КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/784/2022 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000849, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 05 листопада 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, обіймаючого посаду судді Господарського суду Київської області, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України; виправдано за ч. 4 ст. 368 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно пред`явленого обвинувачення: Указом Президента України «Про призначення суддів» від 28.07.2010 № 788/2010, з 28.07.2010 ОСОБА_8 призначено на посаду судді Господарського суду Київської області строком на п`ять років.

Відповідно до статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами.

Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції.

Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до статті 126 Конституції України судді обіймають посади безстроково, крім суддів Конституційного Суду України та суддів, які призначаються на посаду судді вперше.

Статтею 128 Конституції України встановлено, що перше призначення на посаду професійного судді строком на п`ять років здійснюється Президент. України.

На підставі статті 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ОСОБА_8 як професійний суддя реалізовує судову владу в Україні.

Таким чином, суддя Господарського суду Київської області ОСОБА_8 здійснює функції представника судової гілки влади, тобто є службовою особою.

Згідно з приміткою до ст. 368 КК України ОСОБА_8 , займаючи посаду судді Господарського суду Київської області, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Проте, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, обіймаючи посаду судді Господарського суду Київської області, ОСОБА_8 протиправно використав надані йому владні повноваження та вчинив умисний, корисливий особливо тяжкий корупційний злочин.

Суддя Господарського суду Київської області ОСОБА_8 05.03.2015 прийняв до свого провадження справу № Б13/115-12 про порушення справи про банкрутство Державного підприємства Міністерства оборони України «ІНФОРМАЦІЯ_2» (далі ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2»).

Також, зазначеною ухвалою прийнято до розгляду заяву голови комітету кредиторів ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» в особі представника Міністерства оборони України ОСОБА_11 від 27.11.2015 та клопотання від 05.12.2014 про усунення арбітражного керуючого ОСОБА_12 розгляд яких призначено на 20.04.2015.

12.01.2015 та 12.05.2015 тимчасово виконуючим обов`язки директора ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_13 на адресу Господарського суду Київської області направлено заяви про призначення слухання в справі про розгляд заяви від 28.11.2015 про усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна) вказаного підприємства ОСОБА_14 від виконання ним свої обов`язків.

12.03.2015 через відділ діловодства Господарського суду Київської області від голови комітету кредиторів ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» в особі представника Міністерства оборони України ОСОБА_11 надійшло клопотання про усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна) вказаного підприємства ОСОБА_14 від виконання ним свої обов`язків.

За результатами розгляду вказаного клопотання суддею Господарського суду Київської області ОСОБА_8 16.03.2015 винесено ухвалу про призначення до розгляду клопотання голови комітету кредиторів ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» від 12.03.2015 про усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна) вказаного підприємства ОСОБА_14 від виконання ним свої обов`язків на 20.04.2015.

20.04.2015 на адресу судді Господарського суду Київської області ОСОБА_8 надійшло клопотання голови комітету кредиторів ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» в особі представника Міністерства оборони України ОСОБА_11 про призначення нового арбітражного керуючого ОСОБА_15 після усунення арбітражного керуючого ОСОБА_14 .

За результатами розгляду зазначених клопотань ОСОБА_8 винесено ухвалу від 20.04.2015 про прийняття до розгляду зазначеного клопотання до розгляду та призначення розгляду у судовому засіданні на 18.05.2015 на 14 год. 45 хв. в приміщенні Господарського суду Київської області.

20.04.2015 тимчасово виконуючим обов`язки директора ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_13 , яке згідно Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрут.» від 14.05.1992 № 2343-ХІІ є Боржником, на ім`я ОСОБА_16 видано довіреність № 8 на представництво інтересів підприємства шляхом ведення від імені товариства справ у всіх судових установах України з усіма правами, наданими законом позивачу, відповідачу, заявнику, боржнику та інших повноважень.

Тимчасово виконуючим обов`язки директора ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_13 було надано усну вказівку ОСОБА_16 про здійснення ним на підставі довіреності від 20.04.2015 № 8 представництва інтересів підприємства у справі про банкрутство № Б13/115-12 розгляд якої здійснюється суддею Господарського суду Київської області ОСОБА_8 . Зокрема, на ОСОБА_16 було покладено обов`язок участі в розгляді суддею заяв та клопотань голови комітету кредиторів ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» в особі представника Міністерства оборони України ОСОБА_11 про усунення арбітражного керуючого ОСОБА_14 .

У зв`язку з тим, що ОСОБА_16 був раніше особисто знайомий із суддею Господарського суду Київської області ОСОБА_8 , він вирішив звернутися до нього з питанням про те, які саме документи необхідно подати від імені підприємства для розгляду судом клопотання про усунення арбітражного керуючого ОСОБА_14 .

Із цією метою ОСОБА_16 зателефонував ОСОБА_8 та запропонував зустрітися. Останній погодився та призначив зустріч біля приміщення Господарського суду Київської області.

28.04.2015 близько 16 год. під час розмови, яка відбулася на вулиці неподалік приміщення адміністративної будівлі вказаного суду, що розташоване на розі вулиць Ветрова та Симона Петлюри у місті Києві, ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_8 , що він є представником за дорученням ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» та запитав, які саме документи необхідно подати для розгляду судом клопотання про усунення арбітражного керуючого підприємства ОСОБА_14 .

У свою чергу ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, висунув вимогу ОСОБА_16 , як представнику ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 15000 доларів США за винесення ним як суддею рішення на користь вказаного підприємства шляхом задоволення клопотання Голови комітету кредиторів Боржника - Міністерства оборони України, в особі представника Міністерства оборони України ОСОБА_11 про усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна) ОСОБА_14 від виконання ним своїх обов`язків та призначення нового арбітражного керуючого (розпорядника майна) у справі про банкрутство №Б13/115-12, яка знаходиться у нього в провадженні, оскільки таке рішення стосується інтересів боржника.

При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 , що у разі ненадання йому неправомірної вигоди в сумі 15000 доларів США, ним буде винесено рішення про відмову у задоволенні клопотання про усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна) ОСОБА_14 .

ОСОБА_16 , з метою запобігання шкідливим наслідкам для ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» представником якого він є, змушений був погодитись на вимогу ОСОБА_8 .

Під час наступної розмови, що відбулась 12.05.2015 близько 12 год. 30 хв. на вулиці біля приміщення Господарського суду Київської області за адресою: м.Київ, вул. Симона Петлюри, 16, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, підтвердив раніше висунуту ОСОБА_16 вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 15000 доларів США, за винесення ним ухвали про задоволення клопотання Голови комітету кредиторів Боржника - Міністерства оборони України в особі представника Міністерства оборони України ОСОБА_11 про усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна) ОСОБА_14 від виконання ним своїх обов`язків та призначення нового арбітражного керуючого (розпорядника майна). Також ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 про те, що грошові кошти той повинен передати до судового засідання, що відбудеться 18.05.2015, тобто до 17.05.2015.

17.05.2015 близько 20 год. ОСОБА_16 за попередньою домовленістю зустрівся зі ОСОБА_8 на вулиці біля будинку №10, по вул. Академіка Шліхтера (на даний час вул. Віфлеємська), що у м. Києві, сів у автомобіль ОСОБА_16 , марки "HYUNDAI Matrix", державний номерний знак НОМЕР_1 . Перебуваючи в автомобілі ОСОБА_16 , який знаходився за вказаною адресою, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_16 неправомірну вигоду у розмірі 15000 доларів США за прийняття ним рішення про усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна) ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_14 від виконання ним своїх обов`язків та призначення нового арбітражного керуючого (розпорядника майна), які поклав до власної кишені.

Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 про те, що наступного дня - 18.05.2015 під час судового засідання ним буде прийнято рішення в інтересах ДП МОУ «ІНФОРМАЦІЯ_2», вийшов із автомобіля останнього та попрямував до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає його мати ОСОБА_17 .

Тобто, ОСОБА_17 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав неправомірну вигоду у розмірі 15000 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України на момент одержання становило 308539,99 грн., що більше ніж у п`ятсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та вважається неправомірною вигодою у особливо великому розмірі.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 у ході досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та виправдав у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05.11.2021 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свою апеляційну скаргу прокурор, серед іншого, обґрунтувала наявністю таких істотних порушень норм КПК України, що унеможливили постановлення законного рішення. Зокрема, на переконання прокурора, з 07.10.2020 по 08.02.2021 судовий розгляд даного провадження здійснювався суддею без належних на те повноважень, тобто незаконним складом суду, оскільки судовий розгляд (згідно протоколу про автоматизований розподіл від 07.02.2018) розпочався у складі трьох суддів, а у подальшому продовжився одноособово суддею ОСОБА_18 без відповідних на те процесуальних підстав; однак згодом (через 5 місяців, протягом яких було судом вчинено ряд процесуальних дій) здійснено повторний автоматизований розподіл кримінального провадження, згідно якого протоколом від 08.02.2021 визначено одноособово суддю ОСОБА_18 ; крім того, прокурор вважає, що перебування судді у нарадчій кімнаті менш ніж 3 години є недостатнім для ухвалення вироку; також прокурор просила визнати відвід, заявлений прокурором, суддям ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

З огляду на вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, керуючись ч. 1 ст. 404 КПК України, перевіряє доводи апеляційної скарги щодо наявності таких істотних порушень КПК, які є безумовними підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 2 частиною 2 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є ухвалення рішення незаконним складом суду.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 скеровано до Дніпровського районного суду м. Києва 15 лютого 2016 року та відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів визначено суддів: головуючий ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 (а.с. 31 т. 1).

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 17 травня 2016 року як незаконну та необґрунтовану у складі суду: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 повернуто прокурору з підстав його невідповідності положенням ст. 291 КПК України

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 09 вересня 2016 року скасовано ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 17 травня 2016 року та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2017 року у складі суду: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 повторно повернуто прокурору з аналогічних підстав

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 25 січня 2018 року скасовано ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2017 року та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Як перша, так і друга ухвала про повернення обвинувального акту прокурору постановлені одноголосно, про що свідчить відсутність окремих думок.

Тобто, суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 415 КПК України, проігнорував висновки і мотиви суду апеляційної інстанції, які є обов`язковими для виконання судом першої інстанції при новому розгляді, та повторно з тих самих підстав повернув обвинувальний акт прокурору, що, у свою чергу, свідчить про порушення судом положень КПК України і, як наслідок, наявність обставин, що дають обґрунтовані підстави сумніватися в неупередженості суддів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у даному кримінальному провадженні.

Водночас, в ухвалі Дніпровського районного суду м. Києва від 11.09.2019, якою відмовлено в задоволенні відводу, заявленого прокурором у кримінальному провадженні суддям ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , суд послався на положення КПК України, що стосуються повторної участі судді у кримінальному провадженні. Проте у судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор наполягала, що відвід заявлявся відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України, тобто колегія суддів, вирішуючи заяву прокурора ОСОБА_22 про відвід суддям ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , не вирішила його з підстав, заявлених прокурором, які фактично не були предметом розгляду колегії суддів.

Крім того, оригінал ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 19.09.2019 року, яка міститься у матеріалах кримінального провадження, якою відмовлено в задоволенні відводу суддям ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , не підписаний складом суду, а лише головуючим.

Також у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій з записом судового засідання від 11.09.2019, що унеможливлює перевірку зазначених доводів апеляційної скарги прокурора і саме по собі згідно положень ст. 415 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Отже, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції допущено порушення ч. 3 ст. 415 КПК України, що кореспондується із п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України та є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно даних протоколу передачі судової справи від 07.02.2018, кримінальне провадження передано раніше визначеному складу суду ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 (а.с. 204 т. 5), у подальшому 08 лютого 2018 року - у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_21 у відпустці -визначено у склад колегії суддів суддю ОСОБА_23 (а.с. 206 т. 5).

Однак, головуючий суддя ОСОБА_18 , після вступу в законну силу Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції колегією суддів» від 21.07.2020 №817-IX, який набув чинності 13 серпня 2020 року, (ч. 2 ст. 31 КПК України), продовжив одноособово розглядати кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , попри те, що згідно протоколу автоматизованого розподілу від 08 лютого 2018 року визначено колегію суддів у складі ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , тобто за відсутності відповідних процесуальних підстав, що на переконання колегії суддів, є порушенням положень ст. 35 КПК України.

Зокрема, у судовому засіданні 17 грудня 2020 року суддею ОСОБА_18 одноособово прийнято рішення про надання адвокатам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тимчасового доступу до документів; 22 грудня 2020 року суддею ОСОБА_18 одноособово проведено допит свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_25 ; 20 січня 2021 року - допитано свідка ОСОБА_26 , а 28 січня 2021 року - допитано свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_27 ; і лише у подальшому відбувся повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями від 08.02.2021 на підставі розпорядження керівника апарату Дніпровського районного суду м. Києва від 08.02.2021, внаслідок чого вилучено суддів ОСОБА_19 , ОСОБА_23 зі складу суду (а.с. 43 т. 15).

В розпорядженні (як на обґрунтування здійснення повторного автоматизованого розподілу, відповідно до якого зі складу суду вилучені судді ОСОБА_19 , ОСОБА_23 ), керівник апарату посилався на розділи V, VII Засад використання автоматизованої системи документообігу суду з урахуванням вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції колегією суддів» від 21.07.2020 №817-IX, який набув чинності 13 серпня 2020 року, а саме: ч. 2 ст. 31 КПК України (а.с. 43 т. 15).

Частиною другою ст. 31 КПК України визначено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого (в редакції Закону №817- IX від 21.07.2020).

Суддя ОСОБА_18 продовжив одноособово здійснювати розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 після набрання чинності змін до ч. 2 ст. 32 КПК України, однак без повторного автоматизованого розподілу, що суперечить положенням ст. 35 КПК України, порушення якої призвело до розгляду справи незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, з огляду на допущені істотні порушення вимог КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Положення ст. 319 КПК України застосовуються у разі, коли у справу вступив інший суддя, а в даному випадку склад змінився шляхом вилучення бокових суддів, а головуючий залишився той самий, а тому посилання прокурора про порушення вимог ст. 319 КПК України, - порушення принципу незмінності складу суду - продовження судового розгляду без прийняття мотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку і без з`ясування думки сторін кримінального провадження з цього приводу, на переконання суду апеляційної інстанції, не є таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судового рішення. Отже, доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині є неспроможними.

Посилання апелянта на перебування колегії суддів у нарадчій кімнаті під час ухвалення рішення менш ніж три години є неспроможними, оскільки чинне законодавство не регламентує питання щодо тривалості перебування суддів у нарадчій кімнаті під час ухвалення рішення, а тому вказана обставина також не може бути визнана судом апеляційної інстанції підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційної скарги прокурора щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, колегія суддів не перевіряє, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, згідно з положеннями розділу IV КПК України, а, відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

ВирокДніпровського районного суду міста Києва від 05 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ______________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4