ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000591 від 02.06.2020 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Біла Кіцманського району Чернівецької області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, з вищою освітою, старшого оперуповноваженого за рахунок посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору відділу контррозвідки управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 листопада 2022 року.

Цим вирком, ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 №717/1639/21 Головуючий в І-інстанції: ОСОБА_8

Провадження №11-кп/822/26/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія ч.1 ст. 361-2 КК України

народження, - визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України та призначено йому покарання у вигляді трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що еквівалентно 51000 гривень, в дохід держави.

Стягнуто з обвинуваченого судові витрати за залучення експерта в сумі 12969 (дванадцять тисяч дев`ятсот шістдесят дев`ять) грн. 69 коп. в дохід держави.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог сторони захисту та заперечення сторони обвинувачення.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , у своїй апеляційній скарзі вважає, що судом при винесенні вироку допущено невідповідність висновків фактичним обставинам справи, оскільки таких не було встановлено, до уваги було взято тільки версію обвинувачення і не надано спростування встановленим у судових засіданнях обставинам, на які вказували свідки та обвинувачений.

Як на доказ винуватості ОСОБА_6 суд послався на висновок експерта №СЕ-19/126-21/8349-ПЧ від 02.11.2021, згідно якого рукописні записи на зворотній стороні службових записок №75/2/420 від 02.04.2020р., №75/2/440 від 06.04.2020р., №75/2/480 від 14.04.2020р., №75/2/297дек від 04.03.2020 виконані ОСОБА_6 . Даний факт захистом не заперечується, однак, це жодним чином не є доказом того, що отриману інформацію для службового користування ОСОБА_6 передавав ОСОБА_9 , оскільки такого факту не було, а прокурор в суді не надав жодного доказу цьому.

Звертає увагу на те, що предметом злочину, в розумінні ст. 361-2 КК України є інформація з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Однак, ні на стадії досудового слідства, чи безпосередньо у суді, прокурор так і не спромігся надати суду предмет злочину, який на його думку ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 .

Так, під час проведення обшуків в ОСОБА_6 та ОСОБА_10 було вилучено мобільні телефони та комп`ютерну техніку (ноутбук та системні блоки), однак за результатами проведених експертиз, у вилучених предметах жодного факту передачі інформації ОСОБА_6 та самої інформації з обмеженим доступом не виявлено і не підтверджено об`єктивними доказами, а твердження з цього приводу прокурора про передачу такої інформації є голослівні і об`єктивно не підтверджені.

Вказує про те, що службовий лист Представництва внутрішньої безпеки в Чернівецькій області Служби безпеки України на лист №3245/14-01-05-21 від 07.04.2021 й підтверджує той факт, що ОСОБА_6 обробляв інформацію щодо з`єднань абонентів саме на службовому ноутбуці марки «Lenovo Thikpad», тобто виконував свої службові обв`язки і жодним чином не свідчить про те, що він передавав ОСОБА_9 інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував, що службові записки виготовлялись ним, після погодження з керівництвом управління направлялись у відділ ОТЗ. Після виконання службових записок працівниками ВОТЗ, отримував їх на флеш носії та розписувався про їх отримання. Вказаний доказ підтверджує саме виконання ОСОБА_6 своїх функціональних обов`язків, і жодним чином не вказує та не підтверджує розповсюдження ним інформації з обмеженим доступом.

Відповідно до показань ОСОБА_6 , ОСОБА_9 був його довіреною особою в рамках контррозвідувальної діяльності. Будь-яких прохань особистого характеру про отримання інформації щодо трафіків телефонних розмов ОСОБА_11 йому не висловлював. їх стосунки носили довірительний характер. Зазначене підтвердив у судовому засіданні, допитаний як свідок ОСОБА_11 .

Помилковим є посилання суду у вироку на показання свідків, як доказ винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому правопорушенні. Так як, жоден із свідків не вказав на факт виявлення предмету злочину, який інкримінований ОСОБА_6 . Аналіз показань свідків є доказом невинуватості ОСОБА_6 , а не його винуватості, як це зазначено у вироку.

Стверджує, що суд взяв до уваги тільки позицію обвинувачення, залишивши поза увагою та відповідної оцінки очевидний факт правомірної діяльності ОСОБА_6 , його співпраці з ОСОБА_9 та відсутність самого предмету злочину, адже такого не існувало і бути не могло.

Також є незрозумілою поведінка прокурора, якому достеменно відомо про те, що ОСОБА_9 є довірена особа ОСОБА_6 , про що документально було вказано у матеріалах службового розслідування щодо ОСОБА_6 , які знаходилися у 6 томі справи, проте у зв`язку з агресією росії, відповідно до повідомлення директора ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницький 24-25 лютого 2022 року, знищені. Саме у зазначених матеріалах документально й було підтверджено співпрацю ОСОБА_9 з ОСОБА_6 ..

Звертає увагу, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом, недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту (ВС/ККС № 688/788/15-к від 04.07.2018). Таке рішення було обґрунтовано тим, що стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Прокурор ОСОБА_5 подав свої заперечення на апеляційну скаргу сторони захисту, в якому вважає, що судом першої інстанції повно та об`єктивно досліджено матеріали кримінального провадження, висновки суду відповідають його фактичним обставинам, тяжкість призначеного покарання повністю відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, й підстав для скасування вироку - немає.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 27.02.2020 о 14.32 год. начальник Кельменецького відділу поліції ГУ НП в Чернівецькій області підполковник поліції ОСОБА_9 шляхом надсилання текстового повідомлення за допомогою мобільного додатку «WhatsАpp» за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , звернувся до старшого оперуповноваженого за рахунок посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору відділу контррозвідки управління Служби безпеки України в Чернівецькій області майора ОСОБА_6 на його мобільний додаток «WhatsАpp» за номером мобільного телефону НОМЕР_2 з проханням здобути інформацію про телефонні з`єднання користувача мобільних абонентських номерів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_12 , на що останній, в силу займаної посади і маючи право та можливість доступу до інформації з обмеженим доступом, шляхом надсилання у той же день о 14.33 год. текстового повідомлення за допомогою мобільного додатку «WhatsАpp» погодився здобути її та передати ОСОБА_9

04.03.2020 не пізніше 17.05 год. ОСОБА_6 з метою незаконного отримання інформації з обмеженим доступом для ОСОБА_9 про телефонні з`єднання вказаних мобільних абонентських номерів та у подальшому несанкціонованого розповсюдження цієї інформації останньому, перебуваючи в приміщенні Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, що за адресом: вул. Шевченка 1а, м. Чернівці, Чернівецької області, маючи право та можливість доступу до інформації з обмеженим доступом, що обробляється в автоматизованій системі, будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб, у порушенні вимог ст.ст. 19, 31 Конституції України, ст. 11 Закону України «Про інформацію», ст.ст. 2, 3, 5 Закону України «Про Службу безпеки України», виготовив та після підписання і погодження відповідними керівниками Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області подав до відділу оперативно-технічних заходів Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області службову записку №75/2/297дск від 04.03.2020 про отримання інформації щодо ідентифікаційних ознак базових станцій, кінцевого обладнання рухомого (мобільного) зв`язку, аналіз їх з`єднань, а також отримання даних абонентів, телекомунікаційних послуг, їх тривалості та маршрутів стосовно абонентських номерів телефонів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_12 , про що того ж дня о 17.05 год. проінформував ОСОБА_9 шляхом надсилання текстового повідомлення за допомогою мобільного додатку «WhatsАpp».

У той же день, ОСОБА_6 в службовий робочий час на підставі службової записки №75/2/297дск від 04.03.2020 в приміщенні Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, що за адресом: вул. Шевченка 1а, м. Чернівці, Чернівецької область, незаконно отримав у відділі оперативно-технічних заходів вказаного Управління на службовий USB-флеш-накопичувач за №285-2546дск, інформацію з обмеженим доступом щодо телефонних з`єднань абонентських номерів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_12 , про що 10.03.2020 о 16.24 год. проінформував ОСОБА_9 шляхом надсилання текстового повідомлення за допомогою мобільного додатку «WhatsАpp».

У подальшому, у період з 10.03.2020 по 02.04.2020 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці або засобами зв`язку ОСОБА_9 повторно звернувся до ОСОБА_6 з проханням здобути інформацію про телефонні з`єднання користувача мобільного абонентського номеру НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_13 , на що останній, в силу займаної посади і маючи право та можливість доступу до інформації з обмеженим доступом, погодився здобути її та передати ОСОБА_9 ..

02.04.2020 упродовж дня ОСОБА_6 з метою незаконного отримання інформації з обмеженим доступом для ОСОБА_9 про телефонні з`єднання вказаного мобільного абонентського номеру та у подальшому несанкціонованого розповсюдження цієї інформації останньому, перебуваючи в приміщенні Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, що за адресом: вул. Шевченка 1а, м. Чернівці, Чернівецької області, маючи право та можливість доступу до інформації з обмеженим доступом, що обробляється в автоматизованій системі, будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб, у порушенні вимог ст.ст. 19, 31 Конституції України, ст. 11 Закону України «Про інформацію», ст.ст. 2, 3, 5 Закону України «Про Службу безпеки України», виготовив та після підписання і погодження відповідними керівниками Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області подав до відділу оперативно-технічних заходів Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області службову записку №75/2/420 від 02.04.2020 про отримання інформації щодо ідентифікаційних ознак базових станцій, кінцевого обладнання рухомого (мобільного) зв`язку, аналіз їх з`єднань, а також отримання даних абонентів, телекомунікаційних послуг, їх тривалості та маршрутів стосовно абонентського номеру телефону НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_13 .

У той же день, ОСОБА_6 в службовий робочий час на підставі службової записки №75/2/420дск від 02.04.2020 в приміщенні Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, що за адресом: вул. Шевченка 1а, м. Чернівці, Чернівецької область, незаконно отримав у відділі оперативно-технічних заходів вказаного Управління на службовий USB-флеш-накопичувач за №285-2546дск, інформацію з обмеженим доступом щодо телефонних з`єднань абонентського номеру НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_13 , про що 04.04.2020 о 16.28 год. проінформував ОСОБА_9 шляхом надсилання текстового повідомлення за допомогою мобільного додатку «WhatsАpp».

Крім того, 03.04.2020 о 22.00 год. ОСОБА_9 шляхом надсилання скріншоту контактних телефонних номерів абонента за допомогою мобільного додатку «WhatsАpp» повторно звернувся до ОСОБА_6 з проханням здобути інформацію про телефонні з`єднання користувача мобільних абонентських номерів НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , які належать ОСОБА_14 , на що останній, в силу займаної посади і маючи право та можливість доступу до інформації з обмеженим доступом, шляхом надсилання у той же день о 22.01 год. текстового повідомлення за допомогою мобільного додатку «WhatsАpp» погодився здобути її та передати ОСОБА_9 ..

06.04.2020 упродовж дня ОСОБА_6 з метою незаконного отримання інформації з обмеженим доступом для ОСОБА_9 про телефонні з`єднання вказаних мобільних абонентських номерів та у подальшому несанкціонованого розповсюдження цієї інформації останньому, перебуваючи в приміщенні Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, що за адресом: вул. Шевченка 1а, м. Чернівці, Чернівецької області, маючи право та можливість доступу до інформації з обмеженим доступом, що обробляється в автоматизованій системі, будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб, у порушенні вимог ст.ст. 19, 31 Конституції України, ст. 11 Закону України «Про інформацію», ст.ст. 2, 3, 5 Закону України «Про Службу безпеки України», виготовив та після підписання і погодження відповідними керівниками Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області подав до відділу оперативно-технічних заходів Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області службову записку №75/2/440 від 06.04.2020 про отримання інформації щодо ідентифікаційних ознак базових станцій, кінцевого обладнання рухомого (мобільного) зв`язку, аналіз їх з`єднань, а також отримання даних абонентів, телекомунікаційних послуг, їх тривалості та маршрутів стосовно абонентських номерів телефонів НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , які належать ОСОБА_14 .

07.04.2020 ОСОБА_6 в службовий робочий час на підставі службової записки №75/2/440 від 06.04.2020 в приміщенні Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, що за адресом: вул. Шевченка 1а, м. Чернівці, Чернівецької область, незаконно отримав у відділі оперативно-технічних заходів вказаного Управління на службовий USB-флеш-накопичувач за №285-2546дск, інформацію з обмеженим доступом щодо телефонних з`єднань абонентських номерів НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , які належать ОСОБА_14 , про що 08.04.2020 о 15.53 год. проінформував ОСОБА_9 шляхом надсилання текстового повідомлення за допомогою мобільного додатку «WhatsАpp».

У подальшому, 14.04.2020 не пізніше 15.21 год. ОСОБА_6 на виконання попереднього прохання ОСОБА_9 від 27.02.2020, з метою незаконного отримання інформації з обмеженим доступом для ОСОБА_9 про телефонні з`єднання користувача мобільних абонентських номерів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_12 , і подальшого несанкціонованого розповсюдження цієї інформації останньому, перебуваючи в приміщенні Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, що за адресом: вул. Шевченка 1а, м. Чернівці, Чернівецької області, маючи право та можливість доступу до інформації з обмеженим доступом, що обробляється в автоматизованій системі, будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб, у порушенні вимог ст.ст. 19, 31 Конституції України, ст. 11 Закону України «Про інформацію», ст.ст. 2, 3, 5 Закону України «Про Службу безпеки України», виготовив та після підписання і погодження відповідними керівниками Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області подав до відділу оперативно-технічних заходів Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області службову записку №75/2/480 від 14.04.2020 про повторне отримання інформації щодо ідентифікаційних ознак базових станцій, кінцевого обладнання рухомого (мобільного) зв`язку, аналіз їх з`єднань, а також отримання даних абонентів, телекомунікаційних послуг, їх тривалості та маршрутів стосовно абонентських номерів телефонів НОМЕР_3 і НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_12 , про що того ж дня о 15.21 год. проінформував ОСОБА_9 шляхом надсилання текстового повідомлення за допомогою мобільного додатку «WhatsАpp», а о 15.22 год. тим же шляхом ОСОБА_6 підтвердив наявність у нього в розпорядженні на флеш-накопичувачу інформації щодо вищевказаних абонентських номерів телефонів.

15.04.2020 ОСОБА_6 не пізніше 17.02 год. на підставі службової записки №75/2/480 від 14.04.2020 в приміщенні Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, що за адресом: вул. Шевченка 1а, м. Чернівці, Чернівецької область, незаконно отримав у відділі оперативно-технічних заходів вказаного Управління на службовий USB-флеш-накопичувач за №285-2546дск, інформацію з обмеженим доступом щодо телефонних з`єднань абонентських номерів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_12 , про що того ж дня о 17.02 год. проінформував ОСОБА_9 шляхом надсилання текстового повідомлення за допомогою мобільного додатку «WhatsАpp».

16.04.2020 близько 13.00 год. ОСОБА_6 зустрівшись з ОСОБА_9 біля приміщення Кельменецького ВП ГУ НП в Чернівецькій області, розташованого за адресом: Чернівецька область, м. Кельменці, вул. Бесарабська, 30, та перебуваючи у подальшому в службовому кабінеті останнього за вказаним адресом, виконуючи прохання ОСОБА_9 , будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб, у порушенні вимог ст.ст. 19, 31 Конституції України, ст.ст. 5, 11 Закону України «Про інформацію», ст. 9 Закону України «Про телекомунікації», ст.ст. 2, 3, 5 Закону України «Про Службу безпеки України», ст. 43 Закону України «Про запобігання корупції», з метою несанкціонованого розповсюдження останньому інформації з обмеженим доступом, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, щодо телефонних з`єднань абонентських номерів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_12 , НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_13 , НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , які належать ОСОБА_14 , отриманої на службовий USB-флеш-накопичувач №285-2546дск на підставі службових записок за №75/2/297дск від 04.03.2020, №75/2/420 від 02.04.2020, №75/2/440 від 06.04.2020, №75/2/480 від 14.04.2020, передав ОСОБА_9 невстановлений досудовим розслідуванням матеріальний носій інформації за допомогою якого останній на своєму ноутбуці відкрив, без копіювання на електронну-обчислювальну машину, електронні файли під назвами «ОСОБА_16 ВОДАФОН 14.04.2020 НОМЕР_4 » формату xls., «ОСОБА_16 КСтар 14.04.2020» формату xls, « ОСОБА_13 НОМЕР_8 » формату xls, «ОСОБА_20._chern_НОМЕР_22» формату xls, а у подальшому, в той же день та час, ОСОБА_9 також за допомогою вказаного матеріального носія відкрив на своєму службовому комп`ютері, без копіювання на електронну-обчислювальну машину, електронні файли під назвами «ОСОБА_16 КСтар 14.04.2020 НОМЕР_3 » формату xls, « НОМЕР_9 _ chern_НОМЕР_3» формату txt, « НОМЕР_3 » формату xls, « НОМЕР_4 » формату xls, « НОМЕР_4 ОСОБА_15 НОМЕР_10 » формату xls, «ОСОБА_16 ВОДАФОН 14.04.2020 НОМЕР_4 » формату xls, « НОМЕР_3 ОСОБА_15 НОМЕР_11 » формату xls, « ОСОБА_13 НОМЕР_8 » формату xls, скориставшись цією інформацією на власний розсуд та не в своїй службовій діяльності.

16.04.2020 близько 13.00 год. старший оперуповноважений за рахунок посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору відділу контррозвідки управління Служби безпеки України в Чернівецькій області майор ОСОБА_6 зустрівшись з начальником Кельменецького ВП ГУ НП в Чернівецькій області підполковником поліції ОСОБА_9 біля приміщення вказаного відділу поліції, розташованого за адресом: Чернівецька область, м. Кельменці, вул. Бесарабська, 30, та перебуваючи у подальшому в службовому кабінеті останнього за вказаним адресом, виконуючи прохання ОСОБА_9 , будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб, у порушенні вимог ст.ст. 19, 31 Конституції України, ст.ст. 5, 11 Закону України «Про інформацію», ст. 9 Закону України «Про телекомунікації», ст.ст. 2, 3, 5 Закону України «Про Службу безпеки України», ст. 43 Закону України «Про запобігання корупції», з метою несанкціонованого розповсюдження останньому інформації з обмеженим доступом, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, щодо телефонних з`єднань абонентських номерів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_12 , НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_13 , НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , які належать ОСОБА_14 , отриманої на службовий USB-флеш-накопичувач №285-2546дск на підставі службових записок за №75/2/297дск від 04.03.2020, №75/2/420 від 02.04.2020, №75/2/440 від 06.04.2020, №75/2/480 від 14.04.2020, передав ОСОБА_9 невстановлений досудовим розслідуванням матеріальний носій інформації за допомогою якого останній на своєму ноутбуці відкрив, без копіювання на електронну-обчислювальну машину, електронні файли під назвами «ОСОБА_16 ВОДАФОН 14.04.2020 НОМЕР_4 » формату xls., «ОСОБА_16 КСтар 14.04.2020» формату xls, « ОСОБА_13 НОМЕР_8 » формату xls, «ОСОБА_20._chern_НОМЕР_22» формату xls, а у подальшому, в той же день та час, ОСОБА_9 також за допомогою вказаного матеріального носія відкрив на своєму службовому комп`ютері, без копіювання на електронну-обчислювальну машину, електронні файли під назвами «ОСОБА_16 КСтар 14.04.2020 НОМЕР_3 » формату xls, « НОМЕР_9 _ chern_НОМЕР_3» формату txt, « НОМЕР_3 » формату xls, « НОМЕР_4 » формату xls, « НОМЕР_4 ОСОБА_15 НОМЕР_10 » формату xls, «ОСОБА_16 ВОДАФОН 14.04.2020 НОМЕР_4» формату xls, « НОМЕР_3 ОСОБА_15 НОМЕР_11 » формату xls, « ОСОБА_13 НОМЕР_8 » формату xls, скориставшись цією інформацією на власний розсуд та не в своїй службовій діяльності, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 361-2 КК України, а саме - несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Таким чином, старший оперуповноважений за рахунок посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору відділу контррозвідки управління Служби безпеки України в Чернівецькій області майор ОСОБА_6 обвинувачується у несанкціонованому розповсюдженні інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , просили задовольнити їх апеляційну скаргу з підстав, зазначених в ній, скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 .

Прокурор ОСОБА_5 наполягав на тому, що вину ОСОБА_6 у вироку суду цілком обґрунтовано доведено, а тому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення.

Мотиви суду при постановлені рішення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Встановивши обставини справи та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги, заслухавши позицію обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , міркування прокурора щодо заявлених апеляційних вимог стороною захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені доводи в апеляційній скарзі адвоката, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного запису судового розгляду, судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи, тому твердження в апеляції, що судом не отримано достатніх та беззаперечних доказів того, що в діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України, не заслуговують на увагу й колегія суддів погодитись з ними не може. Ці заперечення проти звинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами.

Ретельно перевіривши доводи захисту, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

При перевірці вироку суду І інстанції, колегією встановлено, що районним судом правильно встановлено фактичні обставини справи, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч.1 ст. 361-2 КК України, висновок про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого злочину відповідає сукупності зібраних у справі і безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказів, яким дано остаточну юридичну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви, згідно з вимогами ст. 374 КПК України.

Як вбачається з вироку районного суду, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, як і не визнав своєї вини в суді апеляційної інстанції й надав аналогічні показання, як і в суді першої інстанції.

Зокрема показав, що в жовтні 2018 року він повернувся з Луганської області. В його обов`язки входила розвідувальна діяльність щодо можливих агентів Придністров`я, тому він звернувся до знайомого в Кельменецькому районі - ОСОБА_9 . При зустрічі з ним в Чернівцях розповів, яка в нього специфіка роботи і ОСОБА_9 погодився йому допомагати. Розповів, які є варіанти співпраці - агента чи довіреної особи та взяв в нього розписку як довіреної особи. Все зазначено в письмових рапортах, які були знищені 24.02.2022 року за вказівкою голови СБУ. Після того, як призначили на нову посаду і його цікавили контрабандисти, у нього був один телефон особи, яку підозрювали в співпраці з спецслужбами Молдови. При перевірці в спеціальній базі цей номер контактував з ОСОБА_16 , як виявилось це співробітник ОСОБА_9 . Згідно з обов`язками, він подав доповідну записку керівництву і після погодження, в рамках кримінального провадження слідчий звертався до суду для тимчасового доступу за номерами телефонів. Після отримання інформації за ухвалою суду, він створював ехеl таблицю та переносив інформацію, що його цікавила. Декілька разів приїжджав до ОСОБА_10 та на його комп`ютері (оскільки комп`ютер ОСОБА_6 розряджався) відкривав зазначену вище таблицю ехеl та уточнював у ОСОБА_10 інформацію, що його цікавила. Вважає, що внутрішня безпека захотіла його підставити, оскільки це тягнеться ще з Луганської області. Це все було на початку 2020 року, оскільки він не послухавши, поїхав на суд у Харків по його колезі, з яким він працював в одному кабінеті, де давав проти нього свідчення. Тоді і відповідно було зареєстровано кримінальне провадження, ще до закінчення службового розслідування. Крім цього, його притягнули до дисциплінарної відповідальності за результатами службового розслідування у вигляді суворої догани.

Разом з тим, такі твердження обвинуваченого ОСОБА_17 нічим не підтверджені та спростовуються матеріалами справи, а його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України підтверджується доказами, дослідженими районним судом і покладеними в основу вироку та перевіреними апеляційною інстанцією, яким надана належна юридична оцінка, зокрема:

- повідомленням Головного управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України про виявлення кримінального правопорушення №9/24-240 від 29.05.2020, згідно якого в діях ОСОБА_6 убачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України (а.п.9-10 т. 1);

- протоколом огляду інформації, яка міститься у додатках за №2 та №3 до висновку експерта №55-ІТ від 10.06.2020 (інформація з мобільного телефону ОСОБА_9 ) та додатка №2 до висновку експерта №54-ІТ від 22.06.2020 (інформація з ноутбука ОСОБА_9 ) від 11.12.2020, згідно якого встановлено на телефоні ОСОБА_9 список контактів в числі інших записані контакти (додатки №1-2): «ОСОБА_32» з номером мобільного телефону НОМЕР_2 , «ОСОБА_33» з номером мобільного телефону НОМЕР_4 , «ОСОБА_34 Київстар» з номером мобільного телефону НОМЕР_3 , « ОСОБА_18 » з номером мобільного телефону НОМЕР_12 , «ОСОБА_35» з номером мобільного телефону НОМЕР_5 , « ОСОБА_19 » з номером мобільного телефону НОМЕР_6 , « ОСОБА_20 » з номером мобільного телефону НОМЕР_7 (належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ), ( а.п.91-103 т.2);

- службовим листом Представництва внутрішньої безпеки в Чернівецькій області Служби безпеки України №3245/14-01-05-21 від 07.04.2021, згідно якого встановлено, що службові записки, на підставі яких надавалась інформація про телефонні з`єднання по номерам мобільних абонентів зареєстровані в журналі обліку вихідної кореспонденції відділу контррозвідки за наступними реєстраційними номерами: №75/2/420 від 02.04.2020 р., містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номер телефону НОМЕР_13 ; №75/2/440 від 06.04.2020 р., містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номерів телефону НОМЕР_14 , НОМЕР_15 ; № НОМЕР_16 від 14.04.2020 р., містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номерів телефону НОМЕР_17 , НОМЕР_18 ;

- протоколом огляду від 12.04.2021 інформації, яка міститься у додатку за №1 до висновку експерта №10.09 - 0341:20 від 19.02.2021 (інформація з системного блоку, вилученого у ході обшуку з службового кабінету ОСОБА_9 ), згідно якого встановлено, що ОСОБА_9 відкривав на своєму службовому комп`ютері, без копіювання на електронну-обчислювальну машину, електронні файли під назвами «ОСОБА_16 КСтар 14.04.2020 НОМЕР_3 » формату xls, « НОМЕР_19 » формату txt, « НОМЕР_3 » формату xls, « НОМЕР_4 » формату xls, « НОМЕР_4 ОСОБА_15 НОМЕР_10 » формату xls, «ОСОБА_16 ВОДАФОН 14.04.2020 НОМЕР_4» формату xls, « НОМЕР_3 ОСОБА_15 НОМЕР_11 » формату xls, « ОСОБА_13 НОМЕР_8 » формату xls (а.п.19-24 т. 3);

- протокол огляду інформації від 14.06.2021, а саме ноутбука марки «Acer», який був вилучений у ОСОБА_9 у ході якого встановлено те, що на ноутбуці «Acer» належному ОСОБА_9 відкривалися (без копіювання на сам ноутбук) файли у форматі «Microsoft Exel 2010»: «ОСОБА_20._chern_НОМЕР_22», «ОСОБА_16 ВОДАФОН 14.04…», «ОСОБА_16 КСтар 14.04.2020…», «ІНФОРМАЦІЯ_4», «ІНФОРМАЦІЯ_5» щодо телефонних з`єднань ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які раніше були отримані ОСОБА_6 на підставі службових записок у відділі оперативно-технічних заходів УСБУ в Чернівецькій області (а.п. 63-65 т.3);

- висновком експерта №СЕ-19/126-21/8349-ПЧ від 02.11.2021, згідно якого рукописні записи на зворотній стороні службових записок №75/2/420 від 02.04.2020 р.; №75/2/440 від 06.04.2020 р.; №75/2/480 від 14.04.2020 р.; №75/2/297дск від 04.03.2020 виконані ОСОБА_6 ( а.п. 208-214 т.3);

- протоколом огляду інформації від 09.11.2021, а саме інформації отриманої у оператора телекомунікаційних мереж про зв`язок абонентів мережі стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна», у ході якого встановлено з`єднання ОСОБА_9 та ОСОБА_6 за період з 01.01.2019 по 30.06.2020 та підтверджено їх одночасне знаходження в смт. Кельменці Чернівецької області - 26.02.2020, 03.03.2020, 16.04.2020 ( а.п.5-111 т.4);

- службовим листом Представництва внутрішньої безпеки в Чернівецькій області Служби безпеки України на лист №3245/14-01-05-21 від 07.04.2021, згідно якого встановлено, що інформація щодо з`єднань (трафіки) абонентів передавались в електронному вигляді співробітниками ВОТЗ Управління СБ України в Чернівецькій області особисто ОСОБА_6 на МНІ з реєстраційним №285-2546дск, а саме: model Toshiba TransMemory USB Device, 16GB, серійний номер s/n НОМЕР_20 . Окрім цього встановлено, що ОСОБА_6 обробляв інформацію щодо з`єднань абонентів на ноутбуці марки «Lenovo Thikpad»;

- оглядом службових записок встановлено, що вказані записки, на підставі яких надавалась інформація про телефонні з`єднання по номерам мобільних абонентів зареєстровані в журналі обліку вихідної кореспонденції відділу контррозвідки УСБУ в Чернівецькій області за наступними реєстраційними номерами: №75/2/297дск від 04.03.2020, містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номерів телефону - НОМЕР_21 , НОМЕР_18 , якими користувалась ОСОБА_12 ; №75/2/420дск від 02.04.2020 містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номер телефону - НОМЕР_13 , яким користувався ОСОБА_13 ; №75/2/440дск від 06.04.2020 містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номерів телефону - НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , якими користувався ОСОБА_14 ; №75/2/480дск від 14.04.2020 містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номерів телефону = НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , якими користувалась ОСОБА_12 (а.п.37 т.3).

Окрім цього, вина ОСОБА_6 доводиться показами свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 наданими в суді першої інстанції. Які вказали, що під час службового розслідування було встановлено, що саме ОСОБА_6 був ініціатором здобуття трафіків та в подальшому їх передавав ОСОБА_9 . Перепискою було встановлено, що ОСОБА_9 надавав номери телефонів, на які просив взяти трафіки, і що ОСОБА_6 особисто передасть інформацію при зустрічі з ОСОБА_9 . Комісією службового розслідування було встановлено порушення норм правових актів. Інформація в рамках виконання службових записок про надання відомостей по зазначеним телефонним номерам отримана через спеціальну програму з грифом секретності (таємно). Зміст, номер фігурант, дата, час, тривалість розмов, база станції - вся вказана інформація для службового користування. Флеш носій реєструється на співробітника, відповідно він за неї відповідає.

Саме з урахуванням цих доказів районним судом зроблено правильний висновок, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України, підтверджена сукупністю переконливих, чітких, не спростованих і узгоджених між собою доказів.

Кім того, стороною захисту, як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду не подавалися докази, і в тому числі не ініціювалося їх отримання враховуючи, що кримінальне провадження зареєстровано у ЄРДР 02.06.2020 року (а.п.1 т.1), у спосіб та у порядку передбаченому КПК України, які б спростовували або ставили під розумний сумнів докази обвинувачення, особливо, якщо взяти на вагу те, що покази обвинувачений ОСОБА_6 став давати тільки в суді у 2022 році, а під час досудового слідства скористався своїм правом не свідчити проти себе.

Що стосується доводів захисника та обвинуваченого щодо недоведеності участі ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину поза розумним сумнівом, то такі твердження апелянтів спростовуються належним чином отриманими під час досудового розслідування доказами, які досліджено в ході судового розгляду та перевірено апеляційною інстанцією, які узгоджуються між собою та обставинами, встановленими під час судового розгляду.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині, колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом… Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Таким чином, оцінюючи зібрані докази, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення надано вичерпні пояснення та докази щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України, натомість, стороною захисту та самим обвинуваченим, жодним чином не спростовано доказів прокурора в протилежному, тобто у відсутності в діях ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, які можуть бути підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи. Версія захисту, що ОСОБА_6 діяв виключно у правовому полі по здійсненню перевірки фактів наданих йому «агентом» ОСОБА_9 , не можуть бути взяті до уваги з огляду на вищевказані докази, а також з урахуванням того, що вказана лінія захисту з`явилася майже після двох років досудового і судового слідства та після отримання інформації про знищення тому (№6) кримінального провадження у зв`язку з введенням в дію воєнного стану, а відтак не може бути перевірена шляхом дослідження доказів, які містилися в ньому, зокрема висновку службового розслідування №75/3/120т від 10.07.2020 року на 12 аркушах.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, поза розумним сумнівом, що в діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України, що доводиться наведеними вище доказами, які в своїй сукупності підтверджують вину останнього у несанкціонованому розповсюдженні інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Що стосується доводів сторони захисту в частині того, що ОСОБА_9 був довіреною особою ОСОБА_6 , про що були складені відповідні процесуальні документи, які в подальшому знаходились в 6 томі, який в результаті військової агресії російської федерації проти України та введенням Указом Президента №64/2022 військового стану, на підставі рішення директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, в період 24-25 лютого 2022 року був знищений, то вони також не заслуговують на увагу суду та спростовуються наявними матеріалами кримінального провадження. Будь-яких документальних підтверджень законної співпраці між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 не має, тобто такі твердження захисту є надуманими заради уникнення відповідальності обвинуваченим.

Разом з тим, переписка між ОСОБА_6 та ОСОБА_30 повністю спростовує покази обвинуваченого про те, що він використовував ОСОБА_10 , як довірену особу яка виконувала його вказівки.

Зокрема, з протоколу огляду інформації від 11.12.2020 (т.2 а.с.123-191), яка була знята з мобільного телефону ОСОБА_10 , вбачається, що саме останній наполягав та просив зробити трафіки номерів мобільних телефонів вказаних ним осіб, оскільки між ним та ОСОБА_12 були близькі стосунки, навіть хотіли одружитись (відповідно до переписки між ними). ОСОБА_11 не довіряв ОСОБА_12 щодо її спілкування з чоловіками. Всі номери, які зазначались ОСОБА_6 у службових записках стосувались саме ОСОБА_12 та її спілкування. Більше того, ОСОБА_11 обіцяв ОСОБА_6 «могорич» за виконану роботу, а ОСОБА_6 , в свою чергу, періодично звітував ОСОБА_31 про хід виконання його прохання. Одержання вказаних відомостей підтверджується засвідчуваними записами та підписами ОСОБА_6 на зворотному боці аркушів запитів.

При цьому, також не можуть бути взяті до уваги судом апеляційної інстанції доводи ОСОБА_6 про те, що він не передавав самі табуляграми, а тільки витяги з них, так як з досліджених документів в суді встановлено, що ОСОБА_6 передав ОСОБА_31 в електронному форматі всі дані щодо з`єднання з іншими абонентами, місця їх перебування, часу розмов та тривалість. Мається на увазі та інформація, яка не може бути в вільному доступі і згідно показів свідків є для службового користування.

Окрім того, суд апеляційної інстанції погоджується та вважає вірним рішення суду першої інстанції щодо повного врахування всіх службових записок, на доведення вини ОСОБА_6 , на підставі яких надавалась інформація про телефонні з`єднання між номерами мобільних абонентів, які зареєстровані в журналі обліку вихідної кореспонденції відділу контррозвідки УСБУ в Чернівецькій області за наступними реєстраційними номерами: №75/2/297дск від 04.03.2020, надавались в рамках за кваліфікацією «контррозвідувальна діяльність» та «терористична та екстремістська діяльність» містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номерів телефону НОМЕР_21 , НОМЕР_18 , якими користувалась ОСОБА_12 ; №75/2/420дск від 02.04.2020 містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номер телефону НОМЕР_13 , яким користувався ОСОБА_13 ; №75/2/440дск від 06.04.2020 містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номерів телефону НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , якими користувався ОСОБА_14 ; №75/2/480дск від 14.04.2020 містить запит про надання інформації про телефонні з`єднання номерів телефону НОМЕР_21 , НОМЕР_18 , якими користувалась ОСОБА_12

05.03.2020, 03.04.2020, 07.04.2020, 15.04.2020 вказані службові записки передані ОСОБА_6 шляхом збереження на наданому ним зареєстрованому МНІ №285-2546дск.

Попри це, будь-яких документальних матеріалів, які б підтверджували організацію ОСОБА_6 упродовж 2020 року будь-яких інших слідчо-розшукових дій або оперативних заходів, направлених на перевірку та здобуття оперативно-вагомої інформації щодо ймовірних контактів співробітників Кельменецького ВП ГУНП (де працював ОСОБА_9 та інші) з представниками правоохоронних органів суміжної країни, з особами причетними до незаконного переміщення товарів через державний кордон України, несанкціонованих виїздів на територію суміжної країни, встановлення конкретних осіб, які підтримують контакти з виділеним об`єктом оперативної зацікавленості, - не встановлено та немає. Як і не має Ухвал Вінницького апеляційного суду (довідок) з дозволом на проведення НСРД за ст. ст. 263, 264, 268 КПК України, на які посилається ОСОБА_6 . Окрім того, звертає на себе увагу і той факт, що місце проведення ОРЗ підсудним відбувалося на території Чернівецької області, що давало йому підстави для звернення з клопотаннями на проведення НСРД до Чернівецького апеляційного суду за підсудністю та до Шевченківського райсуду м. Чернівці за місцем розташування його юридичного місяця знаходження з огляду на потребу отримання інформації за ст.159, 162 ч.1 п.7 КПК України. Однак, в судовому засіданні апеляційної інстанції доказів необхідності вчинення таких дій в іншій області, ні захистом, ні ОСОБА_6 також надано не було.

Згідно зі ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Стаття 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, доказування тих чи інших обставин злочину часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

Проаналізувавши наведені докази в цілому і давши їм оцінку, колегія суддів не може погодитись з апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки усі вищевикладені доводи співвідносяться між собою, не містять істотних суперечностей і підтверджуються іншими об`єктивними доказами, та вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив їх як об`єктивні та визнав допустимими за фактичними обставинами, встановленими судом, які свідчать про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненому. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Таким чином, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 361-2 КК України є вірною та доведеною, поза розумним сумнівом, що заперечує сторона захисту у своїй апеляційній скарзі.

Згідно з судовою практикою ЄСПЛ, «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п.43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Згідно вказаної правової позиції ЄСПЛ «розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Отже, своїми діями ОСОБА_6 безпідставно, без належного документального оформлення та контролю здійснив втручання в особисте життя, кореспонденцію та особисте спілкування осіб, фактично порушуючи гарантовані ст.ст. 31, 32 Конституції України права та свободи громадян, а отримавши у відділі оперативно-технічних заходів УСБУ в Чернівецькій області службовий USB-флеш накопичувач з інформацією з обмеженим доступом щодо телефонних з`єднань проінформував про це ОСОБА_9 , тобто скористався службовою інформацією на власний розсуд та не в своїй службовій діяльності, чим вчинив несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства і це доведено в суді поза розумним сумнівом.

Таким чином, у даному випадку, винуватість ОСОБА_6 підтверджується сукупністю належних і допустимих прямих та непрямих доказів, з якими не узгоджуються непослідовні версії обвинуваченого та захисту щодо обставин кримінального провадження, а тому досліджену сукупність доказів колегія суддів оцінює як належні, допустимі, достовірні і достатні для визнання його вини.

Що стосується міри покарання обраної обвинуваченому ОСОБА_6 , то на думку апеляційного суду та виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Обираючи ОСОБА_6 покарання, суд зважив на характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, задовільно характеризується в побуті, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом не встановлено, як і не встановлено обставин, які б його обтяжували.

Таким чином, повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив ОСОБА_6 покарання у вигляді трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що еквівалентно 51000 гривень, та яке за своїм розміром є мінімальним, яке передбачено санкцією ч.1 ст. 361-2 КК України.

Отже, висновки суду ґрунтуються на повно і всебічно з`ясованих обставинах справи, підтверджених належними, допустимими та достовірними доказами, на які є посилання в рішенні суду і яким суд дав правильну юридичну оцінку. При перевірці матеріалів кримінального провадження порушень норм процесуального законодавства, які були б безумовною підставою для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а відтак підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту, не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 листопада 2022 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.1 ст. 361-2 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим у тому ж порядку і строк з дня отримання копії ухвали суду.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3