Справа № 161/6973/20 Провадження №11-кп/802/49/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.5 ст.27, ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 лютого 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 лютого 2022 року:

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Семенівка Любарського району Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, працює на посаді провідного інженера відділу будівництва, реконструкції та капітального ремонту Служби місцевих автомобільних доріг у Волинській області, не судимого,

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Луцьк Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, одруженого, на утриманні якого перебуває двоє неповнолітніх дітей син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , дочка ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , працюючого на посаді інженера другої категорії відділу капітального будівництва та експлуатаційного утримання Служби автомобільних доріг Волинської області, не судимого,

визнано невинними в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.4 ст.27, ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та виправдано за недоведеністю у вчиненні ними кримінальних правопорушень (злочинів) на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання, скасовано.

Судові витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні вирішено прийняти за рахунок держави.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та арешту на майно.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у тому, що вони відповідно до наказів директора департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації ОСОБА_12 №42-ОС та №50-ОС від 27 вересня 2018 року призначені відповідно на посади провідного інженера відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації та провідного інспектора відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації.

Відповідно до розділу "Загальні положення" посадових інструкції провідного інженера відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації та провідного інспектора відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації, затверджених 30 липня 2018 року директором департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у своїй діяльності керуються Конституцією України, законами України, постановами Верховної Ради України, указами та розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, розпорядженнями голови облдержадміністрації, Положенням про департамент та цими посадовими інструкціями.

Поряд з цим, відповідно до розділу "Загальні положення" вказаної посадової інструкції, ОСОБА_7 повинен знати законодавство України з організації та здійснення будівництва, зокрема, закони, постанови, розпорядження, накази та інші документи щодо виконання будівельних робіт у відповідній галузі; будівельні норми; правила та стандарти; порядок проведення технічного нагляду, прийняття в експлуатацію об`єктів будівництва; правила, послідовність, технічні умови виконання будівельних робіт; вимоги до встановлення інженерного устаткування на об`єктах будівництва; вимоги до якості виконання робіт.

Відповідно до розділу "Завдання та обов`язки" посадової інструкції, ОСОБА_7 здійснює технічний нагляд кожного етапу будівництва; проводить перевірку відповідності виконаних будівельних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта проектним рішенням, вимогам національних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельних робіт проектній документації; веде облік обсягів виконаних та прийнятих будівельних робіт, а також робіт, виконаних з недоліками; проводить огляд та оцінку результатів робіт, у тому числі, прихованих і конструктивних елементів; здійснює нагляд за комплектністю та правильністю ведення встановленої виконавчої, технічної документації, перевіряє правильність та своєчасність її складання.

Відповідно до розділу "Права" вказаної посадової інструкції, ОСОБА_7 має право в межах чинного законодавства реагувати на виявлення фактів виконання дорожніх робіт, що виконуються з порушенням діючих норм, стандартів та відомчих інструкцій.

Крім того, згідно з положеннями розділу "Відповідальність" посадової інструкції, ОСОБА_7 несе відповідальність за правопорушення, здійснені в процесі виконання своєї діяльності, - в межах визначених чинним адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством України.

Таким чином, ОСОБА_7 , являючись особою, яка постійно здійснює функції представника органу державної влади Волинської обласної державної адміністрації, виконуючи покладені на нього функції за спеціальним повноваженням, наданим Департаментом інфраструктури та туризму Волинської обласної державної адміністрації; наділений організаційно-розпорядчими обов`язками щодо керування окремою ділянкою роботи здійснення технічного нагляду кожного етапу будівництва по закріплених за ним об`єктах будівництва, та адміністративно - господарськими функціями щодо проведення перевірки та контролю за відповідністю обсягів та якості виконаних будівельних робіт проектній документації, є службовою особою.

Одночасно із цим, відповідно до розділу "Загальні положення" вказаної посадової інструкції, ОСОБА_8 повинен знати законодавство України з організації та здійснення будівництва, зокрема, закони, постанови, розпорядження, накази та інші документи щодо виконання будівельних робіт у відповідній галузі; будівельні норми; правила та стандарти; порядок проведення технічного нагляду, прийняття в експлуатацію об`єктів будівництва; правила, послідовність, технічні умови виконання будівельних робіт; вимоги до встановлення інженерного устаткування на об`єктах будівництва; вимоги до якості виконання робіт.

Відповідно до розділу "Завдання та обов`язки" вказаної посадової інструкції, ОСОБА_8 приймає участь у роботі групи з здійснення технічного нагляду будівництва; проводить перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта; відповідності виконаних будівельних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта проектним рішенням, вимогам національних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельних робіт проектній документації; веде облік обсягів виконаних та прийнятих будівельних робіт, а також робіт, виконаних з недоліками; проводить огляд та оцінку результатів робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів; здійснює нагляд за комплектністю та правильністю ведення встановленої виконавчої, технічної документації, перевіряє правильність та своєчасність її складання.

Відповідно до розділу "Права" вказаної посадової інструкції, ОСОБА_8 має право проводити перевірки дорожніх господарств в частині виконання ними вимог нормативних документів, по питаннях, що входять в компетенцію, вимагати відповідні матеріали, усні і письмові пояснення, давати посадовим особам обов`язкові для виконання приписи про усунення виявлених недоліків; в межах чинного законодавства реагувати на виявлення фактів виконання дорожніх робіт, що виконуються з порушенням діючих норм, стандартів та відомчих інструкцій.

Крім того, згідно з положеннями розділу "Відповідальність" посадової інструкції, ОСОБА_8 несе відповідальність за правопорушення, здійснені в процесі виконання своєї діяльності, - в межах визначених чинним адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством України.

Таким чином, ОСОБА_8 , являючись особою, яка постійно здійснює функції представника органу державної влади Волинської обласної державної адміністрації; наділений організаційно-розпорядчими обов`язками щодо керування окремою ділянкою роботи здійснення технічного нагляду кожного етапу будівництва по закріплених за ним об`єктах будівництва, та адміністративно - господарськими функціями щодо проведення перевірки та контролю за відповідністю обсягів та якості виконаних будівельних робіт проектній документації, є службовою особою.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 27 вересня 2018 року між Департаментом інфраструктури та туризму Волинської обласної державної адміністрації (Замовник) та ТОВ "АМіЛа", , (Підрядник), укладено договір про закупівлю робіт №44-АМ/18, відповідно до умов якого Підрядник зобов`язувався виконати роботи з капітального ремонту автомобільної дороги місцевого значення "О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ км 1+000 км 12+400 (окремими ділянками)" Турійського району Волинської області, за рахунок бюджетних коштів, відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Вартість робіт за договором складала 14018775 грн. 60 коп. (з ПДВ).

Відповідно до пункту 11.2 розділу 11 "Контроль та якість робіт, матеріалів, устаткування" вказаного договору, замовник контролює відповідність робіт, матеріалів, устаткування проектним рішенням, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам.

Відповідно до пункту 12.4 розділу 12 "Порядок фінансування та здійснення розрахунків за виконані роботи" вказаного договору, розрахунки за виконані роботи здійснюються Замовником щомісячно на підставі документів, визначених пунктом 12.5 підписаних уповноваженими представниками Сторін в межах забезпечення технологічного циклу виконання робіт.

Відповідно до пункту 12.5 розділу 12 "Порядок фінансування та здійснення розрахунків за виконані роботи" вказаного договору, підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акт прийняття виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) та довідка про вартість виконаних підрядних робіт (ф.КБ-3), які складаються Підрядником і подаються для підписання Замовнику до 01 числа місяця, наступного за звітним. Розрахунок проводиться протягом 10 робочих днів з дати підписання відповідних документів Сторонами.

Відповідно до пункту 12.7 розділу 12 "Порядок фінансування та здійснення розрахунків за виконані роботи" вказаного договору, Замовник за участю Підрядника має право відкоригувати вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, у випадках: необґрунтованості в поточних документах обсягів робіт, невідповідності їх проектній документації, будівельним нормам і правилам, неправильного застосування цін і розцінок; виявлення будь-яких помилок, упущень, які стосуються раніше підписаних документів.

Відповідно до наказу директора Департаменту інфраструктури та туризму Волинської обласної державної адміністрації ОСОБА_13 №118 від 22 серпня 2018 року повноваження щодо перевірки достовірності обсягів та якості виконаних робіт за вищевказаним об`єктом покладено на провідного інженера відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної ОСОБА_7 .

Здійснення технічного нагляду за станом та якістю робіт, які мали виконуватися в межах вищевказаного договору, було покладено на провідного інженера відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної ОСОБА_7 та провідного інспектора вказаного відділу ОСОБА_8 .

У подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, в ході виконання договору, у службових осіб ТОВ "АМіЛа" виник корисливий умисел на незаконне заволодіння чужим майном бюджетними коштами, передбаченими для оплати робіт, шляхом внесення до актів форми КБ-2в відомостей про роботи, які фактично не мали виконуватися, а саме, влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження.

Усвідомлюючи, що Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області здійснюється оплата по акту виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 лише після підписання останніх уповноваженою службовою особою Замовника, достовірно знаючи про те, що провідному інженеру відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації ОСОБА_7 та провідному інспектору вказаного відділу ОСОБА_8 надано повноваження щодо перевірки достовірності обсягів виконаних робіт по вищевказаному об`єкту, службові особи ТОВ "АМіЛа" у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці залучили останніх в якості пособників до реалізації свого незаконного умислу.

Після цього, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, службові особи ТОВ "АМіЛа", на невстановленій досудовим розслідуванням комп`ютерній техніці, склали акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2018 року (код 158_1_7-1_ПД_Кб-2в) та грудень 2018 року (код 187_1_7-1_ПД_ Кб-2в), до яких включили відомості про роботи з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження на автомобільній дорозі місцевого значення "О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ км 1+000 км 12+400 (окремими ділянками)" Турійського району Волинської області, що використані, які фактично не виконувались.

У свою чергу, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно, усунувши перешкоди, що унеможливлювали реалізацію злочинного наміру співучасників у заволодінні чужим майном бюджетними коштами, діючи за попередньою змовою групою осіб із службовими особами ТОВ "АМіЛа" та провідним інспектором відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виконуючи роль пособників, умисно та протиправно, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, а саме, ОСОБА_7 підписав вищевказані акти приймання виконаних робіт, усвідомлюючи, що роботи з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження на автомобільній дорозі місцевого значення "О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ км 1+000 км 12 + 400 (окремими ділянками)" Турійського району Волинської області, фактично не виконані, а ОСОБА_8 не повідомив Замовника про недостовірність відомостей, відображених у вищевказаних актах, а також підписав акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2018 року (код 187_1_7-1_ПД_ Кб-2в), усвідомлюючи, що роботи з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження на автомобільній дорозі місцевого значення "О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ км 1+000 км 12 + 400 (окремими ділянками)" Турійського району Волинської області, фактично не виконані. У подальшому, зазначені акти були передані до відділу проектування та кошторисного ціноутворення управління капітального будівництва Волинської обласної державної адміністрації для перевірки достовірності цін виконаних робіт. Після цього, на підставі отриманого акту приймання виконаних будівельних робіт службова особа департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації підписала довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3. Надалі, зазначені акти форми КБ-2в, КБ-3, а також платіжні доручення скеровувалися службовою особою відділу фінансово-господарського забезпечення апарату Волинської обласної державної адміністрації до Управління Державної казначейської служби у Волинській області, на підставі яких на банківський рахунок ТОВ "АМіЛа" перераховані бюджетні кошти.

Так, внаслідок підписання актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2018 року (код 158_1_7-1_ПД_Кб-2в), грудень 2018 року (код 187_1_7-1_ПД_ Кб-2в), Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області на розрахунковий рахунок ТОВ "АМіЛа", на підставі платіжних доручень №68 від 03 грудня 2018 року на суму 408381,60 грн. та №154 від 26 грудня 2018 року на суму 1457628 грн., поданих уповноваженими службовими особами Замовника, 04 грудня 2018 року та 27 грудня 2018 року відповідно перераховано грошові кошти на загальну суму 1866009, 60 грн., з яких 359443,72 грн. оплата за влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження, що використані.

Після цього, з метою незаконного заволодіння та обернення на свою користь перерахованих грошових коштів, службовими особами ТОВ "АМіЛа" здійснено переведення отриманих коштів на інші банківські рахунки, зокрема, 04 грудня 2018 року здійснено перерахунки на загальну суму 409014,5 грн. та 27 грудня 2018 року на загальну суму 1681740 грн.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №3.7-17/19 від 13 грудня 2019 року встановлено, що загальна вартість невиконаних будівельних робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження на об`єкті дослідження "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення О031590 (Р-15) Задиби Клюйськ (Т-03-09) км1+000 км 12+400 (окремими ділянками) Турійського району Волинської області" відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за листопад 2018 року (код 158_1_7-1_ПД_Кб-2в), грудень 2018 року (код 187_1_7-1_ПД_ Кб-2в) становить 319223,75 грн.

Вказані обставини свідчать про те, що службовими особами ТОВ "АМіЛа", організовано та проведено роботи з капітального ремонту автомобільної дороги місцевого значення О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ км 1+000 км 12 + 400 (окремими ділянками) Турійського району Волинської області з порушенням проектно-кошторисної документації за договором № 44-АМ/18 від 27 вересня 2018 року, зокрема, відомості щодо вартості влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження, що використані, та внесені до актів виконаних робіт КБ-2в за листопад та грудень 2018 року, не відповідають дійсності, внаслідок чого допущено порушення вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", і в результаті чого загальна вартість невиконаних робіт ТОВ "АМіЛа" складає 319223,75 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , керуючись єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном у великих розмірах службовими особами ТОВ "АМіЛа", а саме, бюджетними грошовими коштами в сумі 319223,75 грн., шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи умисно, як пособники, сприяли службовим особам ТОВ "АМіЛа", шляхом усунення перешкод у незаконному заволодінні бюджетними коштами на суму 319223,75 грн.

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, реалізовуючи повноваження щодо здійснення технічного нагляду за станом та якістю робіт відповідно до проектної та кошторисної документації по об`єкту "капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ км 1+000 км 12 + 400 (окремими ділянками) Турійського району Волинської області", достовірно знаючи про фактичне невиконання робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження на вищевказаному об`єкті, загальною вартістю 319223,75 грн., згідно договору про закупівлю робіт № 44-АМ/18 від 27 вересня 2018 року, укладеного між Департаментом інфраструктури та туризму Волинської обласної державної адміністрації (Замовник) та ТОВ "АМіЛа", , (Підрядник), діючи з прямим умислом, в порушення вимог п.5 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та п.6.4. ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", шляхом підписання видали завідомо підроблені офіційні документи, форма яких затверджена Наказом міністерства регіонального розвитку та будівництва України "Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві" від 04 грудня 2009 №554, що посвідчували виконання ТОВ "АМіЛа" підрядних робіт.

Так, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ТОВ "АМіЛа" та провідним інспектором відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 , діючи у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, особисто, в графі " ОСОБА_14 Замовник ОСОБА_7 ", посвідчив своїм підписом та печаткою "інженер технічного нагляду ОСОБА_7 " складений та підписаний службовими особами ТОВ «АМіЛа» акт приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за листопад 2018 року (код 158_1_7-1_ПД_Кб-2в), який був роздрукований із використанням невстановленого досудовим розслідуванням офісного обладнання і техніки - комп`ютера та принтера, та в якому містилися завідомо недостовірні відомості про виконання робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження на автомобільній дорозі місцевого значення "О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ км 1+000 км 12 + 400 (окремими ділянками) " Турійського району Волинської області, які виконані не в повному обсязі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та керуючись єдиним умислом, спрямованим на пособництво у заволодінні чужим майном у великих розмірах через усунення перешкод службовим особам ТОВ "АМіЛа", ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ТОВ "АМіЛа", матеріли відносно яких виділено в окреме провадження та провідним інспектором відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 , знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, але не пізніше 03 грудня 2018 року, усвідомлюючи, що вищевказаний офіційний документ створює правові наслідки у вигляді перерахування на рахунок ТОВ "АМіЛа" грошових коштів від департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації за виконання робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження, які виконані не в повному обсязі, передав їх до відділу проектування та кошторисного ціноутворення управління капітального будівництва Волинської обласної державної адміністрації для перевірки достовірності цін виконаних робіт.

Після цього, на підставі отриманого акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, службова особа департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації підписала довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3. У подальшому, вищезазначені акти форми КБ-2в, КБ-3, а також платіжне доручення №68 від 03 грудня 2018 року на суму 408381,60 грн., службовою особою відділу фінансово - господарського забезпечення апарату Волинської обласної державної адміністрації скеровувалися до Управління Державної казначейської служби у Волинській області, на підставі яких управлінням 04 грудня 2018 року здійснено перерахунок грошових коштів на вказану суму на банківський рахунок ТОВ "АМіЛа", в якості оплати робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ТОВ "АМіЛа" та провідним інспектором відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної ОСОБА_8 , діючи у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, особисто, посвідчив своїм підписом та печаткою "інженер технічного нагляду ОСОБА_7 " складений та підписаний службовими особами ТОВ "АМіЛа" акт приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2018 року (код 187_1_7-1_ПД_ Кб-2в), який був роздрукований із використанням невстановленого досудовим слідством офісного обладнання і техніки - комп`ютера та принтера, та в якому містилися завідомо недостовірні відомості про виконання робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження на автомобільній дорозі місцевого значення "О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ км 1+000 км 12 + 400 (окремими ділянками)" Турійського району Волинської області, які виконані не в повному обсязі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та керуючись єдиним умислом спрямованим на пособництво у заволодінні чужим майном у великих розмірах через усунення перешкод службовим особам ТОВ "АМіЛа", ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ТОВ "АМіЛа" та провідним інспектором відділу технічного нагляду за будівництвом об`єктів управління капітального будівництва департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 , знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, але не пізніше 26 грудня 2018 року, усвідомлюючи, що вищевказаний офіційний документ створює правові наслідки у вигляді перерахування на рахунок ТОВ "АМіЛа" грошових коштів від департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації за виконання робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження, які виконані не в повному обсязі, передав їх до відділу проектування та кошторисного ціноутворення управління капітального будівництва Волинської обласної державної адміністрації для перевірки достовірності цін виконаних робіт.

Після цього, на підставі отриманого акту приймання виконаних будівельних робіт службова особа департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації підписала довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3. У подальшому, вищезазначені акти форми КБ-2в, КБ-3, а також платіжне доручення № 154 від 26 грудня 2018 року на суму 1457628 грн., службовою особою відділу фінансово - господарського забезпечення апарату Волинської обласної державної адміністрації скеровувалися до Управління Державної казначейської служби у Волинській області, на підставі яких управлінням 27 грудня 2018 року здійснено перерахунок грошових коштів на вказану суму на банківський рахунок ТОВ "АМіЛа".

Таким чином, на підставі складених актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2018 року (код 158_1_7-1_ПД_Кб-2в), грудень 2018 року (код 187_1_7-1_ПД_ Кб-2в), довідок форми КБ-3, платіжних доручень № 68 від 03 грудня 2018 року на суму 408381,60 грн. та № 154 від 26 грудня 2018 року на суму 1457628 грн., Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області на розрахунковий рахунок ТОВ "АМіЛа" перераховано грошові кошти на загальну суму 1866009,60 грн., з яких 359443,72 грн. оплата за проведення робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження.

Водночас із цим, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №3.7-17/19 від 13 грудня 2019 року встановлено, що загальна вартість невиконаних будівельних робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження на об`єкті дослідження "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення О031590 (Р-15) Задиби Клюйськ (Т-03-09) км1+000 км 12+400 (окремими ділянками) Турійського району Волинської області" відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2018 року (код 158_1_7-1_ПД_Кб-2в), грудень 2018 року (код 187_1_7-1_ПД_ Кб-2в) становить 319223,75 грн.

Таким чином, на підставі виданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , завідомо підроблених офіційних документів, службові особи ТОВ "АМіЛа" здійснили за їхнього пособництва заволодіння грошовими коштами державного бюджету - департаменту регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації.

Вищевказані умисні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , органами досудового розслідування кваліфіковано, як вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, які виразились у пособництві у заволодінні чужим майном у великих розмірах через усунення перешкод, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, а також у службовому підробленні, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Суд першої інстанції виправдав обох за всіма статтями пред`явленого обвинувачення на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, суд першої інстанції дійшов до висновку про невинуватість обвинувачених лише на підставі показань самих обвинувачених та свідків, не надавши при цьому відповідної оцінки всім дослідженим в судовому засіданні письмовим доказам сторони обвинувачення, не співставивши їх з точки зору взаємозв`язку. Судом зроблено висновки, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. У мотивувальній частині вироку наведено перелік доказів сторони обвинувачення, однак без будь-якої оцінки щодо їх доказового значення. Більше того, судом взагалі не згадано і не надано оцінки матеріалам НСРД, які вказують на розмови між обвинуваченими та директором ТОВ «АМіЛа» про попередню змову щодо не проведення робіт з влаштування дорожнього обладнання, а також вжиття заходів щодо приховування ознак злочинних дій. Крім того, судом залишено поза увагою суду суперечність в показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків. Так, обвинувачений зазначав про руйнування дорожнього покриття, чим було зумовлено переміщення обладнання у бік узбіччя, та відповідно необхідність його демонтажу та подальшого укріплення узбіччя. У свою чергу свідки зазначили лише про необхідність укріплення узбіччя, без зазначення факту руйнування дорожнього полотна. Також сторона обвинувачення не погоджується з висновками суду щодо результатів аудиту Департаменту інфраструктури в частині відсутності виявлених порушень. Не погоджується сторона обвинувачення також з прийняттям судом до уваги показань представників Департаменту інфраструктури ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про відсутність збитків, а також висновків судової будівельно-технічної та економічної експертиз, наданих стороною захисту, які спростовують факт спричинення збитків. Судом таким доказам не надано належної оцінки.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати винними:

- ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.191 КК України, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 2 роки; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 2 роки.

- ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.191 КК України, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 1 рік шість місяців; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, призначити покарання у виді 1 рік 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 1 рік 6 місяців.

Відшкодування експертних витрат на суму 30595,32 грн. покласти на обвинувачених солідарно рівними частинами.

Просить також прокурор у відповідності до положень ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити письмові докази.

Захисник обвинувачених ОСОБА_18 на вищевказану апеляційну скаргу подав письмове заперечення в яких просить суд повністю відхилити апеляційні доводи сторони обвинувачення, оскільки вважає висновки суду про виправдання обвинувачених за всіма статтями пред`явленого обвинувачення обґрунтованими і такими, що повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому, матеріали кримінального провадження не містять жодних належних та допустимих доказів щодо винуватості обвинувачених.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляцію у повному обсязі, обвинувачених та їх захисника, які її заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За положеннями ст.370 КПК України як обвинувальний так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора і, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.10.2011 року в справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.п.17, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

За положеннями п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що висунуті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не підтверджуються наданими стороною обвинувачення та безпосередньо дослідженими судом доказами, а можливість здобуття інших вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення, в зв`язку з чим виправдав обох за всіма статтями пред`явленого обвинувачення на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

При цьому, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи не тільки із вимог національного законодавства України, а і з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі» Бочаров проти України від 17.03.11 (остаточне 17.06.11) в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі» Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні своєї вини у пред`явлених йому обвинуваченнях не визнавав та вказував, що будь яких недостовірних даних до акту виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт не вносив. Роботи із встановлення бар`єрного огородження, дорожніх знаків та стовпчиків станом на 2018 рік підрядником повністю виконані. При цьому, зауважив, що бар`єрне огородження та дорожні знаки були закуплені підрядником ще до підписання документів про завершення будівельних робіт, що засвідчує відсутність будь якого умислу на заволодіння майном у великих розмірах зі сторони підрядника. Наголосив на тому, що проект на капітальний ремонт автодороги місцевого значення "Задиби-Клюськ", розроблений до 2019 року був неякісним. Супутні роботи в нього не закладалися, а основний акцент зроблено на дорожньому покритті. Зрештою, дорожнє покриття почало нищитися вантажним транспортом сусіднього фермерського господарства, а встановлене бар`єрне огородження фактично опинилося у ямі, тому разом із підрядником прийнято рішення його зняти та покласти його на склад. Після зняття бар`єрів та дорожніх знаків складено акт передачі їх на відповідальне зберігання підряднику. Надалі, прийнято рішення укріпити узбіччя шляхом довезення ґрунту та повторного встановлення бар`єрного огородження і дорожніх знаків. За зиму ґрунт довезено. Крім цього, прийнято рішення про корегування проекту: підсипання узбіччя, підсилення дорожнього покриття, дорога мала піднятися на 30 см. В результаті таких дій вказане обладнання демонтувалося двічі, а встановлювалося тричі. Станом на сьогоднішній день об`єкт готовий до експлуатації, має всі запроектовані дорожні знаки, стовпчики та бар`єрне огородження, а тому просив виправдати його по усіх пред`явлених йому обвинуваченнях.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції також вину у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та відмовився від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість обвинувачених стороною обвинувачення, а також їх невинуватість стороною захисту, обґрунтовувались показаннями свідків та письмовими і речовими доказами, які досліджувались судом безпосередньо в судовому засіданні. Так, судом було досліджено як докази сторони обвинувачення так і докази сторони захисту:

Показання свідка ОСОБА_19 , який в суді першої інстанції показав про те, що він працює головним інженером ТОВ "АМіЛа". В листопаді 2018 року на ділянці дороги "Задиби-Клюськ" працівники підрядника дійсно сипали щебінь, ставили дорожні знаки і огородження. Пізніше прийняли рішення їх знімати аби підсипати узбіччя. При цьому, складалися документи на демонтаж. Була вказівка повторно встановити дорожні знаки та огородження від керівництва фірми. Підтвердив факт виконання цих робіт саме працівниками ТОВ "АМіЛа" ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 .

Показання свідка ОСОБА_24 , який надав суду покази про те, що він працює начальником загального будівельного відділу ТОВ "АМіЛа". На ділянці дороги "Задиби-Клюськ" він ставив відбійники наприкінці 2018 року. Пізніше сповзла обочина і треба було її піднімати. Працівники фірми ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 ставили на об`єкті відбійники та дорожні знаки перший раз в 2018 році, потім знімали, підсипали узбіччя. Аналогічна процедури була у 2019-2020 роках.

Показання свідка ОСОБА_26 , який є слюсарем на ТОВ "Аміла". Він суду показав та підтвердив факт встановлення бар`єрного огородження і дорожніх знаків вперше у 2018 році та його пізніший демонтаж.

Показання свідка ОСОБА_27 , який в суді першої інстанції показав, що він перевозив відбійники на спірний об`єкт у 2019 році.

Показання свідка ОСОБА_28 - директор ТОВ "АМіЛа", який суду показав, що дійсно їх товариством здійснювався капітальний ремонт на ділянці дороги "Задиби-Клюськ", неодноразовий демонтаж відбійників та дорожніх знаків з метою укріплення узбіччя дороги. При цьому зауважив, що причиною таких дій були недоліки розробленого проекту капітального ремонту дороги. Ствердив суду факт повної готовності об`єкта як на 2018 рік так і на даний час.

Показання свідка ОСОБА_16 , який показав, що інженери технічного нагляду мають відповідні сертифікати, печатку та відповідають за все, що відбувається на будівельному майданчику. Рішення про демонтаж він вважає суто технічним, на об`єкті відбувалися зміни і це було необхідним для того, щоб не гальмувати процес. Також повідомив, що по факту капітального ремонту в Департаменті відбувався аудит, у висновку якого не було зауважень щодо завдання державі будь яких збитків.

Протокол огляду місця події від 21.11.2019 року, а саме - ділянки автомобільної дороги місцевого значення "О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ Турійського району Волинської області", за результатами проведення якого зафіксовано факт відсутності дорожнього обладнання (дорожні знаки та бар`єрне огородження), роботи з влаштування яких були відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад та грудень 2018 року.

Протоколи огляду місця події від 20.11.2019 року та від 27.12.2019 року, а саме -приміщень в ході їх проведення яких були вилучені документи з приводу укладення та виконання договору про закупівлю робіт №44-АМ/18 від 27.09.2018 року з капітального ремонту автомобільної дороги місцевого значення "О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ Турійського району Волинської області".

Документи, які вилучені в ході проведення вищевказаних слідчих (розшукових) дій, а саме: договір №44-АМ/18 від 27.09.2018 року з капітального ремонту автомобільної дороги місцевого значення "О 031590 /Р-15/ - Задиби Клюськ- /Т-03-09/ Турійського району Волинської області" з додатками (графік виконання робіт); акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад та грудень 2018 року; довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за листопад та грудень 2018 року; платіжні доручення №68 від 03.12.2018 року на суму 408381,60 грн. та №154 від 26.12.2018 року на суму 1457628 грн.; табелі обліку робочого часу (відрядження).

Протокол тимчасового доступу до відомостей про рух коштів на банківському рахунку ТОВ "АМіЛа", яким стверджено факти переведення отриманих від замовника робіт коштів на інші банківські рахунки і, зокрема 04 грудня 2018 року на загальну суму 409014,5 грн., та 27 грудня 2018 року на загальну суму 1681740 грн.;

Матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме - протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатками.

Висновок семантико-лінгвістичної експертизи №54/15/6-63 від 15.04.2020 року, за результатами дослідження змісту розмов між обвинуваченим ОСОБА_7 та директором ТОВ "АМіЛа".

Висновок судової будівельно-технічної експертизи №3.7-17/19 від 13.12.2019 року, відповідно до висновків якого, загальна вартість невиконаних будівельних робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження на об`єкті дослідження "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення О031590 (Р-15) Задиби Клюйськ (Т-03-09) Турійського району Волинської області" згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за листопад та грудень 2018 року становить 319223,75 грн.

Висновок судової економічної експертизи, та висновок судової почеркознавчої експертизи.

Апеляційний суд проаналізувавши показання надані обвинуваченим ОСОБА_7 та вищевказаними свідками, погоджується із судом першої інстанції про те, що вони узгоджуються між собою та матеріалами кримінального провадження саме в тій частині, що не підтверджують вини обвинувачених.

Як правильно зазначив місцевий суд договір про закупівлю робіт з капітального ремонту дороги, порядок фінансування, додаткові угоди до договору, договірна ціна, план фінансування, календарний графік виконання робіт, підсумована відомість ресурсів, акти виконаних робіт та платіжні доручення про перерахунок коштів ТОВ «АМіЛа» свідчать про повне виконання робіт з капітального ремонту дороги на об`єкті та відсутність будь-яких претензій у Замовника (Департамент інфраструктури та туризму Волинської ОДА) до Виконавця (ТОВ «АМіЛа») щодо їх якості, кількості тощо.

Сторона обвинувачення як на один із доказів винуватості обвинувачених в якості підстави неповного виконання робіт посилалась на висновок Волинського НДЕКЦ №3.7-17-19 від 13.12.2019 року, в якому зазначено, що загальна вартість невиконаних будівельних робіт з влаштування дорожніх знаків та бар`єрного огородження на об`єкті становить 319223,75 грн.

З цим не погоджувалась сторона захисту та надала в якості доказу з цього приводу висновки за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №8433 від 28.01.2021 року та судово-економічної експертизи №8434 від 29.012021 року, які безпосередньо досліджені в судом, та з яких вбачається факт повного виконання ремонтних робіт і відсутність завдання державному бюджету будь-яких збитків.

При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції надані стороною захисту документи щодо демонтажу (акт передачі на зберігання дорожнього обладнання та договір тимчасового зберігання, наряди-завдання (дорожньо-будівельної машини) з надання послуг з експлуатаційного утримання дороги, згідно договору від 30.05.2019), підтверджують законність таких дій.

Крім того, з наданого стороною захисту витягу з Акту ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту інфраструктури Волинської ОДА за період з 01 січня 2018 по 31 серпня 2020 №05-25/001 від 21.09.2020 року, який був отриманий на адвокатський запит, не вбачається фіксування завдання вказаному Департаменту збитків за результатами фінансово-господарських відносин із ТОВ "АМіЛа" по ремонту автомобільної дороги О031590/Р-15/ - Задиби-Клюськ-/Т-03-09/ км 1+000 12+400 (окремими ділянками).

Допитаний судом свідок ОСОБА_16 , який являється директором Департаменту інфраструктури Волинської ОДА, підтвердив, що за результатами ревізії у вищевказаний період ТОВ «АМіЛА» збитків завдано не було.

Також будучи допитаною в якості представника потерпілої сторони - Департаменту інфраструктури Волинської ОДА ОСОБА_15 заперечила завдання державі збитків в рамках даного кримінального провадження у зв`язку з чим було подано заяву про залишення без розгляду цивільного позову, що був поданий до суду прокурором в інтересах Департаменту інфраструктури Волинської ОДА.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується із висновками місцевого суду про недоведеність згідно із положеннями ст.92 КПК України відповідними належними та допустимими доказами факту завдання будь-яких збитків державному бюджету, про що вказується в обвинувальному акті, хоча кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.191 КК України є злочином з матеріальним складом й передбачає завдання збитків потерпілій стороні в даному випадку Департаменту інфраструктури Волинської ОДА.

Не заслуговують на увагу суду апеляційні доводи прокурора про ненадання оцінки матеріалам НСРД, оскільки як вбачається із вироку безпосередньо судом досліджувались в якості доказів протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатками, а також висновок семантико-текстуальної експертизи №54/15/6-63 від 15.04.2020 року, яка проведена Українським НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБУ в УСБ у Волинській області з приводу дослідження об`єктивного змісту розмов, зафіксованих у стенограмах файлів за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.11.2019 року.

При цьому, такий висновок правильно був оцінений судом першої інстанції наряду з іншими доказами у їх сукупності. Так, суд відзначив про те, що відповідно до примітки №3 цього висновку №54/15/6-63, він зроблений із застосуванням експертно-лінгвістичних методів, тлумачних словників та довідкової літератури, тому потребує подальшої правової оцінки.

Отже, апеляційний суд приходить до переконання, що самі по собі матеріали НСРД, які містяться в матеріалах кримінального провадження, з урахуванням інших досліджених у сукупності доказів, не можуть бути покладені в основу винуватості обвинувачених ОСОБА_29 та ОСОБА_8 у пред`явлених їм обвинуваченнях.

Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_29 та ОСОБА_8 були залучені службовими особами ТОВ «АМіЛА» в якості пособників (ч.5 ст.27 КК) та відповідно в цьому виді співучасників діяли, однак матеріали справи не мітять будь-яких доказів про те, що будь-якій третій особі була оголошена підозра або обвинувачення по факту вчинення кримінальних правопорушень, які були предметом в даному кримінальному провадженні, і таких не було надано суду.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку про те, що висунуті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України не підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, які безпосередньо досліджувались судом, а можливість здобуття інших вичерпана, тому й правильно визнав їх невинуватими та виправдав на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Таким чином, апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов до висновку про невинуватість обвинувачених лише на підставі показань самих обвинувачених та свідків, не надавши при цьому відповідної оцінки всім дослідженим в судовому засіданні письмовим доказам сторони обвинувачення, не співставивши їх з точки зору взаємозв`язку, є цілком безпідставними, оскільки колегія суддів вважає, що вони оцінені як того вимагає ст.94 КПК України.

Також є цілком неприйнятними твердження прокурора про ненадання оцінки доказам сторони обвинувачення.

Не вбачає апеляційний суд й суперечностей у показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 та допитаних судом свідків щодо фактору, який став причиною укріплення узбіччя у зв`язку з чим проводився демонтаж обладнання, як про це вказує прокурор, оскільки усі вони підтвердили факт укріплення узбіччя. При цьому, те що обвинувачений вказав на руйнування дорожнього полотна, що зумовило переміщення обладнання у бік узбіччя, його демонтаж та подальше укріплення узбіччя, а свідки про необхідність укріплення без зазначення факту руйнування дорожнього полотна, в даному випадку немає жодного значення.

Неприйнятними також є твердження прокурора про зацікавленість у результатах розгляду кримінального провадження свідків, які є працівниками ТОВ «АМіЛа», що ставить під сумнів їх показання, так як апеляційний суд показання таких свідків вважає цілком такими, які узгоджуються як з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та іншими матеріалами кримінального провадження.

Не заслуговують на увагу суду й апеляційні доводи прокурора про його незгоду з висновками суду щодо результатів аудиту Департаменту інфраструктури в частині відсутності виявлених порушень, оскільки вони будь-якими належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України, не спростовані. Більше того, допитані судом працівники потерпілої сторони свідок ОСОБА_16 та представник потерпілого ОСОБА_15 не підтвердили завдання Департаменту інфраструктури Волинської ОДА будь-яких збитків. Їх показання на думку апеляційного суду є цілком прийнятними з урахуванням усіх досліджених судом доказів. У зв`язку з цим, суд першої інстанції правильного критично віднісся до висновків експертиз, які надані стороною обвинувачення в якості виявлення порушень та завдання збитків державному бюджету й не взяв їх до уваги.

Таким чином, вищенаведені та усі інші апеляційні доводи прокурора щодо незаконності судового рішення, колегія суддів вважає голослівними і до уваги не приймає, оскільки вони жодним чином не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Водночас, на переконання апеляційного суду доводи прокурора про необхідність повторного дослідження певної частини доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі.

Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, заявляючи клопотання про повторне дослідження певної частини доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

Тому, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Таким чином, на думку апеляційного суду, місцевий суд вірно встановив, що висунуті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України не підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, які безпосередньо досліджувались судом, а можливість здобуття інших вичерпана.

Колегія суддів оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимог кримінального процесуального законодавства.

Будь-яких порушень кримінального або кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом встановлено не було.

Апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.

Зважаючи на не встановлення у ході апеляційного розгляду підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв`язку із прийняттям судом першої інстанції законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення в розумінні ст.370 КПК України, колегія судів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а оскаржуваного вироку, - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді