Дата документу 24.11.2022 Справа № 336/545/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/545/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/65/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новий Уренгой Тюменської області Росії, громадянин України, маючий вищу освіту, не працюючий, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий вищу освіту, не працюючий, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
визнані невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдані у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

І.Зміст вироку суду першої інстанцій і встановлені обставини

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдані у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 105 о/с від 18.04.2016 року призначений на посаду інспектора роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції у м. Запоріжжя та є працівником правоохоронного органу.

ОСОБА_8 наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 105 о/с від 18.04.2016 року призначений на посаду поліцейського роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції у м. Запоріжжя та є працівником правоохоронного органу.

5 листопада 2016 року приблизно о 17.21 годині ОСОБА_7 , перебуваючи разом з ОСОБА_8 у лісосмузі, розташованій між вулицями Центральною та Григорія Квітка-Основ?яненка у Шевченківському районі м. Запоріжжя, та здійснюючи патрулювання на території м. Запоріжжя на службовому автомобілі Тойота Пріус, реєстраційний номер НОМЕР_1 , виявили, що ОСОБА_11 здійснює заготівлю дров на території вказаної лісосмуги. Розуміючи, що ОСОБА_11 можливо вчиняє незаконну порубку дерев, за що передбачена адміністративна та кримінальна відповідальність, у зв`язку з чим, працівники поліції уповноважені на його затримання до доставлення до відділу поліції, затримання та організацію доставлення його автомобілю для тимчасового зберігання на спеціальний майданчик, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_11 з використанням свого службового становища та наданої їм влади працівників правоохоронного органу.

З цією метою ОСОБА_7 , маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 5 листопада 2016 року приблизно у період часу з 17.21 години до 17.42 години, перебуваючи у лісосмузі, розташованій між вулицями Центральною та Григорія Квітка-Основ?яненка у Шевченківському районі м. Запоріжжя, спільно з ОСОБА_8 , після того як виявили, що ОСОБА_11 здійснює заготівлю дров на території вказаної лісосмуги, діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність сплати неправомірної вигоди у розмірі 1000 гривень за невжиття ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заходів, направлених на припинення діяльності ОСОБА_11 , пов`язаної із заготівлею дров у лісосмузі, у зв`язку з тим, що в діях останнього вбачаються ознаки вчинення незаконної вирубки дерев, за що передбачена адміністративна та кримінальна відповідальність.

При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою, із корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище і надану владу працівників правоохоронного органу, будучи наділеними правом на затримання особи та доставлення до підрозділу Національної поліції України, застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї, затримання та організацію доставлення транспортних засобів для тимчасового зберігання на спеціальних майданчиках і стоянках, вимагання від особи залишення визначеного місця на певний строк та тимчасового обмеження або заборони доступу особам до визначеної території, попередили ОСОБА_11 , що у разі відмови надати вказану неправомірну вигоду, ними буде вжито всіх можливих заходів, направлених на притягнення ОСОБА_11 до кримінальної або адміністративної відповідальності за незаконну порубку дерев. У зв`язку з викладеним, ОСОБА_11 , сприймаючи погрози та вимоги ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як реальні, змушений був погодитись на висунуті вимоги правоохоронців щодо надання їм неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_11 повідомив вказаним поліцейським, що має при собі лише 500 гривень, на що ОСОБА_7 погодився та одержав за участі ОСОБА_8 від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 500 гривень за невжиття ОСОБА_7 та ОСОБА_8 всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_11 з метою його подальшого притягнення уповноваженими особами до кримінальної або адміністративної відповідальності.

Одразу після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно за попередньою змовою, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника поліції, з метою одержання неправомірної вигоди запропонували ОСОБА_11 надавати їм неправомірну вигоду у розмірі 500 гривень за кожен день здійснення останнім заготівлі дров у лісосмузі на території Шевченківського району м. Запоріжжя та невжиття ОСОБА_7 та ОСОБА_8 всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_11 з метою його подальшого притягнення уповноваженими особами до кримінальної та адміністративної відповідальності.

Після цього 18 листопаду 2016 року приблизно з 07.31 години до 07.46 години, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на отримання неправомірної вигоди, діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_8 , із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди, перебуваючи у лісосмузі, розташованій між вулицями Центральною та Григорія Квітка-Основ?яненка у Шевченківському районі м. Запоріжжя, за участі ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_11 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 1000 гривень за здійснення останнім заготівлі дров у лісосмузі на території Шевченківського району м. Запоріжжя протягом двох днів по 500 гривень за кожен день, та невжиття ОСОБА_7 та ОСОБА_8 всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_11 , з метою його подальшого притягнення уповноваженими особами до кримінальної та адміністративної відповідальності.

Одразу після цього, перебуваючи за вказаною адресою у службовому автомобілі Тойота Пріус, реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_8 дістав зі свого службового блокноту вказані грошові кошти у сумі 1000 гривень, одержані за участі ОСОБА_7 від ОСОБА_11 , та передав їх частину ОСОБА_7 . Останній зазначену частину неправомірної вигоди поклав до свого службового блокноту, який після цього помістив до кишені своєї службової куртки.

25 листопаду 2016 року приблизно з 16.20 години до 16.32 години ОСОБА_7 , продовжуючи умисні дії, направлені на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди, діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_8 , із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, одержав від ОСОБА_11 другу частину неправомірної вигоди в завуальованій формі. Так, ОСОБА_12 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_13 , перебуваючи на паркувальному майданчику перед центральним входом до торгівельного центру «Амстор» (супермаркету «Сільпо») за адресою: АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_11 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 2500 гривень за здійснення останнім заготівлі дров у лісосмузі на території Шевченківського району м. Запоріжжя протягом п`яти днів, по 500 гривень за кожен день, та невжиття ОСОБА_7 та ОСОБА_8 всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_11 , з метою його подальшого притягнення уповноваженими особами до кримінальної або адміністративної відповідальності.

Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 одержали від ОСОБА_11 протягом листопаду 2016 року неправомірну вигоду на загальну суму 4000 гривень.

Такі дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції прийшов до висновку, що жодними доказами не доведений факт передання обвинуваченим грошових коштів до 18 листопада 2016 року, а в частині отримання неправомірної вигоди 18 листопада 2016 року та 25 листопада 2016 року не доведено, що вони кожен окремо або разом висували ОСОБА_11 вимоги передання їм грошових коштів під погрозою застосування заходів, направлених на притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності за незаконну порубку дерев або обмеження його конституційних прав чи свобод.
Крім того, в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин взагалі не зазначено дії, які скоєні кожним з обвинувачених, та які по своїй суті складають вимагання, тобто не доведено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою вимагали та отримали від ОСОБА_11 саме неправомірну вигоду у розумінні ст. 368 КК України, і що при цьому вони використовували надану їм владу або службові повноваження.

ІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі (з урахуванням змін та доповнень) прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуваннямзакону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи підстави для винесення виправдувального вироку, вказав на відсутність у обвинувачених спеціальних функцій, за виконання або невиконання яких останні можуть отримати неправомірну вигоду та зазначив, що в обвинувальному акті не зазначено, за що саме вимагали та одержали обвинувачені неправомірну вигоду.

Вважає, що саме за невжиття обвинуваченими всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_11 , з метою подальшого притягнення уповноваженими особами до кримінальної або адміністративної відповідальності, останні вимагали від нього неправомірну вигоду.

Крім того, факт вимагання 5 листопада 2016 року грошових коштів у ОСОБА_11 підтверджується матеріалами, які були зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», але всупереч ст. 99 КПК України судом було відмовлено у дослідженні та долученні таких матеріалів.

Звертає увагу, що під час судового розгляду прокурором було заявлено клопотання про дослідження протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 2 грудня 2016 року, яке суд долучив до матеріалів кримінального провадження, але не дослідив у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку, не надав йому оцінки та не зазначив у вироку.

Вважає, що зміст даного протоколу суперечить висновкам суду про те, що ОСОБА_11 не вчиняв дій щодо незаконної порубки дерев.

Також суд не надав оцінки DVD дискам № 27, 26, 43, які є додатками до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 2 грудня 2016 року та містять відеозаписи розмов обвинувачених і ОСОБА_11 .

Крім того, суд дослідив, але не надав належної оцінки протоколу аудіо, відеоконтролю за особою від 28 листопада 2016 року, протоколу за результатами спостереження за особою (річчю, місцем) від 7 грудня 2016 року, протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 18 листопада 2016 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26 листопада 2016 року.

Суд необґрунтовано відмовився надавати оцінку Положенню про управління патрульної поліції у м. Запоріжжя, тому що даний документ є додатком до супровідного листа начальника ДПП УПП у м. Запоріжжя НП України та завірений мокрою печаткою даного департаменту, а також не надав оцінки Посадовій інструкції патрульного поліцейського.

При оцінці показань свідка ОСОБА_11 суд не конкретизував, які саме показання він приймає до уваги, та не послався на конкретні протиріччя в його показаннях, а відомості про те, що прокурор намагався вчинити тиск на даного свідча взагалі суперечить позиції суду про те, що саме показання свідка, надані під час подальшого повторного допиту містять вірну інформацію, тому саме їх потрібно брати за основу.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити їм покарання у вигляді 7 років позбавлення волі кожному, з позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про повторне дослідження доказів, а саме: протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 2 грудня 2016 року з додатками до нього; протоколу аудіо-, відеоконтролю за особою від 28 листопада 2016 року з додатком до нього; протоколу за результатами спостереження за особою (річчю, місцем) від 7 грудня 2016 року з додатком до нього; протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 18 листопада 2016 року з додатком до нього; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26 листопада 2016 року; Положення про управління патрульної поліції у м. Запоріжжя; Посадову інструкції патрульного поліцейського; протоколу про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-,відеоконтроль особи від 8 листопада 2016 року з додатками до нього; протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу візуальне спостереження за особою від 8 листопада 2016 року з додатками до нього; протоколу про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-,відеоконтроль особи від 11 листопада 2016 року з додатками до нього. Крім того, просить повторно допитати свідка

ОСОБА_11 . Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримала та просила вирок суду першої інстанції скасувати та постанови новий, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Захисники адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 заперечували проти доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, вважаючи, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і просили залишити його без змін.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали позицію захисників та просили вирок у провадженні щодо них залишити без змін.

ІV. Мотиви колегії суддів апеляційного суду
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, провівши судові дебати і надавши останнє слово обвинуваченим, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.
У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На переконання колегії судді, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 тим, що вони свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнали; надані стороною обвинувачення докази не доводять вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину; деякі з наданих стороною обвинувачення документів є недопустимими доказами; органом досудового розслідування було вчинено провокацію злочину.
За таких обставин суд першої інстанції прийшов до переконання, що інших досліджених в судовому засіданні доказів недостатньо для визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, а сумніви щодо доведеності вини обвинувачених усунути не можливо.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтуються на правильній оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.
За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.
Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в їх діях наявний склад цього кримінального правопорушення.
Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 , документи, колегія суддів доходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинувачених.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції показав, що на посаді поліцейського працює з 16.04.2016 року, працював разом з ОСОБА_7 . Десь наприкінці жовтня 2016 року до ОСОБА_8 звернувся знайомий на ім`я ОСОБА_14 , який вказав, що його знайомому ОСОБА_15 потрібна консультація, оскільки ОСОБА_15 збирає сухі гілки та йому погрожують якісь особи. 05.11.2016 року вони разом з ОСОБА_7 патрулювали територію та заїхали до лісопосадки, в якій часто палять кабелі. В посадці побачили чоловіка, який ремонтував колесо на транспортному засобі, який був з причепом. В причепі знаходились гілки дерев. Чоловік на запитання працівників поліції повідомив, що збирає сухе гілля, надав документи. ОСОБА_8 спілкувався з чоловіком та зрозумів, що це саме той чоловік на ім`я ОСОБА_15 , про якого йому казав ОСОБА_16 . Потім ОСОБА_8 пояснив, що збирати сухе гілля не заборонено, однак, пиляти чи рубити дерева не можна. При цьому жодних погроз чи вимог не висував, про притягнення до відповідальності чи застосування інших заходів не вказував, а лише роз`яснив, що не можна пиляти чи рубити дерева. В подальшому вони роз`їхались, обмінявшись номерами телефонів. В той день будь-яких грошових коштів ОСОБА_15 не передавав. Особисто ОСОБА_8 ніколи ОСОБА_15 вимог про передання грошей не висував.
В подальшому в період часу з 5 до 18 листопада 2016 року ОСОБА_11 телефонував ОСОБА_8 , запитуючи чи не знає останній де ще можна назбирати сухих гілок, оскільки вони в ході патрулювання могли мати такі відомості, та ОСОБА_8 , добре знаючи район, підказував ОСОБА_15 де це можна робити.
18.11.2016 року вони зустрічались за ініціативою ОСОБА_11 , який хотів запитати про автомобіль, а також під час зустрічі ОСОБА_8 вказував ОСОБА_11 де можна назбирати гілки, а ОСОБА_11 у свою чергу передав йому гроші в сумі 1000 гривень, які ОСОБА_8 сприйняв як вдячність за таку інформацію. Також в ході спілкування 18.11.2016 року ОСОБА_11 вказував, що у нього замалий причіп, в нього не вміщається багато гілок, та запитав чи є більший автомобіль, на що ОСОБА_8 сказав, що є. Далі в машині ОСОБА_8 дав ОСОБА_7 гроші в сумі 200 чи 300 гривень, оскільки останній ще до початку патрулювання того дня просив позичити йому гроші. Будь-якої змови з ОСОБА_7 з приводу отримання від ОСОБА_11 грошей не існувало.
25.11.2016 року ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_14 та вказав, що ОСОБА_11 бажає зустрітись, після цього ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_11 та вони домовились зустрітись. Того дня ОСОБА_11 кілька разів телефонував та просив зустрітись. Коли вони ввечері зустрілись біля ТЦ «Амстор», ОСОБА_11 знову вказав, що йому потрібний більший автомобіль та вони домовились про використання автомобілю «Газель» для вивозу деревини. Також ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 грошові кошти, які ОСОБА_8 сприйняв як вдячність за раніше надану інформацію. Через нетривалий час до нього підбігли співробітники поліції, які повалили його на землю та вдягли кайданки.
Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснив, що з 16.04.2016 року працює у патрульній поліції. З червня 2016 року вони з ОСОБА_8 працювали разом. 05.11.2016 року вони патрулювали в загальному режимі, заїхали до лісопосадки біля вул. Квітки-Основ`яненка, оскільки там часто випалювали кабелі. У лісопосадці вони побачили автомобіль «Таврія» з причепом, біля якого був ОСОБА_11 , який ремонтував колесо. В автомобілі були дві пили, а у причепі гілки, у зв`язку з чим вони вирішили поспілкуватись з приводу можливої вирубки останнім дерев, але гілки у причепі були сухі. В якийсь момент ОСОБА_7 вирішивши перевірити територію на предмет наявності вирубаних дерев та відійшов на відстань приблизно 50-70 метрів на декілька хвилин, а ОСОБА_8 продовжував спілкуватись з ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_7 повернувся, то сів в автомобіль, а ОСОБА_8 попросив у нього службовий блокнот та ОСОБА_7 дав йому свій службовий блокнот, куди він записав відомості про ОСОБА_11 .
Після 05.11.2016 року ОСОБА_8 вказував телефоном ОСОБА_11 де можна назбирати сухих гілок, а також де вони бачили спиляні дерева. 18.11.2016 року вони заступили на службу, ОСОБА_7 перед початком патрулювання попросив ОСОБА_8 позичити йому 200 гривень, на що він сказав, що якщо буде така можливість, то він позичить гроші.
Наприкінці зміни вранці вони поїхали до посадки, де був ОСОБА_11 , який стягував до автомобілю гілля, а також сказав, що пиляє дуб. ОСОБА_7 пішов поглянути на дерево, яке пиляє ОСОБА_11 та побачив, що то дерево вже сухе та впало саме. Також вони втрьох спілкувались на загальні теми, в тому числі ОСОБА_11 вказував, що причепа йому замало для збирання гілок, а ОСОБА_8 вказав, що може надати «Газель». Потім ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 якусь суму грошей, які останній сприйняв як подяку за інформацію, яку він повідомляв ОСОБА_11 . Потім вони повернулись до патрулювання, а ОСОБА_8 позичив в автомобілі ОСОБА_7 гроші в сумі 200 гривень.
25.11.2016 року вони з ОСОБА_8 мали заступити на роботу, але коли ОСОБА_7 розпочав телефонувати ОСОБА_8 приблизно після 17.00 години, останній не відповідав. Приблизно після 17.00 години ОСОБА_7 зателефонували та запросили прибути до начальника Управління патрульної поліції, куди ОСОБА_7 і попрямував. Увійшовши до кабінету, він побачив оперуповноваженого та інших співробітників служби внутрішньої безпеки, а також слідчого, який повідомив ОСОБА_7 , що він затриманий в порядку ст. 208 КПК України. Далі ОСОБА_7 запропонували пройти до службового автомобілю, щоб обшукати вказаний автомобіль. Провели обшук автомобілю. В чому взагалі його підозрюють його дізнався лише з ухвали слідчого судді. Того дня його доправили до ізолятора тимчасового утримання, а наступного дня відвезли до прокуратури, де змусили написати заяву про звільнення.
ОСОБА_7 наполягав, що жодної неправомірної вигоди від ОСОБА_11 вони не отримували, вимог тому не висували, ні про що не домовлялись. Про факт отримання ОСОБА_8 грошей від ОСОБА_11 . 25.11.2016 року ОСОБА_7 нічого відомо не було.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні 23.03.2017 р. пояснив, що 05.11.2016 р. він перебував в Шевченківському районі м. Запоріжжя та їхав на своєму автомобілі із причепом в бік смт. Михайлівка. В подальшому він зупинився для ремонту колеса автомобіля. Через деякий час до нього під`їхали працівники патрульної поліції. На запитання ОСОБА_11 пояснив, що він не здійснює вирубку дерев, а лише збирав сухі гілля, що не заборонено законом. Враховуючи, що в автомобілі була пила, працівник поліції ОСОБА_8 повідомив, що викличе уповноважених осіб районної адміністрації для складання протоколу за незаконну вирубку дерев. ОСОБА_11 просив його відпустити, на що ОСОБА_8 вказав, що так питання не вирішується та вказав, що потрібно заплатити грошові кошти в розмірі 1000,00 гривень. ОСОБА_11 таких грошей не мав, після чого він передав ОСОБА_8 лише 500 гривень. Працівники поліції вказали, що якщо ОСОБА_11 хоче й надалі займатися такими справами, то це коштує 600 гривень на день. Далі ОСОБА_11 обмінявся телефонами з ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_11 домовився з ОСОБА_8 , що буде збирати деревину за 500 гривень в день.
09.11.2016 р. ввечері після 20 години ОСОБА_11 зателефонував до Запорізького УВС для того, щоб потрапити до відділу внутрішньої безпеки. 10.11.2016 р. ОСОБА_11 приїхав до Запорізького УВС та черговий показав йому чоловіка, який представився оперуповноваженим ВБ УМВС в Запорізький області ОСОБА_17 . Після чого він пояснив йому, що бажає звернутися із заявою про вимагання з боку працівників поліції, після чого ОСОБА_17 його опитав та запропонував співробітництво, на що ОСОБА_11 погодився . В цей день, ОСОБА_11 о 17 годині пройшов до прокуратури Запорізької області та був допитаний прокурором ОСОБА_6 .
В подальшому, ОСОБА_11 працював з правоохоронними органами, чим виразилось в тому, що він телефонував ОСОБА_8 та повідомляв, що готовий передати грошові кошти. До цього, ОСОБА_17 зробив з грошових коштів світлокопії, показав понятим та склали протокол за вказаними діями. ОСОБА_11 видали сумку, пояснили, що це засіб для аудіо та відеофіксування.
25.11.2016 р. ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_11 та запитав, як справи, на що ОСОБА_11 відповів, що після обіду буде у лісосмузі. Після цього, ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_17 та на пропозицію останнього приїхав до Запорізького УВС. При собі мав грошові кошти, ОСОБА_17 побризкав на гроші люмінофором, після чого йому дали сумку, в яку він поклав грошові кошти. ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_8 біля ТЦ «Амстор» та передав грошові кошти.
За ініціативою сторони захисту свідок ОСОБА_11 був допитаний повторно 10.04.2018 р. за участі адвоката.
Під час повторного допиту, ОСОБА_11 пояснив, що в якийсь день йому зателефонували працівники поліції та запропонували зустрітися. Під час зустрічі працівники поліції повідомили, що вони задокументували факт надання неправомірної вимоги з метою уникнення відповідальності за вказані дії, запропонували йому написати заяву про скоєння злочину. ОСОБА_11 пояснив, що самостійно звертатися наміру не мав. Після цього, працівники поліції вказували йому які дії робити та надавали грошові кошти, які він повинен був передати працівникам патрульної поліції.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції допитувався двічі, за клопотанням сторони обвинувачення, так і за клопотанням сторони захисту.
Так, свідок ОСОБА_17 повідомив, що на той час працював оперуповноваженим в Запорізькій області та отримав інформацію про те, що двоє інспекторів патрульної поліції мають намір отримувати систематичну вигоду від власника пункту приймання металобрухту за не притягнення його до відповідальності. У вересні 2016 р. було заведено ОРС. Після чого, отримали інформацію від ОСОБА_11 , що двоє працівників патрульної поліції вимагають грошові кошти. В подальшому, ОСОБА_11 добровільно співпрацював із органами досудового розслідування. ОСОБА_17 надав ОСОБА_11 інструкції, техніку для проведення НСРД за подіями та здійснював інші процесуальні дії. Свідок не міг пояснити походження грошових коштів, які мали спеціальне оброблення речовиною «Промінь 1».
Свідок ОСОБА_18 , який здійснював досудове розслідування, як слідчий вказав, що здійснював процесуальні дії. В судовому засіданні не міг пояснили звідки взялися грошові кошти, які передавалися ОСОБА_11 .
Інші свідки кримінального провадження, а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 . ОСОБА_25 , які були понятими під час процесуальних дій, будь-якої інформації, яка вказує на винуватість обвинувачених суду не надали.
З урахуванням вищевикладеного, проаналізувавши показання обвинувачених та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення вони не доводять.
Так, обвинувачені в судовому засіданні категорично заперечували свою винуватість у інкримінованому злочині. Вказували, що не вимагали грошових коштів у ОСОБА_11 за порубку деревини, що саме ОСОБА_11 був ініціатором розмов.
Показання свідка ОСОБА_11 , на думку колегії суддів, взагалі містять відомості про вчинення органами досудового розслідування провокації злочину та здійснення тиску на свідка із сторони працівників поліції, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду не було спростовано стороною обвинувачення.
Апеляційний суд при дослідженні вищенаведених обставини виходить з наступного.
Відповідно до рішення Європейського суду «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року ЄСПЛ зазначив, що провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у зв`язку із провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет: 1) наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і 2) дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схиляння її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект).
На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особа до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року).
Даючи оцінку даним, зафіксованим у ході аудіо - та відеоконтролю за особою та показам свідка ОСОБА_11 , суд обґрунтовано дійшов висновку, що в діях органів досудового розслідування мала місце провокація злочину, оскільки ОСОБА_11 самостійно не збирався звертатися до органів, а написав заяву про вчинення злочину виключно після того, як йому зателефонував працівник управління внутрішньої безпеки та повідомив про те, що правоохоронні органи мають факт надання неправомірної вигоди ОСОБА_11 , та з метою уникнення від кримінальної відповідальності, він повинен співпрацювати з правоохоронними органами.
Такими чином, орган досудового розслідування не обмежився пасивним розслідування ймовірного кримінального правопорушення, а навпаки виявив активність та фактично змусив ОСОБА_11 до співпраці з органами досудового розслідування.
Стороною обвинувачення версія про вчинення із сторони органів досудового розслідування провокації злочину не була спростована.
Прокурор в судовому засіданні відмовився від клопотання про одночасний допит свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_17 для усунення неточностей під час надання показань вказаними свідками.
Щодо доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що суд надав невірну оцінку показам ОСОБА_11 , то вони є необґрунтованим, оскільки з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд дослідив покази свідка та належним чином оцінив їх.
Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що наявні в матеріалах кримінального провадження документи не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги судом як переконливі.
Зокрема, за епізодом від 05.11.2016 р. за матеріалами оперативно-розшукових заходів, апеляційний суд виходять з наступного.
Стороною обвинувачення в апеляційному суді було заявлено клопотання про дослідження вказаних доказів, які були зібрані під час ОРЗ та на думку апелянта, були безпідставно недосліджені і не оцінені судом першої інстанції.
Відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
29.09.2022 р. колегією суддів розглядалося клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів кримінального провадження. За результатами такого розгляду було прийнято рішення про часткове задоволення клопотання сторони обвинувачення.
Щодо вимоги про дослідження доказів у вигляді результатів НСРД за інкримінованими епізодами 18.11.2016, 25.11.2016, апеляційний суд вважає, що в цій частині клопотання не підлягає задоволенню, оскільки районний суд належним чином дослідив ці докази і надав їм належну оцінку, а незгода сторони із такою оцінкою обвинувачення не свідчить про неповноту дослідження таких доказів.
Щодо інших матеріалів провадження, судом було долучено матеріали ОРЗ до провадження за епізодом 05.11.2016 р. та оголошено перерву у зв`язку із вичерпанням процесуального часу для розгляду даного провадження.
В подальшому, 24.11.2022 р., вирішуючи питання щодо дослідження доказів за клопотання сторони обвинувачення за матеріалами ОРЗ, апеляційний суд дійшов до таких висновків.
Судова колегія не погоджується з висновками місцевого суду, що матеріали за результатами оперативно-розшукових заходів не підлягають дослідженню, оскільки було порушено вимоги ст. 257 КПК України і стороною обвинувачення не надано ухвалу слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на використання отриманої інформації у іншому кримінальному провадженні в якості доказів в цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ст. 99 КПК України, зазначено, що матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вищевказаних вимог закону, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що документи, які зібрані під час оперативно-розшукової діяльності можуть бути доказами в кримінальному провадження.
В даному випадку районний суд помилково визнав порушення вимог ст. 257 КПК України.
Однак під час апеляційного перегляду в судовому засіданні 24 листопада 2022 року було встановлено, що вказані докази не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Також встановлено, що матеріали за оперативно-розшуковими заходами не були внесені до реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту.
В судовому засіданні 24.11.2022 р. апеляційним судом вирішувалося питання про допустимість матеріалів ОРЗ за 05.11.2016 р., а саме чи надавалися вказані матеріали стороні захисту і ухвали слідчих суддів про дозвіл на обмеження конституційних прав. На запитання суду прокурор відповіді не надала.
Крім того, апеляційний суд встановив, що матеріали за результатами оперативно-розшукових заходів (т.5, а.с.185-195) були розсекречені 16.11.2016 р. про що свідчить відмітка з відомостями на документах.
Апеляційний суд вважає, що розсекречення вказаних документів до направлення обвинуваченого акту в суд створювало всі процесуальні можливості для надання таких документів стороні захисту вчасно.
Виходячи з вказаного, апеляційний суд вважає такі документи за результатами ОРЗ є явно недопустимими доказами, оскільки стороною обвинувачення не було відкрито докази стороні захисту, хоча сторона обвинувачення мала на це час і можливості, та не було доведено, що вказані докази були здобуті процесуальним порядком в цьому провадженні, а тому колегія суддів вважає, що вони не можуть бути покладені в основу обсягу обвинувачення. Отже, матеріали за результатами ОРЗ не досліджуються в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Щодо інкримінованого епізоду за 18.11.2016 р., апеляційний суд в противагу доводам апелянта погоджується з висновками місцевого суду та зазначає наступне.
Відповідно матеріалів справи 18.11.2016 р. ОСОБА_11 були видані заздалегідь ідентифіковані і помічені грошові кошти в розмірі 1000,00 гривень (т.2, а.с.120-121).
На відеозаписі за результатами НСРД зафіксовано, що 18.11.2016 р. зустрілися ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Останній передавав грошові кошти ОСОБА_8 в розмірі 1000,00 гривень, потім вони спілкувалися про надання вантажного автомобіля для вивезення деревини (т.2 а.с.227).
Після чого, на відеозаписі можливо почути, як ОСОБА_8 дістає в службовому автомобіля грошові кошти, а потім передає частину ОСОБА_7 (т.2 а.с.214). Не зафіксовано, що ОСОБА_8 передав грошові кошти саме за те, що вони не вживали заходів, відносно ОСОБА_11 .
Грошові кошти органами досудового розслідування не вилучалися. Світлокопії грошових купюр судом першої інстанції не досліджувалося та не оцінювалося в якості доказів обвинувачення, оскільки вони не були зафіксовані в якості додатків до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 18.11.2016 р.
Відеозаписами НСРД не доведено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мали розподілені ролі і те, що вони вимагами від ОСОБА_11 неправомірної вигоди за вирубку деревини.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, що докази за епізодом 18.11.2016 р. не доводять поза розумними сумнівами, що обвинувачені вчинили інкримінований їм злочин.
Щодо інкримінованого епізоду за 25.11.2016 р., апеляційний суд вказує наступне.
Відповідно матеріалів справи 25.11.2016 р. ОСОБА_11 були видані заздалегідь ідентифіковані і помічені грошові кошти в розмірі 2500,00 гривень (т.2, а.с.106-108).
Світлокопії грошових купюр судом першої інстанції не досліджувалися та не оцінювалися в якості доказів обвинувачення, оскільки вони не були зафіксовані в якості додатків до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 18.11.2016 р.
Відеозаписами за результатами НСРД (т.2 а.с.214, а.с.234) зафіксовано, що ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_11 . На зустрічі ОСОБА_7 не було. В подальшому вони спілкуються з приводу місць, де можливо збирати деревину, а також щодо транспортного засобу «Газель» яким її можна перевозити. ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_11 , де він бачив повалені дерева, які б можна вивести. ОСОБА_11 надає ОСОБА_8 грошові кошти.
Апеляційний суд погоджується з районним судом, що за вказаним епізодом не зафіксовано те, що грошові кошти були надані ОСОБА_8 за невжиття заходів відносно ОСОБА_26 . Не зафіксовано те, що ОСОБА_8 , будучи працівником поліції вимагав з свідка неправомірну вигоду, навпаки вся ініціатива виходила від свідка ОСОБА_26 .
ОСОБА_7 на відеозаписі та в розмові взагалі не фігурує.
Аналізуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що зафіксовані обставини і докази поза розумним сумнівом не доводять винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Таким чином, доводи сторони обвинувачення про те, що стороною обвинувачення доведено вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 інкримінованого злочину за епізодами 18.11.2016 та 25.11.2016 р. є безпідставним, адже в судовому засіданні було досліджено всі докази обвинувачення, належним чином оцінено та надано висновок щодо недоведеності вини обвинувачених.
Також колегія суддів погоджується з висновками районного суду про те, що обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, є некоректним, оскільки матеріалами провадження не встановлено, що існувала попередня змова ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , яка направлена на отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди.
Матеріалами провадження за інкримінованими епізодами 18.11.2016 та 25.11.2016 р. не зафіксовано, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 здійснювали дії за змовою, а навпаки ОСОБА_7 будь-яких активних дій не здійснював.
Разом з тим апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що у обвинувачених були відсутні спеціальні функції за виконання або невиконання яких останні можуть отримати неправомірну вигоду.
Адже, відповідно до статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», працівники патрульної поліції є працівниками правоохоронного органу та службовими особами, на яких відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України покладено обов`язки діяти лише у межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією України і Законами України, а також який, відповідно до статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» зобов`язати й неухильно дотримуватися цих положень та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського , професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва, а також те, що вони є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення, передбачені статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції», і якому забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе, прийняв рішення про порушення таких норм законодавства шляхом вчинення умисного злочину у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Під час несення служби патрульний здій здійснює: самостійне виявлення кримінальних та адміністративних правопорушень; затримання осіб на підставах і порядку, передбачених законодавством.
Таким чином, працівник патрульної поліції в разі виявлення безпосередньої подій адміністративно-деліктного і кримінального характеру повинен вжити заходів з метою припинення здійснення подальшого правопорушення.
Але що стосується обставин даної справи, з матеріалів провадження вбачається, що інкримінування обвинуваченим того, що вони отримати неправомірну вигоду за невжиття заходів є безпідставним, оскільки матеріали справи не містять зафіксованих обставин незаконної порубки дерев ОСОБА_11 та не встановлено, що останній був виявлений ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за такими діями, про що свідчать покази обвинувачених та самого ОСОБА_11 .
Матеріали провадження також не містять відомостей, що ОСОБА_11 притягався до будь-якої відповідальності за незаконну порубку дерев, покази свідків, які могли підтвердили вказане.
Версія про те, що у ОСОБА_8 і ОСОБА_7 були відсутні підстави для вжиття заходів у вигляді припинення правопорушення та затримання ОСОБА_11 не була спростована стороною обвинувачення.
Навпаки в судовому засіданні встановлено зворотне, що ОСОБА_11 не здійснював вирубку дерев, а лише збирав сухе гілля і повалені дерева, що у підсумку вказує на відсутність у обвинувачених підстав для застосування заходів впливу, а тому таке обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, є безпідставним.
З урахуванням усього викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано доказів для доведення поза розумних сумнівів вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки наявні докази не підтверджують факт наявності в їх складу цього злочину.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдані у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4