КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/3244/2022 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 07 липня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 14 год. 10 хв., прибула за адресою проживання свого колишнього чоловіка ОСОБА_10 , а саме: АДРЕСА_3 , де близько 14 год. 30 хв., в ході спілкування між нею та потерпілим ОСОБА_10 почався словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, після чого, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .

В подальшому, ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний намір, спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень та усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, і свідомо допускаючи настання тяжких наслідків, перебуваючи у житловій кімнаті вищевказаного приміщення квартири, взяла до рук тупий предмет та, тримаючи його у правій руці, нанесла удар в область обличчя потерпілого ОСОБА_10 . Від вказаного удару потерпілий ОСОБА_10 присів на диван, а ОСОБА_6 в свою чергу продовжила наносити удари вищевказаним тупим предметом в область обличчя останнього.

В результаті спричинених тілесних ушкоджень, потерпілий ОСОБА_10 через деякий час, помер.

Згідно з висновком експерта № 021-1882-2020 від 21 серпня 2020 року-22 жовтня 2020 року смерть ОСОБА_10 настала внаслідок крововтрати обумовленої ранами обличчя та переломами кісток носа.

Згідно з висновком експерта № 022-85-1882-2020 від 22 жовтня 2020 року кількість ушкоджень, їх характер та розташування свідчать про те, що вони виникли внаслідок не менш як 17-кратної дії травмуючої сили.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_11 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2022 року скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, а також на нове розслідування.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачена вказує, що вона була незаконно і безпідставно обвинувачена та засуджена оскаржуваним вироком, оскільки вона не вчиняла злочину в якому її обвинувачено, а саме: нанесення нею тяжких тілесних ушкоджень обвинуваченому, що призвели до смерті потерпілого.

Окрім того, обвинувачена зазначила, що 21 серпня 2022 року о 08 годині 30 хвилин до кімнати за адресою: АДРЕСА_2 , увірвались працівники поліції, повідомили їй про смерть потерпілого та, застосовуючи до неї заходи примусу та застосування фізичного тиску до її співмешканця ОСОБА_12 , змусили її зізнатись в тому, що вона побила потерпілого.

Також апелянт зазначає, що всупереч вимогам ст. 62 Конституції України, вирок постановлений на здогадках та припущеннях, чого не може бути.

Обвинувачення є голослівним та таким, що не підтверджується об`єктивними доказами, оскільки відсутні будь-які докази які вказують, що вона скоїла цей злочин, зокрема, свідки не давали показань, які б вказували на її причетність до злочину.

Окрім того, обвинувачена зазначає, що судом допущена неповнота судового розгляду, оскільки не було допитано її вітчима ОСОБА_13 , який би підтвердив, що вона 21 серпня 2022 року дзвонила з дому о 15 годині йому в лікарню і не могла знаходитись у потерпілого ОСОБА_10 , отже, не могла скоїти злочин, в якому її звинувачують, проте суд проігнорував таку обставину.

Також обвинувачена, посилаючись на вимоги ст. 23 КПК України, зазначає, що суд безпідставно послався на її показання, які вона надавала на досудовому слідстві, у яких вона оговорила себе у вчиненому злочині.

Окрім того, обвинувачена подала клопотання, у якому просила зарахувати їй період з 21 серпня 2020 року по дату набрання вироком законної сили строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за правилами Закону України №838 від 26 листопада 2015 року, а не за правилами Закону України №2046 від 21 червня 2017 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2022 року та виправдати ОСОБА_6 , ухваливши виправдувальний вирок.

Захисник вважає вирок необґрунтованим та таким, що ухвалений із порушеннями норм матеріального та процесуального права.

Апелянт вказує, що, в порушення вимог ст. ст. 36, 37 та 87 КПК України, процесуальні рішення на досудовому розслідуванні по справі приймалися не уповноваженим прокурором.

Так, згідно з відповідями на адвокатські запити захисника №33 від 12 серпня 2021 року та №42 від 30 травня 2022 року з проханням надати інформацію про те, хто був керівником Київської місцевої прокуратури № 4, прокурорами якої здійснювалося процесуальне керівництво досудовим розслідуванням кримінального провадження № 0004811 від 20 серпня 2020 року, та про те, чи покладалося здійснення повноважень керівника Київської місцевої прокуратури № 4 в період часу з 20 серпня 2020 року по 22 серпня 2020 року на першого заступника та/або одного із заступників керівника Київської місцевої прокуратури № 4, захиснику було повідомлено, що керівником Київської місцевої прокуратури № 4 в запитуваний період часу був ОСОБА_14 , а виконання його обов`язків на інших осіб не покладалося.

Тобто на Першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 протягом періоду часу з 20.08.2020 року по 22.08.2020 року виконання обов`язків керівника Київської місцевої прокуратури № 4 не покладалося.

Враховуючи, що постанова про призначення групи прокурорів від 21 серпня 2020 року, якою було надано повноваження здійснювати процесуальне керівництво в кримінальному провадженні №0004811 від 20 серпня 2020 року, була підписана Першим заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 , який протягом періоду часу з 20 серпня 2020 року по 22 серпня 2020 року не мав права виконувати обов`язки керівника Київської місцевої прокуратури № 4, то така постанова підписана не уповноваженою на це особою. Відповідно, всі прокурори, що здійснювали процесуальне керівництво в кримінальному провадженні №0004811 від 20.08.2020 року, не є уповноваженими прокурорами в зазначеному кримінальному провадженні.

Захисник вважає, що всі докази, що були отримані на досудовому розслідуванні за процесуального керівництва прокурорів, визначених постановою про призначення групи прокурорів від 21 серпня 2022 року, є недопустимими.

Окрім того, апелянт зазначає, що враховуючи відсутність повноважень у прокурорів на погодження підозри та затвердження обвинувального акту в кримінальному провадженні №0004811 від 20 серпня 2020 року, оголошення підозри та пред`явлення обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є незаконним діями зі сторони обвинувачення, та такими, що істотно порушують права людини і основоположних свобод.

Окрім того, захисник зазначає, що, в порушення вимог ст. 88 КПК та ст. 352 КПК України, як свідок була допитана особа, яка перебувала в залі судового засідання під час судового розгляду, - ОСОБА_16 та надавала показання, які стосуються особи обвинуваченої.

Окрім того, апелянт зазначає, що протокол проведення слідчого експерименту від 21 серпня 2020 року не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки слідчий експеримент проводився в помешканні потерпілого за адресою у АДРЕСА_3 , проте ані згоди володільця помешкання, ані відповідної ухвали слідчого судді про проведення в помешканні слідчого експерименту стороною обвинувачення отримано не було.

Поняті, що були залучені до проведення зазначеної вище процесуальної дії відмовилися надати інформацію про повні адреси місця свого проживання, що зафіксовано, як в протоколі проведення слідчого експерименту від 21 серпня 2020 року, так і на відео, що додано до протоколу у якості додатка, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 104 КПК в частині відображення у протоколі відомостей про осіб, які беруть участь у процесуальній дії.

Захисник вважає, що стороною обвинувачення, в порушення ст. 91 КПК, не доказано фактичні обставини щодо часу вчинення кримінального правопорушення, а обставини, які суд першої інстанції вважає доведеними, зокрема, час вчинення злочину, не були доведені, оскільки час смерті потерпілого не збігається з висновком експерта, показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , та обвинуваченням згідно з обвинувальним актом.

Судом першої інстанції зроблено невірний висновок про походження крові на одязі обвинуваченої, оскільки, як убачається з матеріалів справи, згідно з висновком експерта № 081-443-2020 сліди крові, які були знайдені на одязі обвинуваченої, не являються однозначно кров`ю потерпілого, а експерт зазначає про те, що можливість походження цієї крові від потерпілого не виключається. Тобто, у висновку експерта висловлюється лише припущення про походження крові, а суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 62 Конституції України, таке припущення поклав в основу вироку.

Таке порушення є неприпустимим, оскільки сторона обвинувачення зобов`язана була довести винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом, а не сторона захисту. Вживання судом першої інстанції висловлювання «сторонами не ставилося» повинно трактуватися як порушення презумпції невинуватості, оскільки стороною захисту акцентувалася увага суду на такому припущенні та сумнівах у тому, що кров на одязі обвинуваченої могла належати їй, та недоведеності зазначеної обставини стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

Отже, на думку апелянта, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не доведена.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченої, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та захисника до задоволення не підлягають, виходячи з таких підстав.

Висновок суду, про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наведеними у вироку доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , даними протоколу огляду місця події (трупа) від 20 серпня 2020 року (а.п. 85-90 т. 1), даними висновку експерта №021-1882-2020 трупа ОСОБА_10 розпочатого 21 серпня 2020 року, закінченого 22 жовтня 2020 року (а.п. 91-95 т. 1), даними висновку експертного дослідження крові ОСОБА_10 №051-1767/2020 розпочатого 25 серпня 2020 року, закінченого 21 вересня 2020 року (а.п. 96-97 т. 1), даними висновку експертного дослідження №061-1440-2020 розпочатого 26 серпня 2020 року, закінченого 05 жовтня 2020 року (а.п. 98 Т.1), даними висновку експертного дослідження №082-678-2020 від 28 серпня 2020 року (а.п. 99 т.1), даними висновку експерта №022-85-1882-2020 від 22 жовтня 2020 року (а.п. 100-101 Т.1), даними протоколу огляду місця події від 20 серпня 2020 року із додатками (а.п. 102-127 т. 1), постановами про визнання речових доказів та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 20 серпня 2020 року та 30 жовтня 2020 року (а.п. 128-130 т. 1, а.п. 177-180 т. 1), даними висновку експерта №081-424-2020 року від 19 жовтня 2020 року - 21 жовтня 2020 року (а.п. 131-135 т. 1), даними протоколу обшуку від 21 серпня 2020 року (а.п. 141-146 т. 1), речовими доказами, приєднаними до матеріалів кримінального провадження постановою старшого слідчого відділу Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_18 від 21 серпня 2020 року (а.п. 147-148 Т. 1), даними висновку експерта №081-443-2020 від 15 жовтня 2020 року - 22 жовтня 2020 року (а.п. 164-168 Т.1), даними висновку експерта №081-431-2020 від 12 жовтня 2020 року - 20 жовтня 2020 року (а.п. 169-173 Т.1), даними висновку експерта №081-432-2020 від 19 жовтня 2020 року - 22 жовтня 2020 року (а.п. 174-176 Т.1), даними висновку судово-психіатричного експерта №552 від 06 жовтня 2020 року (а.п. 215-218 Т.1), даними протоколу проведення слідчого експерименту від 21 серпня 2020 року з відеозаписом (а.п.194-198 Т.1).

Дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, судом кваліфіковані правильно.

Доводи апелянтів про те, що зібраними у справі доказами не підтверджується винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, а обвинувачення є голослівним та таким, що не підтверджується об`єктивними доказами, оскільки відсутні будь-які докази які вказують, що вона скоїла цей злочин, є безпідставними, оскільки спростовуються, викладеними у вироку доказами в сукупності.

Так, із показань потерпілої ОСОБА_9 убачається, що обвинувачена - дружина її покійного рідного старшого брата ОСОБА_10 . Брат проживав по АДРЕСА_3 разом з обвинуваченою, її дитиною та матір`ю. Їй відомо, що брат з обвинуваченою за час спільного проживання часто сварились, причини конфліктів їй не відомі, знає, що брат зловживав алкогольними напоями та, що він разом з ОСОБА_6 їх вживав. Також показала, що їй відомо, що за два роки до смерті брата обвинувачена нанесла йому поранення ножем, яке зашивали в лікарні, до правоохоронних органів брат не звертався. Про смерть брата ІНФОРМАЦІЯ_2 їй стало відомо від рідної сестри ОСОБА_16 , яка їй зателефонувала і вони одразу разом приїхали до будинку, де мешкав брат. Сусіди їй та сестрі повідомили, що бачили тут напередодні ОСОБА_19 разом з їх братом.

Свідок ОСОБА_16 показала, що ОСОБА_10 є її рідним братом, повідомила, що в нього в родині були складні відносини, вони з дружиною - обвинуваченою ОСОБА_6 випивали разом, сварились. Сварки загалом відбувались на ґрунті вживання алкоголю. Вона спілкувалась з братом та обвинуваченою та з їх слів знала про конфлікти в сім`ї.

Із дослідженого в судовому засіданні суду першої інстанції протоколу проведення слідчого експерименту від 21 серпня 2020 року за участю ОСОБА_6 , її захисника, в присутності понятих та статиста убачається, що даною процесуальною дією встановлено, що підозрювана ОСОБА_6 добровільно пояснила та показала слідчому в присутності всіх учасників, що ІНФОРМАЦІЯ_2 біля 16:00 вона прийшла за адресою: АДРЕСА_3 , де проживав її колишній чоловік ОСОБА_20 . В ході розмови на побутові теми між нею та ОСОБА_20 почалась словесна перепалка. Вказаний конфлікт почався на ґрунті прохання потерпілого до ОСОБА_6 повернутися до нього та продовжити спільне життя. На відмову ОСОБА_6 з вказаного приводу потерпілий відреагував словесними погрозами. Після цього ОСОБА_6 взяла до рук скляну вазу та почала наносити удари в область голови потерпілого. На пропозицію відтворити вказані дії в обстановці кімнати ОСОБА_6 погодилась, після чого, показала, що сиділа на дивані, спиною до виходу на балкон, поруч зліва сидів ОСОБА_20 . Під час словесного конфлікту вони обоє підвелися на ноги. В подальшому ОСОБА_6 , тримаючи в лівій руці пластикову пляшку з горілкою відмахнулась від ОСОБА_20 , після чого останній розлютився. Одразу після цього ОСОБА_6 розвернулась в бік дерев`яного гарнітуру, де поруч з телевізором побачила скляну вазу (з прозорого скла товщиною близько 1 см.), яку взяла до правої руки (4 пальці долоні були розміщені у внутрішній частині вази, великий палець на зовнішній частині вази) після чого замахнулась та нанесла удар нею в область голови ОСОБА_20 . Куди потрапив вказаний удар ОСОБА_6 не бачила. Від вказаного удару потерпілий присів на диван, після чого ОСОБА_6 продовжила наносити вазою удари (кількість ударів та механізм вказати не може). Після цього ОСОБА_6 викинула вазу на підлогу та пішла з квартири. Жодних слідів крові на тілі та одязі, як своєму, так і потерпілого ОСОБА_6 не бачила.

При цьому, будь-яких застережень чи зауважень до протоколу проведення слідчого експерименту ні ОСОБА_6 , ні її захисником - адвокатом ОСОБА_7 не зазначено.

Окрім того, під час проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_6 та в присутності її захисника, обвинувачена зазначила обставини вчинення злочину, які могла знати лише особа, яка спричинила тілесні ушкодження потерпілому.

Зокрема, ОСОБА_6 вказала на час та місце вчинення нею дій, направлених на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, зазначила, що знаряддям злочину була ваза та детально вказала на те, яким чином вона її тримала під час нанесення ударів потерпілому.

Також обвинувачена розказала та показала механізм нанесення ударів потерпілому, із зазначенням частин тіла, по яких було нанесено удари, а саме в область голови

Окрім того, ОСОБА_6 вказала місце розташування ОСОБА_21 в кімнаті та його позу, а саме: лежачи на дивані на спині.

Наведені ОСОБА_6 обставини щодо локалізції тілесних ушкоджень, місця розташування та пози потерпілого, у якій він залишився об`єктивно підтверджуються даними протоколів огляду місця події (трупа) від 20 серпня 2020 року (а.п. 85-90, а.п. 102-127, т. 1) та висновком експерта №021-1882-2020 трупа ОСОБА_10 розпочатого 21 серпня 2020 року, закінченого 22 жовтня 2020 року (а.п. 91-95 т. 1).

Відповідно до висновку експерта №081-443-2020 від 15 жовтня 2020 року - 22 жовтня 2020 року кров трупа потерпілого гр. ОСОБА_10 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В, тобто його організму властивий антиген Н. На наданій на експертизу сукні, вилученій за адресою: АДРЕСА_2 , в об.№№1-6 виявлена кров людини, при визначенні групової належності якої виявлений антиген Н, що не виключає можливості походження цієї крові від потерпілого гр. ОСОБА_10 .

Отже, як обґрунтовано зазначив суд, заперечення обвинуваченою своєї вини є способом захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, а тому доводи обвинуваченої, що вона була незаконно і безпідставно обвинувачена та засуджена оскаржуваним вироком, колегія суддів вважає неспроможними.

Доводи обвинуваченої про те, що вона зізналась у скоєному злочині під примусом з боку працівників поліції, які 21 серпня 2020 року застосували тиск щодо неї та її співмешканця, є голослівними та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Окрім того, як убачається з оскаржуваного вироку, заяву до поліції, з приводу побиття, ОСОБА_22 не писав, вона також не скаржилася на дії працівників поліції.

Посилання обвинуваченої на те, що судом допущена неповнота судового розгляду, оскільки не було допитано її вітчима ОСОБА_13 , є безпідставними, оскільки, як убачається з матеріалів провадження, сторона захисту свідків для допиту не заявляла.

Доводи обвинуваченої на те, що суд безпідставно послався на її показання, які вона надавала на досудовому слідстві, та у яких вона оговорила себе у вчиненому злочині, є безпідставними, оскільки суд не посилався на її показання, надані на досудовому слідстві, а зазначив, що не зважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченою ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, її вина повністю доводиться показаннями потерпілої та свідків, які є послідовними, логічними, не викликають у суду жодних сумнівів з точки зору їх достовірності та узгоджуються з іншими доказами у справі.

Доводи захисника про те, що вирок ухвалений із порушеннями норм матеріального та процесуального права є безпідставними.

Зокрема, посилання захисника на те, що, в порушення ст.ст. 36, 37 та 87 КПК України, процесуальні рішення на досудовому розслідуванні по справі приймалися не уповноваженим прокурором, перевірялось судом першої інстанції та не підтвердилось.

Як обґрунтовано зазначив у вироку суд першої інстанції, група прокурорів по вказаному кримінальному провадженні була призначена відповідно до положень ст. 37 КПК України постановою першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури від 21 серпня 2020 року, який відповідно до вимог ч. 3 ст. 13 Закону України "Про прокуратуру" має право здійснювати повноваження прокурора керівника окружної прокуратури у разі його відсутності.

Посилання захисника на те, що перший заступник керівника Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 не міг призначати групу прокурорів у цьому кримінальному провадженні, оскільки в період з 20 по 22 серпня 2020 року на нього не покладалося виконання обов`язків керівника Київської місцевої прокуратури № 4 і він не мав права виконувати обов`язки керівника Київської місцевої прокуратури № 4, не може бути взятим до уваги, як таке, що не ґрунтується на вимогах закону.

Так, на підставі ч. 3 ст. 13 Закону України "Про прокуратуру" у разі відсутності керівника окружної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник керівника окружної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника окружної прокуратури.

При цьому, вказаною нормою можливість виконання першим заступником керівника окружної прокуратури повноважень керівника окружної прокуратури обумовлена лише фактом відсутності керівника окружної прокуратури та вказана норма не вимагає покладення обов`язків керівника окружної прокуратури на його першого заступника чи заступників.

Оскільки виконання повноважень керівника окружної прокуратури у разі його відсутності покладено на першого заступника керівника окружної прокуратури прямою вказівкою у законі, а саме: ч. 3 ст. 13 Закону України "Про прокуратуру", то немає необхідності покладати виконання обов`язків керівника окружної прокуратури на його першого заступника, як це трактує у своїй апеляції захисник.

При цьому посилання в апеляції захисника на те, що постанова була винесена першим заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 за наявності керівника окружної прокуратури не підтверджується жодними наявними в матеріалах провадження даними.

Відтак, доводи захисника про те, що постанова про призначення групи прокурорів від 21 серпня 2020 року, якою було надано повноваження здійснювати процесуальне керівництво в кримінальному провадженні №0004811 від 20 серпня 2020 року, була підписана Першим заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 , який відповідно до вимог ч. 3 ст. 13 Закону України "Про прокуратуру" має право здійснювати повноваження прокурора керівника окружної прокуратури у разі його відсутності є неспроможними.

Доводи захисника про те, що в порушення ст. 88 КПК та ст. 352 КПК України, як свідок була допитана особа, яка перебувала в залі судового засідання під час судового розгляду та надавала показання, які стосуються особи обвинуваченої є безпідставними, оскільки судом було враховано заперечення сторони захисту щодо допиту в якості свідка ОСОБА_16 , позаяк вона була присутня в залі суду під час розгляду даного кримінального провадження, та проведено її допит лише в частині даних, що характеризують загиблого ОСОБА_10 .

Доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності протоколу проведення слідчого експерименту від 21 серпня 2020 року вимогам чинного закону через відсутність ухвали слідчого судді про проведення слідчого експерименту в помешканні потерпілого за адресою: АДРЕСА_3 , не можуть бути взятими до уваги, оскільки відсутність такої ухвали у даному випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ч. 5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє або на підставі ухвали слідчого судді за клопотання слідчого, погодженого з прокурором, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Вказана норма закону направлена на захист прав та свобод володільця житла чи іншого володіння особи.

Володільцем помешкання за адресою: АДРЕСА_3 , був потерпілий ОСОБА_10 , який не міг дати своєї згоди на проведення слідчого експерименту у його квартирі у зв`язку з тим, що він помер, та з цієї ж причини відсутність ухвали слідчого судді на проведення слідчого експерименту у квартирі потерпілого не порушила його прав, як володільця помешкання.

Окрім того, ст. 240 КПК України не передбачено наслідків у виді недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту у разі його проведення у житлі чи іншому володінні особи без ухвали слідчого судді, а обставин, з яких протокол проведення слідчого експерименту від 21 серпня 2020 року міг бути визнаним недопустимим доказом на підставі ст. 87 КПК України у даному провадженні немає.

Доводи захисника, про те, що поняті, які були залучені до проведення слідчого експерименту, відмовилися надати інформацію про повні адреси місця свого проживання, є безпідставними, оскільки у протоколі проведення слідчого експерименту зазначені відомості, зокрема, щодо понятих, які присутні під час проведення процесуальної дії із зазначенням їх прізвища, імені, по батькові, дати народження, місця проживання (а.п. 134 Т. 1), а отже протокол слідчого експерименту складений з дотриманням вимог ч. 3 ст. 104 КПК України.

Доводи захисника про те, що стороною обвинувачення, в порушення ст. 91 КПК України, не доказано фактичні обставини щодо часу вчинення кримінального правопорушення, зокрема, час вчинення злочину, не були доведені, оскільки час смерті потерпілого не збігається з висновком експерта, показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , та обвинуваченням згідно обвинувального акту є безпідставними.

Так, відповідно до вироку суду ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 прибула за адресою проживання свого колишнього чоловіка ОСОБА_10 близько 14 години 10 хвилин, близько 14 години 30 хвилин у неї виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_10 , після чого вона завдала потерпілому ударів, заподіявши тілесні ушкодження, внаслідок яких потерпілий ОСОБА_10 через деякий час помер.

Свідок ОСОБА_12 показав, серед іншого, що точну дату затримання ОСОБА_6 він не пам`ятає, однак за день до затримання, зранку він та ОСОБА_6 прокинулись, поснідали та ОСОБА_6 запропонувала піти прогулятись. Він відмовився, залившись вдома, а ОСОБА_6 близько 12 години пішла, сказавши, що піде в кафе до дівчат, де вона раніше працювала та яке знаходиться поруч з його будинком, забрати речі. Повернулась вона додому приблизно о 18 годині.

Свідок ОСОБА_17 показала суду, що вона проживала спільно з її колишнім хлопцем ОСОБА_23 по АДРЕСА_4 в орендованій кімнаті, двокімнатної квартири, точної адреси вона не пам`ятає. Вказану кімнату їм здавав ОСОБА_24 , який там також проживав в окремій кімнаті квартири. 19 серпня 2020 року об 11 годині вона з ОСОБА_25 та ОСОБА_26 пішли гуляти на вулицю. Згодом ОСОБА_27 , побувши з ними 2 години, пішов додому. Коли вони, приблизно о 20.00 годині, повернулись до квартири взяти куртки, ОСОБА_27 був із обвинуваченою ОСОБА_28 , вони спілкувалися, не сварились. Вона з ОСОБА_25 взяли свої речі та пішли гуляти. Цього дня вони додому ночувати не поверталися, оскільки залишилися у друзів. Наступного дня ІНФОРМАЦІЯ_2 коли вони повернулись до квартири, приблизно о 14.00-15.00 годині та відчинивши вхідні двері своїм ключем, побачили побитого ОСОБА_21 у своїй кімнаті та без свідомості. Вони викликали швидку допомогу, по приїзду якої лікарі констатували смерть ОСОБА_29 .

Таким чином, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_17 не суперечать часу, встановленого вироком суду, коли потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження.

З висновків експерта №021-1882-2020 №022-85-1882-2020 від 22 жовтня 2020 року убачається, що з урахуванням ступеню вираженості лейкоцитарної реакції у зоні ушкоджень на тілі ОСОБА_10 вони були спричинені за 4-6 годин до настання смерті.

При цьому експерт послався на обставини справи, викладені у постанові слідчого про призначення експертизи, згідно з якими ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою АДРЕСА_3 , приблизно о 19 год.00 хвилин виявлено труп ОСОБА_10 (а.п. 92. 101, т. 1), отже вказаними висновками експерта не спростовується висновок, викладений у вироки суду про те, що тілесні ушкодження потерпілому були спричинені ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 14 години 30 хвилин.

Відтак, доводи захисника про те, що не було доведено час вчинення злочину, спростовуються наявними у справі доказами.

Доводи захисника щодо невірності висновку суду про походження крові на одязі обвинуваченої, які згідно з висновком експерта № 081-443-2020 не є однозначно слідами крові потерпілого, бо можливість походження цієї крові від потерпілого не виключається, не можуть бути взятими до уваги, оскільки вказаний висновок експерта, у якому припускається походження крові від потерпілого, не був покладений в основу вироку, як це стверджує апелянт, а вказаний висновок був оцінений в сукупності з іншими доказами, які узгоджуються як між собою, так і з вказаним висновком.

Отже, доводи апелянтів про те, що вирок постановлений на здогадках та припущеннях, а вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не доведена поза розумним сумнівом є безпідставними, оскільки спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, повно і об`єктивно дослідженими судом першої інстанції та викладеними у вироку з відповідною оцінкою.

Що стосується клопотання обвинуваченої про зарахування їй строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за правилами Закону України №838 від 26 листопада 2015 року, а не за правилами Закону України №2046 від 18 травня 2017 року, то колегія суддів вважає таке клопотання безпідставне, оскільки відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_6 вчинила злочин ІНФОРМАЦІЯ_2, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, то попереднє ув`язнення необхідно зараховувати до строку покарання згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції вказаного Закону, тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Саме у такому співвідношенні до покарання, призначеного ОСОБА_6 оскаржуваним вироком зараховано попереднє ув`язнення з 21.08.2020 року до набрання вироком законної сили, тому підстав для зміни вироку в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів не убачає.

Відтак, колегія суддів, вважаючи вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 законним та обґрунтованим, не убачає підстав для його скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвалу апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4