Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/489/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0003230 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2022 року.
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка села Седнівка Устинівського району Кіровоградської області, українка, громадянка України, з професійно-технічною освітою, незаміжня, яка не працює, зареєстрована по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судима, -
визнана винуватою та засуджена за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розміру 9781 грн. 77 коп.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнано винуватою та засуджено за те, що вона вчинила привласнення чужого майна, яке було їй ввірене, за наступних обставин.
Відповідно до наказу про прийняття на роботу Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта» № 5071/К від 29.10.2019, ОСОБА_7 прийнята на посаду начальника відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта», яке розташоване по вулиці Холодноярській, 72 у місті Кропивницькому.
Згідно із посадовою інструкцією начальника міського відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта», в обов`язки ОСОБА_7 входило, зокрема: забезпечення надання послуг фізичним і юридичним особам встановленого рівня якості; організація робочих місць підпорядкованих працівників для надання послуг, доведення до працівників планових завдань і контроль їх виконання; забезпечення якісної та безперебійної роботи засобів механізації поштового зв`язку, електронних комплексів, програмного забезпечення, корпоративних автоматизованих систем; забезпечення наявності обов`язкової рекламної та інформаційно-довідкової інформації для споживачів у приміщенні відділення поштового зв`язку та її своєчасне поновлення; здійснення аналізу показників якості роботи відділення та виконання плану доходу; ведення обліку робочого часу і виконання працівниками норм виробітку; здійснення контролю за утриманням у справному та естетичному стані поштових скриньок; забезпечення своєчасного проведення інструктажів з охорони праці та пожежної безпеки; складання графіку роботи та табелю обліку робочого часу працівників відділення.
Також, відповідно до Інструкції про здійснення касових операцій у АТ «Укрпошта», затвердженої наказом АТ «Укрпошта» № 720 від 11.06.2018, ОСОБА_7 , будучи начальником відділення поштового зв`язку, була уповноважена виконувати функції оператора відділення поштового зв`язку, в тому числі проводити касові операції у ролі оператора.
Касовими операціями, відповідно до вказаної Інструкції, є операції товариства з суб`єктами господарювання та з фізичними особами, пов`язані з прийманням та видачею готівки під час проведення розрахунків через касу з відображенням цих операцій у відповідних книгах обліку.
Касовими працівниками (касирами, операторами поштового зв`язку) є будь-які працівники головних кас та відділень поштового зв`язку філій АТ «Укрпошта», які працюють з готівкою. При цьому, працівниками, які працюють з готівковими коштами є начальник відділення поштового зв`язку, заступник начальника відділення поштового зв`язку, оператор, листоноша, які здійснюють приймання та видачу готівкових коштів.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи начальником відділення поштового зв`язку, мала право виконувати функції та обов`язки оператора відділення поштового зв`язку, у тому числі проводити касові операції, авторизуючись при проведенні цих операцій як оператор відділення поштового зв`язку.
Так, 30.01.2021 ОСОБА_7 , будучи оператором відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18», перебуваючи в приміщенні вказаного відділення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , прийняла від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 готівкові кошти за сплату комунальних послуг, загальною сумою 3165 гривень 40 копійок, при цьому авторизувалась в автоматизованій системі як «оператор Амутних-О», заповнила всі обов`язкові реквізити в автоматизованій системі «Автоматизоване робоче місце Відділення зв`язку», оприбуткувала вказані грошові кошти до каси, роздрукувала та видала замість фіскального чеку «службові чеки», при цьому не здійснила операцію «Підтвердити» та не завершила операцію приймання платежів згідно п. 7.1-7.3 «Регламенту приймання платежів у філіях АТ «Укрпошта»», після чого привласнила вказані грошові кошти та розпорядилась ними на власний розсуд.
19.02.2021 ОСОБА_7 , будучи оператором відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18», перебуваючи в приміщенні вказаного відділення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , прийняла від ОСОБА_12 (кошти, призначені на особовий рахунок ОСОБА_13 ) та ОСОБА_14 готівкові кошти за сплату комунальних послуг, загальною сумою 6582 гривень 75 копійок, при цьому авторизувалась в автоматизованій системі як «оператор Амутних-О», заповнила всі обов`язкові реквізити в автоматизованій системі «Автоматизоване робоче місце Відділення зв`язку», оприбуткувала вказані грошові кошти до каси, роздрукувала та видала замість фіскального чеку «службові чеки», при цьому не здійснила операцію «Підтвердити» та не завершила операцію приймання платежів згідно п. 7.1-7.3 «Регламенту приймання платежів у філіях АТ «Укрпошта»», після чого привласнила вказані грошові кошти та розпорядилась ними на власний розсуд.
31.08.2021 ОСОБА_7 , будучи оператором відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18», перебуваючи в приміщенні вказаного відділення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , прийняла від ОСОБА_15 готівкові кошти за сплату комунальних послуг, загальною сумою 916 гривень, при цьому авторизувалась в автоматизованій системі як «оператор Амутних-О», заповнила всі обов`язкові реквізити в автоматизованій системі «Автоматизоване робоче місце Відділення зв`язку», оприбуткувала вказані грошові кошти до каси, роздрукувала та видала замість фіскального чеку «службові чеки», при цьому не здійснила операцію «Підтвердити» та не завершила операцію приймання платежів згідно п. 7.1-7.3 «Регламенту приймання платежів у філіях АТ «Укрпошта»», після чого привласнила вказані грошові кошти та розпорядилась ними на власний розсуд.
30.09.2021 ОСОБА_7 , будучи оператором відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18», перебуваючи в приміщенні вказаного відділення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , прийняла від ОСОБА_16 готівкові кошти за сплату комунальних послуг, загальною сумою 1377 гривень 50 копійок, при цьому авторизувалась в автоматизованій системі як «оператор Амутних-О», заповнила всі обов`язкові реквізити в автоматизованій системі «Автоматизоване робоче місце Відділення зв`язку», оприбуткувала вказані грошові кошти до каси, роздрукувала та видала замість фіскального чеку «службові чеки», при цьому не здійснила операцію «Підтвердити» та не завершила операцію приймання платежів згідно п. 7.1-7.3 «Регламенту приймання платежів у філіях АТ «Укрпошта»», після чого привласнила вказані грошові кошти та розпорядилась ними на власний розсуд.
16.10.2021 ОСОБА_7 , будучи оператором відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18», перебуваючи в приміщенні вказаного відділення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , прийняла від ОСОБА_17 готівкові кошти за сплату комунальних послуг, загальною сумою 3159 гривень 20 копійок, при цьому авторизувалась в автоматизованій системі як «оператор Амутних-О», заповнила всі обов`язкові реквізити в автоматизованій системі «Автоматизоване робоче місце Відділення зв`язку», оприбуткувала вказані грошові кошти до каси, роздрукувала та видала замість фіскального чеку «службові чеки», при цьому не здійснила операцію «Підтвердити» та не завершила операцію приймання платежів згідно п. 7.1-7.3 «Регламенту приймання платежів у філіях АТ «Укрпошта»», після чого привласнила вказані грошові кошти та розпорядилась ними на власний розсуд.
24.10.2021 ОСОБА_7 , будучи оператором відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18», перебуваючи в приміщенні вказаного відділення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , прийняла від ОСОБА_12 готівкові кошти за сплату комунальних послуг, загальною сумою 192 гривні 40 копійок, при цьому авторизувалась в автоматизованій системі як «оператор Амутних-О», заповнила всі обов`язкові реквізити в автоматизованій системі «Автоматизоване робоче місце Відділення зв`язку», оприбуткувала вказані грошові кошти до каси, роздрукувала та видала замість фіскального чеку «службові чеки», при цьому не здійснила операцію «Підтвердити» та не завершила операцію приймання платежів згідно п. 7.1-7.3 «Регламенту приймання платежів у філіях АТ «Укрпошта»», після чого привласнила вказані грошові кошти та розпорядилась ними на власний розсуд.
26.10.2021 ОСОБА_7 , будучи оператором відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18», перебуваючи в приміщенні вказаного відділення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , прийняла від ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 готівкові кошти за сплату комунальних послуг, загальною сумою 4557 гривень 30 копійок, при цьому авторизувалась в автоматизованій системі як «оператор Амутних-О», заповнила всі обов`язкові реквізити в автоматизованій системі «Автоматизоване робоче місце Відділення зв`язку», оприбуткувала вказані грошові кошти до каси, роздрукувала та видала замість фіскального чеку «службові чеки», при цьому не здійснила операцію «Підтвердити» та не завершила операцію приймання платежів згідно п. 7.1-7.3 «Регламенту приймання платежів у філіях АТ «Укрпошта»», після чого привласнила вказані грошові кошти та розпорядилась ними на власний розсуд.
27.10.2021 ОСОБА_7 , будучи оператором відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18», перебуваючи в приміщенні вказаного відділення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , прийняла від ОСОБА_21 , ОСОБА_22 (в тому числі кошти, призначені на особовий рахунок ОСОБА_23 ), ОСОБА_16 (кошти, призначені на особовий рахунок ОСОБА_24 ) готівкові кошти за сплату комунальних послуг, загальною сумою 8571 гривня 50 копійок, при цьому авторизувалась в автоматизованій системі як «оператор Амутних-О», заповнила всі обов`язкові реквізити в автоматизованій системі «Автоматизоване робоче місце Відділення зв`язку», оприбуткувала вказані грошові кошти до каси, роздрукувала та видала замість фіскального чеку «службові чеки», при цьому не здійснила операцію «Підтвердити» та не завершила операцію приймання платежів згідно п. 7.1-7.3 «Регламенту приймання платежів у філіях АТ «Укрпошта»», після чого привласнила вказані грошові кошти та розпорядилась ними на власний розсуд.
28.10.2021 ОСОБА_7 , будучи оператором відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18», перебуваючи в приміщенні вказаного відділення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , прийняла від ОСОБА_25 (кошти, призначені на особовий рахунок ОСОБА_26 ) готівкові кошти за сплату комунальних послуг, загальною сумою 3971 гривня 15 копійок, при цьому авторизувалась в автоматизованій системі як «оператор Амутних-О», заповнила всі обов`язкові реквізити в автоматизованій системі «Автоматизоване робоче місце Відділення зв`язку», оприбуткувала вказані грошові кошти до каси, роздрукувала та видала замість фіскального чеку «службові чеки», при цьому не здійснила операцію «Підтвердити» та не завершила операцію приймання платежів згідно п. 7.1-7.3 «Регламенту приймання платежів у філіях АТ «Укрпошта»», після чого привласнила вказані грошові кошти та розпорядилась ними на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.07.2022, щодо ОСОБА_7 у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що оцінюючи докази по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України, місцевий суд помилково дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченої з ч. 1 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 191 КК України.
ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку МВПЗ Кропивницький 18 Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта», відповідно до наказу про прийняття на роботу Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта» № 5071/К від 29.10.2019, договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність укладеного між Кіровоградською дирекцією АТ «Укрпошта», посадової інструкції начальника міського відділення поштового зв`язку Кропивницький 18 Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта», Положення про відділення поштового зв`язку (ВПЗ) Кропивницький - 18 Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта», виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та відповідно до ч. 3 ст.18 КК України є службовою особою.

Виконання ОСОБА_7 одночасно обов`язки касира не відмежовує її від виконання обов`язків начальника відділення.

Твердження суду першої інстанції про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 191 КК України через те, вона привласнила чуже майно, ввірене їй як касиру, а не шляхом зловживання своїм службовим становищем, обіймаючи посаду начальника відділення поштового зв`язку, суперечать дослідженим доказам, згідно яких ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника відділення поштового зв`язку, привласнила чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем, оскільки відповідно до посадової інструкції начальника відділення поштового зв`язку та договору про повну матеріальну відповідальність, ОСОБА_7 була зобов`язана виконувати правила щодо прийому, збереження та видачі товарно-матеріальних цінностей.
ОСОБА_7 , як начальник відділення зв`язку несе дисциплінарну та матеріальну відповідальність за забезпечення збереження грошових цінностей, коштів, майна, правильність тарифікації наданих послуг та повноту оприбуткування отриманих коштів, своєчасність надання достовірної статистичної звітності.
Вищевказане повністю узгоджується з позицією, висловленою колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05.07.2021 року по справі № 659/1228/19, провадження № 51-1496 км 21.
Вказує, що виконання функцій касира прямо передбачено посадовою інструкцією начальника міського відділення поштового зв`язку Кропивницький 18 Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта».
Також посилається на те, що місцевий суд самостійно, з власної ініціативи фактично вийшов за межі судового розгляду та у вироку зазначив про необхідність зміни обвинувачення/висунення додаткового обвинувачення в частині вчинення не продовжуваного злочину, а окремих його епізодів, та щодо додаткової кваліфікації в частині формування касових звітів в системі «Автоматизоване робоче місце відділення зв`язку», хоча прокурором обвинувачення в такій формі не підтримувалось та жодна зі сторін відповідних клопотань чи показів не надавала, що могло б бути підставою для таких висновків.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в її інтересах, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції, щодо ОСОБА_7 , слід залишити без змін, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені привласнення чужого майна, яке було їй ввірене, заобставин, встановлених вироком під час судового розгляду, є правильним, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Так, допитана в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину визнала повністю, розкаялася у вчиненому та просила суворо не карати. Пояснила, що наказом про прийняття на роботу Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта» від 29.10.2019 вона прийнята на посаду начальника відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». Відповідно до Інструкції про здійснення касових операцій у АТ «Укрпошта», будучи начальником відділення поштового зв`язку, була уповноважена виконувати функції оператора відділення поштового зв`язку, в тому числі проводити касові операції у ролі оператора. Здійснюючи вказані операції, авторизувалась та діяла в автоматизованій системі саме як «оператор Амутних-О», про що свідчить інформація, вказана у фіскальних та службових чеках, які містяться в матеріалах справи. Вчинила привласнення майна, яке перебувало у її, як оператора, віданні.
Будь-які повноваження, якими була наділена внаслідок зайняття посади начальника відділення поштового зв`язку, нею при цьому не використовувались. Натомість, привласнюючи готівкові кошти платників комунальних послуг, вона використовувала повноваження, якими наділений кожен оператор відділення поштового зв`язку.
На переконання колегії суддів, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України підтверджується дослідженими у суді належними та допустимими доказами, на підставі яких судом першої інстанції зроблено правильний висновок про доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення за яким її засуджено, а саме:

заявою виконуючої обов`язки директора Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта» ОСОБА_27 про вчинення начальником відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18» ОСОБА_7 кримінального правопорушення від 09.12.2021, згідно з якою до Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта» надійшли письмові звернення від 14 споживачів щодо ненадходження коштів на рахунки комунальних підприємств (т.1 акр.к.п.8);
заявами ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 15.11.2021, з службовими чеками АТ «Укрпошта» до них, згідно з якими 27.10.2021 ОСОБА_12 було здійснено оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». На підтвердження оплати оператором ОСОБА_7 видано лише службові чеки, фіскальні чеки при цьому не надавались (т.2 арк.к.п.16а-18а);
заявою ОСОБА_28 про вчинене кримінальне правопорушення від 15.11.2021, з службовими чеками АТ «Укрпошта» до неї, згідно з якою 19.02.2021 ОСОБА_28 здійснено оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». На підтвердження оплати оператором ОСОБА_7 видано службові чеки, фіскальні чеки при цьому не надавались (т.1 арк.к.п.19-24);
заявою ОСОБА_29 про вчинене кримінальне правопорушення від 15.11.2021, з службовими чеками АТ «Укрпошта» до неї, згідно з якою 31.08.2021 ОСОБА_29 було здійснено оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». На підтвердження оплати оператором ОСОБА_7 видано лише службові чеки, фіскальні чеки при цьому не надавались (т.2 арк.к.п.27-28);
заявою ОСОБА_30 про вчинене кримінальне правопорушення від 11.11.2021, із службовими чеками АТ «Укрпошта» до неї, згідно з якою 31.08.2021 та 27.10.2021 ОСОБА_30 було здійснено оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». На підтвердження оплати оператором ОСОБА_7 видано лише службові чеки, фіскальні чеки при цьому не надавались (т.2 арк.к.п.);
заявами ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 11.11.2021 та 12.11.2021, із службовими чеками АТ «Укрпошта» до них, згідно з якими 30.01.2021 ОСОБА_10 здійснено оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». На підтвердження оплати оператором ОСОБА_7 видано лише службові чеки, фіскальні чеки при цьому не надавались (т.2 арк.к.п.42-45);
заявою ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 11.11.2021, із службовими чеками АТ «Укрпошта» до неї, згідно з якою 30.01.2021 ОСОБА_11 було здійснено оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». На підтвердження оплати оператором ОСОБА_7 видано лише службові чеки, фіскальні чеки при цьому не надавались (т.2 арк.к.п.46-49);
заявою ОСОБА_22 про вчинене кримінальне правопорушення від 11.11.2021, із службовими чеками АТ «Укрпошта» до неї, згідно з якою 27.10.2021 ОСОБА_22 здійснено оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». На підтвердження оплати оператором ОСОБА_7 видано лише службові чеки, фіскальні чеки при цьому не надавались (т.2 арк.к.п.50-57);
заявою ОСОБА_18 про вчинене кримінальне правопорушення від 09.11.2021, із службовими чеками АТ «Укрпошта» до них, згідно з якими 26.10.2021 ОСОБА_18 здійснено оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». На підтвердження оплати оператором ОСОБА_7 видано лише службові чеки, фіскальні чеки при цьому не надавались (т.2 арк.к.п.58-61);
заявою ОСОБА_20 про вчинене кримінальне правопорушення від 16.11.2021, із службовим чеком АТ «Укрпошта» до неї, згідно з якою 26.10.2021 ОСОБА_20 здійснено оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». На підтвердження оплати оператором ОСОБА_7 видано лише службові чеки, фіскальні чеки при цьому не надавались (т.2 арк.к.п.62-64);
заявою ОСОБА_17 про вчинене кримінальне правопорушення від 19.11.2021, із службовими чеками АТ «Укрпошта» до неї, згідно з якою 16.10.2021 ОСОБА_17 здійснено оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта». На підтвердження оплати оператором ОСОБА_7 видано лише службові чеки, фіскальні чеки при цьому не надавались (т.2 арк.к.п.65-68);
протоколом тимчасового доступу до речей і документів Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта» від 24.01.2022, з описом вилучених речей і документів до нього, під час проведення якого було виявлено та вилучено: наказ № 5071/К від 29.10.2019 про прийняття ОСОБА_7 на роботу; наказ № 4969/К від 01.11.2021 про переведення ОСОБА_7 на іншу посаду; наказ № 5072/К від 04.11.2021 про припинення трудового договору, укладеного з ОСОБА_7 ; особову картку ОСОБА_7 ; посадову інструкцію начальника міського відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта»; договір про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_7 від 01.11.2019; заяви споживачів про ненадходження коштів на рахунки комунальних підприємств; касові звіти відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18», щоденні та зведені за місяць, за період, в який виявлено не оприбуткування в касу відділення отриманих платежів за комунальні послуги за січень-лютий, серпень-вересень та жовтень 2021 (т.1 арк.к.п.98-101);
наказом № 5071/К від 29.10.2019 про прийняття ОСОБА_7 на роботу; наказом № 4969/К від 01.11.2021 про переведення ОСОБА_7 на іншу посаду; наказом № 5072/К від 04.11.2021 про припинення трудового договору, укладеного з ОСОБА_7 ; особовою карткою ОСОБА_7 ; посадовою інструкцію начальника міського відділення поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта»; договором про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_7 від 01.11.2019 (т.1 арк.к.п.103-111);
висновком судової економічної експертизи від 25.01.2022 № 146/349-350/22-27, згідно з яким документально підтверджено 67 випадків неоприбуткування ОСОБА_7 готівкових коштів, прийнятих «Оператором Амутних» шляхом формування всіх обов`язкових реквізитів платежу, але не завершенням операції, не введенням операції «Підтвердити» з автоматичним роздрукуванням та видачею клієнтам замість фіскального чеку, службових чеків, на загальну суму 32493 гривень 20 копійок (т.2 арк.к.п.86-116);
копіями фіскальних чеків та квитанцій про оплату комунальних платежів у відділенні поштового зв`язку «Кропивницький-18» Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта», наданими ОСОБА_7 відповідно до заяви від 24.01.2022 (т.2 арк.к.п.120-125);
протоколом огляду предметів від 24.01.2022, під час якого було оглянуто фіскальні чеки та квитанції, надані ОСОБА_7 відповідно до заяви від 24.01.2022 (т.2 арк.к.п.127-128).
Оцінивши наведені вище зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке її засуджено доведена, суд першої інстанції розглянувши матеріали кримінального провадження правильно кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 1 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було їй ввірене.
Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, про те, що місцевим судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України, є безпідставними, враховуючи наступне.
Так, згідно із ч. 2 ст. 191 КК України, об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення, полягає зокрема, у привласненні чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Таке привласнення майна передбачає вчинення двох дій: звернення службовою особою майна власника на свою користь або на користь іншої особи; використання з цією метою службовою особою своїх службових повноважень.
Отже, кваліфікація за ч. 2 ст. 191 КК України обумовлена не тільки тим, що особа, яка заволоділа майном, є службовою, але й тим, що вона обов`язково використала для цього своє службове становище.
Тобто, обов`язковою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, є спосіб його вчинення - шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Для наявності кваліфікуючої ознаки - вчинення кримінального правопорушення службовою особою, недостатньо вчинити кримінальне правопорушення, будучи службовою особою.
При цьому, необхідно здійснити дії, які складають його об`єктивну сторону, використовуючи саме ті функції і повноваження, якими особа наділена, в силу зайняття нею відповідної посади.
Разом з цим, використанням влади чи службового становища може розумітися як вчинення дій, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, зумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій, так і дій, зумовлених її службовим авторитетом, зв`язками з іншими службовими особами, можливістю здійснити вплив на інших службових осіб.
Загальною ознакою будь-якого зловживання владою або службовим становищем є спосіб вчинення кримінального правопорушення - використання наданих повноважень, свого становища, що утворює собою виконавчий зміст злочинів у сфері службової діяльності.
Цей спосіб вчинення злочинів за своєю суттю полягає не у простому невиконанні покладеного обов`язку, а в застосуванні наданих повноважень проти покладеного обов`язку, всупереч інтересам служби та становить фактично зраду обов`язку.
Під використанням влади чи службового становища розуміється вчинення як дій, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, зумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій, так і дій, зумовлених її службовим авторитетом, її зв`язками з іншими службовими особами, можливістю здійснити вплив, зумовлений її службовим становищем, на інших службових осіб.
При цьому, обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 191 КК України є встановлення того, що дії винної особи були зумовлені її службовим становищем та перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, що безпосередньо походять від службового становища винного, виконуваних функцій і наданих повноважень.
Так, відповідно до Інструкції про здійснення касових операцій у АТ «Укрпошта», затвердженої наказом АТ «Укрпошта» № 720 від 11.06.2018, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку, була уповноважена виконувати обов`язки оператора вказаного відділення, зокрема здійснювати касові операції в ролі оператора.
Згідно вказаної Інструкції операторами поштового зв`язку є працівники головних кас та відділень поштового зв`язку, які працюють з готівковими коштами. До працівників відділення поштового зв`язку, які працюють з готівковими коштами, належать: начальник відділення, його заступник, оператор, листоноша, які здійснюють приймання та видачу готівкових коштів.
Отже, кожен із працівників АТ «Укрпошта», що займають перелічені посади, зокрема і начальник відділення, уповноважені виконувати функції оператора поштового відділення та здійснювати операції з готівковими коштами.
Водночас, поєднання в особі ОСОБА_7 функцій начальника відділення та оператора потребує відмежування випадків реалізації нею своїх службових обов`язків, від випадків виконання нею суто виробничих, професійних функцій, коли остання не виступає як службова особа.
Із змісту п. 4.1 Інструкції вбачається, що ОСОБА_7 , як начальник відділення поштового зв`язку, відповідала виключно за організацію касової роботи у поштовому відділенні. При цьому, приймаючи від громадян готівкові кошти за сплату комунальних послуг, маючи на меті їх подальше привласнення, ОСОБА_7 здійснювала проведення касових операцій, виступаючи при цьому касовим працівником (оператором поштового зв`язку).
Відповідно до Інструкції про здійснення касових операцій у АТ «Укрпошта», затвердженої наказом АТ «Укрпошта» № 720 від 11.06.2018, касовими операціями є операції товариства з суб`єктами господарювання та з фізичними особами, пов`язані з прийманням та видачею готівки під час проведення розрахунків через касу з відображенням цих операцій у відповідних книгах обліку.
Разом з цим, здійснюючи вказані операції, ОСОБА_7 авторизувалась та діяла в автоматизованій системі саме як «оператор Амутних-О», про що свідчить інформація, вказана у фіскальних та службових чеках, які містяться в матеріалах справи. Тобто обвинувачена вчинила привласнення майна, яке перебувало у її, як оператора, віданні.
Будь-які повноваження, якими ОСОБА_7 була наділена внаслідок зайняття нею посади начальника відділення поштового зв`язку, обвинуваченою при цьому не використовувались.
Натомість, привласнюючи готівкові кошти платників комунальних послуг, ОСОБА_7 використовувала повноваження, якими наділений кожен оператор відділення поштового зв`язку.
Зокрема, п.п.2.1.5, 2.1.19, 4.1.6 Посадової інструкції оператора поштового зв`язку визначено, що оператор відділення уповноважений приймати плату за різні види платежів, своєчасно та в повному обсязі оприбутковувати кошти за вказані послуги, а також несе відповідальність за збереження і схоронність грошових сум та повноту оприбуткування грошових коштів (т.1 арк.к.п.112-113).
Відповідальність за привласнення грошових коштів службовою особою шляхом зловживання службовим становищем настає виключно за умови використання при цьому наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції.
Проте, ОСОБА_7 , привласнюючи готівкові кошти, використовувала повноваження, якими наділений будь-який інший оператор поштового відділення, та жодних владних дій з використанням свого службового становища при цьому не вчиняла.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те що у діях обвинуваченої ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України.
Посилання сторони обвинувачення на постанову Верховного Суду від 05.07.2021 у справі № 659/1228/19, є необгрунтованим, оскільки в аналізованій справі відповідно до посадової інструкції начальника відділення поштового зв`язку, обвинувачена як начальник відділення поштового зв`язку забезпечувала та контролювала виплату пенсії та допомоги; забезпечувала облік та збереження грошових коштів та інших матеріальних цінностей, ведення касових операцій згідно з вимогами правил та інструкцій, надання звітності до центру поштового зв`язку у встановлені строки; несла персональну відповідальність згідно законодавства про працю за схоронність грошових сум.
З огляду на це, виконання особою одночасно обов`язків листоноші не відмежовує її від виконання зазначених вище обов`язків начальника відділення.
Особа, будучи начальником відділення поштового зв`язку, виконуючи обов`язки листоноші, здійснила привласнення грошових коштів, які призначались для виплати соціальних субсидій.
При цьому, вказані кошти знаходились на балансі АТ «Укрпошта» і лише в подальшому мали надійти отримувачам, а тому начальник відділення мала право оперативного управління такими коштами, повинна була забезпечувати їх облік і збереження, а також несла персональну відповідальність за їх нестачу.
Саме тому, одночасне виконання функцій листоноші та начальника відділення при привласненні готівки, яка перебувала у володінні АТ «Укрпошта», не відмежовувало її від виконання зазначених вище обов`язків начальника відділення.
Проте, матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 , виконуючи функції оператора відділення поштового зв`язку, здійснила привласнення коштів платників комунальних послуг, при цьому не завершивши операцію приймання платежу та не оприбуткувавши їх до каси АТ «Укрпошта».
За таких обставин, у обвинуваченої ОСОБА_7 , як у начальника відділення поштового зв`язку, не виник обов`язок щодо забезпечення схоронності грошових коштів, їх обліку.
При цьому, будь-які владні повноваження та можливості посади щодо таких коштів у обвинуваченої, як службової особи, не виникали, враховуючи неналежне виконання ОСОБА_7 , як оператором поштового відділення, своїх обов`язків щодо повноти їх оприбуткування.
Отже, на переконання колегії суддів, місцевий суд дійшов обгрунтованого висновку, про те що кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України, викладена в обвинувальному акті, не знайшла підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження та розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, правильно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України, кваліфікувавши дії обвинуваченої, як привласнення чужого майна, яке було їй ввірене.
Також, колегія суддів відхиляє доводи сторони обвинувачення про те, що місцевий суд із власної ініціативи вийшов за межі судового розгляду, оскільки у вироку зазначив про необхідність зміни обвинувачення/висунення додаткового обвинувачення.

Так, викладаючи у вироку мотиви зміни обвинувачення, місцевий суд вказавши, що в частині вчинення не продовжуваного злочину, а окремих його епізодів, та щодо додаткової кваліфікації в частині формування касових звітів в системі «Автоматизоване робоче місце відділення зв`язку», обставини події не отримали від органу досудового розслідування самостійної кваліфікації. При цьому, суд першої інстанції розглянув справу в межах висунутого обвинувачення та враховуючи вимоги ч. 3 ст. 337 КПК України, дійшов правильного висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України.

Будь-яких інших доводів, щодо незаконності рішення суду першої інстанції, в апеляційній скарзі не наведено та не надано під час апеляційного розгляду справи.
Покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України в межах санкції ч. 1 ст. 191 КК України за якою її засуджено.

Характеризуючи особу обвинуваченої, місцевий суд правильно врахував, що ОСОБА_7 вчинила нетяжкий злочин, характеризуються позитивно, раніше не судима.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої, є її щире каяття та відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченої відсутні.
Враховуючи наведені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 191 КК України у виді обмеження волі із звільненням обвинуваченої від відбування покарання, встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, яке є справедливим, необхідним та достатнім для її перевиховання, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченою, так і іншими особами та відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2022 року, стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4