ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 липня 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 . раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

за участю: прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 27 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень

(злочинів), передбачених ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання:

-за ч.2 ст. 15. ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3/трьох/ місяців арешту.

-за ч.2 ст. 185 КК У країни < вигляді 6 /шести/ місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 /шести/ місяців арешту.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 визначено рахувати з 27 липня 2022 року.

В строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 зараховано строк досудового тримання під вартою (попереднього ув`язнення) з 03 лютого 2022 року по 27 липня 2022 року з розрахунку: одному дню арешту відповідає один день попереднього ув`язнення.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, але не більше призначеного судом строку покарання за цим вироком.

Згідно з вирком суду 03.05.2019 року, близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись у торговому залі супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_2». шо належить ФОП « ОСОБА_10 ». який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . діючи повторно, умисно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майка, переслідуючи корисливе лету, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно з вітрини супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_2». що належить ФОП « ОСОБА_10 ». викрав: плитки шоколаду Milka 90 г.. з полуничною та кремовою начинкою, у кількості 5 шт„ згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 9784 від 17.05.2019 року вартістю 141.75 грн.. плитки шоколаду Milka 90 г„ з цільними лісовими горіхами у кількості 5 шт., згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 9784 від 17.05.2019 року, вартістю 195,25 грн., які непомітно для оточуючих заховав під кофту, в якій був одягнений, після чого перетнув лінію кас та попрямував до виходу з супермаркету, не сплативши за товар, проте був зупинений охоронцем супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Крім того. 03.01.2022 року, близько 12 годин 14 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні аптеки «Астарта», ГОВ «АСТАРТА», код 30883122, яка розташована за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 108. побачив біля каси аптеки раніше йому невідомого ОСОБА_11 який здійснював замовлення ліків фармацевту аптеки, діючи з раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що потерпілий у цей час робив замовлення ліків та за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до потерпілого впритул з правої сторони та лівою рукою із правого карману штанів таємно викрав грошові кошти у сумі 2710 грн., які належать останньому. У подальшому, ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою неправильність кваліфікації дій засудженого.

Перекваліфікувати неправомірні дії засудженого ОСОБА_7 за першим епізодом з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за скоєння злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 3 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 6 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити до відбуття 6 місяців арешту.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що на момент вчинення інкримінованого йому першого епізоду, обвинувачений вважався несудимим в силу статті 89 КК України, а тому його дії не могли бути кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Позиція учасників судового провадження в апеляційному суді

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в них підстав.

Обвинувачений будучи належним чином повідомленим про день та час розгляду провадження в судове засідання не з`явився та не повідомив причину неявки.

Враховуючи, що вимоги апеляційної скарги не пов`язані із погіршенням становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе розглянути провадження за його відсутності.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вказаних вимог не дотримався.

Справа розглянута в порядку статті 349 КПК України. В апеляційній скарзі прокурора фактичні обставини та доведеність вини обвинуваченого не оспорюються. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів виходячи із приписів статті 404 ч.3 КПК України.

Натомість доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за першим епізодом, колегія суддів вважає переконливими.

За змістом статті 32 КК України ознаками повторності кримінальних правопорушень є:

1. Повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

2. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

3. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

4. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Як вбачається із змісту матеріалів кримінального провадження та вироку суду, на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 03.05.2019 замаху на крадіжку чужого майна, він не мав непогашених судимостей за вчинення будь-яких злочинів і тому до нього не могла бути застосована кваліфікуюча ознака вчинення злочину повторно.

Натомість суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого за вказаним епізодом, застосував кваліфікуючу ознаку повторність, що є неправильним, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку суду є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого за епізодом від 03.05.2019 мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.15- ч.1 ст.185 КК України.

Призначаючи покарання за вказаною статтею колегія суддів повністю погоджується із обставинами, які були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо обвинуваченого зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 липня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації дій за епізодом від 03.05.2019.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 03.05.2019 з ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.185 ч.2 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 6 місяців арешту.

На підставі статті 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду Верховного суду протягом 3 місяців з моменту проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії судового рішення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3