Справа № 161/400/20 Провадження №11-кп/802/430/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004230, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.01.2005 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Визначено зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін перебування під вартою 17.12.2021, тобто один день, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню арешту.
Запобіжний захід застосований відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.
Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 31.10.2019, близько 20:19 год., знаходячись в торговому залі магазину «Наш Край», що по пр. Відродження, 18 в м. Луцьк Волинської області, діючи умисно, із корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги працівників даного закладу, з торгового прилавку, таємно викрав пляшку коньяку «Арарат 3*», ємністю 0,5 л., закупівельною вартістю 249,63 грн., чим заподіяв потерпілому ТзОВ «Агро-Р» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України. Вказує про безпідставність призначення судом покарання у виді арешту строком на 1 місяць, однак санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців. Аналогічно прокурор вважає залишено поза увагою, що обвинувачений є раніше судимий за вчинення ряду кримінальних правопорушень, за які судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку і знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор звертає увагу на необхідність виключення з вступної частини вироку посилання на наявність не знятої та не погашеної судимості у ОСОБА_7 за вироком Апеляційного суду Волинської області від 12.08.2015 про його засудження до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, яке відбуте 15.04.2016. Вступну та мотивувальну частину вироку вважає слід доповнити посиланням на врахування не знятої та не погашеної судимості ОСОБА_7 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.01.2005 про його засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого, який апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що по суті в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ст.185 ч.2 КК України є правильною і також не оскаржується.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Даних вимог місцевим судом не в повній мірі дотримано.

Що стосується тверджень прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання, яке не передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК України, то вони є обґрунтованими і заслуговують на увагу.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення, передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Всупереч цим вимогам закону суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 1 місяць. При цьому відсутнє посилання на застосування ст.69 КК України, якою передбачено призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, зокрема, санкції ч.2 ст.185 КК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції з призначенням покарання у виді і в розмірі, яке передбачене санкцією вказаної статті.
Суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, враховуючи обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, що підтверджується доданою до матеріалів кримінального провадження розпискою ТзОВ «Агро-Р», які також істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, проаналізувавши дані про особу обвинуваченого, доходить висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді арешту на строк 1 (один) місяць.
Враховується апеляційним судом і досудова доповідь уповноваженого органу з питань пробації, з якої слідує, що існує висока ймовірність вчинення повторного правопорушення, тому виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції може становити небезпеку для суспільства.

За таких обставин суд призначає ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, у виді арешту, яке слід відбувати реально.
На думку апеляційного суду таке покарання за своїм видом та розміром буде пропорційним і співмірним вчиненому, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
П. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України визначено, що у вступній частині вироку, у тому числі, зазначаються інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку із її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне для неї настання певних негативних наслідків. Судимість має строковий характер, а її припинення анулює всі кримінально-правові та загально правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала.
Щодо доводів прокурора про виключення з вступної частини оскарженого вироку суду посилання про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості за вироком Апеляційного суду Волинської області від 12.08.2015 за ч.2 ст.185 КК України, яким йому призначено покарання у виді 6 (шести) місяців арешту, які відбуті ним повністю, то вони є слушними, так, як і щодо не врахування не знятої та не погашеної судимості ОСОБА_7 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.01.2005 за ч.3 ст.185 КК України.

Відтак, твердження прокурора є слушними, проте не є підставою для зміни чи скасування судового рішення в розумінні положень ст.ст.408, 409 та ч.ч.2, 3 ст.374 КПК України та жодним чином не впливають на правильність призначеного обвинуваченому покарання.
З урахуванням вищенаведеного, вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.02.2022 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді