ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001342 за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 13.09.2022 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Онуфріївка Кіровоградської області, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.06.2014 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч,2 ст. 185, ч.З ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим стркоом на 1 рік 6 місяців;

- 26.11.2015 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 25.03.2016 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.З ст. 185 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;

- 02.10.2017 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.І ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 02.08.2019 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 16.08.2021 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.З ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбаавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 28,09.2021 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 70, ст.ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі зіспитовим строком на 2 роки;

- 05.11.2021 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28.09.2021 виконувати самостійно

- 09.02.2022 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК Украьни до 4 років 1 місця позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений - за ч.1 ст. 360 КК України до 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим призначеного вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28.09.2021 року, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 360 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання призначену цим вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у виді 1 місяця позбавлення волі і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених цим вироком та попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 09.02.2022 року, призначено остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

За вироком суду, За вироком суду встановлено, що у ніч з 24.08.2021 на 25.08.2021, більш точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочини проти власності, маючи незняту та непогашену судимість, знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , де в останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, вважаючи, що його дії непомітні для оточуючих, керуючись корисливим мотивом та метою, зняв каналізаційний люк з каналу кабельної каналізації, проник всередину, звідки, повторно, здійснив крадіжку магістрального кабелю марки Ті 111200x2x0,4 довжиною 77 м., що спричинило тимчасове припинення зв`язку для 20 ОТА. Після чого, заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому - AT «Укртелеком» матеріального збитку, згідно висновку експерта № СЕ-19/117-21/1299-кр-ТВ від 23.11.2021 року на суму 7346,41 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч з 17.09.2021 на 18.09.2021, більш точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочини проти власності, маючи незняту та непогашену судимість, знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , де в останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, вважаючи, що його дії непомітні для оточуючих, керуючись корисливим мотивом та метою, зняв каналізаційний люк з каналу кабельної каналізації, проник всередину, звідки, повторно, здійснив крадіжку магістрального кабелю марки ТПП100x2x0,4 довжиною 75 м., що спричинило повторне тимчасове припинення зв`язку для 75 ОТА. Після чого, заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому - AT «Укртелеком» матеріального збитку, згідно висновку експерта №СЕ-19/117-21/1298-кр-ТВ від 23.11.2021 року на суму 3768,74 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч з 22.09.2021 на 23.09.2021, більш точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочини проти власності, маючи незняту та непогашену судимість, знаходився за адресою: АДРЕСА_4 , де в останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, вважаючи, що його дії непомітні для оточуючих, керуючись корисливим мотивом та метою, зняв каналізаційний люк з каналу кабельної каналізації, проник всередину, звідки, повторно, здійснив крадіжку магістрального кабелю марки ТПП 100x2x0,4 довжиною 40 м., що спричинило повторне тимчасове припинення зв`язку для 74 ОТА. Після чого, заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому - AT «Укртелеком» матеріального збитку, згідно висновку експерта №4458/21 від 22.11.2021 року на суму 6186,40

гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч з 31.10.2021 на 01.11.2021, більш точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочини проти власності, маючи незняту та непогашену судимість, знаходився за адресою: АДРЕСА_5 , де в останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, вважаючи, що його дії непомітні для оточуючих, керуючись корисливим мотивом та метою, зняв каналізаційний люк з каналу кабельної каналізації, проник всередину, звідки, повторно, здійснив крадіжку магістрального кабелю марки ТПП200х2х0,4 довжиною 40 м., що спричинило повторне тимчасове припинення зв`язку для 23 ОТА. Після чого, заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому - AT «Укртелеком» матеріального збитку, згідно висновку експерта №4456/21 від 22.11.2021 року на суму 10182,40 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч з 31.10.2021 на 01.11.2021, більш точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочини проти власності, маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став, знаходився біля будинку АДРЕСА_6 , де помітив речі, які знаходились на будівельному майданчику, після чого в останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, вважаючи, що його дії непомітні для оточуючих, керуючись корисливим мотивом та метою, повторно, шляхом проникнення на територію будівельного майданчика, а саме переліз через огорожу, та здійснив крадіжку насосу JET 132 М, регулятору тиску води марки «Optima», електричного подовжувану марки «SVITTEX» довжиною 35 м. на 4 місця, електричного подовжувану марки «SVITTEX» довжиною 17 м. на 3 місця, магістрального кабелю марки ВВГ-П нг 3x2,5 довжиною 184 м. мережевого кабелю марки FinMark UTP САТ5е 4Р 24 AWG РЕ В 305m Pull Box довжиною 595 м. Після чого, заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд чим завдав потерпілому ТОВ «ЗАКЛАД ОСВІТИ» ЛАИФ СКУЛ» матеріального збитку, згідно висновку експерта №4408/21 від 19Л 1.2021 на загальну суму 21213,70 гривень

У поданій апеляційній скарзі прокурор, просить вирок стосовно ОСОБА_7 , скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосуванням закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарань.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання

- за ч.1 ст. 360 КК України 1 рік обмеження волі.

- зач.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 360 КК України 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28.09.2021 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених цим вироком та попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 09.02.2022 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Виключити вказівку суду про призначення узгодженого сторонами покарання.

Зазначає, що судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 було допущено зайве застосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28.09.2021.

На думку прокурора, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Також апелянт звертає увагу на те, що у Постанові Об`єднаної палати Касаційного суду Верховного суду від 14.06.2021 у справі № 443/806/19 зазначено, що у разі якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, за яке їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків в інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема за одним з яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 цього Кодексу застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився помилки в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, ухвалюючи вирок суд в резолютивній частині помилково зазначив, що призначає ОСОБА_7 узгоджене сторонами покарання, оскільки ні угода про примирення, ні угода про визнання винуватості з обвинуваченим не укладалася.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч.1 ст. 360, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.360 КК України, , у апеляційній скарзі не оспорюються.

Водночас, в частині призначення покарання судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин.

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» з послідуючими змінами, в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме зайвого застосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28.09.2021.

Так, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Така позиція викладена в Постанові Об`єднаної палати Касаційного суду Верховного суду від 15.02.2021 по справі № 760/26543/17, саме таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою,

оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Всупереч вищенаведеному суд призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від

28.09.2021у виді 4 років позбавлення волі. Приєднав реальне покарання до покаранням, яке призначене з іспитовим строком.

У Постанові Об`єднаної палати Касаційного суду Верховного суду від

14.06.2021у справі № 443/806/19 зазначено, що у разі якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, за яке їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків в інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема за одним з яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 цього Кодексу застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився помилки в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене, вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 13.09.2022 стосовно ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того, ухвалюючи вирок суд в резолютивній частині помилково зазначив, що призначає ОСОБА_7 узгоджене сторонами покарання, оскільки ні угода про примирення, ні угода про визнання винуватості з обвинуваченим не укладалася.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 п. 2 с. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

При призначенні покарання колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 , особу обвинуваченого, який характеризується негативно, та відсутності, згідно ст. 67 КК України обтяжуючих обставин. Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі за ч.1 ст.360, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.360 КК України у виді та розмірі, визначеному суом першої інстанції.

Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 - скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420, 615 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 13.09.2022 відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч.1 ст. 360 КК України 1 рік обмеження волі;

- зач.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 360 КК України 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28.09.2021 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених цим вироком та попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 09.02.2022 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Виключити вказівку суду про призначення узгодженого сторонами покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим із моменту вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_9