ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 689/1844/22

Провадження № 11-кп/4820/144/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000198 від 03 серпня 2022 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, вдівця, має на утриманні неповнолітню дочку, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , не має судимостей,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і встановленням йому іспитового строку у 3 (три) роки.

Покладено на ОСОБА_8 визначені ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За вироком суду, старший солдат ОСОБА_8 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , у порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1, п.3 ч.9 ст.1, п.2 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин та дозволу командування військової частини НОМЕР_1 , близько 08 год 00 хв 19 липня 2022 року, будучи скерованим до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою АДРЕСА_2 для отримання консультації лікаря невропатолога, та в подальшому після проходження консультації не повернувся у розташування військової частини НОМЕР_1 та о 14 год 00 хв був відсутній на шикуванні, в місці дислокації військової частини НОМЕР_1 та поїхав до місця свого проживання у село Явтухи Хмельницького району Хмельницької області, де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби до 09 год 00 хв 03 серпня 2022 року.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, як нез`явлення вчасно без поважних причин на службу з лікувального закладу, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просила вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Уважала, що вирок місцевого суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Звертала увагу, що відповідно до вимог ст.23 Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» військовозобов`язані: заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії) жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років; жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Також зауважувала, що ОСОБА_8 є вдівцем і самостійно виховує неповнолітню доньку ОСОБА_10 , 2005 року народження, яка повністю перебуває на його утриманні, потребує догляду та піклування батька, а отже не підлягав призову на військову службу під час мобілізації.

Крім того, на її думку, ОСОБА_8 одразу повідомляв посадових осіб на призовному пункті про те, що не має наміру проходити службу, особистого волевиявлення з його боку не було, із заявами про те, що хоче бути призваний на військову службу не звертався, але всі його повідомлення були проігноровані.

Тому вбачається порушення Закону саме посадовими особами, які є відповідальними за виконання Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та, які видали протиправний наказ про його мобілізацію.

Просила звернути увагу суду й на те, що у ОСОБА_8 дуже хвора мати, яка є особою з інвалідністю III-ї групи, в травні 2022 року (під час відсутності сина) вона потрапила в ДТП, де була травмована, що ще більше погіршило стан її здоров`я. Вона неодноразово перебувала в лікарні і до теперішнього часу продовжує лікування. Мати ОСОБА_8 також потребувала та потребує догляду сина.

Відтак, дитина ОСОБА_8 взагалі залишилась без догляду, як батька якого незаконно мобілізовано, так і бабусі, яка за станом здоров`я не могла доглянути неповнолітню дитину.

Крім того, в ОСОБА_8 є значні проблеми зі здоров`ям, хворіє на психічний розлад - епілепсію, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, медичною характеристикою старшого ординатора 4 медичного відділення медичної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_11 , в якій зазначено, що обвинувачений звертався за медичною допомогою до медичного пункту частини з приводу епілепсії та був направлений на стаціонарне лікування до КНП «ХОЗЗНПД» ХОР село Скаржинці з тим самим діагнозом, де проходив лікування в період з 17 червня 2022 року по 12 липня 2022 року.

Однак, на досудовому розслідуванні та під час розгляду кримінального провадження не було призначено психіатричну експертизу з метою встановлення осудності обвинуваченого ОСОБА_8 на момент вчинення ним інкримінованого правопорушення.

Також матеріали досудового розслідування та кримінального провадження не містять письмового направлення командира в/ч на проходження консультації чи лікування в лікаря-невропатолога, хоча таке мало надаватись. А отже, твердження про те, що обвинувачений поїхав до місця свого проживання у село Явтухи Хмельницького району, Хмельницької області, де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби, не відповідає дійсності, оскільки останній поїхав додому здійснювати догляд за неповнолітньою донькою та хворою матір`ю.

Матеріали кримінального провадження містять бланки отримання пояснень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак вказані свідки під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції допитаними не були. Крім того, обвинувачений був позбавлений права на захист, як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи в суді, а під впливом стресу визнав усі обставини справи.

У даному випадку орган досудового розслідування та суд першої інстанції при ухваленні вироку не звернули увагу та не дослідили докази в їх сукупності, відкинувши всі обставини, які мають значення для кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Ураховуючи наведене, сторона захисту вважала, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України як такий, що ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, в межах поданої апеляційної скарги.

Так, в судових засіданнях першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненому визнав повністю та вказував, що 25 лютого 2022 року він був мобілізований до Збройних Сил України, три місяці перебував на передовій на сході країни. У нього почалися проблеми з хребтом, у зв`язку з чим він був повернений до військової частини для вирішення питання про направлення до госпіталю. Коли він повернувся до військової частини, його направили в госпіталь.

19 липня 2022 року він прибув у госпіталь, де йому повідомили, що крім наданих документів, він повинен пред`явити ще направлення командира військової частини на стаціонарне лікування.

Ураховуючи поганий стан здоров`я та неприйняття його на лікування в госпіталь, він «зірвався», поїхав додому за адресою: АДРЕСА_1 , зловживав алкогольними напоями, а коли все усвідомив, то повернувся до військової частини на службу.

Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції повністю визнав свою вину та розкаявся у вчиненому.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.5 ст.407 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження й підтверджується наявними доказами, які судом всебічно й повно досліджені та правильно оцінені і детально викладені у вироку місцевого суду.

Відповідно до ч.5 ст.407 КК України відповідальність передбачена за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті.

Так, винуватість ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.407 КК України підтверджується такими доказами.

Як убачається з повідомлення начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , в діях військовослужбовця ОСОБА_8 виявлено ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Установлено, що згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17 червня 2022 року ОСОБА_8 призначено на посаду солдата резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до рапортів командира взводу запасної роти військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_8 на шикуванні з 19 липня 2022 року по 28 липня 2022 року був відсутній, на телефонні дзвінки не відповідав, місцезнаходження його було невідомим.

Актом службового розслідування від 29 липня 2022 року підтверджено, що старший солдат ОСОБА_8 з 19 липня 2022 року і по 29 липня 2022 року був відсутній на військовій службі без поважних причин.

Згідно з рапортом командира взводу запасної роти військової частини НОМЕР_1 від 03 серпня 2022 року, солдат резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 03 серпня 2022 року о 9 год 00 хв прибув у розташування військової частини НОМЕР_1 та згідно з витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_8 поновлено виплату грошового забезпечення з 03 серпня 2022 року.

Будь-яких обставин, які б давали апеляційному суду підстави сумніватись у правдивості зібраних доказів, обвинувачений та його захисник не надали. Не здобуто таких і апеляційним судом.

Указані докази є послідовними та узгоджуються між собою.

Зазначені докази узгоджуються з іншими доказами у справі, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав ставити їх під сумнів.

Судом першої інстанції досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення в даному кримінальному провадженні.

Наведені у вироку докази, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_8 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України.

Доводи захисника та обвинуваченого є безпідставними, бо сукупність зібраних та досліджених доказів підтверджує вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Щодо посилання про те, що ОСОБА_8 не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, слід зазначити таке.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 4 від 26 лютого 2022 року старший солдат ОСОБА_8 зарахований до списків особового складу вказаної військової частини, поставлений на всі види забезпечення.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 119 від 17 червня 2022 року старшого солдата ОСОБА_8 призначено на посаду солдата резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до положень п.3 ч.9 ст.1, п.2 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовцем є особа, яка проходить військову службу, а початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за мобілізацією, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.

Відтак, з моменту прийняття на військову службу за призовом під час мобілізації старшого солдата ОСОБА_8 у військову частину НОМЕР_1 , останній набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Відповідно до ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані (жінки та чоловіки), які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Військовослужбовець призваний по мобілізації старший солдат ОСОБА_8 , солдат резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 , був призваний 25 лютого 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Доказів того, що ОСОБА_8 надавав ІНФОРМАЦІЯ_4 відомості про те, що має на утриманні неповнолітню доньку, є вдівцем, та не підлягає призову по мобілізації, судом не встановлено.

Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , на що є посилання в апеляційній скарзі, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.

Відповідно до ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Указаних вимог закону місцевим судом дотримано, надано обґрунтовану оцінку як кожному окремо взятому доказу, так і доказовій базі в цілому.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку та на яких ґрунтується обвинувачення, отримані в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання та процесуального закріплення.

У силу ст.84 КПК України вони є доказами у кримінальному провадженні.

Обґрунтованих свідчень про істотне порушення судом першої інстанції приписів ст.94 КПК України ні обвинуваченим, ні його захисником не наведено.

Колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду провадження місцевий суд, з`ясувавши, передбачені ст.91 КПК України обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт вчинення кримінального правопорушення, та визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у його вчиненні.

Необґрунтованими є доводи щодо допущених у кримінальному провадженні порушень кримінального процесуального закону, оскільки таких порушень, які могли б вплинути на висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій та поставити під сумнів у цілому законність та обґрунтованість вироку суду, що відповідно до ст.409 КПК України були б підставою для його скасування, колегією суддів апеляційного суду не виявлено.

Окрім того, як встановив ЄСПЛ у справі «Ван Гейзенгем проти Бельгії» (заява № 26103/95), право кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення на ефективний судовий захист за допомогою адвоката є однією із засадничих характеристик судового розгляду.

Ведення захисту, по суті, є справою обвинуваченого та його адвоката, тобто, це переважно питання взаємовідносин між ними, незалежно від того, чи призначається захисник у межах надання правової допомоги, чи оплачується приватно, втручання компетентних державних органів вимагається лише в тих випадках, коли факт незабезпечення адвокатом ефективного представництва є очевидним або будь-яким чином переконливо доведений до їх відома.

Утім, під час апеляційного розгляду встановлено, що в судовому засіданні місцевого суду від 28 вересня 2022 року (підготовчому судовому засіданні) обвинувачений ОСОБА_8 не бажав мати захисника, та клопотань про забезпечення належної правової допомоги не подавав.

Тому посилання в цій частині на порушення права обвинуваченого на захист є необґрунтованим.

Покарання за вчинене кримінальне правопорушення, у виді позбавлення волі призначено згідно положень ст.ст.65, 75, 76 КК України та в межах санкцій ч.5 ст.407 КК України, з наведенням відповідних обґрунтувань такого рішення.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого діяння, його особу.

Ураховано те, що обвинувачений раніше несудимий, згідно довідки №1099 від 18 серпня 2022 року на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є вдівець, самостійно виховує неповнолітню дочку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Згідно службової характеристики тво командира військової частини НОМЕР_1 , після повернення до військової частини ОСОБА_8 характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, обґрунтовано встановлено щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.

Виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе із призначенням покарання у виді позбавлення волі та звільненням від вказаного відбування з випробуванням.

Відповідно до ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в межах санкції передбаченої статті, обґрунтовано враховано фактичні обставини провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, відсутність судимостей, характеристику, поведінку обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення та після його вчинення.

Суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.5 ст.407 КК України із можливістю застосування положень ст.75 КК України.

З такою позицією також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Таке призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин підстав для зміни чи скасування вироку суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3