Справа № 303/8480/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.03.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/78/22 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.12.2021.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, в силу ст. 89 КК України не судимий, засуджений:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 05 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 05 (п`ять) років.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 03 (три) роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.10.2021 на: три банки із зернами з виду схожими на насіння коноплі, які упаковано в пакет Національної поліції України SUD3006954; металеву коробку чорного кольору в середині якої знаходилась суха подрібнена речовина та суху подрібнену речовину зеленого кольору, яка упакована в пакет Національної поліції України SUD3004805; насіння зеленого кольору та речовина рослинного походження, які упаковано в пакет Головного слідчого управління № 4361156; суху подрібнену речовину зеленого кольору, яку упаковано в пакет Головного слідчого управління № 7261546; висушені стебла рослини коноплі які упаковано в поліетиленовий пакет чорного кольору скасовано.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.10.2021 на вилучені, в ході проведеного 19.10.2021 обшуку за адресою м. Мукачево, вул. Графа фон Шенборна, 24,- 64 стебла рослин, що зовні схожі на коноплю скасовано.

-2-

Речові докази: DVD-диск з відеозаписом обшуку від 19.10.2021, який знаходиться на зберіганні в матеріалах кримінального провадження - залишено при матеріалах кримінального провадження; три банки із зернами з виду схожими на насіння коноплі, які упаковано в пакет Національної поліції України SUD3006954; металеву коробку чорного кольору в середині якої знаходилась суха подрібнена речовина та суху подрібнену речовину зеленого кольору, які упакована в пакет Національної поліції України SUD3004805; насіння зеленого кольору та речовина рослинного походження, які упаковано в пакет Головного слідчого управління № 4361156; суху подрібнену речовину зеленого кольору, яку упаковано в пакет Головного слідчого управління № 7261546; п`ять полімерних мішків з 64 рослинами коноплі, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Мукачівського РУП ГУ НП в Закарпатській області - знищено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2574 грн 30 коп. та 1029 грн 72 коп. витрат за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/107-21/8931-НЗПРАП від 15.11.2021 та № СЕ-19/107-21/8930-НЗПРАП від 23.10.2021.

Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_8 на початку травня 2021 року, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою незаконного вирощування рослин коноплі, з метою подальшого використання у власних цілях, без мети збуту, без передбаченого законом дозволу, незаконно зберігав у шафі спальної кімнати речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/107-21/8931-НЗПРАП від 15.11.2021 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 22,2647 гр та 73,8066 гр, та здійснив посів та вирощування 64 рослин коноплі, які згідно висновку експерта № СЕ-19/107-21/8930-НЗПРАП від 23.10.2021 містять у своєму складі психоактивні компоненти- тетрагідроканабінол та інші кабіноїди (канабінол, канабідіол), за якими здійснював догляд, поливав, підживлював грунт родючими речовинами, обкопував, підв`язував, до 19.10.2021, моменту виявлення та вилучення вказаного наркотичного засобу - канабісу та 64 рослин коноплі працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 03 (три) роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 06 (шість) місяців; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 06 (шість) місяців, а в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфіковані неправильно, оскільки останній визнаний винним у зберіганні без мети збуту канабісу в перерахунку на суху речовину 22,2647 г та 73,8066 г, і сукупна вага канабісу є меншою від розміру, встановленого для відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК України, а інші кваліфікуючі ознаки ч. 2 цієї статті ОСОБА_8 не інкримінувались. Таким чином, на думку прокурора дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Крім того, прокурор звертає увагу на те, що санкція ч. 2 ст. 310 КК України передбачає максимальний строк покарання у виді позбавлення волі на строк до 07 (сім) років, при

-3-

цьому судом встановлено наявність пом`якшуючих покарання обставин - щире каяття, активне сприяння у розкритті злочинів та не встановлено обставин, що обтяжують покарання, а тому призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 310 КК України підлягає пом`якшенню, шляхом зменшення його розміру. Окрім того, прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, в порушення вимог ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не повністю врахував тяжкість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, одне з яких (ч. 2 ст. 310 КК) відноситься до категорії тяжких, їх підвищену суспільну небезпечність. Суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання, не навів переконливих доводів про доцільність застосування положень ст. 75, 76 КК України та не врахував, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, однак належних висновків для себе не зробив, хоча попередні судимості ОСОБА_8 погашені, наведені обставини свідчать про асоціальну поведінку обвинуваченого. Встановлені судом пом`якшуючі покарання обставини, з урахуванням інших відомостей про особу винного, також не дають підстави для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з порушенням норм КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За приписами ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

-4-

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів (ч. 3 ст. 370, з урахуванням ст. 94 КПК України).

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 не дотримано.

За змістом ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Відтак, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а обмеження дослідження доказів, як процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15.07.2010 у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади

-5-

завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження та постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається зі змісту вироку, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було розглянуто судом без дослідження заявлених учасниками судового провадження доказів в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно до якого суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Таку, правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 02.02.2021 (справа № 640/4713/19).

Проте, зміст журналу судового засідання від 13.12.2021 та звукозапис технічного носія свідчать про те, що зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції дотримані не були, оскільки суд першої інстанції, після виконання дій, передбачених статтею 348 КПК України, у зв`язку із повним визнанням обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, врахувавши думку учасників процесу, прийняв рішення не досліджувати всі докази у кримінальному провадженні та продовжив розгляд даного кримінального провадження без роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_8 положень ч. 3 ст. 349 КК України, відповідно до яких суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно обвинувачений та інші учасники процесу розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання обвинуваченим вини є добровільним, та не роз`яснив учасникам процесу, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Окрім того, з журналу судового засідання від 13.12.2021 та технічного запису перебігу судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним під час судового засідання, надав детальні пояснення щодо обставин вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, КК України, однак такі показання свого відображення у вироку суду не знайшли.

Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені п. 10, 13, 16 ст. 7 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.

При викладених вище обставинах колегія суддів вважає, що допущене судом першої інстанції недотримання встановленої законом процедури судового розгляду щодо обов`язку з`ясувати чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений вирок з викладених вище підстав підлягає безумовному скасуванню.

Вказані обставини є грубим порушенням судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки відповідно до статті 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

-6-

На думку колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено вибірковий підхід до оцінки доказів, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи обвинувачення.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд вважає, що недотримання судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України в даному конкретному випадку є відповідно до ст. 412 цього Кодексу істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

Оскільки підставами для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, тому колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України та необґрунтованості застосування судом першої інстанції положень ст. 75, 76 КК України, при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Такі доводи підлягають ретельній перевірці та врахуванню при новому розгляді кримінального провадження.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.12.2021 щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді