Справа № 991/2525/23
Провадження № 1-кс/991/2550/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].

Дата і місце постановлення [1-1].

10 квітня 2023 року, місто Київ.

Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі - слідчий суддя), секретар судового засідання ОСОБА_33.

Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 22 вересня 2022 року за № 0000276.

Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1?4].

Підозрюваний ОСОБА_2 , народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Слов`янськ, Донецької області (інша інформація у клопотанні про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відсутня).

Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].

Старший детектив Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 (надалі - детектив НАБУ); прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 (надалі - прокурор САП); захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].

Вирішується питання про обрання підозрюваному ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні за № 0000276 від 22 вересня 2022 року.

Питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_7 вирішується за клопотанням старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів ОСОБА_3 (надалі -детектив НАБУ).

Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].

Слідчий суддя встановив таке.

Клопотання детектива НАБУ про обрання запобіжного заходу погоджене прокурором Управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 , частково відповідає вимогам ст. 184 КПК України (з урахуванням особливостей звернення з таким видом клопотань) та обґрунтоване наступним.

У провадженні НАБУ перебуває кримінальне провадження за № 0000276 від 22 вересня 2022 року за підозрою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_2 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

В ході досудового розслідування було встановлено, що внаслідок розробки, прийняття і застосування у протиправний спосіб Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни (надалі - ОРЦ) електричної енергії, що затверджений 03 березня 2016 року постановою НКРЕКП за № 289 та необґрунтованого врахування до вартості енергетичного вугілля витрат з фрахту та перевалки, які документально не підтверджені, ОСОБА_8 та ОСОБА_2 забезпечили збільшення прогнозної ціни та платежу Виробникам, що працюють за ціновими заявками, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 надали ознак правомірності розрахунку оптової ринкової ціни електричної енергії на 2018 рік, що призвело до завищення прогнозованої ОРЦ у I, ІІ, ІІІ та ІV кварталах 2018 року на 68,85 грн./МВт*год, 95,51 грн/МВт*год, 89,87 грн/МВт*год і 76,86 грн/МВт*год відповідно, таким чином, одержання неправомірної вигоди ГК ТЕС від здійснення продажу електричної енергії за необґрунтованою ціною (тарифом) у розмірі 9 750 769 550, 94 грн, що, як наслідок, спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачам електроенергії у розмірі 13 761 619 972, 15 грн в результаті безпідставної сплати коштів ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків Оптового ринку електроенергії (надалі - ОРЕ), що в подальшому були розподілені між ГК ТЕС, зокрема на користь Групи компаній ДТЕК у розмірі 7 210 450 385,02 грн з ПДВ, що спричинило тяжкі наслідки. У подальшому, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_2 надали ознак правомірності розрахунку оптової ринкової ціни електричної енергії на I та II квартали 2019 року, а ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 і ОСОБА_14 забезпечили у зв`язку з неналежним виконанням ними своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, збільшення прогнозної ціни та платежу Виробникам, що працюють за ціновими заявками, що призвело до завищення прогнозованої ОРЦ у І, ІІ кварталах 2019 року на 77,71 грн/МВт*год та 71,51 грн/МВт*год відповідно, а таким чином одержання неправомірної вигоди ГК ТЕС від здійснення продажу електричної енергії за необґрунтованою ціною (тарифом) у розмірі 2 792 262 976, 23 грн І і II кварталах 2019 року, що, як наслідок, спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачами електроенергії у розмірі 6 284 909 406, 24 грн в результаті безпідставної сплати грошей ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків ОРЕ, що у подальшому були розподілені між виробниками електроенергії, зокрема на користь Групи компаній ДТЕК у розмірі 2 089 010 257,55 грн з ПДВ, що спричинило тяжкі наслідки.

26 жовтня 2022 року ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а саме у пособництві у зловживанні службовим становищем вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Детектив НАБУ у клопотанні також зазначає про наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Так, детектив НАБУ та прокурор САП вважають, що підстави для повідомлення ОСОБА_2 про підозру у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується такими доказами, а саме: презентацією ОСОБА_8 та ОСОБА_9 «Матеріали до круглого столу: Проблеми функціонування підприємств теплової генерації», від 08 квітня 2015 року; прогнозними балансами електричної енергії Об`єднаної енергетичної системи України (надалі - ОЕС України) та відповідними прогнозними структурами палива теплових електростанцій до них; презентацією «Формирование тарифа ТЭС», створеною за дорученням ОСОБА_8 його радником ОСОБА_22 за допомогою ОСОБА_12 та ОСОБА_2 ; проектом постанови Комісії від 05 листопада 2015 року, прийнятої в тому числі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії» та оприлюдненої на офіційному веб-сайті Комісії 18 листопада 2015 року; листом ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 01 грудня 2015 року за № 01/2979; листом ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 28 лютого 2017 року за № 01/168; листами ПАТ «Донбасенерго» та ДП «Енергоринок» від 17 грудня 2015 року за № 01-13/04792 та від 18 грудня 2015 року за № 03/32-14455; протоколом огляду інформації (відомостей) від 15 січня 2018 року; систематичним спілкуванням в період з вересня по грудень 2015 року зазначених службових осіб Комісії із представниками виключно групи компаній ДТЕК ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) стосовно розробки Порядку та формування Методики з визначення вартості енергетичного вугілля із врахуванням у його вартість транспортних витрат з фрахту й перевалки; економічними розрахунками службових осіб НКРЕКП; протоколом наради з 22 грудня 2015 року; проектом постанови Комісії від 28 січня 2015 року; аналізом регуляторного впливу до проекту постанови Комісії від 28 січня 2016 року; проектом постанови Комісії від 03 березня 2016 року; оглядом речового доказу - мобільного телефону Samsung SM-G965F/DS, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 ; листом ПАТ «Донбасенерго» від 24 червня 2019 року за № 01-1.3/01333; презентацією «Порядку затвердження прогнозованої оптової ринкової ціни» від 28 квітня 2016 року; формами звітів № 1-НКРЕ (місячна), що подавалися ГК ТЕС, а саме ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Донбасенерго» та ПАТ «Центренерго» до Комісії впродовж 2016 - 2018 років та I півріччя 2019 року; звітом з економічного дослідження «Механізм ціноутворення на енергетичне вугілля для виробництва електроенергії та оцінка наслідків його застосування для економіки України»; дослідженням, проведеним залученими спеціалістами Київського національного університету ім. Т. Шевченка (від 10 червня 2019 року № 01/407-19); рецензією (висновком з аналітичного дослідження) на Аналіз регуляторного впливу до проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» від 27 травня 2019 року; висновком експерта від 01 лютого 2018 року № 19/9-1/219-СЕ/17 ДНДЕКЦ МВС України; висновком експерта 1041/46701 від 24 вересня 2020 року за результатами судово-економічної експертизи; листом Київського бюро Радіо Свобода від 24 липня 2020 року за № 3/811 та наданим відеозаписом інтерв`ю ОСОБА_8 20 квітня 2015 року; протоколом огляду речей і документів від 25 травня 2020 року; протоколом огляду речей і документів з 20 по 28 травня 2020 року, а також протоколами допитів свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , ОСОБА_32 .

Після чого, у зв`язку з неприбуттям підозрюваного до органу досудового розслідування, а також перебування за межами України у невстановленому місці з метою ухилення від кримінальної відповідальності, 04 листопада 2022 року детективом НАБУ винесено постанову, якою підозрюваного ОСОБА_2 оголошено у державний та міжнародний розшук.

З огляду на викладене, детектив НАБУ звернувся до слідчого судді з клопотанням, у якому просив обрати підозрюваному ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Слов`янську, Донецької області та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Зазначені у клопотанні обставини, крім наявності зазначених у ньому ризиків, також підтверджуються доданими до нього копіями документів, а саме: витягом з ЄРДР; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 21 жовтня 2022 року; постановою про продовження строку досудового розслідування від 21 грудня 2022 року; особовою карткою ОСОБА_2 ; наказом про призначення ОСОБА_2 на посаду заступника начальника управління - начальника відділу моніторингу роботи конкурентного сектору ОРЕ від 17 грудня 2014 року; довідкою щодо перетину кордону ОСОБА_2 станом на 21 листопада 2022 року; довідка про дохід ОСОБА_2 за період часу з 1999 по 2022 роки; постановою про оголошення ОСОБА_2 у державний та міжнародний розшук від 04 листопада 2022 року; повідомленням про підозру ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення від 26 жовтня 2022 року з доказами про його направлення останньому; декларацією особи, що подана перед звільненням з посади на державній службі; повістками про виклик ОСОБА_2 ; ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2022 року; ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 05 січня 2023 року; ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2022 року; оголошенням в Урядовому кур`єрі стосовно спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_2 ; повідомленням про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні від 16 січня 2023 року за № 0432-188/1483; описом вкладень в цінний лист та квитанції про повернення повідомлення про підозру з міста Слов`янськ Донецької області; витягом з поверненого повідомлення про підозру; клопотанням від імені ОСОБА_2 від 26 жовтня 2022 року; листом Національного бюро від 22 листопада 2022 року за№ 0432-252/232244; листом щодо направлення ОСОБА_2 повідомлення про підозру від 08 серпня 2019 року; наказами про відпустку ОСОБА_2 ; розпискою про отримання повідомлення про підозру від 08 серпня 2019 року; протоколом допиту свідка від 30 травня 2019 року тощо.

Вимогами ч. 6 ст. 193 КПК України, передбачено, що під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного лише у разі доведення прокурором підстав, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, а також наявності ризиків, які дають достатні підстави слідчому вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

У судовому засіданні прокурор САП вимоги клопотання підтримали та просили задовольнити. У якості підстав для задоволення клопотання сторона обвинувачення у судовому засіданні посилалася на те, що без обрання такого запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_2 неможливо буде досягти завдання кримінального провадження та його дієвості, оскільки це унеможливить здійснення його розшуку Міжнародною організацією кримінальної поліції (ІНТЕРПОЛ), а також наступною екстрадицією підозрюваного.

Захисники ОСОБА_5 і ОСОБА_6 проти задоволення клопотання заперечували, просили у його задоволенні відмовити та надали письмові заперечення. Сторона захисту наполягала на відсутності підстав для задоволення клопотання детектива НАБУ ОСОБА_3 , у зв`язку з повторним зверненням, що не передбачено нормами КПК України, а також не набуття ОСОБА_2 статусу підозрюваного внаслідок повідомлення останньому про підозру у спосіб, не передбачений ст. 135 КПК України. Сторона захисту посилалася на недоведеність прокурором оголошення підозрюваного ОСОБА_2 у міжнародний розшук, оскільки стороною обвинувачення надана слідчому судді лише відповідна постанова і запит про використання інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції від 16 січня 2023 року без вчинення будь-яких дій щодо його направлення. Сторона захисту послалася, крім того, на необгрунтованість підозри підозри і відсутність зазначених у клопотанні сторони обвинувачення ризиків, а також зазначила, про те що стосовно підозрюваного ОСОБА_2 у 2019 році вже був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні за № 0000209 від 24 березня 2017, що забезпечує встановлену нормами КПК України можливість його затримання і вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу. Відсутність потреби в обранні запобіжного заходу сторона захисту обгрутовувала також і тим, що стосовно підозрюваного ОСОБА_2 за ініціативою сторони обвинувачення наразі здійснюється спеціальне досудове розслідування (in absentia), яке і забезпечує відповідним чином як виконання завдань кримінального провадження, так і його дієвість.

Слідчий суддя дослідив клопотання з доданими до нього матеріалами, заперечення захисників з доданими матеріалами, а також інші матеріали надані сторонами захисту і обвинувачення, та заслухав пояснення і думки прокурора і захисників, за наслідком чого встановив таке.

Стосовно наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_2 кримінального правопорушення слідчий суддя зазначає наступне.

Положення кримінального процесуального законодавства не містять визначення «обґрунтована підозра», а тому під час розгляду даного виду клопотань, слідчий суддя користується практикою Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ), яка відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права. Вказана норма узгоджується також з ч. 5 ст. 9 КПК України, відповідно до якої, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справах «Фокс, Кемпбел і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року).

З метою вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, слідчий суддя оцінює надані йому докази не в контексті їх достатності і допустимості для встановлення наявності чи відсутності вини особи у вчиненні злочину, доведення чи не доведення її винуватості, тобто не з метою отримання висновків, які є необхідними для ухвалення вироку, а лише з метою визначення вірогідності та достатності підстав для висновку про причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

З огляду на доводи клопотання і надані стороною обвинувачення матеріали на їх підтвердження, слідчий суддя дійшов висновку про те, що повідомлена ОСОБА_2 підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, є обґрунтованою.

Стосовно ризиків, зазначених у клопотанні детективом НАБУ, слідчий суддя зазначає таке.

Слідчий суддя звертає увагу на те, що ризик переховування від органу досудового розслідування та суду, про який зазначає детектив у клопотанні, - це певна ймовірність можливої небажаної непроцесуальної поведінки підозрюваного, для запобігання якій існують запобіжні заходи. В той же час, вимоги ч. 6 ст. 193 КПК України надають стороні обвинувачення повноваження для звернення з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише у випадку, якщо підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. Тобто, відсутність особи у даному випадку є підставою для звернення з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому переховування від органів досудового розслідування та/або суду є не ризиком, а подією, яка вже настала і продовжує існувати.

В аспекті існування (на думку сторони обвинувачення) ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, слідчий суддя також враховує те, що за клопотанням детектива НАБУ слідчим суддею 26 грудня 2022 року (справа № 991/5707/22) була постановлена ухвала про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_2 у цьому кримінальному провадженні, яка була постановлена, оскільки сторона обвинувачення переконала слідчого суддю і довела, що підозрюваний переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міжнародний розшук.

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що ризик переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду прокурором не доведений та фактично не існує.

Слідчий суддя також вважає недоведеним прокурором ризик незаконного впливу на свідків і підозрюваних у цьому кримінальному провадженні. Слідчий суддя погоджується з тим, що ризик впливу на свідків гіпотетично існує у кожному кримінальному провадженні де вони допитуються до моменту їх безпосереднього допиту у суді під час судового розгляду або/та допиту слідчим суддею під час досудового розслідування у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Разом з тим, будь-який ризик не може бути виключно гіпотетичним, а має спиратися на наведені і доведені прокурором аргументи і доводи, що можуть свідчити не тільки про можливість впливу з боку підозрюваного на таких учасників кримінального провадження, а також і на наявність у нього бажання здійснювати такий вплив, та наявність у нього реальних намірів і можливостей для цього, що прокурором доведено не було.

Слідчий суддя при цьому враховує, що підозрюваний переховується від органів досудового розслідування за межами України і оголошений у міжнародний розшук, що ускладнює або/та унеможливлює його можливість впливати на свідків та підозрюваних, які знаходяться в Україні, а можливість його впливу на підозрюваних, які знаходяться за межами України, прокурором теж не доведена, оскільки вони також оголошені у міжнародний розшук.

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що ризик незаконного впливу на свідків і підозрюваних у цьому кримінальному провадженні підозрюваним ОСОБА_2 також не доведений.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].

Слідчий суддя дійшов висновку про таке.

Відповідно до овимог ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України: «Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом».

Відповідно до вимог ч. 1 та п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України: «Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є запобіжні заходи».

Відповідно до вимог п. п. 1-5 ч. 1 та ч. 3 ст. 176 КПК України: «Запобіжними заходами є: особисте зобов`язання (1); особиста порука (2); застава (3); домашній арешт (4); тримання під вартою (5). Слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою».

Відповідно до вимог п. п. 1-5 ч. 1 та ч. 2 ст. 177 КПК України: «Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом».

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 193 КПК України: «Слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу».

Слідчий суддя, з урахуванням змістовного і темпорального аналізу та тлумачення кримінальних процесуальних норм, якими регламентуються питання обрання та застосування запобіжним заходів у кримінальному провадженні, дійшов висновку про те, що ч. 6 ст. 193 КПК України щодо обрання запобіжного заходу є спеціальною нормою, оскільки:

- вона передбачає можливість розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу за відсутності підозрюваного, на відміну від розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу;

- при обранні запобіжного заходу слідчий суддя може обрати лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без строку його дії, а при застосуванні запобіжного заходу слідчим суддею може бути застосований будь-який запобіжний з передбачених нормами КПК України, а запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою і домашнього арешту застосовуються із зазначенням строку їх дії та дати їх закінчення;

- у випадку застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою на підозрюваного можуть покладатися обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України із зазначенням строку їх дії, що не передбачено у випадку обрання запобіжного заходу;

- у випадку застосування запобіжного заходу, запобіжний захід починає діяти (виконуватися) з моменту її проголошення, незалежно від її апеляційного оскарження, а процесуальним наслідком обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є лише те, що у разі затримання підозрюваного він протягом 48 годин має бути доставлений до слідчого судді, який за його участю має розглядає питання про застосування раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або змінити на більш м`який запобіжний захід, про що постановити відповідну ухвалу;

- при обранні запобіжного заходу не можуть застосовуватися наслідки, передбачені ч. ч. 3 і 4 ст. 194 КПК України, які можуть застосовуватися за наявності підстав при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу.

З огляду на зазначені норми кримінального процесуального права слідчий суддя може обрати підозрюваному запобіжний захід у вигляді тримання під вартою виключно за умови доведення прокурором у сукупності:

- наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, тобто наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення та наявності ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України;

- наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.

Слідчий суддя вважає встановленою наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, про що докладніше зазначено вище за мотивувальною частиною цієї ухвали у розділі «Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2]».

Слідчий суддя вважає, що зазначені у клопотанні детектива НАБУ ризики (переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду та незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні), прокурором не доведені, про підстави чого докладніше зазначено вище за мотивувальною частиною цієї ухвали у розділі «Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2]».

Слідчий суддя вважає, що існують достатні підстави вважати, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, про що детективом НАБУ 04 листопада 2022 року винесена відповідна постанова (том 1 а.с. 60-64).

Слідчий суддя зазначає, що обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_2 у цьому кримінальному провадженні не дасть можливості досягти мети застосування запобіжного заходу, яка полягає у забезпеченні виконання ним процесуальних обов`язків, оскільки останній переховується від органу досудового розслідування за кордоном і відносно нього здійснюється спеціальне досудове розслідування, а обрання запобіжного заходу не є його застосуванням, питання про яке вирішується окремою ухвалою слідчого судді після затримання такої особи.

Слідчий суддя не сприймає посилання прокурора на те, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного є необхідною умовою для здійснення його розшуку Міжнародною організацією кримінальної поліції (ІНТЕРПОЛ), оскільки це не передбачено нормами КПК України ані у якості мети, ані у якості підстав для його обрання.

Слідчий суддя не погоджується із запереченнями сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_2 не набув статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні та що він не оголошений у міжнародний розшук, оскільки відсутні докази належного звернення сторони обвинувачення до Міжнародною організацією кримінальної поліції (ІНТЕРПОЛ).

Слідчий суддя зазначає, що належним підтвердженням оголошення підозрюваного у міжнародний розшук є відповідна постанови детектива НАБУ. Будь-які дії правоохоронних та інших уповноважених органів (процесуальні, слідчі, оперативно-розшукові тощо), спрямовані на розшук підозрюваного мають похідний характер від такої постанови органу досудового розслідування і знаходяться поза межами правового поняття оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, тобто є наслідком такого оголошення. «МІЖНАРОДНА ОРГАНІЗАЦІЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ПОЛІЦІЇ - ІНТЕРПОЛ» є міжнародною організацією, яка діє на підставі Статуту, цілями якої є забезпечення та підтримання найширшої взаємної допомоги між усіма органами кримінальної поліції в межах законодавства різних країн, а також створення і розвиток інституцій, які можуть ефективно сприяти попередженню та припиненню загальнокримінальних злочинів. Україна вступила до Інтерполу на підставі постанови КМУ від 30 вересня 1992 року за № 555. Комісія з контролю файлів Інтерполу є його незалежним органом, який має забезпечувати відповідність обробки персональної інформації Інтерполом правилам, які встановлені ним у цій сфері. Будь-які міжнародні договори України з Інтерполом та/або його органами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, відсутні. Інструкція про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол (надалі - Інструкція), визначає лише порядок використання певними правоохоронними органами України інформаційної системи Інтерполу з метою міжнародного співробітництва з Генеральним секретаріатом Інтерполу, Комісією з контролю файлів Інтерполу, національними центральними бюро Інтерполу іноземних держав, органами та підрозділами правоохоронних органів іноземних держав (далі - компетентні органи іноземних держав) та міжнародними установами, з якими Інтерпол уклав договори щодо обміну даними (далі - міжнародні установи).

Наведене свідчить про те, що Статут Інтерполу, не може сприйматися слідчим суддею як складова частина кримінального процесуального законодавства України у розумінні ч. 2 ст. 1 КПК України, а відносини відповідних уповноважених органів України з цією організацією не відповідають ознакам Розділу ІХ. Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження КПК України. Виконання або невиконання, а також неналежне виконання вимог Інструкції органом досудового розслідування не може спростовувати факту оголошення підозрюваного у міжнародний розшук.

Слідчий суддя зазначає, що стороною обвинувачення дотримані вимоги КПК України щодо вручення повідомлення про підозру ОСОБА_2 . Зокрема, слідчий суддя вважає, що повідомлення про підозру ОСОБА_2 , яке було направлено за адресою: АДРЕСА_1 , а також, яке було направлено голові правління ОСББ «Три сусіди 1», що обслуговує будинок АДРЕСА_2 , було здійснено в порядку, передбаченому ст. 135 КПК України, та є належним, оскільки підозрюваний ОСОБА_2 зазначив вказану адресу як місце фактичного проживання у декларації після звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік.

В аспекті згоди слідчого судді з доводами сторони обвинувачення про належне направлення повідомлення про підозру ОСОБА_2 з використанням відомостей, які містилися у вказаній вище декларації, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що підозрюваний зобов`язаний був реєструвати своє місце проживання протягом 30 днів після прибуття до нового місця проживання, що було встановлено вимогами ч. 1 ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (діяла на той час і була виключена на підставі Закону України № 1871-ІХ від 05 листопада 2021 року) Крім того, слідчий суддя враховує, що:

- місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово (ч.1 ст. 29 ЦК України);

- фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (ч. 2 ст. 29 ЦК України);

- фізична особа може мати кілька місць проживання (ч. 6 ст. 29 ЦК України).

Слідчий суддя також зазначає, що вказані обставини були предметом судового контролю під час вирішення клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_8 , та знайшли своє відображення в ухвалі слідчого судді від 26 грудня 2022 року (справа № 991/5707/22).

Слідчий суддя також звертає увагу на те, що орган досудового розслідування раніше вже звертався з тотожним клопотанням до слідчого судді Вищого антикорупційного суду, за результатами розгляду якого, 29 листопада 2022 року, була постановлена ухвала про відмову у його задоволенні, яка була залишена без змін ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 05 січня 2023 року залишила без змін (справа № 991/5599/22).

Слідчий суддя не погоджується з прокурором стосовно того, що клопотання, яке є предметом цього розгляду слідчим суддею є відмінним від зазначеного вище, тому що виникли нові обставини, які полягають у тому, що органом досудового розслідування на виконання ухвали слідчого судді ВАКС від 29 листопада 2022 року у справі № 991/5599/22 було направлено поштою повідомлення про підозру ОСОБА_2 за адресою реєстрації його місця проживання: АДРЕСА_3 (том 1 а.с. 142-144).

Слідчий суддя не враховує зазначені посилання прокурора, оскільки зі змісту вказаної ухвали видно, що вона не містить вимог та/або зобов`язання органу досудового розслідування та/або прокурора здійснити такі дії з надсилання повідомлення про підозру. Більше того, такі дії здійснені з порушенням норм кримінального процесуального права тому, що:

- таке повідомлення про підозру повинно надсилатися за місцем проживання особи, яким не є у даному випадку зареєстроване місце проживання (ч. 2 ст. 135 КПК України), оскільки стороні обвинувачення було заздалегідь відомо, що підозрюваний ОСОБА_2 переховується від органу досудового розслідування за кордоном і постановою детектива НАБУ від 04 листопада 2022 року оголошений у міжнародний розшук;

- з посиланням на переховування ОСОБА_2 від органу досудового розслідування за кордоном та оголошенням його у міжнародний розшук, 22 листопада 2022 року сторона обвинувачення звернулася до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на здійснення щодо нього спеціального досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, яке було задоволено ухвалою слідчого судді ВАКС від 26 грудня 2022 року (справа № 991/5707/22);

- порядок вручення процесуальних документів підозрюваному при здійсненні спеціального досудового розслідування визначений ст. 297-5 КПК України і не передбачає надсилання йому повідомлення про підозру, але вимагає надсилання захиснику копій процесуальних документів, які підлягають врученню підозрюваному (ч. 2 ст. 297-5 КПК України), що не було виконано стороною обвинувачення у даному випадку.

За таких обставин, слідчий суддя погоджується з думкою сторони захисту стосовно того, що детектив НАБУ без належних правових підстав повторно звернувся до слідчого судді з тотожним клопотанням про обрання запобіжного заходу, за наявності існування судового рішення, яке набрало законної сили, про відмову у його задоволенні.

Разом з тим, слідчий суддя, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, позбавлений можливості оцінити в сукупності решту обставин, передбачених п. п. 3-9, 12 ч. 1 ст. 178 КПК України, оскільки сторонами кримінального провадження не надано будь-яких документів, з яких можливо б було їх встановлення.

Слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що з огляду на практику Європейського суду з прав людини як джерела права, суд зобов`язаний обґрунтовувати своє рішення, але це не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від його характеру (рішення Європейського суду з прав людини у справах: «Салов проти України», «Проніна проти України», «Серявін та інші проти України», «Руїс Торіха проти Іспанії»), у зв`язку з чим решта доводів і ргументів сторін кримінального провадження не має значення для вирішення цього клопотання.

З огляду на викладене, слідчий суддя вважає, що клопотання детектива НАБУ про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Слідчий суддя, з огляду на викладене, загальні засади кримінального провадження та керуючись положеннями ст. ст. 131, 132, 177, 178, 183, 193, 194, 197, 372, 376 КПК України, дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання детектива НАБУ про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_2

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].

Висновки слідчого судді [3-1].

Слідчий суддя постановив.

У задоволенні клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_2 у кримінальному провадженні за № 0000276 від 22 вересня 2022 року - відмовити.

Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Повний текст ухвали складений та оголошений 14 квітня 2023 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1