Номер провадження: 11-кп/813/1583/22
Справа № 515/266/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області 29.04.2022 року, відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Хімки Московської області Російської Федерації, росіянина, громадянина Російської Федерації, з неповною середньою освітою, не військозобов`язаного, не одруженого, до затримання працював за наймом, проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.04.2021 року Кілійським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням строком в 1 рік та 6 місяців, судимість не погашена;
- 17.01.2022 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., судимість не погашена,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.115, ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001473 від 09.12.2021 року,
установив

Вироком Татарбунарського районного суду Одеської області 29.04.2022року ОСОБА_7 , визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.115, ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч.1 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 8 років;
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
В силу ст.71 КК України, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 28.04.2021 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно ОСОБА_7 визначено 8 (вісім) років та 6 місяців позбавлення волі.
Також оскаржуваним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, на початку листопада 2021 року (точної дати та часу встановити не надалося можливим) ОСОБА_7 в лісосмузі на околиці с. Струмок Білгород-Дністровського району Одеської області на землі знайшов 50 патронів, які є боєприпасами до спортивно-мисливської нарізної вогнепальної зброї калібру 5,6 мм (.22LR) гвинтівковими патронами кільцевого спалаху, промислового способу виробництва, які в подальшому привласнив, чим без передбаченого законом дозволу придбав.
В подальшому ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на придбання шляхом привласнення знайдених бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, в порушення вимог постанови Верховної ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992 р. «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 р., «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальним снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 р., знайдені 50 патронів переніс до будинку за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де в подальшому зберігав у нижній частині тумбочки з двома дверцятами в прихожій кімнаті зазначеного будинку.
09 грудня 2021 року під час проведення працівниками Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області обшуку будинку за вищевказаною адресою у нижній частині тумбочки з двома дверцятами в прихожій кімнаті було виявлено та вилучено 50 патронів, які є боєприпасами до спортивно-мисливської нарізної вогнепальної зброї калібру 5,6 мм (.22LR) гвинтівковими патронами кільцевого спалаху промислового способу виробництва, які призначені для використання в мисливській та спортивній зброї, а саме, пістолетах системи «Марголіна», «Browning» та карабінах або гвинтівках, вітчизняного та іноземного виробництва відповідного калібру.
Далі, 07 грудня 2021 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , під час вживання алкогольних напоїв зі своїм знайомим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в одній з кімнат будинку, на ґрунті тривалого конфлікту та особистих неприязних відносин, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_10 , усвідомлюючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків в результаті своїх дій, наніс один удар правою рукою, стиснутою в кулак, в область обличчя останнього. Після цього ОСОБА_7 схопив ОСОБА_10 за верхній одяг та повалив на підлогу, де під час боротьби дістав шкіряний ремінь від штанів та, обвівши навколо шиї останнього, почав стискати доти, поки ОСОБА_10 перестав подавати ознаки життя. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 . ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: одиночної незамкнутої горизонтальної странгуляційної борозни верхньої третини шиї, синців та саден на її фоні, крововилива у судинно- нервові пучки шиї, перелому щитоподібного хряща. Вказані ушкодження в ділянці шиї привели до небезпечного для життя стану асфіксії, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_10 перебуває в прямому причинному зв`язку з виявленими у нього в ділянці шиї ушкодженнями. Причиною смерті ОСОБА_10 з`явилася механічна асфіксія в результаті здавлення органів шиї гнучким щільним предметом (петлею), що підтверджується наявністю незамкнутої одиничної горизонтальної странгуляційної борозни верхньої третини шиї, крововиливів у судинно-нервові пучки шиї, перелому щитоподібного хряща.
Далі, 07 грудня 2021 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в одній з кімнат будинку по АДРЕСА_2 , де вчинив умисне вбивство ОСОБА_10 , в результаті раптово виниклого умислу, направленого на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 мертвий, шляхом вільного доступу, з кишені штанів потерпілого, які були одягнені на останньому, таємно викрав належні потерпілому грошові кошти в сумі 7000 грн. (14 купюр номіналом по 500 грн), спричинивши матеріальний збиток у зазначеному розмірі, розпорядившись викраденим на власні потреби.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокурори ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом вимог закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд при ухваленні вироку у даному кримінальному провадженні, хоча і зазначив в мотивувальній частині, не застосував дію ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочин, за який було засуджено ОСОБА_7 було вчинено до постановлення вироку Татарбунарського районного суду Одеської області 17.01.2022 року.
На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити. Вважати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.115, ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч.1 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 8 років;
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 17.01.2022 року, визначити покарання у виді 8ми років позбавлення волі.
В силу ст.71 КК України, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 28.04.2021 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді 8 (вісім) років та 6 місяців позбавлення волі.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду:
прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити;
обвинувачений та його захисник не заперечували проти апеляційної скарги.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині та з цих підстав немає необхідності вирішувати питання визнання ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.263, ч.1 ст.115, ч.2 ст.185 КК України, як просить прокурор в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання застосував положення ст.71 КК України та за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднав не відбуте покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області 17.01.2022 року, визначивши остаточне покарання 8 (вісім) років та 6 місяців позбавлення волі.
Проте, на переконання апеляційного суду, висновки суду першої інстанції щодо застосування положень ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є помилковими, з огляду на таке.
Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 17.01.2022 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., судимість за який не погашена.
Інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення у кримінальному провадженні №0001473, внесеному до ЄРДР 09.12.2021 року було скоєно з початку листопада 2021 року по 07 грудня 2021 року, тобто до винесення вироку Татарбунарського районного суду Одеської області 17.01.2022 року.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Такими чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області 29.04.2022 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.115, ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001473 від 09.12.2021 року в частині призначення покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч.1 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 8 років;
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 17.01.2022 року, визначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
В силу ст.71 КК України, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 28.04.2021 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді 8 (вісім) років та 6 (шість) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4