Номер провадження: 11-кп/813/1714/22
Справа № 523/5772/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23.06.2022 року, відносно
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Дібровка Котовського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України, працюючого водієм, одруженого, маючого дитину 2015 року народження, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000210 від 18.02.2022 року,
установив

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23.06.2022 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (тисячу) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч ) гривень.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, 17.02.2022 приблизно о 15 годині 01 хвилин біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 поліцейським взводу № 1 роти № 8 батальйону №1 Управління патрульної поліції в Одеській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_9 , інспектором взводу № 1 роти № 8 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в Одеській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 та інспектором взводу № 1 роти № 8 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в Одеській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_11 був зупинений транспортний засіб марки ВАЗ 2103 державний реєстраційний номер: НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння.
У подальшому, 17.02.2022 о 15 годині 05 хвилині під час спілкування з водієм транспортного засобу марки ВАЗ 2103 державний реєстраційний номер: НОМЕР_1 - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , інспектором взводу № 1 роти № 8 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Одеській області лейтенантом поліції ОСОБА_11 , було підтвержено ознаки алкогольного сп`яніння. Після роз`яснення причини зупинки та порушених правил дорожнього руху ОСОБА_7 запропонував інспектору ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 200 (двісті) доларів США, за не притягнення його до адміністративної відповідності, після чого був попереджений про кримінальну відповідальність згідно чинного законодавства за пропозицію надання неправомірної вигоди.
Далі, 17.02.2021 о 15 годині 20 хвилин ОСОБА_7 будучи попередженим про кримінальну відповідальність згідно чинного законодавства за пропозицію надання неправомірної вигоди, не погоджуючись здійснити швидкий тест на пристрої газоаналізаторі «Драгер» на стан алкогольного сп`яніння, після чого діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, в присутності інспектора взводу № 1 роти № 8 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 та інспектора взводу № 1 роти № 8 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_10 , запропонував останнім неправомірну вигоду в розмірі 200 (двісті) доларів США, з метою надання останнім неправомірної вигоди за не складання адміністративних матеріалів та не притягнення його до адміністративної відповідальності.
Після відмови інспектора взводу № 1 роти № 8 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 та інспектора взводу № 1 роти № 8 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_10 та інспектором взводу № 1 роти № 8 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Одеській області лейтенантом поліції ОСОБА_11 від пропозиції надання їм неправомірної вигоди, інспектором ОСОБА_10 складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП відносно ОСОБА_7 .
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_12 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом вимог кримінального процесуального закону та вимог закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що;
- висновки суду про наявність в діях ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак, як «обіцянка» та «надання» неправомірної вигоди, а також «з використанням наданої їй влади» не відповідають обставинам справи, оскільки встановивши вказані обставини, суд на виконання вимог ст.2, 337, 374 КПК України, мав виключити їх із кваліфікуючих ознак дій обвинуваченого ОСОБА_7 ;
- суд при ухваленні вироку у даному кримінальному провадженні, не дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та призначив покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки кримінальне правопорушення є корупційним, обвинувачений двічі за короткий проміжок часу запропонував неправомірну вигоду трьом службовим особам, а призначене покарання у виді мінімального розміру штрафу не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та запобігання новим злочинам.
На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання. Ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 (двох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючі ознаки: «обіцянка» та «надання» неправомірної вигоди, а також «з використанням наданої їй влади».
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.
Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо відсутності в діях ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак, як «обіцянка» та «надання» неправомірної вигоди, а також «з використанням наданої їй влади», апеляційний суд дійшов наступних висновків.
З матеріалів провадження, а саме обвинувального акту та формулювання обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався за ч.1 ст.369 КК України, тобто пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якою дії з використанням наданого їй службового становища.
З матеріалів провадження видно, що під час судового розгляду провадження судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , повністю визнав свою винуватість у інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення (злочину), погодився з кваліфікацією вчинених ним діянь, інші учасники кримінального провадження не мали жодних заперечень щодо встановлених обставин, а тому суд вважав недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення і винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, суд провів судове слідство у справі щодо всіх фактичних обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України.

На думку апеляційного суду, встановивши вказані обставини, суд вийшов за межі обвинувачення та помилково вказав в якості кваліфікуючих ознак: «обіцянка» та «надання» неправомірної вигоди, а також «з використанням наданої їй влади».
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вищезазначені кваліфікуючі ознаки.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування та судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст. 369 КК України.
Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.
Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
При призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції, в повній мірі були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, з наступних підстав.
Санкція частини 1 статті 369 КК України, передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого.
Судом першої інстанції визнано, і апеляційний суд з цим погоджується, що обставинами, що згідно зі ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, визнання своєї провини в повному обсязі, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 67 КК України, суд першої інстанції встановив вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання, яке передбачене санкцією ч.1 ст. 369 КК України у виді штрафу, ближче до мінімального розміру, зважаючи, що він має незначні доходи.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, та, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, який має постійне місце проживання, працює, в силу ст. 89 КК України є особою, що раніше не судима, встановлені обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, визнання своєї провини в повному обсязі, а тому вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання близької до нижчої межі санкції ч.1 ст.369 КК України.
Апеляційний суд не погоджується з думкою прокурора щодо необхідності призначення більш сувого покарання через те, що ОСОБА_7 двічі за короткий проміжок часу запропонував неправомірну вигоду трьом службовим особам.
Оскільки ця подія відбулась нерозривно у часі, тож входить до єдиного обсягу обвинувачення, а тому цяобставина не є підставою для призначення більш суворого покарання.
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора що щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів, виходячи з наступного.
Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 з початку розгляду даного провадження судом першої інстанції провину у скоєному визнавав у повному обсязі, щиро каявся, а тому судом першої інстанції було застосовано дію ч.3 ст.349 КПК України.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що на даний час працює на СТО, хворіє на туберкульоз, штраф, призначений оскаржуваним вироком суду намагався сплатити, однак вирок суду не набрав законної сили, щиро кається.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, що на переконання апеляційного суду свідчить про правильність висновків суду першої інстанції про доведеність існування щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд не врахував суспільну небезпеку засудженої особи і суспільну небезпеку скоєного злочину, спростовуються змістом оскаржуваного вироку, з якого вбачається, що судом першої інстанції ці обставини було враховано при визначенні виду та розміру покарання.
Отже, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого, необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в його мотивувальній частині.
Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23.06.2022 року, відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000210 від 18.02.2022 року - змінити в мотивувальній частині.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючі ознаки: «обіцянка» та «надання» неправомірної вигоди, а також «з використанням наданої їй влади».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4