Номер провадження: 11-кп/813/810/23
Справа № 504/794/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 28.12.2022 у кримінальному провадженні №0000429, внесеному до ЄРДР 16.11.2021 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, працюючого водієм Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов, заявлений законним представником м/л потерпілого ОСОБА_8 до ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 яка діє в інтересах сина ОСОБА_12 20 000,00 (двадцять тисяч) грн. моральної шкоди.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винним в тому, що 15.10.2021 біля 17:00 год., більш точний час не встановлено, перебуваючи на ділянці місцевості, що розташована на перехресті вул. Приморська-Степова в с. Фонтанка Одеського району Одеської області, маючи протиправний намір, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, з метою спричинення легких тілесних ушкоджень та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, на ґрунті раптово виниклої сварки з малолітнім ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , використовуючи фізичну силу рук та власну фізичну перевагу перед малолітнім, утримуючи дитячий велосипед з рамою білого кольору «PRO TOUR», на якому в той момент знаходився малолітній ОСОБА_12 , наніс удар правою рукою в область щелепи обличчя потерпілого, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді крововиливу у слизову оболонку верхньої десни зліва та закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Доводи обґрунтовують тим, що районний суд необґрунтовано зобов`язав обвинуваченого відшкодувати моральну шкоду у розмірі 20000 гривень. Вказує, що висновок спеціаліста психолога від 19.10.2021 є недопустимим доказом, оскільки складений не державною мовою. Зазначає, що акт судово-медичного дослідження складений до внесення відомосте до ЄРДР, не містить даних щодо попередження про кримінальну відповідальність за відомо неправдивий висновок та разом з висновком експерта є автентичними, що вказує на порушення вимог ст. 3 Закону України «Про судову експертизу». Натомість висновок експерта №131 в свою чергу в контексті допустимості доказів «плодів отруєного дерева» є недопустимим.

Просять вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_10 визнати невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Крім того, захисник ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 2000 гривень.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення захисника, який підтримав подані апеляційні скарги у повному обсязі, прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до Інструкції про проведення судово-медичної експертизи №6 від 17.01.1995 року судово-медична експертиза виконується згідно з Законом України «Про судову експертизу», процесуальним законодавством, іншими законодавчими актами, міжнародними договорами та угодами про взаємну правову допомогу і співробітництво, що регулюють правовідносини у сфері судово-експертної діяльності, даною Інструкцією та нормативними документами, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров`я України №6 від 17 січня 1995 року.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині недопустимості доказів, то апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15.11.2021 до ЧЧ ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області надійшов рапорт від ДОП СПД №1 ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області про те, що під час вивчення матеріалів ЄО №1753 від 17.10.2021 надійшов акт судово медичного дослідження №50-115 від 18.10.2021 відповідно до якого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканцю АДРЕСА_2 , 15.10.2021 о 17:00 годині за адресою: с. Фонтанка по вул. Приморська, невстановлена особа нанесла тілесні ушкодження (а.п. 125).

Надалі 17.10.2021 о 20:58 годині до ЧЧ СПД №1 ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про вжиття заходів відносно ОСОБА_10 , який 15.10.2021 близько 17:00 годин знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 наніс її сину ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді ушибу верхньої щелепи (а.п. 128).

За даним фактом 15.11.2021 СД ВП №1 ОРУП № 2 ГУНП в Одеській області внесено відомості до ЄРДР за №0000429 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 2 ст. 125 КК України (а.с. 126).

Частиною 1 статті 243 КПК України, передбачено, що експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.

20.12.2021 на підставі постанови начальника СД ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області у приміщенні Лиманського районного відділення СМЕ лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_13 провів експертизу ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за результатами якої надав висновок №131 про те, що виявлені тілесні ушкодження (крововили) має незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти діб, і за цим критерієм, відповідно до п. 2.3.5 та п. 4.6 «Правил судово-медичного визначенню ступеню тяжкості тілесних ушкодження» (наказ №6 МОЗ України від 17.01.1995 року) відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, закрита черепно мозкова травма у формі струсу головного мозку при звичайному перебігу призводить до короткочасного розладу здоров`я тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні (21 день) і за цим критерієм, відповідно до п. 2.3.5 та п. 4.6 «Правил судово-медичного визначенню ступеню тяжкості тілесних ушкодження» (наказ №6 МОЗ України від 17.01.1995 року) відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. При проведені експертизи лікар судово-медичний експерт послався на акт обстеження судово-медичним експертом Лиманського відділення ООБСМЕ №115 від 18.10.2021.

Згідно з ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Частиною 3 статті 101 КПК України встановлено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Відповідно до п. 3.1 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи №6 від 17.01.1995 року результати судово-медичної експертизи оформляються документом, який має назву висновок експерта. Структура цього документа визначається правилами проведення окремих видів експертиз, що затверджені наказом МОЗ України №6 від 17 січня 1995 року.

Пунктом 4.2. наказу №6 МОЗ України від 17.01.1995 року судово-медичний експерт встановлює особу обстежуваного за паспортом чи іншим документом, що його замінює, з`ясовує у нього обставини заподіяння ушкоджень, скарги та, за потребою, інші відомості; ознайомлюється з матеріалами справи і наявними медичними документами. Всі отримані відомості фіксуються у висновку експерта (акті судово-медичного обстеження - надалі акт).

Разом з цим, відповідно до п. 4.5 наказу МОЗ України №6 від 17 січня 1995 року про правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкодженьв необхідних випадках судово-медичний експерт може використовувати відомості досліджень, що проводяться із залученням відповідних спеціалістів, не обстежуючи потерпілого особисто.

У цих випадках у висновках експерта (акті) зазначається: де, коли і ким досліджувався потерпілий, які відомості при цьому встановлені і яких висновків дійшов спеціаліст. Підсумки складаються експертом з урахуванням вказаних результатів, що викладені письмово.

Тобто, аналіз відповідного наказу МОЗ України №6 від 17 січня 1995 року свідчить про те, що крім висновку, експерт може складати акт судово-медичного дослідження (обстеження), який проводиться попередньо з метою обстеження та фіксації наявності тілесних ушкоджень, їх локалізації та ступеню у осіб та мають право приймати особу за направленням, а не за постановою та до внесення відомостей до ЄРДР.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що даний акт є одним з документів, який у відповідності до наведеного вище наказу є невід`ємною частиною висновку експерта, оскільки має суттєве значення, на підставі якого в сукупності з іншими даними експерт повинен надати висновок щодо наявності чи відсутності тілесних ушкоджень.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що акт судово-медичного дослідження (обстеження) не є висновком експерта, який необхідно проводити у рамках кримінального провадження, а судовий експерт під час проведення експертизи мав право використовувати вищевказаний акт для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень наявних у ОСОБА_12 без його виклику та зобов`язаний був вказати у своєму висновку, що свідчить про не порушення вимог ст. 3 Закону України «Про судову експертизу».

Також слід відмітити, що у разі відсутності зазначеного акту судово-медичного дослідження (обстеження) на час проведення судової експертизи, призначеної в рамках кримінального провадження, з урахуванням характеру тілесних ушкоджень, які є короткотривалими, отримати об`єктивний висновок експерта не надалося б можливим.

Враховуючи наведене, апеляційний суд, всупереч доводів апеляційних скарг, вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується матеріалами кримінального провадження, у тому числі висновком експерта №131 від 20.12.2021, який є належним та допустимим доказом.

Також апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту щодо не необґрунтованості стягнення моральної шкоди на користь потерпілого з огляду на таке.

Згідно ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

У абз. 3, 4 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.95 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що при заподіяні особі моральної шкоди, обов`язок по її відшкодуванню покладається на винних осіб незалежно від того, чи була заподіяна потерпілому майнова шкода та чи відшкодована вона.

Відповідно до ст. 454 ЦК України відшкодування моральної шкоди може бути зменшено судом з урахуванням ступеня вини заподіювача і потерпілого та майнового стану відповідача (громадянина).

Так, підстави позову та вина обвинуваченого ОСОБА_10 в спричиненні моральної шкоди неповнолітньому потерпілому ОСОБА_12 злочинними діями обвинуваченого доведені наведеними вище і дослідженими у суді першої інстанції належними та допустимими доказами в їх сукупності, їм дані відповідна оцінка в рішенні суду.

При цьому, визначаючи розмір морального відшкодування, суд першої інстанції враховав ступінь вини обвинуваченого, наслідки, що настали, тривалість лікування потерпілого, поведінку потерпілого під час конфлікту, поведінку обвинуваченого після конфлікту, понесені потерпілим моральні страждання, які полягали в порушенні нормальних життєвих умов, суть позовних вимог, характер діяння особи, що заподіяла шкоду, вік потерпілого та місце заподіяння шкоди.

Таким чином, апеляційний суд, всупереч доводів сторони захисту, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення на користь ОСОБА_8 , яка діє в інтересах м/л потерпілого ОСОБА_12 моральної шкодиу розмірі 20000 грн.

Доводи сторони захисту щодо визнання висновку спеціаліста психолога від 19.10.2021 недопустимим доказом, оскільки складений не державною мовою, є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має в тому числі право:1) залишити ухвалу без змін; 2) змінити ухвалу; 3) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу або закрити кримінальне провадження; 4) скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що доводи апеляційних скарг захисників не знайшли свого підтвердження та під час розгляду апеляційних скарг та перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено порушень, які у відповідності до положень ст.ст. 409-415 КПК України вказують на необхідність скасування чи зміни судового рішення, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг, в зв`язку з чим вважає оскаржений вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та мотивованим і вважає за необхідне залишити його без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 404, 405, 407 - 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_7 та ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 28.12.2022 у кримінальному провадженні №0000429, внесеному до ЄРДР 16.11.2021 відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4