ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1917/22 Справа № 265/7892/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України

24.11.2022р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу заявника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.01.2022 р., якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на рішення слідчого про закриття кримінального провадження № 0000152 від 12.03.2021р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.01.2022р. відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на рішення слідчого про закриття кримінального провадження № 0000152 від 12.03.2021р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

На ухвалу слідчого судді заявником ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій він:

- зазначає, що він у повному обсязі не згоден з ухвалою слідчого судді та вважає, що розгляд кримінального провадження проведений не у повному обсязі, організоване злочинне угрупування «Щирий Кум», «Грація», «Гастроном № 1» продовжили шахрайським шляхом видавати не фіскальні чеки та приховувати від держави податки в особливо великих розмірах;

- прохає ухвалу слідчого судді скасувати, постанову слідчого скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.

Про дату, час, та місце розгляду апеляційної скарги заявника ОСОБА_6 сторони провадження були повідомлені належним чином, у судове засідання не з`явилися, від прокурора ОСОБА_7 надійшла письмова заява в якій він прохав розгляд апеляційної скарги провести за його відсутності, відмовити у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Крім того, судом апеляційної інстанції від Департаменту з питань виконання кримінальних покарань було отримано відповідь щодо надання інформації про місцезнаходження заявника ОСОБА_6 , який тримався в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» м. Маріуполь Донецької області. Відповідно до відповіді від 20.06.2022р. за № 3/1-3808/Тл/ВС у зв`язку з тим, що на теперішній час зв`язок з ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» м. Маріуполь Донецької області втрачений, надати інформацію щодо ОСОБА_6 є неможливим. Після чого заявник ОСОБА_6 був повідомлений судом апеляційної інстанції належним чином шляхом оголошення через Інтернет - сайт Дніпровського апеляційного суду, проте у судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи та пояснень не надав.

Враховуючи положення ст. 306 КПК України, та з метою дотримання розумних строків розгляду скарги, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, колегія суддів вважає можливим провести розгляд апеляційної скарги за відсутності заявника та прокурора в письмовому провадженні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги заявника ОСОБА_6 без задоволення за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в обґрунтування прийнятого рішення про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 слідчий суддя після дослідження матеріалів кримінального провадження встановив наступне.

Так, слідчим СВ ВП №2 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області було проведено досудове розслідування кримінального провадження № 0000152 від 12.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та постановою від 13.12.2021р. було закрито у зв`язку з встановленням відсутності складу кримінального правопорушення.
Слідчим суддею було встановлено, що в обґрунтування прийнятого рішення слідчий поліції послався на те, що відповідно до ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вірогідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбанням права на майно.
При перевірці матеріалів кримінального провадження № 0000152 від 12.03.2021р. слідчим суддею було встановлено, з матеріалів кримінального провадження не вбачається підтверджуючих доказів, що невстановленими особами було вчинено заволодіння майном чи правом на майно, яке належить заявнику ОСОБА_6 , та заподіяно йому матеріальних збитків.
При цьому було належним чином враховано той факт, що суб`єктивною стороною шахрайства є прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння майном потерпілого, а в ситуації, що склалася наявність умислу взагалі не підтверджується жодними доказами.
Слідчий суддя дійшов висновку, що слідчий поліції зробила правильний висновок, про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України у провадженні за заявою ОСОБА_6 , оскільки відсутність складу злочину, як підстава закриття кримінального провадження застосовується, коли встановлено, що подія, з приводу якої надійшла заява або повідомлення, була результатом вчиненого особою діяння (дії або бездіяльності), але сама по собі не є злочином, оскільки: а) відсутній хоча б один із елементів складу злочину (об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона); б) наявні обставини, які виключають злочинність діяння.
Розглядаючи скаргу ОСОБА_6 на постанову слідчого поліції слідчий суддя погодився, що відповідно до ч. 2 ст.190 КК України, кримінальна відповідальність настає за шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому. При цьому, само поняття шахрайство визначено у диспозиції ч. 1 ст.190 КК України, яким є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство). Кримінально правовий аналіз диспозиції ч.1 ст.190 КК України, дозволяє зробити висновок, що об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення, характеризується тим, що в момент заволодіння особою майном потерпілого, останній не розуміє, що втрачає таке майно або право на майно. Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 самостійно заходив до супермаркету «Щирий Кум», добровільно купляв там обрані ним товари, а саме: у магазині за адресою: АДРЕСА_1 на суму 189,60 грн. (ТП №12 від 12.03.2021, час 11.08 год.); у магазині за адресою: АДРЕСА_2 на суму 66,49грн. (ТП №26 від 12.03.2021, час 14.09 год.); у магазині за адресою: АДРЕСА_3 на суму 22,50 грн. (ТП №4 від 12.03.2021, час 15.03 год.), тобто заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом обману чи зловживання довірою при вказаних обставинах не було.
Крім того, добровільне передання ОСОБА_6 власних грошових коштів та отримання замість них права на обраний та очікуваний ним товар, право на розпорядження яким у ОСОБА_6 не було обмежено, тобто відносини купівлі продажу, також свідчить про відсутність об`єкту кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, оскільки охоронювані законом відносини між людьми, які виражаються у володінні, користуванні та розпорядженні майном або правом на майно в даному випадку при обписаних обставинах не були протиправно порушені.
Відповідно до ч.1 ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Тобто, відсутність будь - якої ознаки складу кримінального правопорушення у діянні особи, виключає її притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення такого діяння, оскільки воно не вважається суспільно небезпечним у розумінні КК України.
Дослідивши наведені вище обставини, слідчий суддя погодився з позицією слідчого поліції, що встановлені під час досудового розслідування кримінального провадження №0000152 від 12.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, обставини, не підтверджують, а навпаки спростовують факт заволодіння майном чи правом на майно ОСОБА_6 , яке є обов`язковою ознакою, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Під час досудового розслідування кримінального провадження №0000152 від 12.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, склад кримінального правопорушення, зокрема об`єкт та об`єктивна сторона, не встановлені, у зв`язку з чим скарга ОСОБА_6 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0000152 від 12.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України є безпідставною та задоволенню не підлягає.

На думку суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, відповідає вимогам кримінального процесуального закону з таких підстав.

Суд апеляційної інстанції перевіривши матеріали кримінального провадження № 0000152 від 12.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України встановив наступне.

12.03.2021р. до маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області надійшла заява від ОСОБА_6 із проханням притягнути до кримінальної відповідальності осіб, які займаються шахрайськими діями у неіснуючому супермаркеті «Щириц кум» на території ринку «Сонячний», який розташований по вул. 130-ї Таганрозької Дивізії, в м. Маріуполь Донецької області, та на ринку «Київський» у Лівобережному районі м. Маріуполя, про притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які займаються шахрайськими діями у неіснуючому супермаркеті «Грація» на проспекті Перемоги,
(а.с. 15, 28,38)

12.03.2021р. до ЄРДР внесено відомості за заявою ОСОБА_6 про те, що на території Лівобережного р-ну м. Маріуполь Донецької області, невідомі особи займаються шахрайськими діями, в крамницях «Щирий Кум» - вул. Київська, 31, вул. 130-ї Таганрозької Дивізії 5 «А», та в магазині «Грація», бульвар Меотиди, 21/43.
(а.с. 1)

12.03.2022р. слідчим поліції у присутності ОСОБА_6 та за участі двох понятих проведено огляд місця події, а саме крамниці «Щирий Кум» по вул. 130-ї Таганрозької Дивізії, 5а в м. Маріуполь Донецької області, та по вул.. Київській, 31 та крамниці «Грація», бульвар Меотиди, 21/43, зауважень та заперечень від учасників огляду не надійшло.
(а.с. 20-22, 29-31, 39-41)

15.03.2021р. слідчим поліції оглянуто товарний чек, який добровільно виданий ОСОБА_6 за 12.03.2021р. на придбання жувальної гумки та кави, та чек ТП № 15, за 12.03.2021р. на придбання молока та фаршу домашнього
(а.с.24-25, 31,44)

23.03.2021р. ОСОБА_6 вручено пам`ятку потерпілого у кримінальному провадженні.
(а.с. 27,37, 47)

28.03.2021р. ОСОБА_6 допитано у якості потерпілого, де він показав, що у магазинах «Щирий Кум» та «Гастроном» після придбання товару видають товарний чек, а не фіскальний, як передбачено законом, на його зауваження адміністрація магазину не відреагувала. На його запит до ДПС України та міського голови м. Маріуполя йому надійшла відповідь, що таких крамниць не існує, а для ринку «Сонячний» земельна ділянка не виділялася, у зв`язку з чим відбувся самозахват земельної ділянки.
Крім того на території ринку «Сонячний» на каналізаційному люку стоїть автомобіль Ваз 2110, який обмежує доступ водоканалу, а місцева влада не реагує.
Працівники крамниць «Щирий Кум» та «Грація» офіційно непрацевлаштовані, та перебувають на обліку у центрі зайнятості, а приміщення вказаних магазинів подаровані у незаконний спосіб.
На території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та «Грація» звозять «чорний нал» та платять заробітну плату своїм співробітникам.
Вважає, що вказаними злочинами йому спричинено матеріальний та моральний збиток, оскільки йому реалізовано товар неналежної якості, у нього викрали частку грошових коштів, точну суму яких він не може вказати, та його кошти пішли на розвиток кримінального бізнесу.
Шахрайство полягає у тому, що за відповіддю ДПС України магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_2 », «Грація» та «Гастроном» не існує. Протокол допиту підписано ОСОБА_6
(а.с. 52-53)

07.05.2021р. слідчим поліції на запит від 05.04.2021р. отримано відповідь щодо власників приміщень, які розташовані по АДРЕСА_1 , по вул. Київській, 31, АДРЕСА_2 ;
(а.с. 56, 58, 60)

Під час досудового розслідування слідчим поліції було допитано юриста ТОВ «Ренсел» ОСОБА_9 , щодо діяльності «Грація» та «Щирий Кум», який показав, що свою діяльність наведені вище крамниці здійснюють у законний спосіб за спрощеною системою оподаткування тому і використовують товарні чеки, а не фіскальні, а ОСОБА_6 , подаючи заяви про кримінальне правопорушення, зловживає своїми правами, перекручуючи отриману ним інформацію з ДПС України;
(а.с. 76-77)

13.09.2021р. слідчим поліції винесено постанову про відмову у визнанні ОСОБА_6 потерпілим, у зв`язку з тим, що наведені ним факти у його заяві про кримінальне правопорушення не знайшли свого підтвердження.
(а.с. 92-93)

15.11.2021р. ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполь Донецької області розглянуто скаргу ОСОБА_6 , в якій він вказав , що він є потерпілим у кримінальному провадженні № 0000152 від 12.03.2021р., пройшло півроку, а слідство майже не ведеться, витяг з ЄРДР він не отримав, з матеріалами кримінального провадження він не ознайомлений.
За наслідками розгляду скарги ОСОБА_6 його скаргу задоволено, зобов`язано слідчого поліції розглянути скаргу ОСОБА_6 від 24.09.2021р. по суті, та прийняти відповідне процесуальне рішення за ст.ст. 110, 220 КПК України;
(а.с. 126-128)

08.12.2021р. ухвалою слідчого судді Орджонекідзевського районного суду м. Маріуполь Донецької області розглянуто скаргу ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого поліції та постанову про відмову у задоволенні клопотання про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження.
За наслідками розгляду скарги ОСОБА_6 у задоволенні його скарги відмовлено, слідчий суддя в обґрунтування свого рішення вказав, що ОСОБА_6 обґрунтовано відмовлено у визнанні його потерпілим у кримінальному провадженні, та він немає права на ознайомлення з матеріалами, оскільки має статус заявника;
(а.с. 143-145)

08.12.2021р. ухвалою слідчого судді Орджонекідзевського районного суду м. Маріуполь Донецької області розглянуто скаргу ОСОБА_6 на постанову слідчого поліції про відмову у визнанні його потерпілим.
За наслідками розгляду скарги ОСОБА_6 у задоволенні його скарги відмовлено, слідчий суддя в обґрунтування свого рішення вказав, що ОСОБА_6 обґрунтовано відмовлено у визнанні його потерпілим у кримінальному провадженні, оскільки обставини кримінального провадження не підтверджують завдання ОСОБА_6 матеріальної та моральної шкоди;
(а.с. 149-150)

09.12.2021р. ухвалою слідчого судді Орджонекідзевського районного суду м. Маріуполь Донецької області розглянуто скаргу ОСОБА_6 на бездіяльність посадових осіб відділу № 3 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР злочинних дій крамниць «Щирий Кум» та «Грація».
За наслідками розгляду скарги ОСОБА_6 у задоволенні його скарги відмовлено, слідчий суддя в обґрунтування свого рішення вказав, що ОСОБА_6 не навів конкретних даних про кримінальне правопорушення у розумінні ч. 5 ст. 214 КПК України;
(а.с. 157-158)

13.12.2021р. слідчим поліції винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000152 від 12.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. В обґрунтування прийнятого рішення слідчий поліції послався на те, що під час розслідування кримінального провадження за ст. 190 КК України не встановлено підтверджуючих даних, що невстановленими особами було вчинено заволодіння майном чи правом на майно, яке належить заявнику ОСОБА_6 , та заподіяно йому матеріальних збитків, а тому склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України відсутній.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що слідчий суддя після повної та всебічної перевірки кримінального провадження дійшов до правильного висновку про обґрунтованість постанови слідчого про закриття кримінального провадження за відсутності складу кримінального правопорушення.
Фактичні обставини, на які посилається ОСОБА_6 стосовно нібито спричиненої йому моральної та матеріальної шкоди, не знайшли свого підтвердження, а викладені ним доводи не утворюють складу кримінального правопорушення.
Як правильно наголосив слідчий суддя, ОСОБА_6 здійснював покупки за власним бажанням та за власної волі, без примусу, обману, чи зловживання довірою, на власний розсуд користувався послугами наведених у його заяві крамниць, за кошти, які визначені як ціна товару.

Таким чином доводи апеляційної скарги заявника ОСОБА_6 , що він у повному обсязі не згоден з ухвалою слідчого судді та вважає, що розгляд кримінального провадження проведений не у повному обсязі, організоване злочинне угрупування «Щирий Кум», «Грація», «Гастроном № 1» продовжили шахрайським шляхом видавати не фіскальні чеки, та приховувати від держави податки в особливо великих розмірах, не мають під собою підґрунтя, та не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ухвала слідчого судді є обґрунтованим, вмотивованим та законним судовим рішенням, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заявника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 25.01.2022 р., якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність посадових осіб Відділу поліції № 2 Маріупольського районного управління поліції ГУ НП в Донецький області щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою від 10.12.2021р. про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 255, 109, 110, 364, 365, 366, 212, 190, 191 КК України, залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 25.01.2022 р., якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність посадових осіб Відділу поліції № 2 Маріупольського районного управління поліції ГУ НП в Донецький області щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою від 10.12.2021р. про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 255, 109, 110, 364, 365, 366, 212, 190, 191 КК України, залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст. 424 КПК України ухвала слідчого судді після її перегляду в апеляційному порядку, а також ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на таку ухвалу оскарженню в касаційному порядку не підлягають.

Судді:

24 листопада 2022 року м.Кривий Ріг