Справа № 676/5230/22
Провадження № 11-кп/4820/869/22
Під час постановлення ухвали я заперечував проти прийняття цього рішення, голосував проти та вважаю за необхідне, відповідно до ст.. 375 КПК України викласти свої міркування в окремій думці.
Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 листопада 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про закриття кримінального провадження.
Прокурор Кам`янець-Подільської окружної прокуратури Хмельницької області подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 15 листопада 2022 року та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Відповідно до п.9 ч.2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 392 КПК, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме: 1) вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 цього Кодексу; 2) ухвали про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру; 3) інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.
За приписами ч. 2 ст. 392 КПК України, ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.
Ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому, положеннями ч. 11 ст. 284 КПК України передбачено оскарження, саме ухвали про закриття кримінального провадження. Апеляційне оскарження судового рішення, яким відмовлено у закритті кримінального провадження, зазначеною нормою не передбачено.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, прокурор подав апеляційну скаргу на ухвалу місцевого суду, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про закриття кримінального провадження на підставі п. 31 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто на судове рішення місцевого суду, яке відповідно до вимог ст. 392 КПК України окремому оскарженню не підлягає.
Згідно ч. 4 ст. 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційну скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Отже суддя апеляційного суду, встановивши, що апеляційну скаргу прокурором подано на судове рішення, яке відповідно до положень КПК України не підлягає апеляційному оскарженню, керуючись положеннями ч.4 ст.399 КПК України повинен був відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.
У разі помилкового відкриття апеляційного провадження, суд апеляційної інстанції повинен був закрити провадження, однак цього зроблено не було.
За таких обставин, ухвала колегії суддів не відповідає вимогам КПК України.
Крім того, відкривши апеляційне провадження та розглянувши апеляційну скаргу в супереч імперативним вимогам КПК України колегія суддів, на мою думку, прийняла помилкове рішення і по сутті застосування п. 31 ч. 1 ст. 284 КПК України та ст.. 49 КК України.
Пунктом 31 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Як видно з ухвали суду, жодна особа у цьому кримінальному провадженні як підозрюваний допитана не була, повідомлення про підозру нікому не вручено, обвинувальний акт не складено та до суду не направлено, тобто не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення.
За змістом ст. 284 КПК України умовами для закриття кримінального провадження за вказаною підставою є наявність визначених законом умов для закриття кримінального провадження та відповідне клопотання прокурора. При цьому, за наявності всіх визначених законом вимог, закриття кримінального провадження є обов`язком суду.
Таким чином, оскільки особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 289 КК України, органом досудового розслідування не встановлено, при цьому, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за таке кримінальне правопорушення закінчився (з моменту його вчинення минуло п`ять років), суд повинен був задовольнити клопотання прокурора та закрити кримінальне провадження на підставі п. 31 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Посилання на неповноту досудового розслідування не може впливати на обов`язок суду закрити кримінальне провадження на підставі положень ст. 284 КПК України за наявності передбачених підстав.
Ця правова позиція, узгоджується з правовою позицією висловленою в ухвалах Верховного Суду: справа №397/282/20 (провадження №51-300 ск 21), №753/7012/16-к (провадження №51-413 ск 22), №346/5828/21 (провадження №51-3034 ск 22).
Колегія суддів апеляційної інстанції погодилась з висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням того, що у даному кримінальному провадженні особу, яка вчинила правопорушення органом досудового розслідування не встановлено, підозру жодній особі не вручено, а тому у даному випадку, підлягає застосуванню саме положення ч.2 ст.49 КК України (загальні строки давності притягнення до кримінальної відповідальності).
Цей висновок суду першої та апеляційної інстанції є помилковим.
Для застосування положень ч.2 ст. 49 КК України обов`язково має бути підтверджено факт ухилення особи від досудового слідства або суду, що є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційований строк, передбачений ч. 1 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року). При цьому час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Тобто, у цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду оскільки факт свідомого ухилення особи від відповідальності свідчить про те, що вона все ще є суспільно небезпечною, тож це зумовлює необхідність більш суворого підходу до неї при вирішенні питання про давність притягнення до кримінальної відповідальності.
Відповідно до усталеної судової практики під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходи, спрямовані на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.
Ця судова практика була предметом дослідження Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 5 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №51-5464 кмо 20.
За таких обставин вважаю, що висновок суду про те, що оскільки кримінальне провадження є фактовим і не вдалося встановити особу, яке вчинила кримінальне правопорушення, то підлягає застосуванню саме ч.2 ст.49 КК України, а не ч. 1 ст. 49 КК України є помилковим і зроблений на не правильному тлумаченні закону, яке суперечить його точного змісту.
В ч.1 ст. 49 КК України чітко зазначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки, які є диференційованими в залежності від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення
Разом з тим, положеннями ч.2 ст. 49 КК України передбачені умови, коли перебіг давності цих диференційованих строків (передбачених ч.1 ст.49 КК України) зупиняється, а в ч.3 ст.49 КК України коли перебіг давності переривається.
Лише при наявності цих умов, які зупиняються або переривають перебіг давності, які передбачені в ч.2 та ч.3 ст.49 КК України застосовується загальний строк звільнення від кримінальної відповідальності, п`ять років для кримінального проступку і п`ятнадцять років для злочинів.
Проте, суд першої та апеляційної інстанції не правильно тлумачив положення ст.49 КК України.
З урахуванням наведеного, не погоджуюсь з висновком більшості колегії суддів та вважаю, що ухвала колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ від 26 грудня 2022 року не відповідає вимогам ст. 370 КПК України стосовно законності та обґрунтованості судового рішення.
Суддя Хмельницького
апеляційного суду ОСОБА_1