КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві з застосуванням відеоконференцзв'язку кримінальне провадження №0000618 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Обухів Київської області, громадянки України, з середньою професійно-технічною освітою, не працюючої, розлученої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- вироком Обухівського районного суду Київської області від 21 листопада 2005 року за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням з іспитовим строком два роки;

- вироком Обухівського районного суду Київської області від 10 квітня 2006 року за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 309, ст.ст. 70, 71 КК України на три роки позбавлення волі. Звільнена 10 квітня 2009 року по відбуттю строку покарання;

- вироком Обухівського районного суду Київської області від 25 листопада 2011 року за ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 307, ст. 70 КК України на вісім років п`ять місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнена 10 липня 2014 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію» в 2014 році;

- вироком Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2016 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт;

- вироком Обухівського районного суду Київської області від 04 травня 2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на один рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням з іспитовим строком один рік;

- вироком Обухівського районного суду Київської області від 04 червня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням з іспитовим строком один рік;

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за апеляційними скаргами заступника керівника Київської обласної прокуратури та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Обухівського районного суду Київської області від 29 жовтня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 29 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що 01 липня 2016 року ОСОБА_6 була засуджена вироком Обухівського районного суду Київської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.

05 серпня 2016 року ОСОБА_6 була ознайомлена з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт і попереджена про наслідки ухилення від відбування покарання. В цей же день ОСОБА_6 видано направлення до КП «Міське господарство», згідно якого вона була зобов`язана приступити до відбування покарання з 08 серпня 2016 року.

Разом з тим, ОСОБА_6 до відбування покарання у виді громадських робіт не приступила, чим вчинила кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді п`яти місяців арешту. Згідно положень ч. 1 ст. 72 КК України, невідбуте покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2016 року у виді 100 годин громадських робіт перевести у дванадцять днів арешту, з розрахунку один день арешту відповідає восьми годинам громадських робіт. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2016 року і визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту строком на п`ять місяців дванадцять днів.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції, при призначені обвинуваченій покарання безпідставно не застосовано положення ч. 2 ст. 71 КК України та не призначено остаточне покарання за сукупністю вироків зважаючи на ті обставини, що покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2016 року ОСОБА_6 не відбуте.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_6 від покарання за ч. 2 ст. 389 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що з моменту вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, тобто з 01 липня 2016 року, до ухвалення оскаржуваного вироку, а саме 29 жовтня 2021 року, минуло більше ніж три роки, що відповідно до ст. 49 КК України є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності за діяння такої тяжкості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і заперечувала проти задоволення апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури, обвинувачену, яка підтримала подані апеляційні скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження в апеляційних скаргах не заперечуються.

За встановлених судом обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення від відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Що стосується звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання за ч. 2 ст. 389 КК України на підставі ст. 49 КК України, то колегія суддів вважає наступне.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження чи позбавлення волі.

Згідно ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, ОСОБА_6 , після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України двічі притягувалася до кримінальної відповідальності, зокрема вироком Обухівського районного суду Київської області від 04 травня 2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та вироком Обухівського районного суду Київської області від 04 червня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури про те, що з моменту вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 кримінального проступку передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України вказаного кримінального правопорушення, до ухвалення оскаржуваного вироку минуло більш ніж три роки, що дає підстави для застосування положень ст. 49 КК України, є необґрунтованими, оскільки перебіг строку давності переривався.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні з приводу того, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченою діяння, дані про її особу, яка хоча раніше неодноразово судима, характеризується негативно, проте на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, свою вину у вчиненому визнала повністю, що дало суду першої інстанції провести розгляд справи на підставі ст. 382 КПК України, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що достатнім для виправлення та перевиховання ОСОБА_6 буде покарання у виді п`яти місяців арешту.

При цьому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно до ч. 2 ст. 71 КК України, при складанні покарання за сукупністю вироків, загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Також, відповідно до ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, зокрема одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

ОСОБА_6 було засуджено вироком Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2016 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке обвинуваченою не відбуте.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 389 КК України повинен був застосувати положення ст. 71 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 29 жовтня 2021 року необхідно змінити, за встановлених обставин пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України до п`яти місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 72 КК України, невідбуте покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2016 року у виді 100 годин громадських робіт перевести у 12 днів арешту, з розрахунку один день арешту відповідає восьми годинам громадських робіт.

На підставі ст. 71 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом повного складання покарань призначених цим вироком та Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2016 року у виді п`яти місяців дванадцяти днів арешту.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

В задоволенні апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури відмовити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 29 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України до п`яти місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом повного складання покарань призначених цим вироком та Обухівського районного суду Київської області від 01 липня 2016 року у виді п`яти місяців дванадцять днів арешту.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3