ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000328за апеляційною скаргою прокурора відділу Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною вищою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, працюючий за цивільно-правовими угодами, несудимий,

визнаний невинуватим та виправданий за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року) на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, перебуваючи на посаді заступника командира з кадрового забезпечення роти №2 полку ПС Харківського міського управління ГУ МВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання капітана міліції, тобто будучи працівником правоохоронного органу, 26 жовтня 2013 року в процесі виконання своїх службових обов`язків, відповідно до ст.52 Статуту ППСМ України, затвердженого Наказом МВС України від 28.07.1994 №404, маючи повноваження за відсутності командира роти проводити розстановку нарядів патрулювання, з метою створення умов для отримання неправомірної вигоди для себе з використанням наданого йому службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, повідомив свого підлеглого інспектора патрульної служби роти №2 ОСОБА_9 про переведення на інші умови патрулювання у зв`язку з тривалим перебуванням його у відпустці та на лікарняному.

Водночас ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що його умови праці можуть зберегтися у разі передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 8000 грн, на що останній погодився.

21 листопада 2013 року ОСОБА_8 повторно повідомив своєму підлеглому ОСОБА_9 про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 8000 грн. за не переведення останнього на інші умови патрулювання.

В подальшому, 25 листопада 2013 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_8 на перехресті вулиць С. Ковпака та С. Челюскіна у м. Харків зустрівся з ОСОБА_9 у своєму автомобілі Daewoo Lanos, державний номер НОМЕР_1 , де і отримав раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 8000 грн, після чого його злочинна діяльність була припинена працівниками правоохоронних органів.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд зазначив про недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, визнав недопустимими ряд доказів, а також вказав про недоведеність того, що обвинувачений у період інкримінованого правопорушення мав повноваження проводити розстановку нарядів патрулювання.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому вважає, що місцевий суд не навів обґрунтованих висновків про недоведеність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Стверджує, що суд не зазначив мотивів, з яких він відкинув показання свідків сторони обвинувачення і взяв до уваги показання свідків сторони захисту.

Також зауважує, що суд не допитав усіх свідків сторони обвинувачення, зокрема ОСОБА_10 , який обіймав посаду командира роти №2 полку ПС Харківського міського управління ГУ МВС України в Харківській області.

Ставить під сумнів висновки суду про перебування ОСОБА_8 на момент затримання 25 листопада 2013 року в кайданках, оскільки з відеозапису огляду місця події неможливо зробити однозначний висновок з цього приводу.

Звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України при складанні вироку, оскільки у вступній його частині не зазначено всіх учасників судового провадження, а саме: прокурора ОСОБА_11 , а також не вказано про заміну секретаря під час судового розгляду кримінального провадження.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000328, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року), направлений прокурором 28 липня 2014 року до Київського районного суду м. Харків.

Вироком цього суду від 20 липня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за ч.1 ст.190 КК України на 3 роки обмеження волі та звільнений від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 03 квітня 2018 року частково задоволені апеляційні скарги прокурора та захисника, а вирок місцевого суду скасований і призначений новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування такого рішення апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України не висувалося, а тому при визнанні його винуватим за цим складом кримінального правопорушення суд вийшов за межі судового розгляду та допустив порушення права обвинуваченого на захист та інших процесуальних прав.

При цьому суд апеляційної інстанції вказав про неможливість оцінки доводів про відсутність або наявність події, складу того чи іншого кримінального правопорушення у діях обвинуваченого, необхідність застосування конкретного виду покарання та його розміру.

Після нового розгляду, Київський районний суд м. Харків вироком від 17 грудня 2021 року виправдав ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року).

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, всупереч твердженням прокурора, виправдовуючи ОСОБА_8 дотримався зазначених вимог закону.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, та дійшов правомірного висновку відсутність в діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого злочину.

Всі докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та, згідно зі статтями 85, 86, 87, 94 КПК України, оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Так, ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину у пред`явленому обвинувачені не визнав та пояснив, що працював заступником командира з кадрового забезпечення роти №2, командиром якої був ОСОБА_10 .

Розподіляти інспекторів у наряди для здійснення патрулювання мав право тільки командир роти, який видавав з цією метою відповідний наказ.

Гроші у сумі 8000 грн, які йому передав ОСОБА_9 , він вважав поверненням боргу ОСОБА_10 .

Такі його показання узгоджуються з показаннями у судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які вказували, що ОСОБА_9 розповідав саме про ОСОБА_10 , як про особу, яка вимагала у нього грошові кошти за розподіл до автомобільного патрульного екіпажу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_8 переважно ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16), з яким погодилася Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року №13-37кс18, невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст.290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Як встановив місцевий суд та ніким не заперечується, що ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи не відкривалася стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, а також не були надані ні місцевому, ні апеляційному суду.

За таких обставин рішення суду про визнання протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 25 та 26 листопада 2013 року і додатків до них недопустимими доказами є правильним.

Також прокурором в суді першої інстанції не доведено джерело походження грошових коштів у сумі 8000 грн, які використовувались при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Так, згідно з протоколом огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 25 листопада 2013 року, грошові кошти номіналом 500, 200 та 100 грн з відповідними серійними номерами належать ОСОБА_9 .

Проте в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували факт передачі ОСОБА_9 вказаних грошових коштів органу досудового розслідування, а в судовому засіданні встановлено, що ці кошти йому не належать.

Не зміг пояснити походження цих грошей і прокурор в засіданні апеляційного суду.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 25 листопада 2013 року.

Так, за змістом статей 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно ст. 234 КПК України проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Приписами ст.233 КПК України встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до протоколу від 25 листопада 2013 року, старшим слідчим прокуратури Харківської області ОСОБА_16 у кримінальному провадженні №0000328 проведено огляд місця події - прилеглої території до будинку №24 по вул. Челюскіна у м. Харкові.

Під час проведення цієї слідчої дії оглянуто долоні рук ОСОБА_8 , а також запропоновано йому надати всі наявні у нього речі, після чого останній виклав на капот автомобіля Daewoo Lanos, днз НОМЕР_1 , ключі, документи та грошові кошти в сумі 2347 грн.

Продовжуючи цю ж слідчу дію, слідчий, відповідно до цього ж протоколу, під час огляду салону автомобіля Daewoo Lanos, днз НОМЕР_1 , виявив грошові кошти в сумі 8000 грн купюрами номіналом по 500, 200 та 100 грн, які були поміщені до поліетиленового пакету, опечатані та вилучені.

Таким чином, під час проведення огляду місця події, а саме: прилеглої території до будинку №24 по вул. Челюскіна у м. Харкові, слідчий проник до транспортного засобу, яким володів ОСОБА_8 на підставі генерального доручення, де виявив і вилучив грошові кошти в сумі 8000 грн.

При цьому протокол огляду місця події від 25 листопада 2013 року не містить жодних даних щодо добровільної згоди особи, яка володіє транспортним засобом, на проникнення до нього.

На думку колегії суддів, в даному випадку вилучення із салону автомобіля грошових коштів в сумі 8000 грн свідчить про фактичне проведення обшуку цього транспортного засобу, що потребує окремого процесуального рішення, яким би надавався дозвіл на його проведення та не охоплюється змістом такої слідчої дії як огляд місця події- прилеглої території до будинку.

Відомості щодо подальшого звернення слідчого, прокурора з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді в матеріалах провадження відсутні, тому отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими.

За таких обставин, наявна в матеріалах провадження розписка ОСОБА_8 від 25 листопада 2013 року про надання згоди на проведення огляду автомобіля Daewoo Lanos, днз НОМЕР_1 , на думку колегії суддів, не свідчить про наявність у слідчого законних підстав для проникнення до цього транспортного засобу без ухвали слідчого судді, тим більше, що добровільність згоди володільця ставиться стороною захисту під сумнів.

Адже, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25 листопада 2013 року, ОСОБА_8 хоча і був затриманий о 12 год. 55 хв. цього ж дня, проте як встановлено судом першої інстанції, під час проведення огляду місця події у період часу з 11 год. 50 хв. до 12 год. 55 хв. він уже був обмежений у пересуванні та через підкорення наказу змушений був залишатись поряд із уповноваженою службовою особою.

При цьому, йому не було роз`яснено його прав і не було забезпечено правової допомоги, а тому не можна стверджувати, що він надав добровільну та інформовану згоду на огляд його автомобіля.

Таким чином, суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 25 листопада 2013 року, згідно з яким були вилучені грошові кошти у сумі 8000 грн.

Відповідно, правильним є і висновки місцевого суду, що у разі, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_9 дії з використанням наданого йому службового становища, поєднаної з вимаганням такої неправомірної вигоди під час перебування на посаді заступника командира з питань кадрового забезпечення роти №2 полку ПС Харківського міського управління ГУ МВС України в Харківській області.

Згідно з п.1 примітки до ст.364 КК України (в редакції Закону України №228-VII від 04 липня 2013 року) службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.2 постанови від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Відповідно до п.51 Статуту патрульно-постової служби міліції України, затвердженого наказом МВС України від 28 липня 1994 року №404, повноваження щодо організації та здійснення контролю за несенням служби особовим складом належать командиру підрозділу патрульно-постової служби (полку, батальйону, роти).

При його відсутності обов`язки командира підрозділу патрульно-постової служби, відповідно до п.52 вказаного Статуту, виконує його заступник.

Проте, прокурором не надано жодних належних і допустимих доказів на підтвердження того, що в період вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочинуз 25 жовтня до 25 листопада 2013 року він був уповноважений виконувати обов`язки командира роти №2 полку патрульної служби Харківського міського управління ГУ МВС України в Харківській області.

Водночас відсутні докази і того, що командир роти ОСОБА_10 в цей час перебував на лікарняному, у відрядженні або у відпустці та не виконував покладені на нього Статутом службові обов`язки.

Згідно з листом начальника управління кадрового забезпечення ГУ НП в Харківській області ОСОБА_17 від 10 травня 2016 року №3238/119-12/01-16, можливість надати інформацію стосовно перебування ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у відрядженнях і відпустках протягом жовтня 2013 року відсутня у зв`язку з проведеною реорганізацією (т.2, а.п.91).

Крім того, відповідно до листа начальника Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області» ОСОБА_18 від 13 червня 2016 року №33/41-447, у жовтні 2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в поліклініці та госпіталі ГУ МВС України в Харківській області на лікуванні не перебували (т.2, а.п.98).

Отже, відсутні докази того, що ОСОБА_8 в період інкримінованого йому кримінального правопорушення мав повноваження на розстановку нарядів патрулювання згідно з графіком виходу на службу особового складу роти, чи міг вжити заходів для вчинення таких дій командиром роти, завдяки своєму службовому становищу, що виключає його відповідальність за ч.4 ст.368 КК України.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про необхідність скасування вироку місцевого суду з огляду на те, що вказане судове рішення було ухвалено без допиту усіх свідків сторони обвинувачення, зокрема свідка ОСОБА_10 , є непереконливим.

Так, відповідно до ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Приписами ч.2 вказаної статті передбачено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів провадження вбачається, що судом було задоволене клопотання прокурора про допит свідків, в тому числі і ОСОБА_10 , але прокурор протягом десяти судових засідань не зміг забезпечити його явку до суду, що свідчить про надання стороні обвинувачення достатнього часу для забезпечення явки необхідних свідків до суду.

Водночас, прокурором не було вжито заходів, спрямованих на забезпечення явки свідків, а лише заявлялися клопотання про відкладення судового розгляду для подальшого їх виклику.

Доводи прокурора про необхідність скасування вироку через відсутність у вступній його частині вказівки про прокурора ОСОБА_11 , а також даних про заміну секретаря під час судового розгляду кримінального провадження, є неприйнятними.

Адже суд, у відповідності до ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначив; дату та місце його ухвалення; назву та склад суду, секретаря судового засідання; номер кримінального провадження; прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого та відомості про його особу, що мають значення для справи; закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; сторони кримінального провадження (прокурори ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , захисник ОСОБА_7 ).

Відсутність у вступній частині вироку прізвища прокурора ОСОБА_11 , який брав участь лише в одному із судових засідань (03 лютого 2021 року), а також одного із секретарів судового засідання, вочевидь не може бути підставою для скасування виправдувального вироку суду.

При цьому колегія суддів враховує, що прокурор хоча у апеляційній скарзі і прохає призначити новий розгляд кримінального провадження, проте не наводить жодної, визначеної кримінальним процесуальним законом підставияк для скасування судового рішення (ст.412 КПК України), так і для призначеннянового розгляду в суді першої інстанції (ст.415 КПК України).

Також, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі №728/2724/16-к, частина 2 ст.416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч.2 ст.416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

В даному провадженні Харківський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду від 20 липня 2017 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.190 КК України, і призначив новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і взагалі не розглядав доводів прокурора щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України, тобто застосування закону про більш тяжке правопорушення, та необхідності призначення більш суворого покарання.

В обґрунтування такого рішення апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України не висувалося, а тому при визнанні його винуватим за цим складом кримінального правопорушення суд вийшов за межі судового розгляду та допустив порушення права обвинуваченого на захист та інших процесуальних прав.

При цьому суд апеляційної інстанції вказав про неможливість оцінки доводів про відсутність або наявність події, складу того чи іншого кримінального правопорушення у діях обвинуваченого, необхідність застосування конкретного виду покарання та його розміру, обмежившись формальною вказівкою, що ці доводи можуть бути враховані при новому розгляді судом першої інстанції.

Також апеляційний суд не дав оцінки висновкам місцевого суду щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, і не зазначив однією з підстав скасування вироку суду неправильність таких висновків.

Тобто, при новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції, виходячи з вимог ч.2 ст.416 КПК України, був позбавлений можливості застосувати щодо ОСОБА_8 норми закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

Отже, за наслідками судового розгляду стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом наявність в діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, у зв`язку із чим на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про ухвалення виправдувального вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказував прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4