Номер провадження: 11-кп/813/233/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про оголошення у міжнародний розшук обвинуваченого ОСОБА_8 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та надання дозволу на його затримання з метою приводу для вирішення питання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальних провадженнях № 0000055, внесеному до ЄРДР 07.01.2017 року, та № 0001873, внесеному до ЄРДР 02.07.2020 року,за апеляційною скаргою прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 24 червня 2021 року за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сальян Республіки Азербайджан, громадянина Азербайджану, азербайджанця, з середньо освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України,

установив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, на підставі яких призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України - у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 187 КК України, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю кримінальних правопорушень призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Контроль за поведінкою засудженого здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, діючої на період попереднього ув`язнення, з моменту його затримання, тобто з 11.04.2018 року, до моменту внесення застави та звільнення, тобто до 17.04.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з моменту затримання з 11.09.2020 року по день ухвалення цього вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою - скасовано.

Негайно звільнено ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

Не оскаржуючи вирок в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України - у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 187 КК України, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю кримінальних правопорушень призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В судові засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 систематично не з`являвся та не повідомляв апеляційний суд про причини своєї неявки, у зв`язку з чим ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.09.2022 року ОСОБА_8 було оголошено у розшук та надано дозвіл на його затримання, а судове провадження зупинене до його розшуку.

На адресу Одеського апеляційного суду від прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 надійшло клопотання про оголошення у міжнародний розшук обвинуваченого ОСОБА_8 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та надання дозволу на його затримання з метою приводу для вирішення питання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Клопотання мотивовано тим, що в апеляційній скарзі прокурора порушується питання, яке погіршує становище обвинуваченого, то його участь в судовому розгляді апеляційної скарги є обов`язковою. Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_8 в судові засідання жодного разу не з`являвся, його привід органами поліції не виконано. Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.09.2022 року обвинуваченого ОСОБА_8 оголошено в розшук. На виконання ухвали суду про розшук органами поліції повідомлено, що згідно листа Державної прикордонної служби України від 09.01.2023 року останній 22.08.2022 року перетнув кордон через пункт пропуску «Мамалига» на перетині з кордоном Молдови та виїхав за межі території України, досі не повернувся. Таким чином, ОСОБА_8 злісно ухиляється від участі в розгляді апеляційної скарги, чим перешкоджає судовому розгляду та бажає уникнути передбаченого законом покарання.

У судовому засіданні прокуратур ОСОБА_6 підтримала клопотання та просила задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 заперечував проти задоволення клопотання.

Дослідивши матеріали провадження, заслухавши думку учасників судового розгляду, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлений свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 статті 187 КПК передбачено, у разі неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом без поважної причини, суд має право постановити ухвалу про його затримання з метою приводу, якщо ухвала про привід не була виконана.

Згідно із ст. 188 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Частиною 6 статті 193 КПК визначено, що суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження, суд за участю обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Згідно ст.335 КПК у разі, якщо обвинувачений ухилився від суду, суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору.

Відповідно до п. 4.4. Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним наказом МВС України, Генеральної прокуратури України, СБУ, Держкомкордону України, Державної митної служби України, ДПА України №3/1/2/5/2/2 від 09.01.1997, підставою для міжнародного розшуку громадян України є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ.

Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19.03.2015 №5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, що скоїла злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови її належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує її в розшук.

Кримінальне провадження, щодо ОСОБА_8 в апеляційному суді перебуває з серпня місяця 2021 року, але обвинувачений фактично ухиляється від явки до суду, що тягне за собою порушення строку розгляду кримінального провадження.

Згідно відповіді управління поліції №1 ГУНП в Одеської області обвинувачений ОСОБА_8 , 22.08.2022 року перетнув державний кордон України, через пункт пропуску «Мамалига».

З урахуванням викладеного апеляційний суд вбачає наявність підстав для оголошення обвинуваченого ОСОБА_8 у міжнародний розшук.

Статтею 575 КПК України передбачено, що видача особи в Україні може бути запитана лише на підставі ухвали слідчого суду або суду про тримання особи під вартою, якщо така видача запитується для притягнення до кримінальної відповідальності.

Обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою не тотожне застосуванню такого, оскільки після затримання обвинуваченого питання можливості застосування до нього обраного запобіжного заходу або його зміну на більш м`який запобіжний захід буде розглядатися судом у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 197 КПК України у разі постановлення слідчим суддею, судом ухвали про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно обвинуваченого на підставі ч. 6 ст. 193 КПК України строк дії такої ухвали не зазначається.

При обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно обвинуваченого, який оголошений у міжнародний розшук, та/або який виїхав, та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, розмір застави не визначається (ч.4 ст.183 КПК).

Враховуючи те, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 неможливо розглянути у зв`язку з його неявкою до суду, місце перебування останнього не встановлено, апеляційний суд вважає за необхідне оголосити обвинуваченого у міжнародний розшук, в порядку ч.6 ст.193 КПК України, обрати відносно нього запобіжний захід у виді тримання під вартою, надати дозвіл на його затримання з метою приводу до суду та зупинити судове провадження до його розшуку.

Керуючись ст.ст.187, 190, 193, 335, 401 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Оголосити у міжнародний розшук обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Азербайджану, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 порядку ч.6 ст.193 КПК України обрати ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою.

З метою доставки до Одеського апеляційного суду надати дозвіл на затримання ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Після затримання обвинуваченого, не пізніше як через сорок вісім годин з часу його доставки до місця кримінального провадження, суд повинен розглянути за участю обвинуваченого питання про застосування обраного щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його заміну на більш м`який запобіжний захід.

Провадження у справі відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) зупинити до його розшуку.

Організацію виконання ухвали в частині розшуку та затримання ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) із залученням каналів міжнародного поліцейського співробітництва доручити начальнику Одеського районного управління поліції № 1 Головного Управління Національної Поліції в Одеській області.

Копію ухвали для організації контролю направити керівнику Київської окружної прокуратури м. Одеси, та для відома керівнику Одеської обласної прокуратури.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11