов з квартири, а всі викрадені речі вони розділили між собою (а. с.61-63, Т. 9);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 09 листопада 2017 року, згідно з яким підозрюваний ОСОБА_14 розповів яким чином та ким була вчинена крадіжка майна з квартири АДРЕСА_3 . Він вказував, що 26 жовтня 2017 року приблизно о 06:00 як тільки ОСОБА_16 покинув квартиру, то ОСОБА_11 пішов услід за ним, ОСОБА_13 залишився поряд з будинком спостерігати за навколишньою обстановкою, а він з ОСОБА_15 безпосередньо проникли до квартири потерпілих ОСОБА_27 (а. с. 108-111, Т. 9)

- протоколу проведення слідчого експерименту від 13 листопада 2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_12 , який також описував вчинення крадіжки засудженими (а. с. 51-53, Т. 9).

Вказану слідчу дію із засудженими було проведено на місці безпосереднього вчинення крадіжки у квартирі ОСОБА_26 із детальним відтворенням кожним з них обставин її вчинення, а також описом тієї ролі, яка була відведена кожному засудженому під час викрадення майна та грошових коштів з квартири.

Як на доказ вчинення крадіжки ОСОБА_11 суди обґрунтовано послалися й на результати трасологічної експертизи, згідно з якою виявлені та вилучені 26 жовтня 2017 року під час проведення огляду місця події в АДРЕСА_4 , сліди взуття розмірами 80х75 мм. та 130х80 мм могли бути залишені таким же взуттям, як ділянки підметкової та каблучної частин низу підошви одного з пари кросівка чорно-фіолетового кольору із упаковки № 7, що було видане ОСОБА_11 09 листопада 2017 року під час обшуку за місцем його проживання (висновок експерта від 22 лютого 2018 року № 1.2-38/18 на а. с. 1-31, Т. 8).

Після виявлення факту крадіжки з приміщення квартири АДРЕСА_3 було проведено огляд місця події, який оформлений протоколом від 26 жовтня 2017 року, а також додатковим протоколом огляду місця події від 27 жовтня 2017 року (а. с.56-68, 70-72, Т. 4).

З дослідженого судом першої та апеляційної інстанцій протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 від 09 листопада 2017 року встановлено, що у житловому будинку по АДРЕСА_1 , де проживав ОСОБА_11 , було виявлено речі, викрадені у потерпілих ОСОБА_27 .

Наведене підтверджується протоколом огляду від 10 листопада 2017 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_17 впізнала викрадені речі, зокрема, вироби з золота, чоловічий годинник, монети (а. с.198-210, Т. 6, а. с.94-96, Т. 4).

Під час проведення обшуків в засуджених ОСОБА_15 та ОСОБА_13 також було виявлено викрадені з квартири ОСОБА_26 речі (а. с. 93-100, Т. 4).

Як вбачається із визнаного доведеним судами попередніх інстанцій обвинувачення розмір викрадених грошових коштів з квартири ОСОБА_26 становив 28 000 грн та 12 000 доларів США (по курсу НБУ на момент вчинення злочину - 321 240 грн).

Також вартість викраденого майна за вказаним епізодом було встановлено на підставі низки судових товарознавчих експертиз, зокрема, від 11 грудня 2017 року №4.3-348/17, від 12 грудня 2017 року №4.3-349/17, від 14 березня 2018 року №4.3-65/18, від 16 березня 2018 року №4.3-61/18, від 19 березня 2018 року №4.3-69/18, від 20 березня 2018 року №4.3-62/18, від 21 березня 2018 року №4.3-64/18, від 23 березня 2018 року №4.3-66/18, які було призначено відповідними постановами слідчого та зміст яких детально відтворено в оскаржуваному вироку суду першої інстанції.

На обґрунтування доведеності розміру викраденого суди попередніх інстанцій обґрунтовано послалися і на довідки щодо вартості вживаних речей, виданих ПП ОСОБА_28 (а. с. 73, 81, Т. 4), ПП ОСОБА_29 (а. с. 74-88, Т. 4).

У зв`язку з наведеним доведеність винуватості ОСОБА_11 поза розумним сумнівом та правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 185 КК сумнівів не викликають, а доводи про протилежне Суд вважає невмотивованими.

На думку скаржників, за епізодом крадіжки з Управління освіти вину ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не доведено, а юридична оцінка за ч. 5 ст. 185 КК є неправильною.

З наведеними аргументами сторони захисту колегія суддів не погоджується, виходячи з такого.

Як вбачається з оскаржуваних судових рішень, на обґрунтування винуватості засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 суди послалися, зокрема на:

- протокол проведення слідчого експерименту від 10 листопада 2017 року, за змістом якого ОСОБА_15 вказав, що вночі 04 листопада 2017 року він з ОСОБА_11 та знайомим по кличці «Жека» відправилися до Управління освіти в м. Болехові. ОСОБА_11 залишився на дорозі, щоб дивитись чи ніхто не іде, а ОСОБА_30 за допомогою металевого ломика віджав металопластикове вікно, через яке вони проникли в приміщення. Підозрюваний зазначив, що металевий лом ОСОБА_31 дав ОСОБА_32 , а також пізніше зазначив, що з ними приїхав хлопець по кличці « ОСОБА_33 ». ОСОБА_15 зазначив, що у вказаному приміщенні вони перебували близько 3-х годин, після чого з викраденими речами відправились до ОСОБА_11 (а. с. 104-106, Т. 9);

- протокол проведення слідчого експерименту від 15 листопада 2017 року, яким встановлено, що обвинувачений ОСОБА_12 безпосередньо на місці, де було вчинено крадіжку з приміщення Управління освіти у м. Болехів по вул. Коперника, 13, детально розповів та відтворив обставини злочину, вчиненого ним разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та невідомим хлопцем на ім`я " ОСОБА_30 ". Під час проведення даної слідчої дії ОСОБА_12 зазначив роль кожного з них при вчиненні злочину, показав, яким чином вони проникли в приміщення, повідомив що саме викрадали і як поділили викрадене, зокрема грошові кошти, з яких йому дісталося 8 000 доларів США (а. с.58-60, Т. 9);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 15 листопада 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 як особу по імені " ОСОБА_34 ", яка разом з ним, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 вчинила крадіжку (а. с. 55-57, Т. 9).

Також факт крадіжки з Управління освіти підтверджується дослідженими місцевим судом: протоколом огляду місця події від 05 листопада 2017 року (а. с. 232-238, Т. 5, а. с.1-16, Т. 6), протоколом огляду речей та документів від 22 листопада 2017 року, вилучених під час проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , з яких потерпілий ОСОБА_22 впізнав 6 медалей із жовтого металу з цифрою "1" та сім оперативних плат, які були викрадені з приміщення Управління освіти в ніч на 04 листопада 2017 року (а. с. 34-36, Т. 6), протоколом пред`явлення речей для впізнання, відповідно до якого ОСОБА_22 впізнав чоловічу сумку (барсетку), в якій знаходились гроші його синів (а. с.38, Т. 6).

У наданих суду першої інстанції показаннях потерпілий ОСОБА_22 , який працював начальником Управління освіти Болехівської міської ради, підтвердив, що в сейфі, який знаходився в його службовому кабінеті, він зберігав як особисті кошти, так і заощадження своїх синів на загальну суму приблизно 46 000 доларів США.

Відповідно до протоколів прийняття заяв від ОСОБА_20 та ОСОБА_19 останні повідомили про викрадення з приміщення Управління освіти належних їм грошових коштів у різній валюті на суму 533 000 грн та 804 000 грн відповідно (а. с. 30, 32, Т. 6).

Згідно з обвинувальним актом розмір викрадених грошових коштів, належних ОСОБА_19 становив - 6930 євро (по курсу НБУ - 217 335,81 грн), 18 282 доларів США (по курсу НБУ - 492 359,45 грн), 24 000 грн; ОСОБА_20 - 1066 євро (по курсу НБУ - 33 431,45 грн), 16 100 доларів США (433 595,18 грн), 3300 злотих (по курсу НБУ - 24 422, 60 грн).

Тобто навіть розмір викрадених грошових коштів у кожного потерпілого окремо ( ОСОБА_20 та ОСОБА_19 ) досягає рівня кримінально караного за ч. 5 ст. 185 КК.

Суд звертає увагу, що кваліфікація дій засуджених за епізодом крадіжки з Управління освіти була проведена з посиланням на ч. 5 ст. 185 КК, тобто з урахуванням такої кваліфікуючої ознаки як особливо великий розмір викраденого майна. А тому доводи про те, що кваліфікуюча ознака, передбачена ч. 3 цієї статті інкримінована неправильно, бо Управління освіти не є житлом, колегія суддів відхиляє. Окрім цього, той факт, що Управління освіти є приміщенням, у яке мало місце незаконне проникнення з подальшим викраденням майна, сумніву не викликає.

З огляду на викладене аргументи касаційних скарг з доповненнями про неправильну правову оцінку дій ОСОБА_11 та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 185 КК за епізодом крадіжки з Управління освіти, як і про недоведеність їх винуватості у цьому злочині Суд відхиляє.

Так само колегія суддів вважає невмотивованими і доводи про безпідставне задоволення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , оскільки матеріалами кримінального провадження підтверджується заподіяння їм шкоди, вчиненої злочином. Тому суд першої інстанції обґрунтовано з посиланням на норми статей 127, 128 КПК, ст. 1166 ЦК України задовольнив позовні вимоги та стягнув заподіяну матеріальну шкоду, зокрема із ОСОБА_8 .

Щодо тверджень захисника про порушення апеляційним судом положень ст. 404 КПК, то вони є необґрунтованими.

Адже з матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд досліджував докази та з`ясовував думку усіх учасників судового провадження щодо них, обсяг цього дослідження був достатнім для перевірки доводів усіх апеляційних скарг на обвинувальний вирок місцевого суду (а. с. 94-95, Т. 16).

Колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції в повному обсязі було дотримано положення ст. 404 КПК.

Доводи касаційних скарг з доповненнями про порушення ст. 214 КПК за епізодами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК, Верховний Суд вважає обґрунтованими.

Базовими доказами вчинення цих кримінальних правопорушень є судові експертизи, проте виходячи з часу їх проведення та дати внесення відомостей до ЄРДР, Суд констатує порушення вимог КПК і погоджується з доводами сторони захисту про їхню недопустимість.

Тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю у зв`язку з невстановленнням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК).

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З наведених міркувань Суд вважає за необхідне також закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК щодо ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 309 КК та ОСОБА_15 за ч. 2 ст.309 КК, ч. 1 ст. 263 КК.

Щодо доводів засудженого ОСОБА_8 про неправильне вирішення питання про розподіл судових витрат за проведені судові експертизи, то вони є слушними, оскільки місцевим судом їх розподілено без врахування того, який саме епізод злочинної діяльності підтверджується тією чи іншою експертизою та чию винуватість доводить.

З огляду на це, судові рішення в частині розподілу судових витрат на проведення експертиз підлягають зміні.

Таким чином, за результатами касаційної перевірки Судом не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас встановлені у цьому кримінальному провадженні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень.

Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги захисника та засудженого з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 21 вересня 2021 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року змінити.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263 КК, ч. 1 ст.309 КК, щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст.309 КК, щодо ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 309 КК, щодо ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст.309 КК, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Виключити із судових рішень посилання на ч. 1 ст. 70 КК щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 .

Вважати засудженим ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Вважати засудженим ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Вважати засудженим ОСОБА_15 за ч. 5 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 209 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185 КК та ч. 1 ст. 209 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_15 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Стягнути на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз:

- з ОСОБА_11 3101, 20 грн (три тисячі сто одна гривня 20 копійок);

- з ОСОБА_8 214,50 грн (двісті чотирнадцять гривень);

- з ОСОБА_35 3101, 20 грн (три тисячі сто одна гривня 20 копійок);

- з ОСОБА_15 3101, 20 грн (три тисячі сто одна гривня 20 копійок);

- з ОСОБА_13 2886,70 грн (дві тисячі вісімсот вісімдесят шість гривень 70 копійок);

- з ОСОБА_14 2886,70 грн (дві тисячі вісімсот вісімдесят шість гривень 70 копійок).

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3