Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/699/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2022 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2022 року в кримінальному провадженні № 0000546 від 20 листопада 2021 року за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України про продовження обвинуваченому:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Левківка Новоархангельського району Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, інваліда 3 групи, учасника бойових дій, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

строку тримання під вартою, -

ВСТАНОВИЛА:

З матеріалів судового провадження вбачається, що за клопотанням прокурора ОСОБА_6 ухвалою Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2022 року обвинуваченому ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 24 січня 2023 року.

Рішення суду мотивовано тяжкістю вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України та ризиків того, що ОСОБА_8 , який раніше судимий та не має міцних соціальних зв`язків, перебуваючи на свободі буде переховуватись від правосуддя, перешкоджати об`єктивному встановленню всіх обставин цієї справи та продовжити злочинну діяльність.

Крім того суд у своєму рішенні зазначив про те, що в умовах воєнного стану, ризики, передбачені положеннями ст. 177 КПК України не зменшились, а навпаки збільшилися, оскільки за висновком суду повноваження органів державної влади в умовах складної криміногенною обстановки та воєнного стану на певних територіях суттєво зменшились.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить змінити ухвалу суду першої інстанції та застосувати його підзахисному запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України, відсутність у його діях об`єктивних та суб`єктивних ознак даного кримінального правопорушення, у тому числі умислу на вбивство та хуліганського мотиву, оскільки дії ОСОБА_8 були спрямовані лише на примусове зупинення автомобіля, в якому як вважав ОСОБА_8 знаходились злочинці, які перед цим здійснили на нього напад.

Крім того, захисник вказує, що суд при задоволенні клопотання прокурора та продовженні строку тримання ОСОБА_8 під вартою не врахував, що ОСОБА_8 особа похилого віку, пенсіонер, інвалід 3 групи по зору, має ряд хронічних захворювань, потребує невідкладної медичної допомоги та лікування, яке в умовах СІЗО неможливе, судимості не має, від слідства або суду жодним чином не переховувався, давав показання, не намагався якимось чином вплинути на свідків, свої показання не змінював, має сталі соціальні зв`язки, а саме: дружину, яка страждає від тяжких хронічних захворювань і потребує постійної догляду, займається підприємницькою діяльністю, має постійне місце проживання та позитивні характеристики, учасник антитерористичні операції на території Донецької та Луганської областей у 2014 році.

Потерпілі, які фігурують у даній справі проживають в іншій області (м. Дніпро) ніколи раніше не були знайомі з ОСОБА_8 , між ними ніколи не було ніяких неприязних відносин, версія слідства про хуліганський мотив у ОСОБА_8 ґрунтується на припущеннях, які нічим не підтверджені, більшість свідків обвинувачення працівники поліції, які затримували ОСОБА_8 та здійснювали першочергові слідчі дії, цивільний позов потерпілими не заявлявся, матеріальних претензій до нього немає.

Захисник вважає, що подальше безпідставне утримання ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі, при регулярних повітряних тривогах, за відсутністю бомбосховища, ставить під ризик його життя та здоров`я, що є додатковим, невиправданим ризиком.

З посиланням на практику Європейського суду з прав людини адвокат ОСОБА_7 стверджує про відсутність законних підстав для подальшого тримання ОСОБА_8 під вартою та об`єктивних даних, які б з достовірністю свідчили про те, що перебуваючи під цілодобовим домашнім арештом, який прирівнюється до позбавлення волі, ОСОБА_8 , який сам заінтересований в об`єктивному розгляді справи, буде переховуватись від правосуддя, незаконно впливати на свідків та продовжувати злочинну діяльність, а також недоведеність прокурором ризиків, передбачених положеннями ст. 177 КПК України.

На обґрунтування апеляційних вимог захисник обвинуваченого ОСОБА_8 посилається також і на ряд рішень Європейського суду з прав людини від 11 липня 2006 року у справі «Бойченко проти Молдови» № 41088/05 за змістом якого «одне тільки посилання судів на відповідну норму закону без вказівки підстав з яких вони вважають обгрунтованими твердження про те, що ніби заявник може перешкоджати провадженню в справі, переховуватися від правосуддя або скоювати нові злочини, не є достатнім для ухвалення рішення про обрання запобіжного заходу».

У справі «Мамедова проти Росії» № 7064/05, рішення від 01 червня 2006 року Європейський суд зазначив, що: «посилання на тяжкість обвинувачення, як на головний чинник при оцінці ймовірності того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини с недостатнім, хоча суворість покарання і є визначальним елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи вчинення нових злочинів, і що потребу позбавлення волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину».

У рішенні від 23.11.2017 року у справі № 1-28/2017 Конституційний суд України дійшов висновку, що у частині першій статті 183 Кодексу визначено, то тримання під вартою с винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 Кодексу.

До цих ризиків належать такі спроби підозрюваного, обвинуваченого: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста v цьому ж кримінальному провадженні: перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову у застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе: наявності обгрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні (частини перша, друга статті 194 Кодексу).

Звертаючись до суду з клопотанням про продовження строків тримання під вартою, слідчий, прокурор мають викласти обставини, які доводять, що заявлені раніше ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують продовження тримання особи лід вартою, а застосування більш м`яких запобіжних заходів не гарантує запобігання ним ризикам.

Крім того, захисник вказує, що ЄСІІЛ часто констатує порушення пункту 3 статті 5 Конвенції зв`язку з тим, що навіть коли йдеться про тривалі строки тримання під вартою національні суди часто обгрунтовують продовження строку тримання під вартою однаковими підставами протягом всього періоду ув`язнення, тоді, як згідно з пунктом 3 статті 5 після спливу певного часу подальше існування обгрунтованої підозри перестає само по собі бути підставою для позбавлення свободи суди зобов`язані обгрунтовувати рішення про продовження тримання під вартою іншими підставами, які мають бути чітко вказані ( рішення у справі Єлоєва та рішення у справі «Свершов проти України) Суд не може рекомендувати, які конкретні заходи слід вжити у зв`язку з цим, але зазначає, що національні органи повинні розв`язати що проблему, щоб не допустити подальшого надходження аналогічних скарг за цим пунктом статті.

Заслухавши доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню, за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 177 КПК України встановлено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Положенням статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Вирішуючи питання про існування передбачених кримінальним процесуальним законом ризиків неправомірної процесуальної поведінки обвинуваченого, суд відмічає, що ризиком у даному випадку є дія, яка може вчинитися з високим ступенем ймовірності.

На думку сторони обвинувачення, на даний час не зменшилися та продовжують існувати ризики того, що обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на свободі, буде переховуватись від кримінального переслідування, незаконно впливати на свідків та потерпілого, а також вчинити нові кримінальні правопорушення, оскільки ОСОБА_8 раніше судимий за злочин у сфері незаконного поводження зі зброєю.

Разом із цим, колегія суддів апеляційного суду щодо можливості обвинуваченого ОСОБА_8 переховуватися від суду, не може не врахувати позицію Європейського Суду з прав людини у справі «В. проти Швейцарії», зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.

25 червня 2019 року Конституційний Суд України ухвалив Рішення щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення частини п`ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, яким констатував, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Конституційний Суд України у даному Рішенні зокрема вважає, що обґрунтування необхідності тримання під вартою особи самою лише кваліфікацією злочину, не забезпечує і не може забезпечити балансу між метою застосування такого виняткового запобіжного заходу у кримінальному провадженні та конституційним правом особи на свободу та особисту недоторканність. При цьому обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, а також бути пропорційними та обґрунтованими.

Водночас, відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР ратифікована Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод .

Таким чином, з моменту ратифікації Конвенції Держава Україна та її органи влади взяли на себе зобов`язання визнати юрисдикцію Європейського Суду з прав людини, керуватись його рішеннями та при вирішенні будь-якого питання діяти через призму визнання людини та її прав та свобод найвищою цінністю.

Відповідно Суд стверджує, що вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).

З наведеного витікає, що рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.

Так, у справі «Маккей проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.

ЄСПЛ під час вирішення справи «Медведев та інші проти Франції» зауважив, що право на свободу і особисту недоторканість має першочергове значення у «демократичному суспільстві» у значенні, передбаченому Конвенцією.

Відповідно до п. «с» ст. 5 Конвенції законними є арешт або затримання, здійснені з метою допровадження особи до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У той же час, Європейський суд зазначає, що національний суд, який вирішує питання про взяття особи під варту, повинен визначити, чи виправдовують інші підстави, наведені органом досудового розслідування, позбавлення особи свободи.

Суд у рішенні по справі «Белчев проти Болгарії» наголосив, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.

Кримінальний процесуальний закон покладає аналогічний обов`язок на сторону обвинувачення, зазначаючи, що остання має довести суду, крім обґрунтованості обвинувачення та наявності ризиків не процесуальної поведінки особи, ще й неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Так, відповідно до п. 54 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Зенцов і інші проти Російської Федерації» до визнання винним обвинувачений повинен вважатися невинним, і мета даного положення, по суті, вимагає попереднього звільнення, якщо тривале утримання під вартою більш не являється обґрунтованим.

Особа, обвинувачувана у вчиненні злочину, має бути завжди звільнена судом, за винятком випадків, коли Держава може довести, що існують «істотні і достатні» причини для обґрунтування безперервного утримання під вартою».

Згідно з п. 88 рішення Європейського суду з прав людини від 05 лютого 2013 року у справі «Мхітарян проти Російської Федерації» на національній владі лежить обов`язок встановити існування конкретних фактів, які можуть стати підставою для продовження строку тримання під вартою. Перекладання на затриману особу тягаря доведення цих аргументів рівносильно скасуванню правила статті 5 Конвенції, яка оголошує взяття під варту винятком з права на свободу, яке допустимо тільки в суворо визначених обставинах.

Національні судові органи повинні розглядати всі факти, які свідчать за і проти наявності суспільного інтересу, що виправдовує, з належним урахуванням принципу презумпції невинуватості, відступ від принципу поваги свободи особистості, і викладати їх в своїх рішеннях про відмову в задоволенні клопотань про звільнення осіб з під варти.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Колегія суддів вважає, що не може продовження терміну утримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою бути застосовано і з тієї причини, що у справі, на думку обвинувачення, очікується призначення покарання у вигляді позбавлення свободи - рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії», «Ілійков проти Болгарії», «Летельє проти Франції», «Худойоров проти Росії», «Рохліна проти Росії».

Відповідно до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97 ВР кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ викладена у п. 60 рішення від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції (п. 85 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року).

Підвищені вимоги до судового розгляду кримінальних справ у порядку КПК України ґрунтуються на існуючій практиці ЄСПЛ та мають враховуватися судами з огляду на положення ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р. оскільки одним із найбільш частих порушень прав людини, визнаних ЄСПЛ у справах проти України, є необґрунтоване ухвалення судами рішень про продовження строку тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Прецедентне право Конвенції сформулювало чотири базових причини для відмови у звільненні: а) ризик того, що підсудний не з`явиться в судове засідання; б) ризик того, що підсудний вживатиме заходів для запобігання відправленню правосуддя; в) скоїть інші правопорушення; г) стане причиною порушення громадського порядку (справи: «Смирнова проти Росії» «Пірузян проти Вірменії». «Тирон проти Румунії»).

Ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку.

Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що такий ризик маловірогідний і необхідність в утриманні особи під вартою відсутня (рішення «Панченко проти Росії»).

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення «Бекчиєв проти Молдови»). Ризик втечі не виникає лише за відсутності постійного місця проживання (рішення ЄСПЛ «Сулаоя проти Естонії»). При цьому, ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного особою під вартою (п. 64 рішення ЄСПЛ «Ноймайстер проти Австрії»).

У той час як серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти, тяжкість обвинувачення не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув`язнення особи (рішення ЄСПЛ «Ідалов проти Росії», «Гарицький проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»).

Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною 1 та 2 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

При вирішенні клопотання прокурора про обрання обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він обвинувачується та особисті обставини його життя, які можуть свідчити на користь збільшення або зменшення ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство, з хуліганських мотивів (ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України) та у незаконному придбанні, зберіганні та носінні вогнепальної зброї, без передбаченого Законом дозволу ( ч.1 ст. 263 КК України).

При цьому, як зазначив захисник версія слідства про умисел ОСОБА_8 на вбивство з хуліганських мотивів грунтується на припущеннях і нічим не підтверджується.

На думку сторони захисту, фактичні обставини цієї справи свідчать про те, що дії ОСОБА_8 підпадають під ознаки кримінального правопорушення передбаченого ст. 38 КК України, що планується довести в ході судового розгляду.

Крім того захисник ОСОБА_7 вважає, що слідство проведено неповно та необ`єктивно, з явним обвинувальним ухилом та з істотним порушенням вимог КПК.

Прокурор не оспорював, що судові засідання в умовах воєнного стану з об`єктивних причин зриваються, судом допитані потерпілі, які не мають матеріальних претензій до ОСОБА_8 , досліджуються матеріали справи, для завершення судового розгляду залишилось допитати двох свідків - працівників поліції та ще двох цивільних, з яким у ОСОБА_8 був конфлікт.

Вважає, що дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України кваліфіковані правильно, а ч.1 ст. 263 КК України стороною захисту не оспорюється.

При таких обставинах, колегія суддів звертає увагу на рішенні у справі «Єлоєв проти України» від 06 листопада 2008 року, відповідно до якого зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для тримання під вартою.

До того ж такі підстави мають бути чітко вказані національними судами.

Зазначена правова позиція також викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини по справах «Яблонський проти Польщі», «Іловецький проти Польщі».

Що стосується заявленого ризику переховування ОСОБА_8 від слідства чи інших способів його неналежної процесуальної поведінки, то колегія суддів відмічає, що клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 обмежено фабулою обвинувачення та загальними фразами про тяжкість покарання, яке загрожує ОСОБА_8 , ризику незаконного впливу на свідків, двоє з яких поліцейські, при цьому конкретних даних або іншої інформації такого впливу або намагання ОСОБА_8 переховуватись від слідства, матеріали клопотання про продовження строку тримання під вартою не містять.

Прокурор у даному кримінальному провадженні, під час перегляду справи також не зміг пояснити або навести факти тиску ОСОБА_8 на свідків більшість з яких допитана в суді або потерпілого, який також дав показання або спроби ОСОБА_8 переховуватись від правосуддя.

Матеріалами справи підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 утримуються під вартою з 19 листопада 2021 року, судимості не має, пенсіонер, інвалід 3 групи, проживає разом з дружиною ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка страждає від хронічної хвороби серця, до затримання займався підприємницькою діяльністю, учасник антитерористичні операції на території Донецької та Луганської областей у 2014 році.

При таких обставинах, апеляційний суд звертає увагу на рішенні у справі «Єлоєв проти України» від 06 листопада 2008 року, відповідно до якого зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання під вартою.

До того ж такі підстави мають бути чітко вказані національними судами.

Зазначена правова позиція також викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини по справах «Яблонський проти Польщі», «Іловецький проти Польщі».

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини доцільність продовження строку тримання під вартою ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування.

Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 не працевлаштований, не займається суспільно - корисною працею, може зникнути з постійного місця проживання або продовжити злочинну діяльність, апеляційний суд вважає необґрунтованими, які по суті спростовуються вищевикладеним, а риторика про обмеження органів державної влади в умовах воєнного стану неприйнятною.

Крім того, при вирішенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 апеляційний суд враховує кількість суддів в Новоархангельському районному суді, які мають можливість відправляти судочинство, з урахуванням специфіки воєнного стану, велику кількість та складність судових справ, що одночасно перебувають в провадженні останніх.

Враховує колегія суддів і практику ЄСПЛ, а саме рішення по справах «Кудла проти Польщі», «Ухань проти України», «Хумматов проти Азербайджану», «Петухов проти України», у яких Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що держава повинна забезпечити тримання ув`язненої особи в умовах, які відповідають принципу поваги до її людської гідності, а також належним чином забезпечити її здоров`я та добробут з огляду на практичні потреби ув`язнення.

Як пояснив захисник, перспектива завершення судового розгляду цієї справи, у зв`язку з аварійними відключеннями, проблемами доставки конвойною службою і т.п. у найближчий час відсутня, а подальше перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою, фактично створюватиме умови для відбування ним покарання за відсутністю обвинувального вироку щодо нього, що призведе в свою чергу до порушення принципу верховенства права, передбаченого ст. 8 Конституції України, порушення конституційного права ОСОБА_8 на свободу та особисту недоторканість, передбаченого ст. 29 Конституції України, не відповідатиме принципу презумпції невинуватості, визначеному ст. 62 Конституції України, а також буде суперечити принципам, визначеним ст.ст. 3, 5-6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема й принципу поваги до його людської гідності.

Керуючись наведеним, колегія суддів апеляційного суду, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , його соціальний статус, наявність у нього міцних соціальних та сімейних зв`язків, а також його репутацію та майновий стан, а також з урахуванням лише часткового доведення прокурором ОСОБА_6 в судовому засіданні обставин, які вказують на наявність реальних або можливих намірів ухилення ОСОБА_8 від суду або реальних намірів вдатися до таких дій, дійшла висновку про зменшення вірогідності існування такого ризику.

Отже, зважаючи на правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», відповідно до якої судом обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів, та головним чином враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 більше року перебуває під вартою, його подальше тримання під вартою свідчить про недотримання конституційних гарантій захисту їх прав і свобод людини і громадянина, принципів справедливості, рівності та домірності (пропорційності).

Відтак, з метою забезпечення справедливого балансу інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 , який сам заінтересований в об`єктивності суду при з`ясуванні обставин цієї справи та суспільства, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги сторони захисту та заміну обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, які на переконання суду у повному обсязі забезпечить дотримання обвинуваченим належної процесуальної поведінки та цілком нівелює можливість реалізації останнім спроб ухилитися від суду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 422-1, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2022 року про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою - скасувати.

Клопотання прокурора відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 від 23 листопада 2022 року про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою - задовольнити частково.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт строком на 1 місяць та 12 днів, а саме до 24 січня 2023 року заборонивши ОСОБА_8 цілодобово залишати постійне місце проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ез дозволу суду.

Строк дії ухвали закінчується 24 січня 2023 року.

На підставі ст. 194 ч.5 КПК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_8 : не залишати цілодобово постійне місце проживання, а саме АДРЕСА_2 ; - прибувати до суду за першою вимогою; - здати на зберігання паспорт громадянина України; утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілими у даному кримінальному провадженні; - носити електронний засіб контролю.

Надати можливість працівникам Новоархангельського ВП ГУНП в Кіровоградській області з метою контролю за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_8 безперешкодно перевіряти його за місцем проживання, вимагати усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 негайно з-під варти в залі суду.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на процесуального прокурора по даному кримінальному провадженню.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_10