Номер провадження: 11-кп/813/127/22
Справа № 511/2005/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 к.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15

представників потерпілих адвокатів ОСОБА_16 , ОСОБА_17

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_18 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 19.09.2019 року у кримінальному провадженні №0000639 відносно:

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, громадянки України, не працюючої, одруженої, з вищою освітою, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення та виправдано.

Також вирішено питання щодо арешту майна та речових доказів.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 обвинувачувалась у тому, що в 2015 році ОСОБА_9 як директору приватного підприємства «Євдокія», розташованого за адресою: Одеська область, Роздільнянський район, смт. Лиманське, БОС 110, кв.9, код ЄДРПОУ 3121695, одним із видів діяльності якого є надання послуг в сфері торгівлі нерухомістю, стало відомо, що квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_2 , перебуває в іпотечному кредиті в ПАТ КБ «ПриватБанк», укладеному між ОСОБА_19 та ПАТ КБ «Приват банк» від 20.09.2007 року, ВЕХ №603377, і перебуває під арештом (забороною відчуження зазначеної квартири), накладеним 15.06.2012 року ВДВС Котовського МРУЮ у зв`язку із заборгованістю по іпотечному кредиту, власник зазначеної квартири ОСОБА_19 помер у 2012 році та в зазначеній квартирі ніхто не мешкає.

В подальшому ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що не має жодних прав (власності, користування, розпорядження та інших) стосовно квартири, вирішила заволодіти грошовими коштами шахрайським шляхом під час здійснення незаконних операцій з вказаною квартирою.

З цією метою ОСОБА_9 розпочала пошук осіб, які б надали згоду на придбання вказаної квартири, під час чого в червні 2015 року ОСОБА_9 познайомилась з подружжям ОСОБА_20 , які мали намір придбати житло в смт. Лиманське Роздільнянського району Одеської області.

З метою заволодіння грошовими коштами, які належать подружжю ОСОБА_21 та ОСОБА_15 , шахрайським шляхом, ОСОБА_9 26.06.2015 запросила їх до приміщення приватного підприємства «Євдокія», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де, розуміючи відсутність права укладати будь-які правочини стосовно квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з метою штучного створення видимості такого права, уклала з останніми 26.06.2015 договір без номеру про намір придбання зазначеної квартири за 6500 доларів США та надати допомогу в проведенні ремонтних робіт в зазначеній квартирі, після чого отримала від ОСОБА_20 грошові кошти в сумі 1 000 доларів США, що еквівалентно 21 200 грн. станом на 26.05.2015 згідно курсу НБУ в якості авансу, що передбачено п.1 договору, про що склала прибутковий касовий ордер №30 без дати.

З метою виконання зазначеного договору, подружжя ОСОБА_20 , не розуміючи нікчемність укладеної угоди, з метою придбання квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 на законних підставах, перебуваючи у приміщенні своєї квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , 15.07.2015 передали ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 6500 доларів США на придбання квартири та 2000 доларів США на проведення ремонтних робіт в квартирі, про що ОСОБА_9 написала розписку про отримання зазначеної суми грошових коштів. Таким чином, ОСОБА_9 незаконно заволоділа грошовими коштами, які належать подружжю ОСОБА_20 в загальній сумі 8500 доларів США, що еквівалентно 187 000 гривень (станом на 15.07.2015 згідно курсу НБУ).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , з метою заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом, достовірно знаючи, що у зв`язку з арештом, накладеним на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , вона не може укласти договір купівлі-продажу зазначеної квартири, з метою штучного створення видимості своєї діяльності, за грошові кошти, які отримала від подружжя ОСОБА_20 , розпочала ремонтні роботи в квартирі, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , в якій на той час ніхто не мешкав.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом, 21.08.2015 та 26.08.2015 під приводом завершення ремонтних робіт, ОСОБА_9 , з метою заволодіння грошовими коштами подружжя ОСОБА_20 , прибула до приміщення їхньої квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , де запросила та отримала в два прийоми по 500 доларів США грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що еквівалентно станом на 21.08.2015 згідно курсу НБУ 11 015 гривень та станом на 26.08.2015 згідно курсу НБУ 11 310 гривень.

В подальшому ОСОБА_9 після завершення ремонтних робіт 31.08.2015, не маючи на те будь-яких прав, надала подружжю ОСОБА_20 ключі від зазначеної квартири та повідомила, що вони можуть в ній мешкати.

Своїми навмисними діями ОСОБА_9 , завідомо знаючи, що не має можливості виконати будь-які дії, направлені на купівлю квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , та переоформлення вказаної квартири на ім`я потерпілого ОСОБА_14 , не маючи відповідного права на продаж вищевказаної квартири, яка на момент заволодіння грошовими коштами знаходилась під забороною відчуження у зв`язку з арештом, накладеним 15.06.2012 року ВДВС Котовського МРУЮ через заборгованість по іпотечному кредиту, шляхом обману та зловживання довірою заволоділа грошовими коштами потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на загальну суму 230 525 гривень, яка більш ніж в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, якими розпорядилась на власний розсуд.

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, за ч.3 ст. 190 КК України.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 , суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли підтвердження під час судового розгляду з наступних підстав:

- стороною обвинувачення в обвинувальному акті не встановлені такі обставини як час, коли обвинувачена дізналась про смерть власника квартири ОСОБА_19 , чи знала ОСОБА_9 про арешт, накладений на квартиру органами виконавчої служби, не встановлено яку суму грошей обвинувачена привласнила собі, а яку витратила на виконання умов домовленості з потерпілими, чи знала ОСОБА_9 на момент отримання грошей від потерпілих про неможливість укладення будь-яких угод щодо переоформлення права власності на квартиру, також органом досудового розслідування не надано оцінку подальшим діям та поведінці ОСОБА_9 , після отримання нею грошей від ОСОБА_20 , по отриманню консультацій з приводу можливості переоформлення квартири на ОСОБА_20 у нотаріусів, в ПриватБанку, відвідування дружини померлого та відібрання в неї заяви, внесення вартості предмету іпотеки на рахунок ОСОБА_22 , проведення ремонтних робіт в квартирі тощо;

- сам по собі факт передачі подружжям ОСОБА_20 грошових коштів обвинуваченій за придбання у власність квартири і настання негативних для потерпілих наслідків у вигляді не отримання квартири у власність і не повернення переданих грошових коштів не свідчить в обов`язковому порядку про наявність прямого умислу обвинуваченої особи на заволодіння майном в момент його отримання та корисливого мотиву, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони шахрайства, а наявність такого умислу підлягає обов`язковому встановленню та доведенню в суді належними та допустимим доказами, що стороною обвинувачення також не здійснено;

- з урахуванням отриманих безпосередньо в суді показань обвинуваченої, потерпілих, свідків, змісту досліджених документів, відсутності доказів про документальне оформлення взятих обвинуваченою та невиконаних зобов`язань, відсутності належної перевірки іншими об`єктивними прямими чи непрямими доказами правдивості показань потерпілих та свідка обвинувачення щодо обставин інкримінованого обвинуваченій діяння та наявності прямого умислу і корисного мотиву на заволодіння майном потерпілих шахрайським шляхом, а також неможливості сукупністю безпосередньо досліджених в суді доказів «поза розумним сумнівом» спростувати виправдувальні показання обвинуваченої про її непричетність до шахрайського заволодіння грошима потерпілих, суд 1-ої інстанції, у відповідності із ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, тлумачив це, а також всі сумніви і протиріччя, що виникли в результаті дослідження в судовому засіданні обвинувальних доказів, на користь обвинуваченої і прийшов до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_9 інкримінованого їй злочину, на підставі чого виправдав її.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що не погоджується з вироком суду, посилаючись при цьому на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, а саме: допущення судом невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання щодо скасування вироку.

Мотивуючи свої вимоги, прокурор в апеляційній скарзі посилається на наступне.

- у вироку суд навів вибірковий перелік доказів, виходячи з явно захисної, виправдувальної позиції, надав односторонню оцінку доказам, не аналізуючи їх у сукупності з іншими доказами та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, не надавши цим доказам належної правової оцінки;

- суд, посилаючись на версію потерпілих на підставі показів наданих останніми під час судового розгляду вказує на те, що потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 враховуючи неповернення їм грошових коштів отриманих ОСОБА_9 , а також не оформлення за ними права власності на квартиру давали покази стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 упереджено. Проте, судом не прийнято до уваги, що грошові кошти в сумі 10500 доларів США були виплачені ОСОБА_9 подружжям ОСОБА_20 (які є особами похилого віку) протягом нетривалого часу (протягом 3 місяців) без будь-яких нарікань на її адресу, після укладення попереднього договору. Разом з тим, відповідно показів обвинуваченої, судом не надано жодної оцінки її поясненням про те, що вона не була наділена будь-якими повноваженнями з боку покупця (за версією ОСОБА_9 це ПАТ «Приватбанк») та продавця - родини ОСОБА_20 з приводу інших сторонніх дій (крім ремонту квартири) щодо купівлі-продажу зазначеної квартири. ОСОБА_9 в своїх показах постійно повідомляла про те, що вона діяла виключно в інтересах покупця (сім?ї Радовських), поряд з цим будь які документи про повідомлення сім?ї ОСОБА_20 про необхідність сплати іпотеки від імені покупця за квартиру протягом періоду часу заволодіння грошовими коштами потерпілих, відсутні;

- судом не надано оцінки, зокрема, показанням свідка нотаріуса ОСОБА_23 , який пояснив, що на час звернення до нього з приводу оформлення угоди купівлі-продажу квартири, такий договір не міг був бути укладеним, оскільки дії, які необхідно вчинити для продажу квартири не залежали від ОСОБА_9 , а стосувались родичів померлого ОСОБА_19 та ПАТ «Приватбанк», займали тривалий проміжок часу та тягли додаткові витрати;

- судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_24 у співвідношенні із поясненнями ОСОБА_9 про те, що підставою внесення грошових коштів третьою особою вона пояснила відсутність прописки в м. Одесі будь-кого з сім?ї Радовських а також тим, що особисто мала борги та кошти внесені нею були б відразу переведені в рахунок погашення заборгованості. Зазначеним показам судом також не надано жодних належних висновків, враховуючи те, що грошові кошти на погашення будь-якої прямої виплати не підлягають використання в інший спосіб, а у разі необхідності платіж може бути проведений з будь-якого відділення банку.

На підставі зазначених доводів, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України призначити їй покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Від захисників обвинуваченої ОСОБА_9 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вони, посилаючись на правильність висновків суду 1-ої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження та недоведеністю стороною обвинувачення в її діях складу інкримінованого злочину, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілих та їх представника, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченої та її захисників, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України встановлено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч.5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, у матеріалах справи відсутні звукозаписи судових засідань, які відбулись 13.12.2017 року (Т.1 а.с. 103-104), 12.01.2018 року (Т.1 а.с. 118-121), 16.01.2018 року (Т.1 а.с. 130), 07.02.2018 року (а.с. 147-150).

Апеляційним судов з`ясовано, що в томі 4 на обкладинці знаходяться диски із звукозаписами судових засідань, та на Диску із надписом «Диск 1» та зазначенням дат судових засідань 30.10.2017, 16.11.2017, 13.12.2017, 21.12.2017, 12.01.2018, 16.01.2018, 07.02.2018, фактично міститься лише звукозапис судового засідання від 31.10.2017 року.

Згідно журналів судових засідань від 13.12.2017 року та від 12.01.2018 року (Т.1., а.с. 103-104, 118-121), в ці дати відбувався підготовчий судовий розгляд, та 12.01.2018 року, в підготовчому судовому засіданні прокурор, потерпілі та їх представник просили призначити обвинувальний акт до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні. Натомість, обвинувачена та її захисник заявили суду клопотання про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам ст.291КПК України.

Ухвалою суду від 12.01.2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_13 про повернення обвинувального акту прокурору. Обвинувальний акт по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, призначений до судового розгляду у відкритому судовому засіданні. Прийнято до розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 , поданий в порядку ст.128 КПК України до обвинуваченої ОСОБА_9 про відшкодування матеріального збитку у розмірі 187 000,00 гривень та моральної шкоди на суму 100 000,00 грн. Зобов`язано Роздільнянський РВ з питань пробації Південного Міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства Юстиції, скласти та подати суду в строк до 22 січня 2018 року досудову доповідь щодо обвинуваченої ОСОБА_9 .

Натомість, в апеляційному суді було встановлено, та учасники провадження вважали ту обставину, що фактично звукозапис фіксаціїї цієї стадії судового розгляду відсутній.

Також, згідно журналів судових засідань від 16.01.2018 року (Т.1 а.с. 130), від 07.02.2018 року (а.с. 147-150), прокурор оголошував обвинувальний акт, а також встановлювався порядок дослідження доказів, а саме суд визначив обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження: дослідити докази в повному обсязі - допитати обвинувачену, потерпілих, свідків, дослідити письмові докази, однак звукозапис даних судових засідань відсутній.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Разом з тим, приписами ч. 2 зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора про порушення вимог кримінального закону та КПК щодо ненадання оцінки дослідженим доказам на підтвердженн встановлених судом обставин або зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у разі наявності підстав, щодо обгрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

З огляду на викладене, оскаржуваний виправдувальний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, адже його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд відповідно до процесуального законодавства шляхом дослідження доказів може встановлювати фактичні обставини, які були предметом дослідження суду першої інстанції. Таким чином, апеляційний суд може використовувати процесуальні можливості самостійного виправлення відповідних недоліків, а відтак забезпечувати розгляд кримінального провадження, без призначення повторного розгляду провадження судом першої інстанції.

Разом з тим, оскільки відсутній технічний носій інформації цілої стадії судового розгляду, а саме підготовчого розгляду, під час якого вирішувалось питання про відповідність обвинувального акту вимогам КПК та можливість призначення справи до судового розгляду, апеляційний суд позбавлений повноважень надати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Приймаючи до уваги, що у зв`язку з допущеними порушеннями, колегія суддів позбавлена можливості прийняти остаточне рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченої та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст. 407, ч. 1 ст. 412, 415 КПК України, та мають бути перевірені під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_9 скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційної скарги, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_18 - задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 19.09.2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченогоч.3 ст. 190 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження у іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 І ОСОБА_25 О ОСОБА_26