ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1075/23 Справа № 175/2831/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_8 , подану на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ясинувата Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1. 21 січня 2002 року Ясинуватським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

2. 18 серпня 2004 року Центрально-міським районним судом м. Горлівки Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскаціє майна; звільненого 08 грудня 2006 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 7 місяців 8 днів;

3. 16 лютого 2010 року Микитівським районним судом м. Горлівки Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;

4. 28 липня 2010 року Центрально-міським районним судом м. Горлівки Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі; звільненого 31 січня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 24 дні;

5. 21 лютого 2014 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі;

6. 02 березня 2016 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК до трьох років шести місяців позбавлення волі; звільненого 04 вересня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 1 день,

визнаний винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на два роки, якщо він протягом цього іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладені процесуальні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасований арешт майна у кримінальному провадженні № 0000397 від 09 липня 2022 року, накладений ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2022 року.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду встановлено, що 01 липня 2022 року, у період часу з 04 години 00 хвилин до 05 години 00 хвилини, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливими намірами, з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, знаходячись біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку проник на територію вказаного домоволодіння, де, шляхом відкриття дверей, проник до погребу, звідки повторно таємно викрав: електропилу марки «Витязь ПЦ-2000», вартістю 1024 гривні 63 копійок, мотокосу марки «РИТМ БГ 3900», вартістю 1805 гривень 76 копійок, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2830 гривень 39 копійок.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить про скасування вироку суду у частині призначеного ОСОБА_9 покарання та звільнення того від його відбування; постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор, разом з тим, вважає, що застосування судом першої інстанції вимог ст.75 КК України до ОСОБА_9 є необґрунтованим, з огляду на те, що той раніше був неодноразово засудженим і ця обставина свідчить про стійку соціальну спрямованість на вчинення злочинів; матеріальна шкода, завдана потерпілій, не відшкодована ОСОБА_9 добровільно, а це відбулось під час досудового розслідування.

Представник державного обвинувачення вважає, що вчинення ОСОБА_9 нового злочину через значний проміжок часу після попереднього вироку суду не є позитивною обставиною, адже, судимість є не погашеною. Таким чином, призначене ОСОБА_9 покарання.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 у повному обсязі викладених у ній вимог;

- обвинувачений ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просив залишити вирок суду без змін. Додав, що станом на момент розгляду судом матеріалів справи та апеляційного розгляду він фактично працевлаштований, здійснює власними коштами ремонт військової техніки, не вчиняв протягом тривалого часу ніяких злочинів та не збирається їх вчиняти у майбутньому.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, обговоривши наведені у скарзі доводи та співставивши із наявними матеріалами кримінального провадження у частині оскаржених обставин, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно із положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК України ґрунтується на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, у апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора у частині щодо невідповідності призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, виходячи з таких підстав.

Із змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що представник державного обвинувачення фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.50.65 КК та роз`яснюючих положень п.1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності і індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характери вчинених дій. їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що уст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально- етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51- 1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті. що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття "судова дискреція" (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, наявність попередніх судимостей, позитивну характеристику, відшкодування матеріальної шкоди шляхом повернення викраденого потерпілій, значний проміжок часу, протягом якого ОСОБА_9 не вчинював кримінальних правопорушень після попереднього засудження.

Тобто, суд врахував при призначенні покарання, у відповідності до ст.65 КК України, усі обставини ( у тому числі, і зазначені прокурором у апеляційній скарзі) і призначив покарання у межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

Колегія суддів погоджується із викладеними у вироку суду висновками про те, що у даному випадку виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства, але, в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405,407,418,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала апеляційної інстанції є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, до Верховного Суду. протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4