ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/563/22 Справа № 697/1328/22 Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 05 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, маючу на утриманні двох неповнолітніх дітей 2015 року народження, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк терміном на1 рік з покладенням на неї певних обов`язків

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною в тому, що вона на початку квітня 2022 року, більш точної дати та часу не встановлено, перебуваючи за місцем проживанням ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою останньої, під приводом оплати нарахованого платежу за споживання природного газу за березень 2022 року, запевнила її, що вона в подальшому сплатить вказаний платіж, оскільки працює на посаді листоноші у відділенні поштового зв`язку «Укрпошта», отримала від потерпілої грошові кошти для оплати комунальних послуг у сумі 2919 грн.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи в приміщенні відділенні поштового зв`язку «Укрпошта», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , здійснила оплату по розрахунковому рахунку за споживання природного газу ОСОБА_9 за березень 2022 року на суму 919 грн., а решту коштів, призначених для оплати вказаного рахунку у сумі 2000 грн., залишила собі та використала їх на власні потреби, таким чином завдала потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на вимоги ч. 1 ст. 65 та ч. 3 ст. 61 КК вказує, що оскільки ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тому їй не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі. Натомість суд першої інстанції зазначені вимоги закону не врахував і всупереч ч. 3 ст. 61 КК безпідставно призначив ОСОБА_7 зазначений вид покарання.

Таким чином, місцевий суд при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 61 КК.

Санкція ч. 1 ст. 190 КК є альтернативною та поряд з покаранням у виді обмеження волі, також передбачає інші види покарання, які можуть бути застосовані до обвинуваченої.

Апелянт вважає необхідним призначити обвинуваченій реальний вид покарання за вказаною статтею КК у виді громадських робіт, що буду погіршувати становище останньої.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів зміненої апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачена, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченої, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частина 1 статті 421 КПК визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на положення статей 420, 421 КПК рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченої.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

Приймаючи рішення про призначення за вказаною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність покарання у виді обмеження волі в межах відповідної санкції, суд першої інстанції вказав, що враховає ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка позитивно характеризується за місцем проживання, колишнім місцем роботи, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судима, обставину, що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 65 та ч. 3 ст. 61 КК України, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до відомостей про особу обвинуваченої, вона має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тому їй не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі.

Натомість суд першої інстанції зазначені вимоги закону не врахував і всупереч ч. 3 ст. 61 КК України безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі.

Таким чином, місцевий суд при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 61 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 190 КК України є альтернативною та поряд з покаранням у виді обмеження волі, також передбачає інші види покарання, які можуть бути застосовані до обвинуваченої.

У даному випадку апеляційний суд вважає необхідним обвинуваченій призначити реальний вид покарання за вказаною статтею КК у виді громадських робіт, що буде погіршувати становище останньої, внаслідок чого апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

У цьому кримінальному провадженні не може бути застосована правова позиція Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 7 грудня 2021 року (справа № 617/775/20; провадження № 13-110кс21) щодо необхідності ухвалення судового рішення у формі ухвали, через те що в цьому судовому рішенні йшлось про призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Окрім того, Великою Палатою розглядалася правова ситуація, коли саме сторона захисту просила призначити покарання у виді штрафу, яке підлягає тільки реальному виконанню.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420 КПК колегія суддів

УХВАЛИЛА

Змінену апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 05 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК у виді громадських робіт на строк 200 годин.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_12

Судді: ОСОБА_13

ОСОБА_14 ОСОБА_15