ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/80/23 Справа № 699/968/18 Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 08 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Мельники Канівського району Черкаської області, зареєстрований та проживаючий по АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.04.2018, за ч. 3 ст. 185 КК України, до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки; 2) вироком Богуславського районного суду Київської області від 25.06.2019, за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України, до остаточного покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 25.06.2019 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 08.09.2022.

Стягнуто з ОСОБА_7 до державного бюджету судові витрати за проведення експертиз, на загальну суму 1985 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят п`ять) грн. 09 коп.

Вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 01.06.2018 близько 16:00 год., перебуваючи в автомобілі, що належить ОСОБА_10 на трасі «Київ - Знам`янка» біля с. Ситники Корсунь - Шевченківського району Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку мобільного телефону «Iphone 5s», що знаходився у вищевказаному автомобілі, після чого місце вчинення злочину ОСОБА_7 покинув, завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3293 грн. 33 коп..

Він же, 10.07.2018, близько 08 год. 40 хв., перебуваючи на вул. Василя Стуса у м. Корсунь - Шевченківський Черкаської області, навпроти домоволодіння № 91, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, відкрито, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, через відкриті дверцята автомобіля «Daewoo Lanos» держаний номерний знак НОМЕР_1 викрав гаманець з грошовими коштами в сумі 2658 грн., які належать ОСОБА_11 , у ході чого був виявлений останнім та втік з місця події.

Крім того ОСОБА_7 , 28.12.2018, близько 08:00 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Автолюкс» по вул. Кірова, 18 у м. Корсунь Шевченківський, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку стартерного акумулятора «ISTA Standart 6СТ-77А1» з торгівельного прилавку вищевказаного магазину. Після чого, місце вчинення злочину ОСОБА_7 покинув, завдавши ОСОБА_12 матеріальних збитків на суму 2035,50 грн..

Також ОСОБА_7 , 03.05.2019 близько 15 години 20 хвилин, з метою вчинення крадіжки зайшов до магазину «ПрофіБуд», який розміщений в підвальному приміщенні по АДРЕСА_2 , де, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, керуючись корисливим мотивом, викрав належний фізичній особі підприємцю ОСОБА_13 акумуляторний шуруповерт марки «START PRO SCD-12», головки торцеві з трещоткою марки «Dnipro-M Ultra» (12 шт.), викрутку діелектричну марки «Дніпро - М» бв1, вартість яких, відповідно до висновку експерта № 8/347 від 06.06.2019 становить 1005 грн. 80 коп., 384 грн. 80 коп. та 82 грн. 70 коп. відповідно, після чого залишивши приміщення магазину «ПрофіБуд» викраденими речами розпорядився на власний розсуд.

Так як, обвинувачений ОСОБА_7 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку) у потерпілого ОСОБА_10 , з магазину «Автолюкс» та з магазину «ПрофіБуд», що вчинені повторно, його дії суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України.

Так як, обвинувачений ОСОБА_7 скоїв відкрите викрадення чужого майна (грабіж) у потерпілого ОСОБА_11 , що вчинене повторно, його дії суд кваліфікував за ч. 2 ст. 186 КК України.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_14 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 08.09.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Вважати призначеним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Богуславського районного суду Київської області від 25.06.2019, вважати призначеним ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши в строк призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 25.06.2019.

У решті апелянт просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляції прокурор зазначив, що не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, вважає, що вказаний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Однак, у вироку суду першої інстанції не вірно зазначено закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки при призначенні покарання суд повинен був застосувати ч. 4 ст. 70 КК України.

Оскільки, ч. 4 ст. 70 КК України зазначено, що за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Очевидно, що при призначенні обвинуваченому покарання судом не дотримано вимог ст. 70 КК України та не вірно враховано покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області.

Як вбачається з вступної частини оскаржуваного судового рішення вироком Богуславського районного суду Київської області від 25.06.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, з урахуванням ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у період з червня 2018 року по травень 2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку щодо останнього.

Вказане вбачається з матеріалів кримінального провадження, що інкриміновані обвинуваченому кримінальні правопорушення, ним було вчинено до постановлення вироку Богуславським районним судом від 25.06.2019.

Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме: не призначено покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Натомість, суд неправильно призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків з урахуванням норми, передбаченої ст. 71 КК України.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 засуджений 25.06.2019 вироком Богуславського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, ч.1 ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, який вступив в законну силу 25.07.2019, призначення покарання за сукупністю злочинів повинно відбуватись за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

За викладених обставин апелянт вважає, що допущені порушення кримінального процесуального закону є такими, що в контексті ст. 412 КПК України перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 08.09.2022 щодо ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджуючись з вироком суду в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок Городищенського районного суду від 08.09.2022 та ухвалити новий вирок; кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України, - через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості останнього в суді і вичерпання можливості їх отримати, і призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання.

В обґрунтування доводів апеляції адвокат ОСОБА_8 зазначив, що на його думку, стороною обвинувачення факт учинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не доведено.

На думку сторони захисту, оскаржуваний вирок підлягає до скасування у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; а також у зв`язку із неправильним застосуванням норм матеріального права.

Так ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 10.07.2018 з метою заволодіння чужим майном шляхом вільного доступу, відкрито, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій через відкриті дверцята автомобіля викрав гаманець та кошти, які належать потерпілому, у ході чого був виявленим останнім та втік з місця події.

Свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 визнав частково та пояснив, що заволодів указаним майном таємно і його ніхто в цей час не бачив. Невідомий чоловік наздогнав його десь через квартал, однак у нього вже при собі гаманця не було, адже він викинув його неподалік місця вчинення інкримінованих дій.

Однак, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, суд зазначив, що вони (дії ОСОБА_7 ) при викраденні належного ОСОБА_11 гаманця розпочиналися як крадіжка, коли він таємно викрав гаманець із автомобіля, однак у подальшому, коли потерпілий зрозумів хто є викрадачем, наздогнав обвинуваченого і почав вимагати повернути викрадене майно, а обвинувачений утік разом з гаманцем, то його дії переросли у відкрите викрадення чужого майна, а тому такі дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації саме за ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням наявної повторності вчинення злочину.

При цьому, на думку захисту, зазначені доводи суду є недостатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Так, посилаючись на показання потерпілого ОСОБА_11 , суд відзначив, що останній факту крадіжки особисто не сприймав. Наздогнав чоловіка, у якого був відтопирений карман і схоже було, що у кармані його гаманець. При цьому, коли ОСОБА_7 привезли до поліції, то у нього вже не було гаманця.

Отже, судячи з наведеного, особа, яка віддалялася від потерпілого під час її виявлення та у якої, ймовірно у кармані перебував гаманець, явно намагалася уникнути зустрічі із потерпілим та вже мала достатньо часу для розпорядження викраденим майном.

Відповідно до п. 4 постанови ППВСУ від 06.11.2009 № 10 крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

В пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Відповідно до цитованої постанови ППВСУ, як грабіж слід кваліфікувати дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном.

Коли винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання, її дії не можуть визнаватися грабежем, поєднаним з насильством. Залежно від способу вилучення майна вони можуть розцінюватись як крадіжка або грабіж. Застосування насильства в такому випадку утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди.

Таким чином намагання особи, яку наздоганяв потерпілий після виявлення факту викрадення майна, зникнути є такими, що не пов`язані із заволодінням майном та вчинені вже після отримання можливості розпорядитися викраденим майном. Отже за таких обставин в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не спростовано поза розумним сумнівом твердження ОСОБА_7 про те, що його дії не підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Крім того, захист вважає, що у кримінальному провадженні наявні такі суперечності, які взагалі спростовують причетність ОСОБА_7 до вчиненого кримінального правопорушення та у справі наявні суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, і у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, як указано вище і прийнято до уваги судом та відображено у вироку відносно ОСОБА_7 , суд прийняв до уваги показання потерпілого в частині того, що коли ОСОБА_7 було доставлено до відділу поліції, то у нього при собі не було гаманця.

Також, як підтверджуючий обвинувачення доказ, суд прийняв протокол огляду місця події від 10.07.2018, яким зафіксовано факт видачі ОСОБА_7 гаманця у відділку поліції, а також заяву про добровільну видачу указаного гаманця.

Одночасно у вказаних документах, зміст яких наведено у вироку, наявні дані, які суперечать іншим доказам у справі, а саме - показанням потерпілого та самого обвинуваченого щодо відсутності у його розпорядженні гаманця на час доставки до районного відділку поліції.

При оцінці доказів судом не враховано, що ОСОБА_7 був доставлений до відділу поліції примусово, що в розумінні ст. 208 КПК України є фактичним затриманням особи. Повідомлення про підозру останньому оголошено о 17 годині 00 хвилин 10.07.2018.

Факт доставки ОСОБА_7 до відділу поліції підтверджується як показаннями потерпілого, так і протоколом огляд місця події у кабінеті відділу поліції.

Захист вважає, що 10.07.2018 відносно ОСОБА_7 фактично проведено особистий обшук, який оформлено як огляд місця події. При цьому, під час проведення указаної слідчої дії ОСОБА_7 не був повідомлений про свій правовий статус, йому не було забезпечено можливість захищатися, адже не роз`яснено його права.

Крім того, захист вважає, що докази, здобуті під час указаної слідчої дії, є такими, що здобуті без відповідного дозволу слідчого судді, хоча наявність такого дозволу у вигляді ухвали передбачається чинним КПК України та практикою Верховного Суду (постанова від 24 лютого 2021 року у справі № 761/27114/14-к).

До того ж стороною обвинувачення не надано, а судом не наведено у вироку посилання на докази того, що потерпілий упізнав виданий ОСОБА_7 гаманець, як такий, що викрадений саме у нього.

10.07.2018 у період з 14 години 35 хвилин по 15 годину слідчим ОСОБА_15 складено протокол впізнання по фотокарткам.

Одночасно, суд, посилаючись на указаний протокол слідчої дії, не врахував, що згідно показань потерпілого, які були надані ним, останній бачив ОСОБА_7 10.07.2018 до пред`явлення йому фото для впізнання та складення відповідного протоколу.

При цьому, указаний протокол містить сумнівні дані щодо опису зовнішніх характеристик, за якими потерпілий упізнав саме ОСОБА_7 , адже у ньому вказано «за сукупністю індивідуальних ознак обличчя». При цьому, аналізом протоколу допиту потерпілого, в ньому відсутні описання зовнішності особи, яка ухилялася від зустрічі з ним 10.07.2018.

До того ж у слідчого станом на 10.07.2018 була наявна можливість пред`явити ОСОБА_7 для впізнання особисто, а не по фотокарткам.

Крім того, у вказаному протоколі обличчя ОСОБА_7 явно відрізнялося від інших осіб, фотокартки яких в ньому були наявні. А один із упізнаваних, фото якого долучено до протоколу впізнання, взагалі мав вуса (№4).

У протоколі впізнання, який проведено тим же слідчим 10.07.2018 з 15 години 10 хвилин по 15 годину 40 хвилин за участі ОСОБА_16 фотокартки упізнаваних осіб були пред`явлені ті ж, що і під час попередньої слідчої дії та у тій же послідовності.

При цьому, указані обставини ставлять під сумнів факт упізнання саме ОСОБА_7 , адже враховуючи, що ОСОБА_16 є донькою потерпілого, а також те, що між проведенням указаних слідчих дій мав місце часовий проміжок в 10 хвилин та вона могла спілкуватися із батьком щодо місця розташування фотокартки особи, яку він впізнав.

Ще одна обставина, яка, на думку захисту, має тлумачитися на користь ОСОБА_7 , є те, що до проведення впізнання та складання протоколів залучено тих же понятих, що і при проведенні добровільної видачі ОСОБА_7 гаманця у відділенні поліції.

Зазначені протоколи слідчих дій є явно недопустимими доказами та не можуть обґрунтовувати вирок суду.

З приводу допустимості протоколів впізнання та їх результатів за схожих обставин висловився ВС постанові від 24.09.2020 у праві №306/2629/17, відповідно до якої суд визнав правомірними доводи судів першої та апеляційної інстанції про те, що всупереч вимогам статей 228, 231 КПК перед пред`явленням особи для впізнання слідчим не зазначено, за якими саме рисами обличчя потерпілий, свідки можуть впізнати особу, яка буде пред`явлена їм для впізнання.

Таким чином, протокол пред`явлення для впізнання по фотознімках є недопустимим доказом, якщо в ньому не зазначено, за якими саме рисами обличчя свідок буде впізнавати особу.

ВС постановив, що у справі № 761/6970/14-к (постанова від 03 серпня 2021 року) судами попередніх інстанцій правильно визнано недопустимими як докази протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Правила ст. 228 КПК установлюють вимоги до проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання, недотримання яких має наслідком визнання відповідного протоколу недопустимим доказом, тобто таким, що отриманий з порушенням порядку, встановленого КПК.

Верховний Суд вказав, що сам протокол слідчої дії не містить опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак, за якими потерпілий може впізнати особу, що завдала йому поранення, а також обставин, за яких потерпілий бачив цю особу, опис ознак, за якими потерпілий впізнав особу, має лише загальний характер. ВС зазначає, що закон допускає впізнання за фотознімками або матеріалами відеозапису в разі необхідності, тобто за реальної неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню. Втім, причин, з яких дану слідчу дію було проведено за відсутності особи, не зазначено.

Протокол слідчого експерименту від 11.07.2018, на який послався суд у вироку, містить лише показання підозрюваного, які надані ним в ході попереднього допиту як підозрюваного.

Зміст доданої фототаблиці явно суперечить змісту самого протоколу слідчого експерименту, адже в протоколі не відображено порядок дій, указаний на фототаблиці. До того ж у протоколі не вказано, що до нього додано фототаблицю.

28.10.2021 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 641/2251/17 прийшов до висновку про те, що проведення слідчого експерименту вимагає моделювання умов, максимально наближених до тих, що існували на момент події і є важливим для мети експерименту.

За таких обставин, апелянт вважає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України підлягає до закриття на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Окрім наведеного в оскаржуваному вироку суд відзначив, що не приймає до уваги в якості пом`якшуючої обставини щире каяття, як пом`якшуючу обставину, що указана у обвинувальному акті.

Разом із тим, ОСОБА_7 під час судового засідання заявив, що щиро розкаюється за вчинені дії і не визнав лиш обсяг обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України.

Однак суд, на переконання захисту, помилково не врахував зазначену обставину як таку, що пом`якшує покарання та призначив занадто суворе покарання щодо ОСОБА_7 .

Отже, призначене покарання є таким, що не відповідає особі обвинуваченого через суворість.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 08 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та направити справу на новий розгляд у суді першої інстанції. Також обвинувачений ОСОБА_7 просив провести ретельний аналіз та дослідження матеріалів справи для встановлення всіх елементів предмету доказування у кримінальному провадженні.

В обґрунтування доводів апеляції обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 08.09.2022 року стосовно нього є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального права та процесуального закону згідно ст. ст. 409, 411, 413 КПК України.

Дії суду першої інстанції ігри розгляді справи по суті вважає поверховими, упередженими та необ`єктивними, що у сукупності перешкодили суду винести вмотивоване, обґрунтоване та законне рішення.

В п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - не викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Згідно тексту вироку від 08.09.2022 ( арк.3 абз.4 мотивувальної частини), зазначено:

… «показаннями потерпілого ОСОБА_11 про те, що точної дати події він не пам`ятає. Він відкрив гараж та ворота з двору і виїхав автомобілем на дорогу, залишивши автомобіль біля воріт. Закрив одну частину воріт і пішов закривати гараж. Коли виходив, то помітив на тротуарі людину, але хто це був він не впізнав. Потім почув рухи поряд з його автомобілем та він помітив тінь людини, дверцята у автомобілі були відкриті. Коли закрив гараж і повернувшись, поряд автомобіля вже нікого не було. Він згадав, що у салоні знаходився гаманець, в якому було близько 3000 грн.. Сівши до автомобіля, він гаманець не виявив. Потерпілий поїхав навздогін людині, яка віддалялась приблизно на 30 м і просив повернути гаманець, але останній заявив, що нічого не брав, кинув пакет і взуття та кинувся тікати. Карман обвинуваченого був відтопирений і схоже було, що у кармані його гаманець. Потерпілий повідомив поліцію і вони згодом привезли ОСОБА_7 , але в кармані гаманця вже не було».

Саме покази потерпілого, як вбачається з вироку, стали превалюючими в питанні не правильного застосування судом норм КК України та правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України.

В той же час, покази потерпілого чітко вказують :

а). На факт, що ОСОБА_11 не впізнав особу яка проходила біля його гаража (тобто особа ОСОБА_7 не ідентифікована потерпілим);

б). ОСОБА_17 не закривав двері свого авто, чим по суті міг спровокувати особу викрадача на скоєння крадіжки;

в). ОСОБА_17 не бачив, як особа скоює крадіжку майна, яка належить самому ОСОБА_17 , а відповідно й не мало місце дій з боку злочинця щодо грабежу, тобто відкритого викрадення майна чи/або грабіж поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб за ст.186 КК України.

З матеріалів справи, щодо даного епізоду обвинувачення, чітко вбачається, що ОСОБА_7 діючи умисно, завідомо усвідомлюючи наслідки своїх дій, без попереднього плану, вчинив крадіжку, усвідомлюючи що його ніхто не бачить, оскільки власник авто знаходився поза межами можливості візуального контакту чи/або прямого контакту.

Потерпілий розмито вказує в своїх показаннях, що бачив якусь особу, але не впізнав; бачив тінь людини біля авто; наздогнав особу та бачив відтопирений карман (де на думку потерпілого лежав його гаманець). В той же час потерпілий не пам`ятає час та день скоєння злочину (це з урахуванням того, що потерпілий в той же день викликав поліцію, впізнавав за фото злочинця та вказав, що при огляді ОСОБА_7 гаманця не було), а отже є обґрунтовані сумніви в правдивості свідчень потерпілого ОСОБА_11 , як і схоже на елементи редагування показів іншими особами у порівнянні зі змістом заяви про скоєння кримінального правопорушення та показів на досудовому слідстві, які надавав потерпілий.

Отже, оскільки потерпілий на власні очі не бачив моменту крадіжки, не бачив особу ОСОБА_7 під час заволодіння гаманцем з авто, особисто не затримав ОСОБА_7 та не бачив, відповідно, що у кармані ОСОБА_7 є викрадений гаманець - дії особи обвинуваченого не можливо кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, як грабіж.

Тобто, наведені факти, чітко вказують, що судом неправильно застосовані норми закону про кримінальну відповідальність ст.186 ч.2 КК України та не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню - ст. 185 ч. 2 КК України.

Такі хибні висновки суду стали можливі внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу констатують про поверховість та упередженість дій суду. У сукупності дії суду першої інстанції вказують на незаконність ухваленого рішення, яке має бути скасовано судом апеляційної інстанції.

Також апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на висновки суду першої інстанції у мотивувальній частині вироку від 08.09.2022 року ( арк. 5 абз. 5):

..." Незважаючи на те , що дії ОСОБА_7 , при викраденні належного ОСОБА_11 гаманця розпочалися як крадіжка (коли він таємно викрав гаманець із автомобіля), однак в подальшому, коли потерпілий зрозумів хто є викрадачем, наздогнав обвинуваченого і почав вимагати повернути викрадене майно, а обвинувачений утік разом із гаманцем, то його дії переросли у відкрите викрадення чужого майна, а тому такі дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації саме за ч.2 ст.186 КК України, з урахуванням повторності вчинення злочину.

Так, ОСОБА_7 міг сховати гаманець зразу після скоєння крадіжки до того, як потерпілий спробував його наздогнати та спроби повернення гаманця. В даному випадку, навіть огляд його кишень потерпілим не дав би результату, а отже версія про грабіж надана органом досудового розслідування та покладена в основу вироку судом - не витримує критики і є домислами, що згідно прямої дії ст. 62 Конституції України, не можуть бути доказами вини ОСОБА_7 ..

Суд мотивує повторність злочину та грабіж за ч.2 ст.186 КК України, при цьому не враховує, що сама крадіжка (тобто ч.2 ст.185 КК України), вчинена таємно, коли особа потерпілого не бачила самого факту крадіжки його гаманця. Факт того, що потерпілий побачив особу за 30 м та наздогнав, з вимогою особі віддати гаманець, є лише припущенням потерпілого в той час (що у кармані особи є його гаманець та дії ОСОБА_7 , як втеча, після слів про непричетність до заволодіння гаманцем) не може бути злочином за ст.186 ч. 2 КК України.

ОСОБА_7 на той час (коли потерпілий наздогнав особу), вже заволодів гаманцем потерпілого таємно і ця дія вже була закінчена (тобто гаманець який належав потерпілому вже був у розпорядженні ОСОБА_7 ), тобто скоєно злочин за ч.2 ст.185 КК України.

Суд, з незрозумілих підстав та міркувань тлумачить норму матеріального закону на власний розсуд розділяючи злочин на дві частини, при якому перша частина крадіжка, а дія друга вже грабіж, при цьому суд кваліфікує дії, як повторність за ч.2 ст.186 КК України.

Під час того як потерпілий наздогнав особу, ОСОБА_7 , не вчиняв жодної дії по відношенню до потерпілого чи його майна під час вимоги повернути гаманець, (що вказує на відсутність і складу, і події злочину за ст.186 КК України, що є логічним та фактичним), а отже така версія подій відповідає фактичним обставинам справи, але протирічить висновкам суду, викладеним у вироку.

Апелянту залишилось не зрозумілим, що у розумінні суду першої інстанції є повтором злочину з посиленням кваліфікації дії на ч.2 ст.186 КК України, як і не доведено, не обґрунтовано судом у вироку.

Враховуючи наведені факти, апелянт вважає, що ним поза розумних сумнівів доведено факт незаконності вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 08.09.2022 року у справі № 699/968/18, який підлягає скасуванню та направлення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 із вказаних у ній підстав, та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити їхні апеляційні скарги із зазначених у них мотивів, натомість заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 , підлягає до задоволення, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів перевіривши, в межах апеляційних скарг, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в цілому дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені.

Крім цього, пред`явлене обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України ніхто з учасників кримінального провадження, зокрема і сам обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює, а тому на підставі ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає оскаржений вирок в межах апеляційних скарг.

Так, доводи апеляційних скарг, як обвинуваченого так і його захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме грабежу, та вчинення ним лише крадіжки, були предметом детального дослідження в ході судового розгляду судом першої інстанції, в ході перевірки яких суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав частково та пояснив, що точної дати не пам`ятає, він зупинив попутний автомобіль, яким їхав із м. Корсунь-Шевченківський та на трасі з автомобіля непомітно вкрав мобільний телефон, який після затримання працівниками поліції повернув потерпілому. Наступного разу він проходив поруч автостанції і помітив автомобіль «Ланос», зеленого кольору, який стояв з відчиненими дверцятами. Він проник в салон автомобіля та взяв портмоне, розвернувся і пішов, його ніхто не бачив і не кликав. Через квартал під`їхав чоловік і сказав віддай портмоне, але він повідомив, що у нього немає портмоне, злякався і втік, за ним ніхто не гнався і ніхто його не гукав. Портмоне він не відкривав і не бачив, що у ньому всередині. Коли затримали працівники поліції, то портмоне у нього не було, оскільки він викинув його неподалік місця скоєння злочину. Також взимку він викрав з магазину акумулятор Іста, який після затримання віддав поліції. Крім того, точної дати не пам`ятає, у травні 2019 року, він зайшов у магазин у центрі м. Городище, де таємно взяв інструменти та поклав собі в сумку. Коли поїхав працювати, то взяв їх із собою та залишив на об`єкті, подальша їх доля йому невідома.

Обвинувачений ОСОБА_7 визнав факти крадіжок, але не визнав факт відкритого викрадення гаманця з автомобіля та стверджує, що таке викрадення було таємним, а тому вважає невірною кваліфікацію своїх дій.

Не зважаючи на такі пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 його вина саме у відкритому заволодінні чужим майном обґрунтовано підтверджується належним чином дослідженими судом першої інстанції та покладеними в основу вироку, доказами, а саме:

За фактом викрадення мобільного телефону в Штанька: С.В.

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 01.06.2018 від імені ОСОБА_10 про те, що 01.06.2018 на трасі Корсунь-Шевченківський Київ, у с. Ситники, невідомий чоловік викрав у нього мобільний телефон «Iphone 5s» із сім-карткою «Водафон»;

- заявою ОСОБА_7 начальнику Корсунь Шевченківського ВП від 04.06.2018 про добровільне повернення працівникам поліції мобільного телефону «Iphone 5s» та сім-карти «Водафон», які він викрав 01.06.2018;

- протоколом огляду предмету з фототаблицею від 01.06.2018 мобільного телефону «Iphone 5s» та сім-карти «Водафон» та постановою про визнання його речовим доказом;

- висновком судово-товарознавчої експертизи від 22.08.2018 № 8/707, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону «Iphone 5s» сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 бувшого у використанні, станом на 01.06.2018, за умови, що він придатний для використання за призначенням, могла становити 3293,33 грн.;

За фактом відкритого викрадення гаманця у ОСОБА_11 :

- показами потерпілого ОСОБА_11 про те, що точної дати події він не пам`ятає. Він відкрив гараж та ворота з двору і виїхав автомобілем на дорогу, залишивши автомобіль біля воріт. Закрив одну частину воріт і пішов закривати гараж. Коли виходив, то помітив на тротуарі людину, але хто це був він не впізнав. Потім почув рухи поряд із автомобілем та він помітив тінь людини, дверцята у автомобілі були відкриті. Коли закрив гараж і повернувшись, поряд автомобіля вже нікого не було. Він згадав, що у салоні знаходився гаманець, в якому було близько 3000 грн. Сівши до автомобіля, він гаманець не виявив. Потерпілий поїхав навздогін людині, яка віддалилася приблизно на 30 м. і просив повернути гаманець, але останній сказав що нічого не брав, кинув пакет і взуття та кинувся тікати. Карман обвинуваченого був відтопирений і схоже було, що у кармані його гаманець. Потерпілий повідомив поліцію і вони згодом привезли ОСОБА_7 , але в кармані гаманця вже не було;

- заявою ОСОБА_11 до Корсунь-Шевченківського ВП від 10.07.2018 про те, що 10.07.2018 невстановлена особа здійснила крадіжку з автомобіля належного йому гаманця з грошовими коштами;

- протоколом огляду місця події від 10.07.2018 з фото таблицями - території навпроти домоволодіння № 91 по вул. Василя Стуса у м. Корсунь-Шевченківський, автомобіля «Daewoo Lanos» держаний номерний знак НОМЕР_1 , з якого було викрадено гаманець з грошовими коштами, а також пакету з речами та взуття викрадача;

- заявою ОСОБА_7 начальнику Корсунь Шевченківського ВП від 10.07.2018 про добровільне повернення працівникам поліції портмоне коричневого кольору, банківських карток в кількості 5 шт. та грошових коштів у сумі 2658 грн., які він викрав з автомобіля 10.07.2018;

- протоколом огляду місця події від 10.07.2018 з фототаблицями, проведеного в службовому кабінеті № 5 СВ Корсунь Шевченківського ВП, по вул. Ярослава Мудрого, 36 у м. Корсунь Шевченківський, яким зафіксовано як ОСОБА_7 добровільно видав гаманець коричневого кольору, банківські картки в кількості 5 шт., грошові кошти у сумі 2658 грн., 2 візитки, 7 чеків, які він викрав з автомобіля 10.07.2018;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.07.2018, серед яких потерпілий ОСОБА_11 впізнав особу ОСОБА_7 , який викрав з автомобіля 10.07.2018 належний потерпілому гаманець із грошовими коштами;

- протоколом ОСОБА_16 пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.07.2018, серед яких ОСОБА_16 впізнала особу ОСОБА_7 , який викрав з автомобіля її батька гаманець коричневого кольору, та якого вона бачила із автомобіля;

- постановою від 10.07.2018 про визнання речовими доказами гаманця коричневого кольору, банківських карток, 7 чеків і грошових коштів у сумі 2658 грн.;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 11.07.2018, з фототаблицею, в ході проведення якого ОСОБА_7 відтворив, як здійснив викрадення гаманця коричневого кольору з автомобіля «Daewoo Lanos».

За фактом крадіжки з магазину «Автолюкс»:

- показами свідка ОСОБА_18 про те, що він працює менеджером у магазині С/Г-техніки по АДРЕСА_3 . Точної дати він не пам`ятає, це був робочий день, зранку людей у магазині було не багато, він працював на комп`ютері. У магазин зайшов ОСОБА_7 та перебував близько 20 хв., цікавився щодо масла, поряд стояли акумулятори. У цей час зайшли постійні клієнти до магазину і звернулися до касира ОСОБА_19 з метою придбання прокладки до двигуна. Свідок відволікся до відвідувачів. ОСОБА_7 швидко вийшов із магазину. Касир ОСОБА_19 підійшов до нього і вони разом стали переглядати відео з камери спостереження, знаючи негативну характеристику ОСОБА_7 . Вони помітили, що останній забрав акумулятор. ОСОБА_19 сів у свій автомобіль і поїхав шукати ОСОБА_7 , а свідок переглядав камери спостереження. Згодом, по приїзду ОСОБА_19 , вони зачинили магазин і поїхали у напрямку руху ОСОБА_7 . Наздогнавши його, вони побачили у його сумці належний магазину акумулятор. Вони повідомили власників магазину та працівників поліції про крадіжку;

- аналогічними показами свідка ОСОБА_19 ;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 28.12.2018 від імені ОСОБА_12 , про те, що 28.12.2018 близько 09:00 год., з приміщення магазину С/Г-техніки по АДРЕСА_3 , невідома особа здійснила крадіжку акумулятора «ISTA Standart 6СТ-77А1» вартістю 2035 грн. 50 коп.;

- протоколом огляду місця події із фототаблицею від 28.12.2018 території магазину С/Г-запчастин по АДРЕСА_3 , в якому ОСОБА_7 здійснив крадіжку стартерного акумулятора «ISTA Standart 6СТ-77А1» з торгівельного прилавку магазину;

- протоколом огляду предмету з фототаблицею від 28.12.2018, у ході якого було, оглянуто автомобільну акумуляторну батарею марки «ISTA Standart 6СТ-77А1» і комп`ютерний диск «DVD-R» з відеозаписом із камери спостереження та постановою про визнання їх речовими доказами;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.12.2018, в ході якого ОСОБА_7 відтворив події, що відбувалися 28.12.2018 у магазині С/Г-запчастин по АДРЕСА_3 , а саме викрадення акумуляторної батареї марки «ISTA Standart 6СТ-77А1».

За фактом крадіжки з магазину «ПрофіБуд»:

- показами потерпілого ОСОБА_13 про те, що він є приватним підприємцем і у його магазині зник шуруповерт, який знаходився на вітрині. Під час перегляду відеозапису з камер спостереження було помічено, що ОСОБА_7 перебував у магазині з великою сумкою, продавець відволікався і обвинувачений скористався цим та викрав речі з магазину;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 18.05.2019 від імені ОСОБА_13 про те, що переглядаючи відеозаписи з камер відео-спостереження, що знаходяться в магазині «ПрофіБуд», він виявив, що невідома особа 03.05.2019 викрала речі з магазину;

- висновком судово-товарознавчої експертизи від 06.06.2019 № 8/347, згідно якої, станом на 03.05.2019, ринкова вартість акумуляторного шуруповерта марки «START PRO SCD-12» могла становити 1005 грн. 80 коп., набору головок торцевих з тріскачкою марки «Dnipro-M Ultra» могла становити 384 грн. 80 коп., викрутки діелектричної марки «Дніпро - М» 6в1 могла становити 82 грн. 70 коп.;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.06.2019, серед яких свідок ОСОБА_20 впізнав особу ОСОБА_7 , який 03.05.2019 викрав інструменти з магазину «ПрофіБуд».

Колегія суддів вважає, під час судового провадження, як судом першої інстанції правомірно встановлено, що вищенаведені докази у цьому кримінальному провадженні отримані з належного джерела, належним суб`єктом та зафіксовані у належній процесуальній формі, тобто в порядку, встановленому КПК України. Істотного порушення прав та свобод людини, які б були підставою для визнання доказів недопустимими, сторона обвинувачення під час отримання доказів не допустила. Не здобуто судом і інших даних, з якими КПК України пов`язує недопустимість доказів.

Так, відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і незважаючи на це продовженні винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж. Підвищена суспільна небезпека грабежу порівняно з крадіжкою обумовлюється тим, що грабіжник на відміну від злодія не приховує свого наміру протиправно заволодіти майном, діє відкрито для сторонніх осіб, ігноруючи волю потерпілого чи осіб, у володінні чи під охороною яких перебуває майно, і нехтуючи думкою очевидців. З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці. В свою чергу грабіж вважається закінченим злочином із моменту заволодіння майном. Таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпорядитися вилученим майном (винести, передати іншим особам, викинути тощо).

Суб`єктивна сторона злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_7 викрадаючи належний ОСОБА_11 гаманець, розпочав свої дії як таємне викрадення чужого майна з автомобіля потерпілого та був виявлений потерпілим, але не зупинився і втік разом з гаманцем із місця події. При цьому, він усвідомлював, що його злочинні дії вже були викриті, оскільки потерпілий його наздогнав та почав вимагати повернути викрадене майно, однак обвинувачений незважаючи на це продовжив свою злочинну діяльність, тікаючи з гаманцем, то його дії переросли у відкрите викрадення чужого майна.

Усі вищевказані докази були повно, всебічно та об`єктивно оцінені судом першої інстанції з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, а пояснення потерпілого були послідовні, узгоджені між собою та не суперечили один одному, внаслідок чого суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.07.2018, оскільки вказану слідчу дію було проведено з явними порушеннями норм процесуального законодавства, а сам протокол не відповідає вимогам, передбаченим КПК України є необґрунтованими.

Так, в своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, складено всупереч вимогам ст.228 КПК України, оскільки в ньому не зазначено, за якими саме рисами обличчя свідок буде впізнавати особу, а також вказує про безпідставність проведення впізнання по фотокарткам, оскільки станом на 10.07.2018 була наявна можливість пред`явити ОСОБА_7 для впізнання особисто, а не по фотокарткам.

Однак, з такими доводами сторони захисту колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Частиною 6 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Ураховуючи положення вказаної норми закону, колегія суддів дійшла висновку, що доводи захисника про порушення слідчим вимог ст. 228 КПК України є безпідставними, оскільки зазначена слідча дія проводилася з дотриманням вимог КПК, а обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено.

Крім того, захисник вказує, що у вищевказаному протоколі не вказано, за якими саме ознаками рисами обличчя свідок буде впізнавати особу, в даному випадку, потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_16 ..

Відповідно до ч.1 ст.228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого ОСОБА_11 попередньо з`ясував, чи може він впізнати особу, яка вчинила викрадення його гаманця, опитав про зовнішній вигляд і прикмети особи, яка вчинила крадіжку, а також обставини, за яких потерпілий бачив цю особу. При цьому потерпілий зазначив, що може впізнати особу, яка шляхом проникнення до його автомобіля заволоділа його гаманцем за сукупністю і індивідуальними ознаками обличчя, і впізнав цю особу за формою обличчя, кольору очей, іншими індивідуальними ознаками.

Цей факт зафіксовано в зазначеному протоколі та закріплено підписом потерпілого (т.1, арк. пров. 239-241). Аналогічний зміст містить і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі свідка ОСОБА_16 (т.1, арк. пров. 243-245).

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи захисника в частині порушення слідчим вимог, зокрема ч.1 ст.228 КПК України є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Також у своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з порушенням норм процесуального закону, оскільки під час слідчої дії були присутні ті ж самі поняті, що і при проведенні добровільної видачі ОСОБА_7 гаманця у відділенні поліції. Проте, колегія суддів відхиляє ці доводи сторони захисту, оскільки чинним законодавством не передбачено заборони участі одних і тих же понятих при проведенні вказаних слідчих дій.

При цьому, слід наголосити, що вказана слідча дія проводилась за участю потерпілого ОСОБА_11 та понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 і зауважень, або скарг від учасників слідчої дії не надходило.

Відповідно до вироку місцевий суд, урахувавши вказані обставини та дослідивши протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, встановив, що зазначений процесуальний документ повністю відповідає вимогам закону, слідчу дію проведено у присутності понятих, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, та зробив висновок про наявність усіх підстав для взяття його до уваги.

Апеляційний суд, перевіряючи вирок в апеляційному порядку, з такими висновками місцевого суду погодився.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм процесуального законодавства, а протокол за результатами проведення цієї слідчої дії відповідає вимогам, передбаченим КПК України, доказів, які б підтверджували зворотне, в ході апеляційного розгляду не встановлено, а тому доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.07.2018 є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Що стосується посилання захисника на те, що огляд місця події був проведений із порушенням вимог процесуального закону, без дозволу суду, ОСОБА_7 не був повідомлений про свій статус, йому не були роз`яснені його права, що позбавило його можливості захищатися, а отже протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом, то вони не ґрунтуються на законі.

За частиною 3 ст. 214 КПК огляд місця події може проводитися до внесення відомостей до ЄРДР і вимагає негайного внесення відомостей до ЄРДР після його завершення. За наявності ознак, передбачених ст.233 КПК стосовно огляду житла чи іншого володіння особи, необхідно дотримуватися як певних правил, передбачених статтями 233, 234, 237 КПК, так і підстав, визначених зазначеними статтями, що за відсутності добровільної згоди володільця до внесення відомостей до ЄРДР неможливо.

Відповідно до ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

В даному випадку 10.07.2018 слідчим СВ Корсунь-Шевченківського ВП Звенигородського ВП ГУНП В Черкаській області лейтенантом поліції ОСОБА_15 був проведений огляд ОСОБА_7 .

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Підставою для проведення огляду місця події - огляду ОСОБА_7 була заява потерпілого ОСОБА_11 про викрадення з його автомобіля належного йому гаманця. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд особи ОСОБА_7 на якого потерпілий вказав, як на особу що здійснила викрадення його майна. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду.

Метою цього огляду була фіксація слідів кримінального правопорушення шляхом візуального обстеження особи, наявність викладених речей.

За таких обставин у даному випадку огляду особи не притаманні ознаки примусової слідчої дії, що порушує недоторканність особи, а тому, такий огляд особи не потребував одержання ухвали слідчого судді стосовно його проведення.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що під час огляду місця події огляду ОСОБА_7 , який був проведений в приміщенні службового кабінету №5 СВ Корсунь-Шевченківського ВП Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області за участі встановленої особи, а саме ОСОБА_7 , у нього було виявлено гаманець коричневого кольору, який він викрав 10.07.2018 із автомобіля «Daewoo Lanos» держаний номерний знак НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , і який він добровільно видав працівникам поліції.

Відповідно до ст.237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Водночас на відміну від обшуку, вилучення таких речей під час огляду не завжди має примусовий характер пошуку прихованих слідів злочину та не за всякчас пов`язане із вторгненням у сферу особистих прав та інтересів громадян.

Згідно зі ст.84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Відповідно до цього докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Збирання доказів, у тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно зазначити, що гаманець, який належить потерпілому ОСОБА_11 , як речовий доказ був отриманий шляхом проведення слідчої дії.

Отже, підстав вважати недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 10.07.2018, як про це зазначає захисник, апеляційний суд не вбачає.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що свідчення потерпілого ОСОБА_11 не є правдивими, а також те, що суд першої інстанції допустив поверхневість та упередженість, під час розгляду справи, колегія суддів вважає необґрунтованими та відхиляє їх.

Так, суд першої інстанції, зокрема в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, поклав в основу вироку, зокрема, покази свідка ОСОБА_11 , оскільки вони є логічними, послідовними, повністю узгоджуються між собою та відповідають обставинам кримінального провадження. Підстав сумніватися в достовірності показань свідка ОСОБА_11 у апеляційного суду немає.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідок ОСОБА_11 з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що письмові докази у кримінальному провадженні разом з показами, зокрема, потерпілого ОСОБА_11 свідчать про неможливість формування штучних доказів, однобічність проведення досудового розслідування, в частині обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України.

Тобто, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння, зокрема, за ч.2 ст.186 КК України повністю доведена.

Слід зазначити, що як в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , так і в апеляційній скарзі самого обвинуваченого ОСОБА_7 є посилання на інші аргументи, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994 року, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява № 4909/04, § 58).

На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи, поданих апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , по епізоду від 10.07.2018, вчинення ОСОБА_23 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Щодо виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання ОСОБА_7 належним чином враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, не одружений, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, а також частково визнав свою вину в скоєному та повідомив про всі обставини вчинення кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.66 КК України визнав обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 часткове повернення викраденого майна, а саме потерпілим ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та до магазину «Автолюкс». Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

Також суд першої інстанції не прийняв до уваги в якості пом`якшуючої обставини щире каяття, про що зазначено в обвинувальних актах, оскільки поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи раніше судимий та після його викриття у вчиненні одних злочинів, продовжував вчиняти інші злочини, навпаки свідчить про те, що останній належних висновків не зробив та ігнорує установлені в суспільстві правила та норми поведінки, і з цим висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 , нових злочинів йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій передбаченої ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України, а саме позбавлення волі, який обвинувачений повинен відбувати реально.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Богуславського районного суду Київської області від 25.06.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України з урахуваннями ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком він вчинив у період з червня 2018 року по травень 2019 року, тобто до постановлення вироку Богуславським районним судом від 25.06.2019.

Однак, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не дотримався вимог ст.70 КК України та не вірно врахував покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме: не призначено покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України призначення за сукупністю кримінальних правопорушень.

Суд призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків з урахуванням норми, передбаченої ст.71 КК України, що є неправильним.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 засуджений 25.06.2019 вироком Богуславського районного суду Київської області за ч.2 ст.185 КК України, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, який вступив в законну силу 25.07.2019, призначення покарання за сукупністю злочинів повинно відбуватись за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Отже, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 Городищенський районний суд Черкаської області допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому, на думку колегії суддів, він підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 08.09.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Вважати призначеним ОСОБА_7 за ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного вироком Богуславського районного суду Київської області від 25.06.2019, вважати призначеним ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши в строк призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 25.06.2019.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: