ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/329/23 Справа № 235/7031/21
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м.Кривий Ріг

02 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження № 0000567 за ч. 3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2022 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Шевченко міста Красноармійська (нині Покровськ) Донецької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працює, не одружений, не судимий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Згідно зі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно до вироку суду, 07.09.2021 року обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання вживав алкогольні напої. Близько 22:00 години, більш точний час досудовим розслідуванням та судом не встановлено, ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне, умисне, викрадення чужого майна, користуючись при цьому прямим наміром і корисливим мотивом впевнившись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непомітними для оточуючих, ОСОБА_6 переліз через паркан зі сторони городу, тим самим незаконно проник на територію домоволодіння належного ОСОБА_8 .

Перебуваючи біля господарських будівель, на території вказаного домоволодіння ОСОБА_6 виявив прут металевий діаметром 18 мм довжиною 5,5 м, металеве фігурне поламане бильце від ліжка, каркас з саней, обідок та півобідок до возу, моток гнучкої проволоки діаметром 0,8 см., три частини стола, зроблені зі з`єднаних кутів 30 мм, виготовлених з чорних металів, загальною вагою 75,5 кг та вартістю 488,49 грн., які він визначив, як предмет свого злочинного посягання.

Безпосередньо реалізуючи свій раніше виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_6 по черзі став виносити вказане майно за паркан домоволодіння після чого завантажив його на візок та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 488,49 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність обраної судом кваліфікації, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині неправильного звільнення його за ст. 75 КК України від відбування покарання та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2022 рокускасувати в частині неправильного звільнення ОСОБА_6 за ст. 75 КК України від відбування покарання та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на пiдставi ст. 75 КК України просить звiльнити ОСОБА_6 вiд вiдбування покарання у видi позбавлення волi з випробуванням на 2 роки, якщо він протягом визначеного iспитового строку не вчинить нового кримiнального правопорушення i виконає покладенi на нього обов`язки; на пiдставi ст. 7б КК України просить покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: перiодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повiдомляти уповноважений орган з питань пробації про змiну мiсця проживання, роботи; не виїжджати за межi України без погодження з уповноваженим органом з питань пробацiї; в рештi просить вирок залишити без змiн. Зазначає, що вироком Красноармійського міськрайонного суду від 25.01.2022 року, суд І інстанції, не дотримуючись вимог ч. 3 ст. 75 КК України, звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді 3 років позбавлення воліз випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки, без зазначення основної умови такого звільнення - не вчинення протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення. Вказує, що вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25.01.2022 року на ОСОБА_6 не покладенообов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України. На думку прокура, судом І інстанції необґрунтовано покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені старою редакцією ст. 76 КК України «не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи», що суперечить вимогам п. 2 ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України чинного закону, відповідно до яких суд покладає на засудженого обов`язок «повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання», а також може додатково покласти обов`язок «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації». Вважає, що судом І інстанції неправильно зазначено про покладання здійснення контролю за поведінкою засудженого на «органи виконання вироків, не пов`язаних з позбавленням волі за місцем проживання засудженого», що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 76 КК України, якою нагляд за засудженими, звільненими від відбування покарання з випробуванням, покладається на уповноважений орган з питань пробації. На думку прокурора, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, а саме неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 75, 76 КК України), що полягає у незастосуванні положень ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону № 1492-VIII від 07.09.2016 року, що відповідно до вимог ст. ст. 409, 413 КК України є підставою для скасування вироку.

Потерпілий ОСОБА_8 до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явився, будучиповідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, клопотань про відкладення апеляційного розгляду на адресу Дніпровського апеляційного суду не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 ніким не оскаржується, в тому числі обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

До одних iз завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, відноситься те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд призначає покарання згідно п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за певні кримінальні правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без вiдбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від вiдбування покарання з випробуванням.

Вiдповiдно до вимог ч. 3 ст. 75 КК України суд ухвалює звільнити засудженого вiд вiдбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного iспитового строку не вчинить нового кримiнального правопорушення i виконає покладенi на нього обов`язки, передбаченi ст. 76 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що вироком Красноармійського міськрайонного суду від 25.01.2022 року, суд І інстанції, не дотримуючись вимог ч. 3 ст. 75 КК України, звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді 3 років позбавлення воліз випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки, без зазначення основної умови такого звільнення - не вчинення протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення.

Згідно із Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 року, що набув чинності 08.10.2016 року, ст. 76 КК України викладено у новій редакції.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частиною 2 ст. 76 КК України передбачено, що на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти інші обов`язки, зокрема, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України передбачено обов`язок «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».

Також, відповідно до ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

Обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, є імперативними і покладаються судом на засудженого у кожному випадку звільнення від відбування покарання з випробовуванням.

Тому неправильне застосування судом положень закону, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України при звільненні особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, або її незастосування, взагалі перешкоджає реалізації завдань та цілей даної інституції (Розділ XII Кримінального Кодексу України «Звільнення від покарання та його відбування»), зокрема, забезпечення контролю з боку органів пробації за поведінкою звільненої від відбування покарання особи та її виправленням, а також реалізації правових наслідків такого звільнення.

З вироку суду вбачається, що вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25.01.2022 року на ОСОБА_6 не покладенообов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, судом І інстанції необґрунтовано покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені старою редакцією ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, що суперечить вимогам п. 2 ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України чинного закону, відповідно до яких суд покладає на засудженого обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також може додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом І інстанції неправильно зазначено про покладання здійснення контролю за поведінкою засудженого на органи виконання вироків, не пов`язаних з позбавленням волі за місцем проживання засудженого, що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 76 КК України, якою нагляд за засудженими, звільненими від відбування покарання з випробуванням, покладається на уповноважений орган з питань пробації.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, а саме неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 75, 76 КК України), що полягає у незастосуванні положень ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону № 1492-VIII від 07.09.2016 року, що відповідно до вимог ст. ст. 409, 413 КК України є підставою для скасування вироку.

Наведені підстави скасування вироку повністю узгоджуються із повноваженнями суду апеляційної інстанції, передбаченими п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України згідно із якими, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

В той же час, ч. 1 ст. 421 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з необхідністю скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є слушною та обґрунтованою, яка підлягає задоволенню, а вирок скасуванню, з постановленням нового вироку,яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки; на підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду І інстанції слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2022 відносно ОСОБА_6 - скасувати в частині неправильного звільнення від призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3

ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: