ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1521/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.156,ч.1 ст.301-1, ч.3 ст.301-1 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Валки Харківської області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 156, частиною 1 статті 301-1, частиною 3 статті 301-1 КК України у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000841 від 25.08.2021року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченкове, Сахновщинського району, Харківської області, громадянина України, з середньою-технічною освітою, розлученого, працюючого ТОВ «Серена-Груп» на посаді укладальника-пакувальника, інваліда 3 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним та засуджено з призначенням покарання:
- за частиною 2 статті 156 КК України у виді 6 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за частиною 1 статті 301-1 КК України у виді 4 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за частиною 3 статті 301-1 КК України у виді 8 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

У відповідності до вимог частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 8 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що на початку 2021 року, за допомогою інтернет-мережі, в додатку «Вконтакте», познайомився з неповнолітньою ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в ході спілкування повідомила ОСОБА_7 , що їй 16 років, тобто вона є неповнолітньою особою.

Після цього, 13.02.2021, в денний час, ОСОБА_7 , з метою спільного відпочинку, запросив неповнолітню ОСОБА_9 , до орендованого будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , де в ніч з 13.02.2021 на 14.02.2021, після орального статевого акту з неповнолітньою ОСОБА_9 , з добровільної згоди останньої, діючи всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі», «Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства», Закону України «Про охорону дитинства», ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на виготовлення фото- та відеопродукції порнографічного характеру за участі дитини, а саме ОСОБА_9 , яка не досягла повноліття, з мотивів неповаги до існуючих в суспільстві традицій інтимного спілкування людей та принципів суспільної моралі у сфері статевих стосунків, з метою незаконного виготовлення фото та відео файлів зі сценами дитячої порнографії без мети збуту, діючи умисно, за згодою останньої, усвідомлюючи порнографічний зміст твору, а також суспільно небезпечний характер свого діяння і бажаючи його вчинення, використовуючи свій власний мобільний телефон ТМ «Redmi 8A», модель M1908c3kh, IMEI: НОМЕР_1 , зробив 44 об`єкта, які містять сцени сексуального характеру між ним та ОСОБА_9 , сцени з деталізованим самоцільним зображенням геніталій, орально-генітальні контакти із залученням неповнолітньої особи, які відносять до дитячої порнографії, а саме продукцію з деталізацією сексуальних стосунків, не обумовлених сюжетною лінією твору, позбавлену елементів художності; вульгарно-натуралістичною цинічно непристойною фіксацією статевих органів і актів; крупно планове, зі всіма анатомічними подробицями зображення геніталій в процесі сексуальних стосунків і поза ними та зображення у будь який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, у реальному чи змодельованому відверто сексуальному образі та задіяної у реальній чи змодельованій відверто сексуальній поведінці, та зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, тобто ОСОБА_7 виготовив дитячу порнографію (висновок експерта № СЕ-19/121-21/20138-МЗ від 29 вересня 2021 року).

Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 , 16 років тобто, вона є неповнолітньою, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на зберігання дитячої порнографії, з мотивів неповаги до існуючих в суспільстві традицій інтимного спілкування людей та принципів суспільної моралі у сфері статевих стосунків, з метою незаконного зберігання фото та відео файлів зі сценами дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження, діючи умисно, з 13.02.2021 зберігав 44 об`єкта, які містять сцени сексуального характеру між ним та неповнолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , сцени з деталізованим самоцільним зображенням геніталій, орально-генітальні контакти із залученням неповнолітньої особи, які відносять до дитячої порнографії, а саме продукцію з деталізацією сексуальних стосунків, не обумовлених сюжетною лінією твору, позбавлену елементів художності; вульгарно-натуралістичною цинічно непристойною фіксацією статевих органів і актів; крупно планове, зі всіма анатомічними подробицями зображення геніталій в процесі сексуальних стосунків і поза ними та зображення у будь який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, у реальному чи змодельованому відверто сексуальному образі та задіяної у реальній чи змодельованій відверто сексуальній поведінці, та зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, а саме на своєму мобільному телефоні ТМ «Redmi 8A», модель M1908c3kh, IMEI: НОМЕР_1 , за допомогою якого він виготовив зазначену продукцію, до моменту їх вилучення працівниками поліції 26.08.2021. Таким чином ОСОБА_7 умисно зберігав дитячу порнографію без мети збуту чи розповсюдження.

Крім того, в серпні 2021 року, ОСОБА_7 , будучи біологічним батьком ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та фактично являючись особою, яка займається її вихованням, достовірно знаючи, що їй 10 років, тобто вона є малолітньою, яка внаслідок свого віку не інформована щодо сутності відносин між статями та не усвідомлювала характеру та змісту вчинюваних відносно неї дій, реалізуючи умисел, спрямований на вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості доньки, а саме розбещення малолітньої особи, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи, що вчиняє дії щодо малолітньої особи, якій не виповнилося 14 років, та з мотивів вчинення розбещених дій сексуального характеру, які здатні викликати моральне розбещення останньої, діючи відкрито, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, користуючись відсутністю сторонніх осіб, які могли б перешкодити вчиненню злочину, перебуваючи разом з малолітньою ОСОБА_10 по місцю свого проживання, в кімнаті кв. АДРЕСА_3 , вчинив щодо неї розпусні дії, які виразились в тому що він, будучи без одягу, в трусах-стрінгах чорного кольору, ліг на диван поруч з малолітньою донькою, яка сиділа на краю дивану, підняв обидві ноги, зігнувши їх в колінних суглобах, після чого правою рукою взяв заздалегідь підготовлений предмет - інтимну іграшку «фалоімітатор», та почав здійснювати ним дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в свій анальний отвір в присутності ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що своїми діями він ставить під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток малолітньої потерпілої.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив розпусні дій щодо своєї малолітньої доньки ОСОБА_10 .

Не погодившись з зазначеним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити своє рішення та застосувати до нього положення статті 69 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги характеризуючи його довідки та наявність інвалідності, що на його думку в подальшому могло слугувати підставою для застосування до нього статті 69 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Згідно до частини 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог статтей 50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких, а саме частина 3 статті 301-1 КК України, відповідно до класифікації за статтею 12 КК України є особливо тяжким злочином, та дані про особу обвинуваченого.
Так, ОСОБА_7 раніше не судимий, до затримання працював в ТОВ «Серена-Груп» на посаді укладальника-пакувальника, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Відповідно до статті 66 КК України, судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого згідно статті 67 КК України, судом не встановлено.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом міри покарання, яку належить призначити обвинуваченому.
Колегія суддів також враховує фактичні обставини кримінального провадження, а саме вчинення обвинуваченим розпусних дій щодо малолітньої особи, вчинене членом сім`ї, а також виготовлення та зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження.
Доводи апелянта про можливість пом`якшення призначеного йому покарання, колегії суддів вважає неспроможними, оскільки наявність у ОСОБА_7 інвалідності та пом`якшуючих обставин, не знижують рівня суспільної небезпечності його дій та не вказують про можливість застосування до останнього положень статті 69 КК України.
Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Таким чином, колегія суддів враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що пом`якшує покарання, вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції належним чином враховані усі вищенаведені обставини, та призначено покарання в межах санкцій частини 2 статті 156, частини 1 статті 301-1, частини 3 статті 301-1 КК України на підставі статті 70 КК України у виді позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів, а апеляційні вимоги апелянта щодо призначення більш м`якого покарання шляхом застосування до нього положень статті 69 КК України, є суб`єктивними, оскільки в апеляційній скарзі обвинувачений належним чином не обґрунтував, в зв`язку з чим таке пом`якшення покарання може позитивно вплинути на його виправлення. Натомість, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставами для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень статті 69 КК Україна, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни чи скасування вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2022 року, за доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Керуючись статтями 405, пунктом 1 частини 1 статті 407, 418, 419 КПК України,-
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: