Номер провадження: 11-кп/813/1636/22
Справа № 521/5428/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду (в режимі відеоконференції) апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.06.2022 року, стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, не працюючого, із середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2019 року за ч.1 ст.186 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень (покарання не виконано),

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09.06.2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2019 року у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, яке відповідно до ч.3 ст. 72 КК України складанню не підлягає та виконується самостійно..

Також вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно оскаржуваного вироку:

17.02.2022 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення, прибувши за адресою: АДРЕСА_2 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, будучи обізнаним про місце знаходження ключа від вхідних дверей, відчинив цим ключем вхідні двері до квартири та проник в її середину, звідки таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_9 , а саме: електронний пристрій для куріння «IQOS 3 DUO» вартістю 2 000 гривень та годинник «Wlisth» вартістю 1500 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3500 гривень..

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, зазначає наступне:

- судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 не в повій мірі дотримані вимоги закону України про кримінальну відповідальність;

- суд не прийняв до уваги щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальних збитків та жалкування обвинуваченого у скоєному;

- судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, а саме: позитивних характеристик та відсутність інших правопорушень з його боку;

- обвинувачений ОСОБА_8 виконав покарання за попереднім вироком у вигляді штрафу у розмірі 17.06.2022 року.

На підставі цього, захисник обвинуваченого просить вирок суду відносно ОСОБА_8 змінити та пом`якшити покарання, призначене оскаржуваним вироком, застосувавши до обвинуваченого дію ст.ст.75, 76 КК України.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просила розглядати апеляційну скаргу за участі обвинуваченого ОСОБА_8 у режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор», з якою встановити відеозв`язок для проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надалось можливим з технічних причин.

Враховуючи зазначене, для забезпечення швидкого та ефективного здійснення правосуддя, а також недопущення порушення строків розгляду провадження, та за погодженням захисника, колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за даною явкою.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду:

захисник обвинуваченого ОСОБА_8 просила апеляційну скаргу задовольнити та вирок суду першої інстанції змінити;

прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення ОСОБА_8 покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК Україниозначає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; конкретні обставини кримінального правопорушення; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та сприяння у розкритті кримінального правопорушення, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, однак у мінімальних межах, передбачених санкцією ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки. Висновок суду про необхідність обрання засудженому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Водночас слід зауважити, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за вчинення умисного корисливого злочину, проте, останній висновків для себе не зробив та скоїв новий злочин проти власності, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 який, будучи особою працездатного віку, ніде не працює, не навчається та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту про необхідність врахування обставини, що пом`якшує покарання - добровільне відшкодування збитків, апеляційний суд зазначає, що викрадене майно, яке належить ОСОБА_9 , було повернуто працівниками поліції.

Натомість, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст.75 КК України при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо сплати обвинуваченим штрафу, визначеного попереднім вироком, апеляційний суд приймає до уваги, однак вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, дійсно обвинувачений сплатив штраф, однак попередній вирок Приморського районного суду м. Одеси відносно ОСОБА_8 був постановлений ще 12.12.2019 року, а сплачений лише після постановлення оскаржуваного вироку, тобто більш ніж через півтора року, що не свідчить про бажання виправлення обвинуваченого.

Крім того, з урахуванням, що ОСОБА_10 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст.ст. 71, 72 КК України у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення особи від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України є неприпустимим.

На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 686/3226/20.

Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині необгрунтованими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.06.2022 року, стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14