ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року

м. Київ

справа № 444/2180/19

провадження № 51- 2321 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників: ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні спільну касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_8 , та касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 листопада 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 травня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000766, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Глазов Удмурдської республіки, РФ, жителя АДРЕСА_1 , такого, що відповідно до ст. 89 КК України, судимості немає,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 30 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вирішено питання відносно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 27 травня 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він у квітні 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, на своєму городі та у приміщенні будинку за адресою АДРЕСА_1 , умисно, не маючи відповідного дозволу-ліцензії на посів та вирощування конопель, без мети збути, незаконно посіяв 142 рослин конопель та став їх вирощувати без мети збуту і обробляти без мети виробництва та виготовлення наркотичних засобів, які вирощував до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, а саме до 08 червня 2019 року.

Крім цього, ОСОБА_8 у період часу з квітня по травень 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, за вищезазначеним місцем проживання, маючи умисел на незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів, без мети збуту, зібрав рослини коноплі зі свого городу, частину яких поклав сушитись у приміщеннях за місцем мешкання, а іншу частину, які просушились - подрібнив та розклав у поліетиленові пакети, які зберігав у будинку та які були вилучені працівниками поліції 08 червня 2019 року під час проведеного обшуку, відповідно до висновків експертів, у загальній масі канабісу у перерахунку на суху речовину 6 046 г.

Також, ОСОБА_8 в період з травня по серпень 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, на своєму городі та у приміщенні будинку за тією ж вище зазначеною адресою, умисно, не маючи відповідного дозволу-ліцензії на посів та вирощування конопель, без мети збути, незаконно посіяв 72 рослин конопель та став їх вирощувати і обробляти без мети виробництва та виготовлення наркотичних засобів, які вирощував без мети збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, а саме до 07 серпня 2019 року.

Крім того, ОСОБА_8 у період часу з травня по серпень 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, за вищезазначеним місцем проживання, маючи умисел на незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів, без мети збуту, зібрав рослини коноплі зі свого городу, частину яких поклав сушитись у приміщеннях за місцем мешкання, а іншу частину, які просушились - подрібнив та розклав у поліетиленові пакети, які зберігав у будинку та які були вилучені працівниками поліції 07 серпня 2019 року під час проведеного обшуку, відповідно до висновків експертів, у загальній масі канабісу у перерахунку на суху речовину 1 565, 96 г.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У спільній касаційній скарзі захисники просять скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушенням кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень й особі засудженого через суворість. Стверджують про недопустимість доказів у кримінальному провадженні, оскільки обшук домоволодіння ОСОБА_8 був проведений в рамках іншого кримінального провадження. Крім того, обґрунтовуючи свої вимоги, зазначають про невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону. Вважають, що судами попередніх інстанцій не було враховано обставини, які пом`якшують покарання, а тому призначене покарання є надто суворим і є підстави для призначення покарання із застосуванням положень статей 69 та 75 КК України.

У касаційній скарзі з доповненням засуджений ОСОБА_8 просить змінити судові рішення щодо нього у зв`язку з невідповідностю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі через суворість. Вважає, що в його діях хоча формально і є ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законом, проте через малозначність воно не становить суспільної небезпеки, оскільки не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Під час касаційного розгляду як захисники так і засуджений ОСОБА_8 підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор під час касаційного розгляду вважала за необхідне спільну касаційну скаргу захисників та касаційну скаргу з доповненням засудженого залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення- без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Як передбачено положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, встановлених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, зазначених вимог закону в цьому кримінальному провадженні належним чином не було виконано.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник оскаржив його в апеляційному порядку.

Відповідно до апеляційної скарги захисник вважав, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, захисник посилався на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 , всупереч положенням кримінального процесуального закону, обґрунтував доведеність винуватості останнього неналежними та недопустимим доказами, зокрема протоколом обшуку від 07 серпня 2019 року, проведеним в іншому кримінальному провадження (№ 0000635 від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_9 ), а також похідними від цього неналежного та недопустимого доказу висновками експертизи № 3/1134 від 25 вересня 2019 року.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції при розгляді даного кримінального провадження не перевірив в повній мірі зазначених доводів щодо їх узгодженості із положеннями вимог процесуального та матеріального законів, не надав на них відповідей з посиланням на відповідні норми закону.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявна ухвала слідчого суді від 06 серпня 2019 року про дозвіл на обшук житла ОСОБА_8 в кримінальному провадженні № 0000635 від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 263 КК України, протокол обшуку від 07 серпня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000635, а також похідні від цієї слідчої дії висновки експертизи.

Тобто докази, пов`язані з вилученням наркотичних засобів інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, як убачається з матеріалів кримінального провадження, були здобуті в результаті проведення слідчих дій в іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , а саме в кримінальному провадженні № 0000635, а не в кримінальному провадженні № 0000766.

З урахуванням наведеного, рішення апеляційного суду, через порушення вимог ст. 419 КПК України, не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. При новому розгляді суд апеляційної інстанції повинен з`ясувати чи приймалось рішення про об`єднання кримінальних проваджень № 0000635 і № 0000766 та чи приймалось рішення про виділення в окреме провадження кримінального провадження щодо ОСОБА_8 . Якщо такі процесуальні рішення не приймались, то апеляційному суду потрібно дати обґрунтовані відповіді чи могли ці порушення потягнути за собою визнання доказів недопустимими, а в подальшому і рішення суду при умові, що ОСОБА_8 в судовому засіданні місцевого суду визнавав фактичні обставини справи і не оспорював кількість вилучених наркотичних засобів. Крім того, суд апеляційної інстанції повинен перевірити і інші доводи, зазначені в поданій захисником апеляційній скарзі, а також взяти до уваги та перевірити доводи, які викладені захисниками в касаційній скарзі та оцінити кожний доказ із точки зору узгодженості та взаємозв`язку, належності, допустимості, та на підставі сукупності таких доказів ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів. Також, необхідно звернути увагу апеляційному суду щодо обставин, які можуть визнаватись пом`якшуючими при призначенні покарання та можливості звільнення від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

У зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 ні місцевим, ні апеляційним судами не обирався і він був взятий під варту судом першої інстанції в порядку виконання вироку, тому Суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_8 з-під варти.

Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Спільну касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_8 , та касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3