ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 березня 2023 року

м. Київ

справа № 712/9793/16-к

провадження № 51 - 4281км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції

виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_13 , котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2022 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000453, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Октябрське м. Воркути республіки Комі Російської Федерації, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, котра народилася у м. Черкаси, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, котра народилася у м. Чигирин Черкаської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2022 року визнано невинуватими за відсутності у діяннях складу кримінального правопорушення та виправдано: ОСОБА_8 та ОСОБА_6 кожного за ч. 2 ст. 367 КК, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 362 КК.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 , який обіймав посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області (далі - Черкаське райуправління юстиції), ОСОБА_6 - посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського райуправління юстиції, та ОСОБА_7 - посаду старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції (далі - Придніпровський відділ ДВС), обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

17 лютого 2015 року в період часу з 11:35 до 12:15 ОСОБА_8 , а 20 березня 2015 року о 12:46 ОСОБА_6 , перебуваючи на своих робочих місцях, які розташовані у приміщенні реєстраційної служби Черкаського райуправління юстиції за адресою: вул. Благовісна - Небесної Сотні, 269/105, м. Черкаси, в порушення вимог пунктів 69, 71, 78 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868, ст. 9, ч. 9 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1 липня 2004 року № 1952-IV, ст. 24 Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження форми заяв у сфері державної реєстрації речових прав та вимоги до їх повноважень» від 17 квітня 2012 року № 595/5, за допомогою особистих паролів, логінів та електронних цифрових підписів доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - Держреєстр), здійснили вхід до нього та розглянули заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, поданих в електронному вигляді державним виконавцем Придніпровського відділу ДВС.

17 лютого 2015 року ОСОБА_8 , не отримавши від державного виконавця Придніпровського відділу ДВС примірника акту в електронному вигляді про реалізацію предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_6 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість відмовити у державній реєстрації прав та їх обтяжень у зв`язку із порушенням порядку подачі відповідних заяв із додатками, виніс рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень за № 19394019, № 19396704 від 17 лютого 2015 року, та в період часу з 11:56 до 12:20 сформував витяги з Держреєстру про реєстрацію іпотеки за індексними номерами 33733431, 33730516, у зв`язку з чим було припинено заборону на нерухоме майно - іпотеку, відповідно до кредитного договору № 86/112МБ/2007-840 від 26 квітня 2007 року, укладеного між Відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» (далі-ВАТ «КБ «Надра») та ОСОБА_14 , що дозволило останньому 20 лютого 2015 року реалізувати вказану квартиру, внаслідок чого інтересам юридичної особи ПАТ «КБ «Надра» спричинено тяжкі наслідки на загальну суму 52162 долари США 20 центів, що станом на 17 лютого 2015 року згідно з офіційним курсом валют Національного банку України становило 1 374 928,45 грн.

20 березня 2015 року ОСОБА_6 , не отримавши від державного виконавця Придніпровського відділу ДВС примірника акту в електронному вигляді про реалізацію предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_7 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість відмовити у державній реєстрації прав та їх обтяжень у зв`язку із порушенням порядку подачі відповідних заяв з додатками, винесла рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень за № 20156400, № 20156086 від 20 березня 2015 року та в цей же день в період часу з 12:59 до 13:06 сформувала витяги з Держреєстру про реєстрацію іпотеки за індексними номерами 352117979, 35218669, що потягло припинення заборони на нерухоме майно - іпотеки, відповідно до кредитного договору № 77п/99-2008-840 від 28 лютого 2008 року, укладеного між ВАТ «КБ «Надра» та ОСОБА_15 , що в свою чергу дозволило реалізацію останнім 20 березня 2015 року вказаної квартири, внаслідок чого інтересам юридичної особи ПАТ «КБ «Надра» спричинено тяжких наслідків на загальну суму 27 320 доларів США 15 центів, що згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 20 березня 2015 року становило 633 571,02 грн.

17 лютого 2015 року в період часу з 09:49 до 11:30 та повторно 20 березня 2015 року в період часу з 12:41 до 14:04 ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці, яке розташоване у приміщенні Придніпровського відділу ДВС за адресою: пр. Хіміків, 50, м. Черкаси, достовірно знаючи що виконавче провадження № 37571885 перебуває у провадженні старшого державного виконавця Придніпровського відділу ДВС ОСОБА_16 , а виконавче провадження № 29905308 у провадженні старшого державного виконавця Соснівського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_17 , не маючи законних повноважень на здійснення у вказаних виконавчих провадженнях будь-яких дій, в тому числі виконавчих, умисно, за допомогою особистого паролю, логіна та електронного цифрового підпису, отриманого в Акредитованому центрі сертифікації ключів інформаційно - довідкового департаменту Державної фінансової служби, здійснила вхід до Держреєстру, заповнила від імені старшого державного виконавця Придніпровського відділу ДВС ОСОБА_16 електронні заяви про припинення обтяження нерухомого майна та іпотеки боржників ОСОБА_14 і відповідно ОСОБА_15 по вказаних вище виконавчих провадженнях.

Внаслідок таких дій ОСОБА_7 було незаконно припинено обтяження у вигляді арешту майна боржника ОСОБА_14 , а саме квартири АДРЕСА_8 , що належала останньому на праві приватної власності, яка розташована за адресою: м. Черкаси, вул. Седова, 4/1, і одночасно була іпотечним майном ПАТ КБ «Надра» відповідно до кредитного договору № 86/112МБ/2007-840 від 26 квітня 2007 року, укладеного між ВАТ «КБ «Надра» та ОСОБА_14 .

Також дії ОСОБА_7 було незаконно припинено обтяження у вигляді арешту майна боржника ОСОБА_15 , а саме квартири АДРЕСА_7 , і одночасно була іпотечним майном ПАТ КБ «Надра» відповідно до кредитного договору № 77п/99-2008-840 від 28 лютого 2008 року, укладеного між ВАТ «КБ «Надра»та ОСОБА_15 .

Унаслідок цього 20 лютого 2015 року ОСОБА_14 , а 20 березня 2015 року ОСОБА_15 кожен окремо реалізували вказані вище квартири, при цьому борг по виконавчому провадженню не сплатили, внаслідок чого інтересам ПАТ «КБ «Надра» заподіяно збитків на загальну суму відповідно 1 374 928,45 грн і 633 571,02 грн що є значною шкодою.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що стороною обвинувачення у кримінальному провадженні зібрані належні та допустимі докази, у тому числі у частині спричиненої матеріальної шкоди, які є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 367 КК і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК. Указує на те, що у висунутому обвинувачені не йшлося про вчинення кримінально караних дій за попередньою змовою групою осіб, а тому, пославшись у вироку на відсутність ознак єдиного умислу у ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вчинення кримінальних правопорушень, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Зауважує, що суд першої інстанції упереджено оцінив докази сторони обвинувачення та обґрунтував свої висновки про невинуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на суперечливих доказах сторони захисту, а апеляційний суд не усунув ці порушення та безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів. Зазначає про те, що технічний запис судового засідання, в якому проводилися судові дебати, містить сторонні звуки, що, на думку прокурора, є безумовною підставою для скасування судового рішення з огляду на п. 7 ч. 2 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Доводить, що апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК належним чином не перевірив і не дав мотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора. Вказує, що, не застосувавши щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ч. 3 ст. 367 КК, а до ОСОБА_7 ч. 2 ст. 362 КК, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_11 подала письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора, у яких указала на законність та обґрунтованість вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2022 року та ухвали Черкаського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року, безпідставність доводів прокурора і просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а зазначені судові рішення - без зміни.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила частково задовольнити касаційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляд у суді апеляційної інстанції.

Виправдані ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 просили відмовити у задоволенні касаційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення суду у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 419 КПК передбачено, що в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути наведені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Переглянувши вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в апеляційному порядку, апеляційний суд не дотримався вказаних вимог закону.

Так, як убачається з матеріалів провадження, вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2022 року визнано невинуватими за відсутності у діяннях складу кримінального правопорушення та виправдано: ОСОБА_8 та ОСОБА_6 кожного за ч. 2 ст. 367 КК, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 362 КК.

Виправдовуючи указаних осіб, місцевий суд дійшов висновку, що докази, надані стороною обвинувачення, не підтверджують наявності в діях обвинувачених об`єктивної сторони складу кримінальних правопорушень, у вчиненні яких вони обвинувачувалися.

Також суд зазначив, що з досліджених матеріалів кримінального провадження не вбачається якими саме доказами, наданими стороною обвинувачення, підтверджуються обставини, які згідно з обвинувачення ставляться кожному з цих осіб у вину, так як дії обвинувачених не пов`язані спільним умислом.

Одночасно суд указав, що жоден зі свідків, що були допитані безпосередньо в судовому засіданні не підтвердили, що саме ОСОБА_7 , яка мала доступ до Держреєстру, вчинила несанкціоновану зміну інформації, що заподіяло значної шкоди. Разом з тим стороною обвинувачення не перевірено показання ОСОБА_7 на свій захист, не доведено мотив чи мету вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК, не встановлено конкретного комп`ютера, з якого були надіслані до реєстраційної служби електронні документи щодо скасування іпотечного обтяження.

До того ж суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, послався на те, що стороною обвинувачення не обґрунтовано яких збитків зазнав банк від реалізації предмету іпотеки (квартир), ураховуючи, що банк не є власником даного майна, з переходом права власності на предмет іпотеки іпотечні відносини не припиняються, а наявність заборгованості за кредитними договорами не свідчить про наявність завданої шкоди. Наразі, як зазначив суд, банк відновив іпотечне обтяження на майно, а постанови державних виконавців про зняття арешту - скасовані.

Також суд дійшов висновку про відсутність причинного зв`язку між необережними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_6 й реалізацією іпотечного майна (квартир), оскільки це було здійснено третіми особами. Окрім того, обвинуваченням не встановлено які конкретно службові обов`язки недбало виконали ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор ОСОБА_13 , котра брала участь у розгляді провадження судом першої інстанції, подала апеляційну скаргу, у якій стверджувала про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і просила скасувати цей вирок суду та ухвалити новий, яким визнати винуватими ОСОБА_8 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 367 КК, та на підставі ст. 49 КК звільнити їх від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, а ОСОБА_7 , визнати винуватою за ч. 2 ст. 362 КК, і призначити їй певне покарання.

На обґрунтування своїх вимог прокурорОСОБА_13 вказала, що місцевий суд взяв до уваги показання ОСОБА_18 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , надані на свій захист, однак не врахував інші дослідженні докази, які спростовували ці показання та свідчили про винуватість указаних осіб у вчиненні кримінальних правопорушень, зокрема показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , письмові докази.

Крім того в апеляційній скарзі було зазначено про безпідставність висновку місцевого суду щодо не встановлення конкретних службових обов`язків, які недбало виконали ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Одночасно в скарзі містились послання на ті, зазначені в обвинувальному акті конкретні нормативно-правові акти, які порушили вказані особи, допустивши службову недбалість.

Також сторона обвинувачення указала, що відновлення банком іпотечного обтяження на майно та скасування постанов державних виконавців про зняття арешту не дає підстав стверджувати, що обвинуваченими не вчинялись кримінальні правопорушення, а шкода на момент їх вчинення не завдавалась.

Окремо прокурор ОСОБА_13 послалася на те, що обґрунтовуючи наявність підстав для виправдання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і посилаючись на не встановлення стороною обвинувачення що дії цих осіб були пов`язані спільним умислом, а злочини вчинялись за попередньою змовою групою осіб.

На переконання прокурора, ці всі порушення в сукупності призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до незастосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ч. 3 ст. 367 КК, а до ОСОБА_7 ч. 2 ст. 362 КК.

Незважаючи на те, що апеляційна скарга містила мотивовані доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 367 КК, а ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 362 КК було незаконним, апеляційний суд їх не спростував, обмежившись лише копіюванням змісту вироку, апеляційної скарги прокурора ОСОБА_13 та заперечень, поданих стороною захисту.

Апеляційний суд не перевірив і не надав відповіді на твердження прокурора, зазначені в апеляційній скарзі та не врахував того, що фактично він виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Погоджуючись із висновками, викладеними у вироку, апеляційний суд формально посилався на показання обвинувачених, наданих на свій захист, письмові докази, зазначені у вказаному судовому рішенні, попри те, що їх оцінка оспорювалася разом із висновками місцевого суду.

Так, прокурор указував в апеляційній скарзі на конкретні докази, які спростовували показання обвинуваченої ОСОБА_18 , надані на свій захист, щодо втрати нею електронного ключа за допомогою якого вона, використовуючи свій логін та пароль, працювала з документацією в Державній виконавчій службі.

Проте апеляційний суд ці докази не перевірив, у тому числі шляхом повторного дослідження обставин. Суд не оцінив у сукупностіпоказання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які вказували на те, що ОСОБА_18 не зверталася до них із письмовим зверненням про втрату електронного ключа, а також дані розписки ОСОБА_7 від 13 березня 2013 року, відповідно до якої, остання попереджена про відповідальність за нерозголошення особистого паролю, який відомий лише отримувачу ключа, повідомлення про факти доступу та використання паролю іншими особами, а також про відповідальність за статтями 231, 232, 361-363-1 КК, статтями 212-5, 212-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Крім того суд апеляційної інстанції не врахував, що не встановлення конкретного комп`ютера, з якого були надіслані до реєстраційної служби електронні заяви про припинення обтяження нерухомого майна боржників ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не свідчить про відсутність у діях ОСОБА_18 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК, оскільки свідок ОСОБА_21 , яка була працівником Державної виконавчої служби, пояснювала, що з іншого робочого місця за допомогою електронного ключа можливо зайтипід своїм логіном та паролем до автоматизованої програми та вчиняти певні дії.

Також апеляційний суд не зважив на те, що мотив і мета є альтернативними ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК, а тому їх не встановлення не указує на відсутність суб`єктивної сторони цього злочину в умисних діях винуватої особи.

Апеляційний суд не пересвідчився і в обґрунтованості доводів сторони обвинувачення про безпідставність висновку місцевого суду щодо не встановлення конкретних службових обов`язків, які недбало виконали ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

Зокрема, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у тому, що вони, будучи головними спеціалістами відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського райуправління юстиції, порушили вимоги пунктів 69, 71, 78 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868, ст. 9, ч. 9 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1 липня 2004 року № 1952-IV, ст. 24 Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження форми заяв у сфері державної реєстрації речових прав та вимоги до їх повноважень» від 17 квітня 2012 року № 595/5, та кожен окремо, не отримавши примірника акту в електронному вигляді про реалізацію предметів іпотеки - квартир, маючи реальну можливість відмовити у державній реєстрації прав та їх обтяжень у зв`язку із порушенням порядку подачі відповідних заяв з додатками, винесли рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, сформували витяги з Держреєструпро реєстрацію іпотеки, що призвело до здійснення припинення заборони на нерухоме майно - іпотеки.

Одночасно відповідно до дослідженої місцевим судом посадової інструкції, головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського міського/районного управління юстиції, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 повинні були здійснювати державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно відповідно до законодавства і, розглядаючи документи, що подаються для державної реєстрації, зобов`язані встановлювати відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства - наявності факту виконання умов правочину, з якими закон та/або договір (угода) пов`язує можливість проведення державної реєстрації виникнення переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав; встановлювати відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями - даних про наявність або відсутність інформації та /або відповідних документів, що свідчать про накладення (зняття) заборони (арешту) або інших обтяжень, що перешкоджають державній реєстрації прав, у тому числі про відсутність заборон на відчуження нерухомого майна, встановлених законом; приймати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, про відмову в державній реєстрації, про її зупинення, внесення змін до Державного реєстру прав.

Тобто в пред`явленому обвинуваченні було сказано в чому полягала службова недбалість ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і які наслідки вона потягла.

Разом з цим апеляційний суд помилково погодився з висновком місцевого суду про відсутність обґрунтування стороною обвинувачення завдання значної шкоди в результаті дій обвинувачених осіб, у зв`язку з тим, що банк не є власником даного майна, а з переходом права власності на предмет іпотеки іпотечні відносини не припинилися.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року № 898-IV у редакції Закону України № 1253-VII від 13 травня 2014 року, яка діяла на час вчинення діянь, які ставилися обвинуваченим у провину, іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Одночасно ст. 33 цього закону регламентовано, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Положеннями ст. 9 встановлено, що іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя відчужувати предмет іпотек.

Тому припинення іпотеки без згоди банку унеможливлює іпотекодержателя задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

За пред`явленим обвинуваченням дії ОСОБА_18 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 потягли припинення іпотеки, що дало змогу ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які не виконували кредитні зобов`язання, без згоди банку реалізувати предмети іпотеки, внаслідок чого банку було завдано збитків відповідно на суму 52 162,20 долари США (станом на 17 лютого 2015 року згідно з офіційним курсом валют Національного банку України еквівалентно 1 374 928, 45 грн) і 27 320,15 доларів США (згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 20 березня 2015 року еквівалентно 633 571, 02 грн).

Разом з цим скасування постанов державних виконавців про зняття арешту та відновлення банком іпотечного обтяження на майно не відбувається автоматично з моменту виявлення вчинення незаконних дій, а потребує дотримання встановленої законом процедури, яка в цьому провадженні була судовою. Тому виконання вимог закону, які забезпечують відновлення порушених прав банку, як про це правильно вказував прокурор, не дає підстав стверджувати про те, що на момент вчинення протиправних дій не було завдано шкоди.

До того ж апеляційний суд не переконався в тому, що висновок місцевого суду про скасування постанов державних виконавців про зняття арешту і відновлення банком ПАТ «КБ «Надра» предметів іпотеки підтверджений належними та допустимим доказами, зокрема судовими рішеннями, які на час ухвалення вироку набули законної сили.

Також апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не було встановлено спільного умислу дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , оскільки таке обвинувачення цим особам не пред`являлось, а тому не потребувало доведення.

Таким чином, не перевіривши належно тверджень, наведених в апеляційній скарзі, не надавши на неї вмотивованих відповідей, апеляційний суд помилково погодився з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_18 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування до ОСОБА_18 ч. 3 ст. 362 КК, а ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - ч. 2 ст. 367 КК.

Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_18 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_13 , котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3