Справа № 130/1170/21
Провадження №11-кп/801/264/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000131 від 14.04.2021,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 грудня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка, громадянина України, військовозобов`язаного, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-19.01.2021 вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин;

-02.06.2021 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням від його відбуття на підставі ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-24.09.2021 вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва 02.06.2021 та Деснянського районного суду м. Києва від 19.01.2021 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,

-17.11.2021 вироком Оболонського районного суду м. Києва за 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24.09.2021 остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.11.2021, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців, зараховано в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.11.2021.

Строк відбуття покарання вирішено відраховувати з моменту набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену судимість від 09.01.2021 вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, близько 11:00 год. 25.03.2021 перебуваючи в м. Жмеринка, а саме на 1121 км. станції Жмеринка пікет 7, побачив поруч із залізничними коліями рейкошліфувальну машинку.

В подальшому, ОСОБА_7 переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, підбурений жагою до легкої наживи, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку рейкошліфувальної машинки типу МРШ-3, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2706/21-21 від 21.04.2021 становить 300 грн.

Після вчиненого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши АТ «Українська залізниця», матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Жмеринської окружної прокуратури просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України - змінити. Зазначити у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з моменту проголошення вироку. В решті вирок просить залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки застосовуючи правила ч.4 ст.70 КК України суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі, а не невідбута його частина, як то визначено ст.71 КК України. Враховуючи, що у вказаному кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком, а тому початок строку відбування покарання ОСОБА_7 мав би рахуватися з дня ухвалення цього вироку (23.12.2022), а не з дня набрання законної сили вироком.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Представник потерпілої особи АТ «Українська залізниця» в судове засідання не прибув, повідомлявся судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не виявив свого бажання приймати участь в апеляційному розгляді та судове рішення не оскаржував. За таких підстав обвинувачений та прокурор не заперечували проти апеляційного розгляду у відсутність представника потерпілої особи, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом з було дотримано не повністю.

Апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України, які в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються та згідно вимог ч. 3 ст. 349, 394 КПК України не оскаржуються.

Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для зміни судового рішення стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України заслуговують на увагу апеляційного суду, а тому вирок місцевого суду підлягає зміні через наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі п.4 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України.

Так, у відповідності до положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, відомості про початок строку відбування покарання.

Згідно ч. 1 ст. 534 КПК України у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні.

У відповідності до п.24 постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 .

Застосовуючи правила ч.4 ст.70 КК України суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі, а не невідбута його частина, як то визначено ст.71 КК України.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено 17.11.2021 вироком Оболонського районного суду м. Києва за 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо застосування у даному кримінальному провадженні ч.4 ст.70 КК України, де за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.11.2021, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців, та зарахував в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.11.2021.

Водночас, апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, так як поза увагою суду залишилось те, що у вказаному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком - Оболонського районного суду м. Києва від 17.11.2021 року.

Таким чином, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з моменту проголошення вироку - 23.12.2022, а не з дня набрання вироком законної сили, що безпідставно було зроблено Жмеринським міськрайонним судом, чим було допущено порушення вимог ст. ст.370, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законний обґрунтований вирок, які є істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ст.412 КПК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому на думку колегії суддів апеляційного суду, наявні достатні підстави для зміни оскаржуваного судового рішення щодо ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України - змінити.

Зазначити у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області, тобто з 23 грудня 2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4