Житомирський апеляційний суд
Справа №296/1169/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 422 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2023 року колегія суддів палати в кримінальних справах Житомирського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 17 лютого 2023 року, якою відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_6 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України від 21 листопада 2022 року у кримінальному провадженні №0000039,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_6 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України від 21 листопада 2022 року у кримінальному провадженні №0000039.

Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що матеріали надані прокурором, які стали підставою для повідомлення про підозру ОСОБА_8 , зокрема, акт перевірки від 04.03.2020 року №79/06-30-05-01/39268782 «Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Діва-Агролан, висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи від 22.02.2021 №3304/20-25/263-287/21-25 свідчать про обґрунтованість підозри, в контексті її розуміння Європейським судом з прав людини. При цьому, повнота та всебічність проведеного розслідування, допустимість доказів не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою повідомлення особі про підозру.

Також, слідчий суддя вказав, що доводи скарги, що стосуються недоведеності обґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, недоведеності заподіяних збитків а також місця вчинення злочину, недопустимості як доказу акту перевірки від 04.03.2020 року №79/06-30-05-01/39268782, мають бути перевірені судом у разі розгляду даного кримінального провадження по суті.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 21 листопада 2022 року у кримінальному провадженні №0000039, та зобов`язати слідчого, прокурора у даному кримінальному провадженні, чи інших уповноважених на здійснення досудового розслідування вказаного провадження службових осіб, виключити відповідні відомості з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0000039 від 07.09.2018 року, в графі: «ПІБ, дата народження особи, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї» відносно ОСОБА_8 .

Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою з таких підстав.

Стверджує, що більш ніж через два роки, ОСОБА_8 вручено письмове повідомлення про підозру від 21.11.2022 р. по закритому органом досудового слідства 12 листопада 2020 року кп №0000039 від 07.09.2018 року за ч. 1 п. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

На її думку, неможливо проводити слідчі та інші процесуальні дії після закриття кримінального провадження.

Вказує, що прокурором ОСОБА_7 під час розгляду скарги в суді до заперечення на подану захисником скаргу було додано постанову про закриття кримінального провадження від 12 листопада 2020 року, яка винесена слідчим у кримінальному провадженні - заступником начальника другого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління Головного управління ДФС у Житомирській області ОСОБА_9 , яка на даний час не скасована.

Також, зазначає, що повідомлення про підозру від 21.11.2022 року не містить обов`язкових відомостей, а саме місця складання декларації з ПДВ, суттєвих обставин, відомих на момент вручення підозри ( звідки ОСОБА_8 достовірно знав що дизельне пальне від ТОВ «Продтайм» підприємство у серпні 2017 року не отримувало, відомостей звідки сторона обвинувачення взяла суми податку на додану вартість, від сплати яких нібито ухилився умисно ОСОБА_8 , відомостей про початок досудового розслідування кримінального провадження №0000039 від 07.09.2018 р., а тому підозра не відповідає вимогам визначеним ч. 1 ст. 277 КПК України.

В повідомленні про підозру зазначено, що ОСОБА_8 порушив вимоги Закону Україну «Про систему оподаткування» №77/97-ВР від 18.02.1997 року, який станом на 01.01.2011 року втратив чинність.

При складанні повідомлення про підозру були допущені порушення вимог ст.ст. 277, 481 КПК України, оскільки зміст підозри є неконкретним та незрозумілим, містить абстрактні юридичні формулювання, які безпосередньо вживаються у кримінальному законі, не наведена доказова база, відсутнє формулюванні логічних і несуперечливих висновків.

Вважає, що ст. 78 Податкового кодексу України не може бути правовою підставою для призначення слідчим суддею позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства, тому підозра ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 212 КК України без проведення такої перевірки є необґрунтованою.

Зауважує, що суд не взяв до уваги висновок судово-економічної експертизи №03/04-20 від 20.08.2020 року в якому експерт дійшла до висновку, що «Висновки ГУ ДФС у Житомирській області, викладені в акті від 04.03.2020 р. №79/06-30-05- 01/39268782 щодо заниження ТОВ «Діва - Агролан» податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, за період жовтень 2017 р. - вересень 2018 року, на загальну суму 28 910 957 грн. та завищення від`ємного значення податку на додану вартість, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 1 788 132 грн. (рядок 21 Декларації за грудень 2018 р.), нормативно та документально не підтверджуються».

Також, наголошує на тому, що акт перевірки від 04.03.2020 р. №79/06-30-05-01/39268782 щодо заниження ТОВ «Діва - Агролан» податку на додану вартість є неналежним доказом, оскільки податкові повідомлення - рішення вважаються неузгодженими відповідно до вимог ПК України, а також у цьому акті допущено помилкове донарахування ПДВ в розмірі 15480 грн.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні підозрюваним, його захисником чи законним представником можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.

Процесуальна процедура повідомлення про підозру регулюється положеннями глави 22 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках:

1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення;

2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів;

3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.

Статтею 277 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

З матеріалів справи вбачається, що 21.11.2022 року прокурором Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 складено та підписано повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України від 21.11.2022 року у кримінальному провадженні №0000039.

На переконання колегії суддів висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, є переконливими та обґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, викладеними в оскаржуваній ухвалі, про недоведеність підстав для скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000039.

Апеляційний суд звертає увагу, що для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, та наявності об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

При вирішенні питання про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_8 підозри, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, з урахуванням якої, слідчий суддя (суд), оцінюючи докази на предмет наявності обґрунтованої підозри, повинен виходити з того, що підозра визнається обґрунтованою лише у тому випадку, якщо існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення.

За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».

Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року, де суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Оцінюючи в сукупності обставини провадження апеляційний суд вбачає, що обґрунтованість підозри, в контексті її розуміння Європейським судом з прав людини, у зазначеному випадку, присутня.

Також, апеляційний суд зауважує, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, а також кваліфікацію її дій та оцінку фактичних обставин справи. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для повідомлення такій особі про підозру.

Отже, при перевірці доводів апеляційної скарги, процесуальних порушень вимог Глави 22 КПК України, якими визначено випадки, зміст, порядок повідомлення про підозру, апеляційним судом не встановлено, а тому слідчий суддя обґрунтовано відмовив в задоволенні скарги сторони захисту на письмове повідомлення про підозру.

Доводи захисника про існування нескасованої постанови про закриття кримінального провадження у зв`язку з чим прийняття процесуального рішення повідомлення про підозру є незаконним апеляційний суд вважає хибними, оскільки у постанові про закриття кримінального провадження від 12.11.2020 р. чітко та зрозуміло зазначено про закриття кримінального провадження №0000039 за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення виключно за епізодами, що стосуються службових осіб ТОВ «Агрофірма «Відродження».

Рішення про закриття кримінального провадження з відповідним номером, що розслідувалося стосовно службових осіб ТОВ «Діва - Агролан» не приймалося і як засвідчують матеріали судової справи розслідування в цій частині на даний час продовжується.

Апеляційний суд, також вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про неналежність для обґрунтування підозри такого доказу як акт перевірки від 04.03.2020 р. №79/06-30-05- 01/39268782 ТОВ «Діва - Агролан» та вважає, що даний документ відповідно до положень п.4 ч.2 ст. 99 КПК України є доказом у кримінальному провадженні та може використовуватися для обґрунтування підозри, оскільки на даному етапі розслідування визначається лише вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Наявність судового спору з приводу неузгодженості податкового повідомлення-рішення на переконання апеляційного суду не виключає можливості використання для обґрунтованості підозри фактичних даних щодо вірогідності причетності службової особи до вчинення злочину зафіксованих у документі, який виконаний компетентним органом, яким є ДПС України, в межах його повноважень.

Інші питання, про які вказує захист, що стосуються сумнівів, неповноти, неправильності цього документу, отримання його поза межами процесуального законодавства можуть бути перевірені в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку.

Не може колегія суддів погодитися і з доводами захисту про неконкретність підозри, як підстави для її скасування, оскільки у ній зазначено стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 відомих на момент повідомлення про підозру, яка може в подальшому неодноразово змінюватися, встановлення інших обставин про які вказується в апеляційній скарзі є завданням досудового розслідування для висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.

Доводи апеляційної скарги захисника не спростовують правильність висновків слідчого судді.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 17 лютого 2023 року, якою відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_6 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України від 07 вересня 2018 року у кримінальному провадженні №0000039 - без змін.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: