УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 338/431/18

провадження № 51-786ск21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу засуджених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 14 листопада 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Люлинці Оратівського р-ну Вінницької обл., жителя АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Застугна Васильківського р-ну Київської обл., жителя АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Люлинці Оратівського р-ну Вінницької обл., жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190; ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 12 березня 2020 року ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено до покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, а саме: ОСОБА_4 і ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 КК на строк 6 років, а за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК на строк 5 років 6 місяців відповідно. На підставі ч. 1 ст. 70 КК кожному з них призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна; ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК на строк 5 років 2 місяці, а за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці із конфіскацією майна.

Як установив суд у вироку, на початку 2017 року в ОСОБА_4 та ОСОБА_5 виник протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману. Вказані особи, будучи обізнаними у сфері державного управління, вирішили видавати себе за службових осіб Адміністрації Президента України і Міністерства аграрної політики та продовольства України, які нібито можуть посприяти зацікавленим посадовим особам підприємств й окремим підприємцям, що здійснюють свою господарську діяльність у галузі рослинництва та тваринництва на території України, в отриманні грантів іноземних інвесторів на розвиток господарської діяльності.

Під виглядом надання указаних вище адміністративних послуг ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з метою незаконного збагачення, шляхом обману повинні були схиляти зацікавлених посадових осіб підприємств та окремих підприємців до сплати грошових коштів як комісійних платежів на визначені ними розрахункові рахунки підставних юридичних осіб та карткові рахунки підставних фізичних осіб.

Із цією метою ОСОБА_4 та ОСОБА_5 створили стійке злочинне об`єднання - організовану групу, до складу якої добровільно увійшов ОСОБА_6 .

Згідно з розподілом ролей та розробленим планом, відомим та схваленим усіма учасниками організованої групи, роль ОСОБА_4 як організатора групи полягала у виконанні таких функцій: керівництво діями членів організованої групи; планування злочинної діяльності й розподіл між учасниками групи ролей та їх обов`язків; фінансування злочинної діяльності; організація забезпечення заходів конспірації злочинної діяльності; отримання грошових коштів від злочинної діяльності, розподіл їх між членами організованої групи.

ОСОБА_5 як член організованої групи відповідно до розробленого плану та розподілу ролей, виконував такі функції: спільно з ОСОБА_4 здійснював керівництво діями членів організованої групи; планував злочинну діяльність і розподіляв між учасниками групи ролі та їх обов`язки; фінансував злочинну діяльність; забезпечував заходи конспірації злочинної діяльності шляхом залучення третіх осіб для зняття коштів, отриманих шляхом обману; отримував грошові кошти від злочинної діяльності; розподіляв їх спільно з ОСОБА_4 між членами організованої групи.

ОСОБА_6 як член організованої групи (виконавець) згідно із розробленим планом та розподілом ролей виконував такі функції: брав участь у плануванні злочинної діяльності; придбавав засоби для вчинення злочину, забезпечував і здійснював зняття грошових коштів, отриманих від злочинної діяльності, отримував винагороду від злочинної діяльності.

Діючи на виконання спільно розробленого злочинного плану, за не встановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_4 та ОСОБА_5 придбали стартові пакети мобільних операторів зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 і ПрАТ «ВФ Україна» № 066-992-4128, № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , мобільні телефони з ІМЕІ: № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 , а також здобули контактні номери телефонів голови Рогатинської районної державної адміністрації в Івано-Франківській області ОСОБА_8 та представника Сільськогосподарського виробничого кооперативу ім. І. Франка ОСОБА_14.

Крім того, діючи відповідно до розробленого злочинного плану, за невстановлених обставин засуджені придбали банківські платіжні картки (далі - БПК), а саме: БПК № НОМЕР_6 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_9 , БПК № НОМЕР_7 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_10 , та ПІН-коди доступу до них, зареєстрували скриньку з доменним ім`ям поштового сервера «ІНФОРМАЦІЯ_5» для листування з посадовими особами підприємств та окремими підприємцями, що здійснюють свою господарську діяльність у галузі рослинництва і тваринництва на території України, й отримали в розпорядження розрахунковий рахунок юридичної особи ТОВ «Полян-ВВ» () № НОМЕР_8 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк».

Крім цього, у період серпень - вересень 2017 року ОСОБА_5 , перебуваючи в м. Києві, діючи відповідно до розробленого ним та ОСОБА_4 злочинного плану, дійшов згоди з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у тому, що останні нададуть ОСОБА_5 дані про власні БПК, а саме: № НОМЕР_9 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 , № НОМЕР_10 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_11 , а також розрахунковий рахунок ТОВ «Деметра СВР» () № НОМЕР_11 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», оскільки ОСОБА_11 на той час перебував на посаді директора вищевказаної юридичної особи, які ОСОБА_5 мав на меті використати у своїх злочинних цілях. Водночас ОСОБА_5 не повідомив своїх істинних мотивів ОСОБА_11 і ОСОБА_12 та пообіцяв їм винагороду за використання БПК.

Таким чином, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , продумавши всі деталі заздалегідь розробленого злочинного плану, приступили до його реалізації.

Вони в періоди з 10 по 14 та з 20 по 21 липня 2017 року на виконання заздалегідь розробленого злочинного плану, відомого всім учасникам групи, здійснили ряд телефонних дзвінків до голови Рогатинської районної державної адміністрації в Івано-Франківській області ОСОБА_8 .

У ході неодноразових телефонних розмов ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , діючи згідно з розробленим злочинним планом, видаючи себе за посадових осіб Адміністрації Президента України, витребували в ОСОБА_8 список зареєстрованих у Рогатинському районі Івано-Франківської області фермерських підприємств, які розвиваються й потребують фінансової допомоги.

Надалі ОСОБА_8 , будучи переконаним у тому, що в дійсності має справу з посадовими особами Адміністрації Президента України, повідомив ОСОБА_4 та ОСОБА_5 контактний номер телефону голови Фермерського господарства «Еталон Агро Плюс» () ОСОБА_13 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 для виконання заздалегідь розробленого плану, відомого всім учасникам групи, у період з 21 липня по 02 серпня 2017 року здійснили ряд телефонних дзвінків до голови Фермерського господарства «Еталон Агро Плюс» ОСОБА_13 .

Під час телефонних розмов ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з метою реалізації спільного злочинного наміру повідомили ОСОБА_13 неправдиві відомості про те, що є посадовими особами Адміністрації Президента України, таким чином увівши його в оману, після чого переконали потерпілого в тому, що можуть посприяти в отриманні гранту в сумі 15 млн грн на розвиток його фермерського господарства за рахунок коштів іноземних інвесторів.

Не припиняючи своїх протиправних дій, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, переконали ОСОБА_13 здійснити перерахунок грошових коштів у сумі 436 000 грн як комісійний платіж за підготовку документів, необхідних для отримання гранту, на БПК № НОМЕР_7 , № НОМЕР_12 , № НОМЕР_6 , емітовані ПАТ КБ «ПриватБанк», та розрахунковий рахунок ТОВ «Полян-ВВ» № НОМЕР_8 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк». При цьому потерпілий отримав реквізити БПК у форматі смс-повідомлення з № НОМЕР_13 , а реквізити розрахункового рахунку й рахунку-фактури від ТОВ «Полян-ВВ» надійшли на його електронну скриньку з доменним ім`ям поштового сервера « ІНФОРМАЦІЯ_4 », з електронної скриньки з доменним ім`ям поштового сервера « ІНФОРМАЦІЯ_5 », яку використав із цією ціллю ОСОБА_6 .

У період з 25 липня до 02 серпня 2017 року потерпілий ОСОБА_13 , будучи переконаним ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у тому, що розпоряджається майном у своїх інтересах, здійснив перерахунок грошових коштів на БПК № НОМЕР_7 , № НОМЕР_12 , № НОМЕР_6 та розрахунковий рахунок ТОВ «Полян-ВВ» № НОМЕР_8 , указані йому засудженими, на загальну суму 436 000 грн.

Надалі, упродовж 25-26 липня 2017 року ОСОБА_6 , відповідно до відведеної йому ролі використовуючи БПК № НОМЕР_7 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_10 , здійснив зняття грошових коштів на загальну суму 85 100 грн.

Крім того, 02 серпня 2017 року ОСОБА_6 з метою реалізації спільного злочинного наміру, використовуючи БПК № НОМЕР_6 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_9 , здійснив зняття грошових коштів на загальну суму 79 200 грн.

02 серпня 2017 року в період часу з 23:31:04 по 23:36:01 ОСОБА_6 , перебуваючи в межах дії базової станції ПрАТ «Київстар», що розміщена за не встановленою в ході досудового розслідування адресою, зняв з банкомата АО 900205, розташованого за невстановленою в ході досудового розслідування адресою, грошові кошти в розмірі 19 200 грн.

Надалі учасники організованої злочинної групи ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 зняті останнім грошові кошти на загальну суму 164 300 грн розподілили між собою та розпорядилися ними на власний розсуд.

Водночас 02 серпня 2017 року ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , діючи згідно з досягнутою з ОСОБА_5 домовленістю, використовуючи БПК № НОМЕР_12 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 , здійснили зняття грошових коштів на загальну суму 20 000 грн.

Крім цього, 02 серпня 2017 року ОСОБА_12 через термінали самообслуговування ПАТ КБ «ПриватБанк» здійснив перерахунок грошових коштів на загальну суму 128 296 грн на банківську платіжну картку № НОМЕР_10 , емітовану на ім`я ОСОБА_11 .

Згодом у період з 02 до 03 серпня 2017 року ОСОБА_11 , діючи згідно з досягнутою домовленістю із ОСОБА_5 , використовуючи власну БПК № НОМЕР_10 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на його ім`я, здійснив зняття грошових коштів на загальну суму 126 000 грн.

Отримані грошові кошти в сумі 146 000 грн ОСОБА_12 та ОСОБА_11 передали ОСОБА_5 , які той потім розділив між членами організованої групи. За свої послуги, що виразились у наданні інформації про карткові рахунки, а також у знятті коштів зі своїх карткових рахунків, ОСОБА_12 і ОСОБА_11 отримали від ОСОБА_5 як винагороду частину знятих ними попередньо коштів у сумі 3 000 грн.

Унаслідок злочинної діяльності ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , діючи у складі організованої групи, заволоділи чужим майном шляхом обману на загальну суму 436 000 грн, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Не припиняючи своєї злочинної діяльності, у період з 03 серпня до 03 жовтня 2017 року ОСОБА_5 , діючи у складі організованої групи з відома та згоди ОСОБА_4 і ОСОБА_6 , на виконання заздалегідь розробленого злочинного плану здійснив ряд телефонних дзвінків до голови Фермерського господарства «Еталон Агро Плюс» - ОСОБА_13 , під час яких ОСОБА_5 відповідно до заздалегідь розробленого злочинного плану, відомого всім учасникам організованої групи, повідомив ОСОБА_13 неправдиві відомості про те, що є посадовою особою Адміністрації Президента України, таким чином у черговий раз увівши ОСОБА_13 в оману, після чого переконав потерпілого в тому, що буцімто може посприяти у отриманні гранту у сумі 22 млн грн на розвиток його фермерського господарства за рахунок коштів іноземних інвесторів.

Крім того, ОСОБА_5 переконав ОСОБА_13 здійснити перерахунок грошових коштів у сумі 700 000 грн, як комісійний платіж за підготовку документів, необхідних для отримання гранту, на розрахунковий рахунок ТОВ «Деметра СВР» № НОМЕР_11 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк». З цією метою потерпілий отримав реквізити розрахункового рахунку та рахунку-фактури від ТОВ «Деметра-СВР» на свою електронну скриньку з доменним ім`ям поштового сервера « ІНФОРМАЦІЯ_4 » з електронної скриньки з доменним ім`ям поштового сервера « ІНФОРМАЦІЯ_5 », яку використав із цією ціллю ОСОБА_6 .

Однак ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 не вчинили всіх дій для доведення свого протиправного умислу до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, у зв`язку з тим, що 03 жовтня 2017 року в м. Києві були викриті працівниками правоохоронних органів.

Таким чином ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, на загальну суму 700 000 грн, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, у період з 07 вересня по 03 жовтня 2017 року ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , діючи у складі організованої групи, на виконання заздалегідь розробленого злочинного плану, здійснили ряд телефонних дзвінків до представника Сільськогосподарського виробничого кооперативу ім. І. Франка () ОСОБА_14 . Під час телефонних розмов ОСОБА_4 на виконання заздалегідь розробленого злочинного плану повідомив ОСОБА_14 неправдиві відомості про те, що є посадовою особою Адміністрації Президента України, таким чином увівши останнього в оману, після чого переконав потерпілого в тому, що буцімто може посприяти в отриманні гранту в сумі 17 млн грн на розвиток його фермерського господарства за рахунок коштів іноземних інвесторів.

Не припиняючи своїх протиправних дій, ОСОБА_4 , продовжуючи реалізацію протиправного умислу, переконав ОСОБА_14 здійснити перерахунок грошових коштів у сумі 350 000 грн як комісійний платіж за підготовку документів, необхідних для отримання гранту.

Однак ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не вчинили всіх дій для доведення свого протиправного умислу до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, у зв`язку з тим, що 03 жовтня 2017 року в м. Києві були викриті працівниками правоохоронних органів.

Унаслідок злочинних дій указані вище особи вчинили незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману на загальну суму 350 000 грн, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 14 листопада 2022 року змінив вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 12 березня 2020 року та зазначив, що ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 необхідно вважати засудженими до покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 190 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу на строк 5 років та за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК кожному з них призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи осіб, які її подали

У касаційній скарзі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять скасувати ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 14 листопада 2022 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Аргументуючи свої вимоги, засуджені звертають увагу Суду на те, що у вироку місцевий суд зазначив про створення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 стійкого злочинного об`єднання - організованої групи, до складу якої добровільно увійшов ОСОБА_6 , а також про те, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 є співорганізаторами злочинної групи. Проте в ухвалі апеляційного суду вказано, що ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 зорганізувалися в стійке злочинне об`єднання - організовану групу, організатором якої був ОСОБА_4 . Разом з тим, на переконання касаторів, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні обмежився лише перерахуванням загальних рис, характерних для кваліфікації дій організованої групи, однак не надав ґрунтовної відповіді, за який саме час ОСОБА_4 і ОСОБА_5 зорганізувалися для готування чи вчинення кримінальних правопорушень та в який період до складу організованої групи увійшов ОСОБА_6 ; не навів доказів щодо стійкості об`єднання засуджених й об`єднаності кримінальних правопорушень єдиним планом із розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану; не зазначив доказів щодо обізнаності всіх учасників такої групи з планом.

Також, стверджують про наявність у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину. Стверджують скаржники й про те, що призначене їм покарання не відповідає особам засуджених та тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень унаслідок суворості.

Крім того, на переконання касаторів, апеляційний суд оскаржуваною ухвалою хоча і призначив більш м`яке покарання, однак таке покарання підлягає реальному виконанню, чим порушено «принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus)», оскільки погіршено становище засуджених, з огляду на те, що ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 12 січня 2021 року засуджених було звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК. Крім того, погіршивши становище засуджених Тернопільський апеляційний суд не дотримався форми судового рішення, оскільки постановив ухвалу замість вироку.

Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду

Частиною 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З огляду на наведене положення процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд керується фактичними обставинами, установленими місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Частиною 1 ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Під час перевірки оскаржуваного судового рішення не встановлено обставин, що ставили б під сумнів законність і обґрунтованість висновку суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК.

Так, суд обґрунтовано послався, зокрема, на показання засуджених, які в суді першої інстанції свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень не визнали, водночас повідомили таке:

- ОСОБА_4 , що він тривалий час перебуває у дружніх відносинах із ОСОБА_5 , а ОСОБА_6 є його рідним братом. У кінці червня - на початку липня 2017 року він з ОСОБА_5 влаштувались операторами в компанію «Прем`єра» та впродовж 3-4 днів пройшли тренінги щодо спілкування з підприємцями й надання консультацій стосовно отримання грантових коштів. Вони отримали письмові методичні матеріали, де було визначено коло питань необхідних для обговорення з клієнтами. Мобільні телефони для спілкування з клієнтами їм видавали в компанії. З потерпілим ОСОБА_13 він познайомився тільки після приїзду в м. Івано-Франківськ. До того часу знайомий з ним не був, будь-яких консультацій про отримання грантових коштів вказаній особі він не надавав. Підтвердив, що він спілкувався зі службового телефону зі ОСОБА_14 щодо отримання грантових коштів, але наголосив, що будь-яких коштів від останнього не отримував. Не зміг пояснити ОСОБА_4 чому в розмові з ОСОБА_14 про отримання грантів він представлявся працівником Кабінету Міністрів;

- ОСОБА_13 пояснив, що разом із ОСОБА_4 в кінці червня - на початку липня 2017 року влаштувалися операторами в компанію «Прем`єра», та впродовж 3-4 днів пройшли тренінги щодо спілкування з підприємцями й надання консультацій стосовно отримання грантових коштів. Вони отримали письмові методичні матеріали, де було визначено коло питань необхідних для обговорення з клієнтами. Мобільні телефони для спілкування з клієнтами їм видавали в компанії. З ОСОБА_13 він познайомився під час консультації про отримання грантових коштів, але будь-яких коштів від нього чи його фермерського господарства він не отримував. Не зміг пояснити ОСОБА_13 чому в розмові з ОСОБА_13 про отримання грантів він представлявся працівником адміністрації Президента України. У жовтні 2017 року його, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 затримали працівники правоохоронних органів на стадіоні в м. Києві. Після цього привезли до квартири ОСОБА_6 , де був проведений обшук та вилучені речі, які належать їм на праві власності. Під час обшуку були вилучені особисті мобільні телефони, сім-картки мобільних операторів, ноутбук, кейс від сім-картки та інші речі. Крім того, під час обшуку в квартирі був вилучений телефон «Самсунг», який йому видали в компанії «Прем`єра». Не зміг пояснити походження в телефоні «Мейзу» смс-повідомлення з номером банківської картки ОСОБА_12 , як і не зміг пояснити наявність у пошукових запитах у його особистому телефоні адрес та телефонів районних державних адміністрацій різних областей України. Не заперечив, що спілкуючись з ОСОБА_13 називав себе іншим іменем, представлявся працівником Адміністрації Президента України, однак не вважає це будь-яким правопорушенням;

- ОСОБА_6 , що ОСОБА_4 є його рідним братом, а ОСОБА_5 товаришем, з яким знайомий тривалий час. Офіційно не працевлаштований, однак заробляє на прожиття ремонтно-будівельними роботами, які підшуковує на різних сайтах. Ніякі телефонні розмови з потерпілими він не проводив, незаконних дій не вчиняв та жодних коштів не отримував. Водночас не зміг пояснити, чому його фото зафіксовано під час зняття грошових коштів у банкоматах АКБ «Приват Банк» з банківських карток, на які були перераховані грошові кошти ОСОБА_13 ; чому його телефон відображався в зоні дії базових станцій поблизу банкоматів в той час, коли знімалися грошові кошти з банківських карток, на які були перераховані грошові кошти потерпілим ОСОБА_13 ; походження вилученого під час обшуку в його помешканні кейсу від сім-картки, з якої упродовж вересня - жовтня 2017 року до потерпілого ОСОБА_14 здійснювалися телефонні дзвінки. Разом з тим ОСОБА_6 вважав, що його присутність у цих місцях була можлива через те, що він неодноразово супроводжував свою дружину в банк для вирішення питань, пов`язаних із наявним у неї кредитом.

Також, суд обґрунтовано послався, зокрема, на показання:

- потерпілого ОСОБА_15 , який зазначив, окрім іншого, що він є директором Фермерського господарства «Еталон Агро Плюс» та в середині липня 2017 року до нього зателефонував начальник управління сільського господарства Рогатинської РДА ОСОБА_16 , який повідомив, що подав дані його господарства голові Рогатинської РДА ОСОБА_8 для участі в конкурсі на отримання гранту для розвитку ягідництва за рахунок коштів іноземних інвесторів під патронатом Адміністрації Президента України. ОСОБА_16 також повідомив, що керівнику підприємства зателефонують представники Адміністрації Президента України та повідомлять умови отримання грантових коштів. 21 липня 2017 року до нього зателефонував раніше незнайомий чоловік, який представився помічником радника Президента ОСОБА_17 та повідомив, що керівництво адміністрації району рекомендувало господарство «Еталон Агро Плюс» для отримання іноземного гранту в сумі 15 млн грн з метою розвитку ягідництва на території району. В подальшому 24 липня 2017 року до нього повторно зателефонував ОСОБА_18 та попросив підготувати та направити пакет документів стосовно діяльності товариства для розгляду їх на комісії. Перелік необхідних документів був надісланий ОСОБА_17 з електронної адреси « ОСОБА_19 ». Наступного дня він відвідав керівника Рогатинської РДА ОСОБА_8 та переконався, що начальник управління ОСОБА_16 рекомендував господарство для отримання гранту. Після того до нього зателефонував ОСОБА_18 , який повідомив, що для отримання позитивного рішення комісії про надання гранту товариству необхідно буде заплатити певні грошові кошти. Також вказана особа надіслала смс повідомленням на мобільний телефон та на електронну адресу реквізити карток фізичних осіб ПриватБанку, а також ТОВ «Полян-ВВ» на які необхідно було перерахувати кошти. За вказівкою ОСОБА_20 він перерахував грошові кошти на вказані банківські рахунки фізичних осіб та юридичної особи на загальну суму 436 000 грн. Після цього до нього зателефонував ОСОБА_18 , який підтвердив перерахування коштів та запевнив у позитивному вирішенні питання з надання гранту, а також повідомив, що для цього необхідно буде приїхати 07 серпня 2017 року в м. Київ для підписання договору щодо отримання грантових коштів. Крім того, ОСОБА_18 в телефонному режимі познайомив його зі своїм керівником ОСОБА_21 , який представився радником Президента України, який запевнив, що рішення комісії щодо отримання гранту є позитивним. До того ж, указана особа зазначила, що є можливість отримати грантові кошти в сумі не 15 млн. грн, а на 7 млн. грн більше. Він повідомив співрозмовникам, що зможе освоїти таку суму на підприємстві. При цьому ОСОБА_22 повідомив, що для отримання грошових коштів в сумі 22 млн. грн необхідно перерахувати 700 000 грн до отримання гранту, а ще 700 000 грн після його отримання, на що ОСОБА_13 погодився. На початку серпня 2017 року ОСОБА_22 та ОСОБА_18 перестали виходити на зв`язок і на дзвінки не відповідали. В десятих числах серпня 2017 року до нього знову почав телефонувати ОСОБА_22 , який вимагав перерахувати 700 000 грн та обіцяв, що після поступлення вказаних коштів питання отримання гранту в повній сумі буде вирішено позитивно. На його пропозицію надати будь-які підтверджуючі документи, останній категорично відмовився це робити. Крім того, ОСОБА_22 надіслав з електронної адреси « ОСОБА_19 » на його електронну адресу 5 рахунків-фактур на загальну суму 700 000 грн, які необхідно перерахувати на рахунок ТОВ «Деметра СВР» нібито за придбання товарно-матеріальних цінностей. Оскільки таких коштів у нього на той час не було, він попросив відтермінування до вересня 2017 року. Упродовж вересня в телефонному режимі ОСОБА_13 неодноразово зв`язувався з ОСОБА_21 , який наполягав на передачі грошових коштів. Оскільки поведінка вказаних осіб була підозрілою, він звернувся до управління СБУ в Івано-Франківській області з відповідною заявою. Під контролем працівників правоохоронних органів 03 жовтня 2017 року через термінал КБ «ПриватБанк» він перерахував на рахунок ТОВ «Деметра СВР» 50 000 грн, які були надані йому працівниками служби безпеки як того вимагала особа на ім`я ОСОБА_22 . Зазначив, що і ОСОБА_4 , і ОСОБА_5 він впізнає по голосу як осіб, які шахрайським шляхом заволоділи коштами його господарства: особа, яка по телефону представилась йому як ОСОБА_18 - це ОСОБА_4 , а як ОСОБА_22 - це ОСОБА_5 ;

- потерпілого ОСОБА_14 , відповідно до яких він повідомив, що тривалий час є представником Сільськогосподарського виробничого кооперативу ім. І. Франка, допомагає товаришу - керівнику цього фермерського господарства. Приблизно у вересні 2017 року до нього на мобільний телефон зателефонував незнайомий чоловік, який представився представником Адміністрації Президента України й поцікавився, чи не бажає фермерське господарство отримати грошову допомогу для розвитку господарства. Йшлося про надання грошових коштів ЄБРР в сумі 10 млн грн для придбання сільськогосподарської техніки. Чоловік повідомив, що номер телефону для зв`язку йому дали в райдержадміністрації. Ця пропозиція його зацікавила. Незнайомець надав номер телефону, на який треба було зателефонувати для обговорення деталей. Набравши наданий номер, інший невідомий чоловік йому повідомив, які необхідно подати документи та надав електронну адресу ОСОБА_19 ». Після того, як він надав необхідні документи, вказаний чоловік, який назвав себе ОСОБА_23 , зазначив, що для отримання коштів необхідно перерахувати комісію в сумі приблизно 350 000 грн для позитивного вирішення питання. ОСОБА_14 певний час вів перемовини із зазначеними особами, однак гроші не перераховував, оскільки запідозрив їх у шахрайстві. Крім того, він звернувся до працівників СБУ, яким повідомив про такий факт;

- свідка ОСОБА_11 , який повідомив, зокрема, що 01 серпня 2017 року він разом зі своїм кумом ОСОБА_12 перебував у м. Києві в кафе на вул. Гната Юри, де вони і познайомилися із чоловіком на ім`я ОСОБА_24 , який під час розмови запропонував заробити 3 000 грн. Для цього треба було надати свій картковий рахунок, щоб на нього перекинули кошти, зі слів ОСОБА_24 , які йому були винні. Свого карткового рахунку він не мав, тому і попросив провести таку операцію. ОСОБА_11 категорично відмовився від такої пропозиції, а його товариш ОСОБА_12 погодився. На той момент ОСОБА_24 не повідомляв, яка сума коштів буде перерахована, але сказав, що вона буде значна. На наступний день від ОСОБА_12 дізнався, що ОСОБА_24 перекинув на його картковий рахунок гроші в сумі 150 000 грн. Після цього вони утрьох зустрілись і в одному з відділень Приват Банку ОСОБА_12 зняв 20 000 грн і ще 20 000 грн перекинув на його рахунок, після чого він зняв ці кошти і передав ОСОБА_24 . Всього 02 серпня 2017 року вони зняли та передали ОСОБА_24 40 000 грн. Крім того, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 є наркозалежною особою, він переконав ОСОБА_24 , щоб ОСОБА_12 переказав на його картку залишок коштів у сумі 107 000 грн, оскільки той може зняти і використати вказані кошти на власний розсуд. ОСОБА_12 переказав кошти на його рахунок, а він передав у заставу ОСОБА_24 своє водійське посвідчення. Наступного дня він зняв останні 107 000 грн, після чого вони утрьох знову зустрілись і ОСОБА_24 , отримавши зазначені кошти, передав йому 3 000 грн і повернув посвідчення водія. Він у свою чергу 3 000 грн передав ОСОБА_12 як винагороду. Приблизно наприкінці серпня 2017 року ОСОБА_24 зателефонував до нього та запропонував взяти участь у тендерних закупівлях, оскільки останній знав ще під час знайомства, що ОСОБА_11 є власником підприємства «Деметра СВР». На той час вказане підприємство ніякої діяльності не здійснювало. На вказану пропозицію він погодився та надав ОСОБА_24 пакет документів для підготовки необхідної документації для участі в тендері. Упродовж вересня 2017 року він час від часу телефонував ОСОБА_24 , який чіткої відповіді щодо виграшу в тендері не давав. 03 жовтня 2017 року на розрахунковий рахунок «Деметра СВР» від ОСОБА_13 надійшло 50 000 грн за бухгалтерські послуги. Оскільки його підприємство на той час не надавало будь-яких бухгалтерських послуг, в тому числі і ОСОБА_13 , він через мережу Інтернет знайшов останнього та зв`язався з ним щоб з`ясувати походження грошових коштів. Для повернення коштів треба було надати реквізити рахунку та надіслати листа про їх повернення. ОСОБА_13 електронною поштою направив вказаного листа, але перерахувати кошти йому не вдалося, оскільки на ці кошти вже був накладений арешт.

Також суд обґрунтовано послався на письмові докази, зміст яких детально викладено у вироку, зокрема: протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій № 14/1-3943, № 14/1-3944, № 14/1-3945, №14/1-3946, № 14/1-3947, №14/1-3948, № 14/1-3949т від 04 жовтня 2017 року та № 14/1-554т від 08 лютого 2018 року; протоколи огляду та вручення з додатками (світлокопії грошових купюр номіналом 200 та 500 грн на загальну суму 50 000 грн) від 03 жовтня 2017 року; чеки про перерахунок ОСОБА_13 грошових коштів у сумі 50000 грн на рахунки, вказані засудженими; протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 03 жовтня 2017 року; протокол обшуку від 03 жовтня 2017 року в квартирі за місцем проживання ОСОБА_6 ; протоколи огляду речей та документів від 08, 10, 11 грудня 2017 року; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 14 листопада 2017 року з додатками; протоколи огляду речей і документів від 23, 24 та 26 січня 2018 року; протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 14 листопада 2017 року; протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 11 та 23 січня 2018 року.

Оцінивши всі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд провів судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення і дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах та організованою групою; ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК - незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинений повторно у особливо великих розмірах та організованою групою.

На вирок місцевого суду, сторона захисту подала апеляційну скаргу з доповненнями. Тернопільський апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження обґрунтовано дійшов висновку про необхідність їх часткового задоволення.

Так, перевіряючи доводи апеляційної скарги суд вказав про безпідставність тверджень сторони захисту щодо відсутності в діях засуджених кваліфікуючої ознаки - організована група, оскільки вчинені ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 кримінальні правопорушення були ретельно спланованими і кожен з учасників мав конкретну роль, яка взаємодоповнювала одна одну та була спрямована на досягнення єдиної корисливої мети - збагачення шляхом обману з метою заволодіння чужим майном.

Крім того, апеляційний суд зауважив, що засуджені зорганізувалися в стійке злочинне об`єднання - організовану групу, організатором якої був ОСОБА_4 . Він керував діями членів організованої групи, розподіляв між учасниками функції за попередньо узгодженим планом, фінансував і планував злочинну діяльність, зокрема разом з учасниками групи придбали мобільні телефони та стартові пакети мобільних операторів зв`язку, здобули контактні номери телефонів потерпілих, здійснювали заходи конспірації злочинної діяльності шляхом залучення третіх осіб для зняття коштів, отриманих шляхом обману, придбали банківські платіжні карти та пін-коди доступу до них, зареєстрували скриньку з доменним ім`ям поштового серверу для ведення переписки з посадовими особами підприємств та окремими підприємцями, отримали у розпорядження розрахунковий рахунок юридичної особи, відкритий у банку. Кошти, отримані злочинним шляхом, розподіляли між учасниками організованої групи.

Отже, встановлені судом обставини переконливо свідчать, що кримінальні правопорушення вчиненні організованою групою у складі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожному з них було відведено свою роль, об`єднання засуджених характеризувалося стійкістю, узгодженістю, послідовністю їх дій, які були об`єднані єдиним планом підготовки та вчинення кримінальних правопорушень і мали спільну мету - збагачення шляхом обману з метою заволодіння чужим майном.

Також колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне зауважити, що при кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого організованою групою, на перше місце виходить сама участь особи у групі, яка вчиняє кримінальне правопорушення. Тому кожний учасник організованої групи несе відповідальність за всі кримінальні правопорушення, що охоплюються його умислом, вчинені такою групою, а відтак кожному її учаснику за будь-якої форми його участі інкримінується спільний злочинний результат, якого досягла група. Водночас індивідуальна роль кожного учасника в посяганні і характер виконуваних ним дій враховуються судом під час індивідуалізації кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що кримінальні правопорушення, вчинені засудженими у складі організованої групи і тому доводи захисника в касаційній скарзі про протилежне, на переконання колегії суддів, не є слушними з огляду на встановлені судами фактичні обставини.

Не є слушними й доводи засуджених у касаційній скарзі про погіршення їх становища оскаржуваною ухвалою, з огляду на те, що ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 12 січня 2021 року засуджених було звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.

Насамперед колегія суддів звертає увагу касаторів, що постановою Верховного Суду від 17 червня 2021 року скасовано ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 12 січня 2021 року, якою ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із застосуванням положень ст. 69 КК було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого звільнено на підставі положень ст. 75 КК. Не погоджуючись із цим рішенням апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу, за результатами розгляду якої судом касаційної інстанції було скасовано ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 12 січня 2021 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та указано, що звільнення ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є безпідставним та не буде достатнім і необхідним для їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

За результатами нового розгляду Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 30 листопада 2021 року залишив без змін вирок місцевого суду. Однак зазначена ухвала за результатами розгляду касаційної скарги сторони захисту була скасована постановою Верховного Суду від 05 липня 2022 року, оскільки Івано-Франківський апеляційний суд за результатами нового розгляду повинен був призначити покарання в такому виді та розмірі, яке би не погіршувало становище засуджених порівняно з попереднім судовим рішенням апеляційного суду, за виключенням застосування положень ст. 75 КК.

Суд касаційної інстанції зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Указане вище свідчить про безпідставність тверджень засуджених щодо погіршення їх становища у зв`язку з незастосуванням апеляційним судом положень ст. 75 КК з огляду на те, що таке рішення суд апеляційної інстанції ухвалив після скасування 17 червня 2021 року судом касаційної інстанції ухвали Івано-Франківського апеляційного суду від 12 січня 2021 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а саме у зв`язку з неправильним застосуванням положень ст. 75 КК, і ухвалення такого рішення не суперечить положенням ч. 3 ст. 439 КПК.

З огляду на вище викладене, безпідставними є твердження касаторів і про недотримання апеляційним судом форми судового рішення з огляду на те, що зі змісту положень статей 407, 418 КПК слідує, що суд апеляційної інстанції ухвалює вирок у разі скасування вироку повністю чи частково. Водночас будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Не є слушними і доводи засуджених, що призначене їм покарання не відповідає їх особам та тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень внаслідок суворості. Так, зі змісту положень ст. 65 КК убачається, що, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Зі змісту оскаржуваної ухвали убачається, що колегія суддів апеляційного суду урахувала ставлення засуджених до вчиненого, зокрема, їхню посткримінальну поведінку; думку потерпілих, які вказали, що претензій до обвинувачених не мають та яким відшкодовано повністю шкоду; пояснення потерпілого ОСОБА_13 , про те, що обвинувачені на даний час повністю відшкодували йому спричинену шкоду, тому просив їх суворо не карати; сплату засудженими процесуальних витрат.

Зазначив суд також, що указані вище обставини свідчать про критичну оцінку засудженими своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що підтверджується конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації та за відсутності обтяжуючих обставин, в своїй сукупності і співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Урахував Тернопільський апеляційний суд і позицію ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які частково визнали свою вину, щиро розкаялися, вказали, що вчинили кримінальні правопорушення, але не в організованій групі, а також ОСОБА_6 , який просив його виправдати.

На підставі встановлених вище обставин апеляційний суд дійшов висновку, що наявні пом`якшуючі обставини в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дають підстави застосувати ст. 69 КК під час призначення засудженим покарання у виді позбавлення волі без призначення додаткового покарання за ч. 4 ст. 190 КК та за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК. Водночас суд зауважив, що встановлені обставини кримінального провадження не свідчать про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування ними покарання з огляду на те, що з метою реалізації злочинного умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману створили організовану групу, придбали відповідні засоби для вчинення злочинних дій, розподілили між собою ролі та продумали всі деталі заздалегідь розробленого злочинного плану.

Викладене вище переконливо свідчить, що засудженим призначено покарання апеляційним судом відповідно до вимог статей 50, 65-67, 69 КК і підстав вважати таке покарання явно несправедливим Верховний Суд не вбачає.

Таким чином, твердження ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в касаційній скарзі не спростовують правильності висновків, викладених у судовому рішенні апеляційного суду, у зв`язку з чим немає підстав для сумнівів у його законності та обґрунтованості.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 428 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для її задоволення немає.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовляє у відкритті касаційного провадження.

На цих підставах Верховний Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засуджених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 14 листопада 2022 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3