У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17 січня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 211 111 500 007 99 від 21 липня 2021 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Демидів Вишгородського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 17.01.2023 ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, передбачені п.п. 1 і 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У провадженні вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 01.07.2021, у вранішню пору доби, більш точного часу не встановлено, перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке перебуває на території пташників належних ТОВ "Комплекс Агромарс", що розташований за адресою: Київська область, Вишгородський район, смт. Димер, Птахоферма №19.

З метою реалізації злочинного умислу, цього ж дня, близько 6:00, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , узявши з собою інструмент, призначений для демонтажу кабелю, прибув до вказаної вище птахоферми.

Перебуваючи біля території птахоферми № 19, розташованої у смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та він залишиться непоміченим, попередньо узявши з собою раніше заготовлений інструмент для демонтажу кабелю, проліз в отвір паркану птахоферми, таким чином проник на територію останньої.

У подальшому, перебуваючи на території птахоферми № 19 ТОВ "Комплекс Агромарс" в смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 підійшов до приміщення пташника № 7, де, шляхом пошкодження жалюзі вікна, проник до середини приміщення пташника № 7 птахоферми № 19.

Перебуваючи в приміщенні пташника № 7, ОСОБА_6 , за допомогою заздалегідь заготованого кабелерізу, який приніс з собою, демонтував кабель ВВГ- ПНГ 3x2.5 мм, загальною довжиною 80 м., вартістю 1.841,26 грн., які знаходились в металевому лотку та поскручував їх у джгути для зручності транспортування останніх з території птахоферми № 19.

У подальшому, ОСОБА_6 покинув приміщення пташника № 7 птахоферми №19 разом з демонтованими кабелями ВВГ-ПНГ 3x2.5 мм, загальною довжиною 80 м., тим самим ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями, ОСОБА_6 завдав ТОВ "Комплекс Агромарс" матеріального збитку на суму 1.841,26 грн. (одна тисяча вісімсот сорок одна гривня 26 копійок).

Крім цього, 04.07.2021, у вранішню пору доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке перебуває на території пташників належних ТОВ "Комплекс Агромарс", що розташований за адресою: Київська область, Вишгородський район, смт. Димер, Птахоферма №19.

З метою реалізації злочинного умислу, цього ж дня, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , узявши з собою інструмент, призначений для демонтажу кабелю, прибув до вказаної вище птахоферми.

Перебуваючи біля території птахоферми № 19, розташованої у смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та він залишиться непоміченим, попередньо узявши з собою раніше заготовлений інструмент для демонтажу кабелю, повторно проліз в отвір паркану птахоферми, та таким чином проник на територію останньої.

У подальшому, перебуваючи на території птахоферми № 19 ТОВ "Комплекс Агромарс" в смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 підійшов до приміщення пташника № 7, де, шляхом пошкодження жалюзі вікна, повторно проник до середини приміщення пташника № 7 птахоферми № 19.

Перебуваючи в приміщенні пташника № 7, ОСОБА_6 , за допомогою заздалегідь заготованого кабелерізу, який приніс з собою, повторно демонтував кабель ВВГ- ПНГ 3x2.5 мм, загальною довжиною 60 м., вартістю 1.380,94 грн., які знаходились в металевому лотку та поскручував їх у джгути для зручності транспортування останніх з території птахоферми № 19.

У подальшому, ОСОБА_6 покинув приміщення пташника № 7 птахоферми №19 разом з демонтованими кабелями ВВГ-ПНГ 3x2.5 мм, загальною довжиною 60 м., тим самим ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями, ОСОБА_6 завдав ТОВ "Комплекс Агромарс" матеріального збитку на суму 1.380,94 грн. (одна тисяча триста вісімдесят гривень 94 копійки).

Крім цього, 07.07.2021, у вранішню пору доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке перебуває на території пташників належних ТОВ "Комплекс Агромарс", що розташований за адресою: Київська область, Вишгородський район, смт. Димер, Птахоферма № 19.

З метою реалізації злочинного умислу, цього ж дня, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , узявши з собою інструмент, призначений для демонтажу кабелю, прибув до вказаної вище птахоферми.

Перебуваючи біля території птахоферми № 19, розташованої у смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та він залишиться непоміченим, попередньо узявши з собою раніше заготовлений інструмент для демонтажу кабелю, повторно проліз в отвір паркану птахоферми, таким чином проник на територію останньої.

У подальшому, перебуваючи на території птахоферми № 19 ТОВ "Комплекс Агромарс" в смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 підійшов до приміщення пташника № 7, де, шляхом пошкодження жалюзі вікна, повторно проник до середини приміщення пташника № 7 птахоферми № 19.

Перебуваючи в приміщенні пташника № 7, ОСОБА_6 , за допомогою заздалегідь заготованого кабелерізу, який приніс з собою, повторно демонтував кабель ВВГ- ПНГ 3x2.5 мм, загальною довжиною 70 м., вартістю 1.611,10 грн., які знаходились в металевому лотку та поскручував їх у джгути для зручності транспортування останніх з території птахоферми № 19.

У подальшому, ОСОБА_6 покинув приміщення пташника № 7 птахоферми № 19 разом з демонтованими кабелями ВВГ-ПНГ 3x2.5 мм, загальною довжиною 70 м., тим самим ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями, ОСОБА_6 завдав ТОВ "Комплекс Агромарс" матеріального збитку на суму 1.611,10 грн (одна тисяча шістсот одинадцять гривень 10 копійок).

Крім цього, 10.07.2021, у вранішню пору доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке перебуває на території пташників належних ТОВ "Комплекс Агромарс", що розташований за адресою: Київська область, Вишгородський район, смт. Димер, Птахоферма № 19.

З метою реалізації злочинного умислу, цього ж дня, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , узявши з собою інструмент, призначений для демонтажу кабелю, прибув до вказаної вище птахоферми.

Перебуваючи біля території птахоферми № 19, розташованої у смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та він залишиться непоміченим, попередньо узявши з собою раніше заготовлений інструмент для демонтажу кабелю, повторно проліз в отвір паркану птахоферми, таким чином проник на територію останньої.

У подальшому, перебуваючи на території птахоферми № 19 ТОВ "Комплекс Агромарс" в смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 підійшов до приміщення пташника № 7, де, шляхом пошкодження жалюзі вікна, повторно проник до середини приміщення пташника № 7 птахоферми № 19.

Перебуваючи в приміщенні пташника № 7, ОСОБА_6 , за допомогою заздалегідь заготованого кабелерізу, який приніс з собою, повторно демонтував кабель ВВГ- ПНГ 3x2.5 мм, загальною довжиною 50 м., вартістю 1.150,79 грн., які знаходились в металевому лотку та поскручував їх у джгути для зручності транспортування останніх з території птахоферми № 19.

У подальшому, ОСОБА_6 покинув приміщення пташника № 7 птахоферми №19 разом з демонтованими кабелями ВВГ-ПНГ 3x2.5 мм, загальною довжиною 50 м., тим самим ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями, ОСОБА_6 завдав ТОВ "Комплекс Агромарс" матеріального збитку на суму 1.150,79 грн. (одна тисяча сто п`ятдесят гривень 79 копійок).

Крім цього, 14.07.2021, у вранішню пору доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке перебуває на території пташників належних ТОВ "Комплекс Агромарс", що розташований за адресою: Київська область, Вишгородський район, смт. Димер, Птахоферма № 19.

З метою реалізації злочинного умислу, цього ж дня, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , узявши з собою інструмент, призначений для демонтажу кабелю, прибув до вказаної вище птахоферми.

Перебуваючи біля території птахоферми № 19, розташованої у смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та він залишиться непоміченим, попередньо узявши з собою раніше заготовлений інструмент для демонтажу кабелю, повторно проліз в отвір паркану птахоферми, таким чином проник на територію останньої.

У подальшому, перебуваючи на території птахоферми № 19 ТОВ "Комплекс Агромарс" в смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 підійшов до приміщення пташника № 7, де, шляхом пошкодження жалюзі вікна, повторно проник до середини приміщення пташника № 7 птахоферми № 19.

Перебуваючи в приміщенні пташника № 7, ОСОБА_6 , за допомогою заздалегідь заготованого кабелерізу, який приніс з собою, повторно демонтував кабель ВВГ- ПНГ3x2.5 мм, загальною довжиною 40 м., вартістю 920,63 грн., які знаходились в металевому лотку та поскручував їх у джгути для зручності транспортування останніх з території птахоферми № 19.

У подальшому, ОСОБА_6 покинув приміщення пташника № 7 птахоферми №19 разом з демонтованими кабелями ВВГ-ПНГ 3x2.5 мм, загальною довжиною 40 м., тим самим ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями, ОСОБА_6 завдав ТОВ "Комплекс Агромарс" матеріального збитку на суму 920,63 грн. (дев`ятсот двадцять гривень 63 копійки).

Крім цього, 16.07.2021, у вранішню пору доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке перебуває на території пташників належних ТОВ "Комплекс Агромарс", що розташований за адресою: Київська область, Вишгородський район, смт. Димер, Птахоферма № 19.

З метою реалізації злочинного умислу, цього ж дня, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , узявши з собою інструмент, призначений для демонтажу кабелю, прибув до вказаної вище птахоферми.

Перебуваючи біля території птахоферми № 19, розташованої у смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та він залишиться непоміченим, попередньо узявши з собою раніше заготовлений інструмент для демонтажу кабелю, повторно проліз в отвір паркану птахоферми, таким чином проник на територію останньої.

У подальшому, перебуваючи на території птахоферми № 19 ТОВ "Комплекс Агромарс" в смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_6 підійшов до приміщення пташника № 7, де, шляхом пошкодження жалюзі вікна, повторно проник до середини приміщення пташника № 7 птахоферми № 19.

Перебуваючи в приміщенні пташника № 7, ОСОБА_6 , за допомогою заздалегідь заготованого кабелерізу, який приніс з собою, повторно демонтував кабель ВВГ- ПНГ3x2.5 мм, загальною довжиною 42,3 м., вартістю 973,57 грн., які знаходились в металевому лотку та поскручував їх у джгути для зручності транспортування останніх з території птахоферми № 19.

У подальшому, ОСОБА_6 покинув приміщення пташника № 7 птахоферми № 19 разом з демонтованими кабелями ВВГ-ПНГ 3x2.5 мм, загальною довжиною 42,3 м., тим самим ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями, ОСОБА_6 завдав ТОВ "Комплекс Агромарс" матеріального збитку на суму 973,57 грн. (дев`ятсот сімдесят три гривні 57 копійок).

Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17.01.2023 стосовно ОСОБА_6 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, на підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 зазначає, що з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, визначив умовою для такого звільнення - не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - не вчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 звертає увагу, що з аналізу положень ст. 12 КК України слідує, що поняття "кримінальне правопорушення" є ширшим за поняття "злочину", оскільки включає в себе також і "кримінальні проступки", у зв`язку з чим можна дійти висновку, що законодавець навмисно застосовує в ст. 75 КК України саме визначення "кримінальне правопорушення", з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню ними нових кримінально караних протиправних діянь.

Обвинувачений ОСОБА_6 , потерпілий та його представник про дату, час та місце призначеного судового засідання повідомлялись у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Враховуючи ту обставину, що на розгляді в суді апеляційної інстанції провадження перебуває з 28.02.2023, сторони у кримінальному провадженні повідомлялися в умовах воєнного стану про дату, час та місце розгляду провадження у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, а також позицію прокурора про можливість розгляду провадження у відсутності обвинуваченого за його позицією щодо вирішення провадження за результатами розгляду апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 , а також, виходячи з положень ст. 318 КПК України щодо проведення і завершення судового розгляду протягом розумного строку та ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів ухвалює рішення про проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого, пояснення представника потерпілого та даних про особу обвинуваченого, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі та прокурор в суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене, зокрема, згідно з нормами матеріального права.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів бере до уваги таке.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання дотримані і ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у межах санкції, встановленої даним матеріальним законом, у виді 4 років позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - правильність чого в апеляційній скарзі прокурором фактично не оспорюється.

Між тим, при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку не було дотримано положень ч. 3 ст. 75 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та застосована умова, яка не передбачена законом, а саме, якщо ОСОБА_6 протягом встановленого іспитового строку, зокрема, не вчинить нового злочину, замість визначеного у законі - кримінального правопорушення, поняття якого є ширшим за змістом норми ст. 12 КК України і включає в себе не тільки вчинення злочину, а й проступку.

Отже, доводи заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в указаній частині, колегія суддів вважає слушними, а тому вирок суду підлягає зміни, з викладенням вироку в цій частині в наступній редакції: "на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування, призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки", без вказівки умови такого звільнення, що не є обов`язковою для однозначного тлумачення застосування такої умови при виконанні вироку суду.

За викладеним, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17 січня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 211 111 500 007 99 від 21 липня 2021 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині застосування ст. 75 КК України, виклавши в наступній редакції: "На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки".

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3