ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року

м. Київ

Справа № 461/9224/13-к

Провадження № 51-5076 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - ОСОБА_7,

суддів: ОСОБА_8, ОСОБА_9,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10,

прокурора ОСОБА_11,

засуджених ОСОБА_1 , ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Галицького районного суду міста Львова від 06 грудня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000006, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Головне Любомильського району Волинської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України.

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Нижні Гаї Дрогобицького району Львівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.364, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України.

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_5 ), раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст.27, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 307, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 06 грудня 2017 року ОСОБА_1 засуджено: за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 2 роки та з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 54 КК України вирішено застосувати до ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання майора міліції.

На підставі положень ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 2 роки і з позбавленням спеціального звання майора міліції.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування основного покарання ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.04.2013 року до 18.04.2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_2 засуджено: за ч. 2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 2 роки та з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.54 КК України вирішено застосувати до ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання капітана міліції.

На підставі положень ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна , з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 2 роки і з позбавленням спеціального звання капітана міліції.

Зараховано засудженому ОСОБА_2 в строк відбування основного покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2013 року до 18.04.2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також цим вироком ОСОБА_3 засуджено: за ч. 2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 5 ст.27 ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі положень ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Зараховано засудженому ОСОБА_3 у строк відбування основного покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2013 року до 02.04.2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині обвинувачення за ч.1 ст. 364, ч. 1 ст. 365 КК України, а також ОСОБА_3 в частині обвинувачення за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачувалися у тому, що вони, будучи представниками влади та службовими особами, вчинили зловживання владою та службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним та громадським інтересам, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України. ОСОБА_3 обвинувачувався у вчиненні пособництва у зловживанні владою та службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним та громадським інтересам, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК України.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , обвинувачувалися у перевищенні влади та службових повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним інтересам, що супроводжувались погрозою застосування насильства за відсутності ознак катування.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , визнані винуватими у тому, що вони, будучи службовими особами, працівниками правоохоронного органу, а ОСОБА_3 виступаючи пособником, за попередньою змовою між собою вчинили замах на одержання хабаря службовою особою в будь-якому вигляді за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабаря за таких обставин.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залучили ОСОБА_3 інформувати їх про можливе придбання наркотичних засобів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

У квітні 2013 року вони розробили план збуту ОСОБА_4 та ОСОБА_5 наркотичних засобів з метою подальшого імітування затримання ОСОБА_4 та вимагання грошових коштів за не притягнення його до кримінальної відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, обіцяючи ОСОБА_5 за це частину незаконно одержаних грошових коштів.

Діючи відповідно до розробленого плану, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 умисно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів з метою подальшої їх передачі, у невстановлений досудовим слідством день придбали за невстановлених досудовим слідством обставин наркотичний засіб канабіс (марихуану) масою 51,19 г, який незаконно перевозили на автомобілі та зберігали з метою збуту.

17 квітня 2013 року о 12:30 год., перебуваючи неподалік торгового центру «Магнус», що на вул. Шпитальній у м. Львові, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 незаконно передали наркотичний засіб канабіс (марихуану) масою 51,19 г ОСОБА_3 , який в цей же час незаконно передав вказаний наркотичний засіб ОСОБА_5 з метою подальшого його збуту ОСОБА_4

ОСОБА_5 , одержавши від ОСОБА_3 наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою 51,19 г, в цей же день о 12:35 год на АДРЕСА_6 , перебуваючи в автомобілі ОСОБА_4 , передав наркотичний засіб останньому, за що одержав від нього незаконну винагороду в сумі 1000 гривень, які в подальшому передав ОСОБА_3 .

Після цього, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , за попередньою змовою між собою, діючи умисно, з корисливих мотивів, із залученим в якості пособника ОСОБА_3 , з наміром власного незаконного збагачення висловили вимогу ОСОБА_4 про передачу їм грошової винагороди в сумі 49 000 грн., а в подальшому зменшили її до 4 000 доларів США, за не притягнення його до відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, однак злочин не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками УСБ України у Львівській області.

Крім цього, ОСОБА_3 27 березня 2013 року о 17:02 год незаконно придбав у невстановлених осіб в будинку АДРЕСА_7 наркотичний засіб канабіс, який у цей же день о 17:07 год у автомобілі «БМВ» незаконно збув ОСОБА_5 за 75 грн, а саме збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою 1,17 г.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року вирок залишено без зміни.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_3 просить вирок та ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує, що в матеріалах справи відсутні розсекречені ухвали Апеляційного суду Львівської області, на підставі яких в кримінальному проваджені проводились негласні слідчі розшукові дії. Наданий прокурором на стадії судових дебатів лист-відповідь голови Апеляційного суду Львівської області від 13.07.2017 року не може замінити ухвали слідчого судді, а тому протоколи негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них є недопустимими доказами.

Посилається на відсутність в діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки умисел охоплював отримання грошових коштів як неправомірної вигоди, а не збут наркотичних засобів. Також вважає, що судом першої інстанції безпідставно визначено як обтяжуючу обставину вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги його підзахисного, належним чином не мотивував своє рішення про відмову у задоволенні його апеляційної скарги й тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просять ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Стверджують, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України не вмотивував своє рішення про відмову у задоволенні їх апеляційних скарг й тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказують, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи їх апеляційних скарг щодо недопустимих доказів, а саме протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Стверджують, що судом апеляційної інстанції не були дослідженні зміст процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, а лист голови Апеляційного суду Львівської області від 13.07.2017 року не є тим документом, що може замінити ухвали слідчого судді, а тому вважають, що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них є недопустимими доказами.

Крім цього, засуджені посилаються на низку порушень при наданні дозволів на проведення НСРД та продовження проведення НСРД. Зокрема зазначають, що витяги з ЄРДР, надані до клопотань про проведення НСРД, не містили необхідної інформації про обставини вчинення кримінального правопорушення, його тяжкість, конкретних осіб, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення, а також вказують на відсутність додаткових відомостей, які б слугували підставою для продовження НСРД.

Також засуджені вказують на відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора про проведення оперативної закупки, адже у матеріалах провадження містяться лише витяги: з рішення прокурора про проведення НСРД, з клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, з протоколу огляду покупців та протоколу огляду грошових коштів. Сторона захисту наполягала на наданні їй оригіналів цих документів, однак вони так і не були надані, тому результати цієї НСРД вважають недопустимим доказом.

Посилаються на те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про походження грошових коштів, які використовувалися під час оперативної закупки, та не містять доручення слідчого про виділення коштів.

Стверджують, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину складений всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України, оскільки не був складений негайно в присутності обвинувачених.

Вважають, що вилучення доказів, здобутих під час НСРД, слідчий здійснив процесуальною дією (оглядом місця події), яка не відповідає її змісту, оскільки це було відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням обвинувачених.

Зазначають, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину належним чином не оформлений, оскільки не містить відомостей про осіб, які були залученні для проведення НСРД, не містить підписів учасників, й він не був засекреченим.

Стверджують, що проведення оперативної закупки відбувалося з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки огляд закупника перед початком оперативної закупки проводився за участю одних понятих, а після проведення - інших, а також проводився в заборонений для слідчих дій час.

Вказують, що проведення аудіо,- відеоконтролю було здійснено без відповідного доручення слідчого чи прокурора, оскільки матеріали провадження не містять відповідних процесуальних документів. Окрім того, протокол негласних слідчих (розшукових) дій належним чином не оформлений.

Судом стороні захисту було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання зобов`язати сторону обвинувачення долучити оригінальний носій аудіо,- відеофайлу з оперативної закупки 17.04.2013 року, оскільки в матеріалах згідно з фоноскопічною експертизою є копія.

Стверджують про наявність під час проведення оперативної закупки провокативних дій з боку агентів та працівників СБУ.

Вважають, що огляд місця події та фіксації його результатів проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки не було дозволу на огляд автомобіля, а також фактично було проведено особистий обшук обвинувачених.

Зазначають, що відомості про вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України, 17.04.2013 року не внесенні в ЄРДР.

Посилаються на те, що всі ці доводи були викладені в їх апеляційних скаргах, однак апеляційний суд у порушення вимог ч. 2 ст. 419 КПК України не провів аналізу і оцінки цих обставин, не надав вичерпної відповіді на всі доводи апеляційних скарг і не зазначив, чому доводи щодо недопустимості конкретних доказів визнаються необґрунтованими.

Крім цього, засуджені вважають, що всі докази, здобуті в процесі проведення ОРЗ, та похідні від них докази, що містяться в матеріалах справи, є недопустимими, у зв`язку з відсутністю ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення таких оперативно-розшукових заходів.

Також засуджені посилаються на істотні порушення при проведенні оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_6 , який не є учасником цього кримінального провадження, а також на порушення при складанні протоколів за результатами цих ОРЗ.

Зазначають, що постанова прокурора про проведення оперативної закупки 25 березня 2013 року містить недостовірну інформацію, а також не містить даних про відсутність провокування особи на вчинення злочину.

Вказують, що у матеріалах справи відсутні дані про походження коштів, використаних для проведення оперативної закупки; витяги з протоколів огляду покупця та огляду грошових коштів не містять підписів учасників цих процесуальних дій та понятих, а сам протокол оперативної закупки складений більше ніж через 2 місяці після її проведення.

При цьому у вказаному протоколі не відображено жодних даних про осіб, які були залучені до проведення НСРД, відсутні підписи таких осіб та не зазначено про вилучення будь-яких речей.

Також засуджені зазначають про порушення, допущені під час проведення аудіо,- відеоконтролю та зняття інформації з телекомунікаційних мереж, оспорюють повноваження осіб, які проводили слідчі діі, посилаються на строки складання протоколів за результатами НСРД, відсутність інформації про осіб, які залучались до проведення НСРД.

Крім цього, засуджений ОСОБА_1 вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у задоволенні клопотань про допит свідків та доступу до окремих документів, які відсутні у матеріалах провадження, що залишилось без належної оцінки апеляційного суду.

Вказують, що апеляційний суд не надав відповіді на доводи апеляційних скарг щодо відсутності доказів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Стверджують, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду щодо перекваліфікації дій з ч. 2 ст. 365 КК України на ч. 1 ст. 365 КК України.

Вважають, що суд за наявності підстав для закриття кримінального провадження в цій частині перекваліфікував кримінальне правопорушення на ч. 1 ст. 365 КК України, не зазначивши у вироку об`єктивної сторони складу цього злочину, а також відсутнє посилання на істотну шкоду, яка завдана цим кримінальним правопорушенням.

Позиції учасників судового провадження

Засуджені підтримали подані скарги.

Прокурор частково підтримав касаційну скаргу захисника і заперечував проти задоволення касаційних скарг засуджених.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Тобто суд касаційної інстанції є судом права, а не факту.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.

При цьому суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до положень ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, зазначаються короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, й положення закону, яким він керувався. Крім того, при залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.

Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Однак, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку на підтвердження доведеності винуватості засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень поклав дані протоколів за результатами проведених негласних слідчих розшукових дій. Зокрема протоколів за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 19 квітня 2013 року (т. 5 а. с. 203-206, 207-214, т. 6 а. с. 127-130), протоколу про результати спостереження за особою від 19 квітня 2013 року (т. 6 а. с. 131-132), протоколу про проведення НСРД щодо зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі від 27 травня 2013 року.

Засуджені, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, оскаржили його в апеляційному порядку. У своїх скаргах засуджені зазначали про недопустимість вказаних вище протоколів як доказів з тих підстав, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК України, ні під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення відповідних НСРД.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПКУкраїни.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Разом із цим Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Посилаючись на ці висновки Великої Палати Верховного Суду, суди першої та апеляційної інстанцій вказали, що у матеріалах кримінального провадження містяться відповіді Голови Апеляційного суду Львівської області від 08 липня 2015 року, відповідно до яких надати інформацію про отримання дозволу Апеляційного суду Львівської області на проведення НСРД не є можливим, оскільки вказані матеріали були знищені; й від 13 липня 2017 року про те, що слідчими суддями Апеляційного суду Львівської області було постановлено ухвали про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні 0000006, що, на думку судів, свідчить про вжиття заходів для відкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД, тому отримані за результатами цих НСРД докази (протоколи та додатки) є допустимими і правомірно покладені в основу обвинувального вироку.

Однак Верховний Суд такий висновок судів першої та апеляційної інстанцій вважає необґрунтованим, оскільки у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вказані ухвали слідчих суддів взагалі не були розсекречені і відкриті стороні захисту ні під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, ні під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій, як про це у своєму висновку зазначила Велика Палати Верховного Суду.

Тобто сторона захисту була позбавлена можливості не лише вчасно, але й взагалі, ознайомитися зі змістом вказаних ухвал для перевірки законності проведення відповідних НСРД.

Крім цього, суд першої інстанції на обґрунтування доведеності винуватості засуджених послався на дані протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у виді оперативних закупок від 17 квітня 2013 року та від 05 червня 2013 року.

Обвинувачені у своїх апеляційних скаргах зазначали про недопустимість цих протоколів як доказів у зв`язку з тим, що стороні захисту не було відкрито постанов прокурора про проведення цих НСРД, а відкрито лише витяги з цих постанов, які не містять підписів прокурора.

Також стороні захисту не було відкрито протоколів огляду осіб, що здійснювали оперативні закупки; протоколів огляду та помітки грошових коштів, а знову ж таки відкрито лише витяги з цих документів, які не містять підписів понятих та осіб, які брали участь у проведенні цих слідчих дій, що передували проведенню оперативної закупки.

Обвинувачені вважали, що вказані витяги не є оригіналами документів, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 99 КПК України, й ці документи не були відкриті стороні захисту, тому всі докази, здобуті в ході слідчих дій, проведених на підставі таких документів, на їх думку, потрібно було визнати недопустимими доказами.

Однак апеляційний суд у своїй ухвалі всупереч вимогам ст. 419 КПК України не виклав цих вимог апеляційних скарг засуджених, й відповідно не зазначив підстав, з яких визнав їх необґрунтованими.

Також в своїх апеляційних скаргах обвинувачені з посиланням на докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, зазначали про провокативні дії на вчинення злочину зі сторони працівників Служби безпеки України та її агентів, однак апеляційний суд формально розглянув цей довід, належним чином його не перевірив, вказавши лише про відсутність доказів, що працівники СБУ вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності та спровокували обвинувачених на вчинення злочину, а також вказавши, що, оскільки обвинуваченні володіють навиками оперативної діяльності, вони не могли не усвідомлювати незаконності своїх дій. При цьому доводів апеляційних скарг в цій частині суд не спростував з посиланням на конкретні докази у справі, не зазначив підстав, з яких визнав їх необґрунтованими.

Крім цього, обвинувачені у своїх апеляційних скаргах посилались на недопустимість інших доказів, зазначали про відсутність у матеріалах кримінального провадження інформації про походження коштів, що використовувались для проведення оперативних закупок, однак ці доводи взагалі не були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, оскільки будь-яких обґрунтованих мотивів на їх спростування у вказаному судовому рішенні не наведено.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції обмежився лише перерахуванням доказів, які були покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, формально вказав на допустимість доказів, отриманих за результатами проведення НСРД.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було здійснено формально, з допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а тому постановлена цим судом ухвала не може вважатися такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Враховуючи це, оскаржувана ухвала Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а в кримінальному провадженні має бути призначений новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, надати на всі доводи відповіді й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_3 , засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9