ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 689/2521/22

Провадження № 11-кп/4820/267/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 липня 2022 року за № 0000186 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 23 грудня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Дмитровичі Мостиського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , освіта середня-спеціальна, водія господарчого відділення 1 взводу матеріального забезпечення групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , розлученого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасовано запобіжний захід, обраний ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 23.11.2022 відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою. Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі судового засідання.

Питання стосовно речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, під час дії воєнного стану в Україні, солдат ОСОБА_7 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія господарчого відділення 1 взводу матеріального забезпечення групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , близько 08:00 год. 08.07.2022 р. самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , та вибув до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби, до 21.11.2022 р., коли добровільно повернувся до розташування військової частини НОМЕР_1 .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, в частині призначеного судом покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

Стверджує, що місцевий суд, при призначені покарання обвинуваченому, не в повній мірі врахував обставини провадження, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного та необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України.

Окрім того, безпідставно враховано обставиною, що свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та знижує суспільну небезпеку вчиненого діяння перебування на утриманні обвинуваченого непрацездатної матері, намір обвинуваченого продовжити виконання обов`язків військової служби та самовільне залишення військової частини з наміром повернутись, оскільки вказане прямо впливає на кваліфікацію дій останнього.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав, наведених у ній, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, при зазначених у вироку обставинах, відповідає матеріалам провадження, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах і не заперечується в апеляційній скарзі, як не оспорюється і кваліфікація його дій за ч. 5 ст. 407 КК України.

Обставини самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 повністю визнав ОСОБА_7 в процесі судового та апеляційних розглядів.

Згідно з ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Цих вимог закону, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України, суд першої інстанції не дотримався.

Так, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція ч. 5 ст. 407 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років.

Проте, призначаючи ОСОБА_7 покарання по обставинах самовільного залишення військової частини військовослужбовцем, вчиненому в умовах воєнного стану, тобто за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, суд першої інстанції, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, призначив таке у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням ст. 75 КК України, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обираючи вид та міру покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції не з достатньою повнотою врахував тяжкість вчиненого ним злочину, обставини та наслідки його вчинення.

Суд першої інстанції, мотивуючи можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого умовного засудження.

При цьому, суд не в повній мірі врахував період відсутності на військовій службі обвинуаченого ОСОБА_7 , який 5 місяців під час дії воєнного стану, знаходився за адресою власного прожиивання, не повідомляючи командування частини про своє місце знаходження та причини самовільного залишення місця несення служби.

Оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим засудженим так і іншими особами, застосування ст. 75 КК України при визначені покарання за вчинення злочинів вказаної категорії в нинішніх умовах є неприпустимим.

Так, відповідно до п. 246 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням.

Тобто, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням фактично призводить до досягнення мети вчинених кримінальних правопорушень вказаної категорії, а саме остаточне ухилення від несення обов`язків військової служби, та спонукає (сприяє) вчиненню аналогічних злочинів іншими особами, оскільки останні після набрання вироком законної сили, підлягають звільненню з військової служби.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Колегія суддів переконана в тому, що застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.

З урахуванням викладеного, призначене ОСОБА_7 покарання не є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і його особі через м`якість.

Отже, за даних обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

У зв`язку з відсутністю апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 , під час дії воєнного стану в Україні, проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія господарчого відділення 1 взводу матеріального забезпечення групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , близько 08:00 год. 08.07.2022 р. самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , та вибув до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби, до 21.11.2022 р., коли добровільно повернувся до розташування військової частини НОМЕР_1 .

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого, особу обвинуваченого, який вину визнав, раніше не судимий, відповідно до характеристики від 09.08.2022 р. №929 не допускав порушень громадського порядку, за місцем проходження служби характеризується негативно, однак, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, але при цьому відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №519 від 02.12.2022 р. виявляв та виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдором залежності, відповідно до запису у військовому квитку приймав участь у бойових діях (однак, статусу учасника бойових дій не отримав).

Відповідно до виписки з медичної карти амбулаторного хворого, довідки про обстеження на антитіла до вірусу гепатиту С обвинувачений страждає на ряд хронічних захворювань.

Враховуючи те, що обвинувачений не працював, жодних доходів немав, у колегії суддів викликає об`єктивний сумнів, що ОСОБА_7 утримує матір, яка отримує пенсійне забезпечення та дружину.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно з ст. 66 КК України, є щире каяття, повне визнання своєї вини у скоєному, вибачення за вчиненні протиправні дії. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді ізоляції від суспільства.

Разом з тим, враховуючи пом`якшуючі покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставини, якими є щире каяття, повне визнання своєї вини, вибачення за вчиненні протиправні дії, беручи до уваги наявність у обвинуваченого ряду хронічних хвороб, в тому числі гепатиту С, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу за якою кваліфіковані його злочинні дії.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання його тримання під вартою у даному кримінальному провадженні з 23 листопада по 23 грудня 2022 року включно.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3