Єдиний унікальний номер 1-1249/11
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2022 року. м. Павлоград.

Колегія Павлоградского міськрайнного суду

Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Павлограді кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Спаське, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що 11 жовтня 2005 року, як керівник та засновник ПП АПФ «Провесінь», маючи умисел, направлений на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , з метою погашення грошового кредиту у відділенні КБ «Приват Банк», запропонував директору ФГ «Діан Д» в особі ОСОБА_7 придбати право на майно ПП АПФ «Провесінь» - приміщення ковбасного цеху, розташованого по вул. Берегового, 34-б, смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, яке знаходилось у заставі КБ «Приват Банк», під яке ПП АПФ «Провесінь» 07 квітня 2003 року було отримано грошовий кредит в сумі 48300 грн., при цьому не маючи наміру передавати ОСОБА_7 право на володіння зазначеним майном, тим самим ввів в оману останнього. ОСОБА_7 в свою чергу, будучи впевненим у добросовісних намірах ОСОБА_5 , довіряючи, погодився на пропозицію останнього та перерахував 85000 грн. з рахунку ФГ «Діан Д» на розрахунковий рахунок ПП АПФ «Провесінь», в результаті чого кредит, отриманий ОСОБА_5 під заставу нерухомого майна від 03 вересня 2003 року, був погашений перед КБ «Приват Банк», а ОСОБА_7 27 жовтня 2005 року отримав документи на ковбасний цех для подальшого укладення договору купівлі-продажу з ПП АПФ «Провесінь».

ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, не плануючи виконувати усну домовленість з ОСОБА_7 з продажу вищевказаного майна ПП АПФ «Провесінь», від укладання договору купівлі-продажу вказаного майна та передачі права на володіння майном ФГ «Діан Д» відмовився, після чого продав зазначене майно ОСОБА_10 за 100000 грн., тим самим шляхом обману та зловживання довірою завдав матеріальної шкоди ФГ «Діан Д» в розмірі 85000 грн., що більше ніж в 648,85 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на момент скоєння злочину складав 131 грн. та являється особливо великим розміром.

Таким чином, ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману, зловживання довірою (шахрайство) в особливо великих розмірах.

10 листопада 2015 року постановою прокурора було змінене обвинувачення в суді, за яким ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він, будучи керівником і засновником ПП «АПФ «Провесінь», здійснюючи керівництво зазначеним підприємством, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, а саме: діє від імені підприємства без доручення; представляє інтереси підприємства в усіх організаціях, підприємствах в установах; розпоряджається грошима і майном підприємства згідно статуту і законодавства; укладає угоди, видає доручення, відкриває рахунки у банківських установах; несе відповідальність за виконання покладених на нього завдань, які визначені статутом, формування і виконання фінансових планів, підтримку судової та фінансової дисципліни, ефективне використання і збереження державного майна та грошей, які знаходяться у веденні підприємства, дотримання законодавства України.

27 жовтня 2005 року, будучи засновником ПП «АПФ «Провесінь», при здійсненні своєї діяльності, керуючись статутом ПП «АПФ «Провесінь» і Законами України, зловживаючи своїм службовим станом, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, маючи умисел на власний розсуд незаконно розпорядитися заставним майном, у вигляді ковбасного цеху з гаражем за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись у Новомосковському відділенні КБ «Приват Банк», розташованому за адресою: м. Новомосковськ, вул. Шевченка, 3, дав згоду спеціалісту з оцінки кредитних ризиків та заставних операцій юридичних осіб Новомосковського відділення КБ «Приват Банк» ОСОБА_11 передати правовстановлюючі документи на нерухоме майно за адресою: Новомосковський район, смт. Губиниха, вул. Берегового, 34б голові Фермерського господарства «Діан Д» ОСОБА_7

ОСОБА_11 , в свою чергу пересвідчившись, що заборгованість перед КБ «Приват Банк» за кредитним договором ПП «АПФ «Провесінь» № 12л від 07 квітня 2003 року в сумі 85000 грн. погашена, передав документи на нерухоме майно за адресою: Новомосковський район, смт. Губиниха, вул. Берегового, 34-б голові ФГ «Діан Д» ОСОБА_7

ОСОБА_5 , будучи керівником і засновником ПП «АПФ «Провесінь», здійснюючи керівництво зазначеним підприємством, виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов`язки повинен не менше одного разу на рік подавати податкову звітність у Новомосковську об`єднану податкову інспекцію. Так, згідно акту виїзної позапланової перевірки Новомосковської об`єднаної державної податкової інспекції ПП «АПФ «Провесінь» від 30 липня 2007 року встановлено, що 12 жовтня 2005 року 85% ковбасного цеху з гаражем продано ФГ «Діан Д» за 85000 грн., а 15% вказаного цеху залишилось у володінні ОСОБА_5 .

В подальшому ОСОБА_5 , після передачі ОСОБА_7 правовстановлюючих документів на будівлю ковбасного цеху з гаражем за адресою: АДРЕСА_2 , ухилився від нотаріального оформлення з ним договору купівлі-продажу вищезазначеного ковбасного цеху з гаражем.

Таким чином, ОСОБА_5 , зловживаючи службовим становищем, не дотримуючись усної домовленості з ОСОБА_7 про продаж ковбасного цеху з гаражем вартістю 85000 грн., умисно та протиправно ухилився від нотаріального оформлення угоди купівлі-продажу будівлі ковбасного цеху з гаражем за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим заподіяв збиток останньому на суму 85000 грн.

ОСОБА_5 за зміненим обвинуваченням в суді обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки, а саме матеріальний збиток ФГ «Діан Д» на загальну суму 85000 грн., що більше ніж в 648,85 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на момент скоєння злочину становив 131 грн.

Відповідно до ст. 264 КПК України, в редакції 1960 року, прокурор відмовився від обвинувачення, пред' явленого ОСОБА_5 .

Відповідно до вимог ст. 277 КПК України, в редакції 1960 року, у зміненому обвинуваченні в суді поставлене питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, тому судом було роз`яснено потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Потерпілий зазначив, що він буде підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Крім того, ОСОБА_7 та ФГ «Діан Д», були заявлені цивільні позови про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, відповідно до вимог ст.ст. 3, 15, 16, 22, 1166 ЦК України. Так, посилаючись на те, що ОСОБА_5 , зловживаючи довірою голови (засновника) ФГ «Діан Д» ОСОБА_7 , заволодів майном, що належить ФГ «Діан Д», а саме коштами в розмірі 85000 грн., які просив стягнути на користь ФГ «Діан Д». Крім того, для реалізації представництва в суді ФГ «Діан Д» було замовлено надання юридичних послуг, обсяг яких складає 9500 грн., які також просить стягнути на користь ФГ «Діан Д». Також враховуючи, що ОСОБА_7 , згідно статуту ФГ «Діан Д» є засновником та головою господарства, а тому ОСОБА_5 незаконно посягнув на належне ОСОБА_7 майно, у зв`язку з чим ОСОБА_7 зазнав моральних, душевних страждань через незаконні дії ОСОБА_5 , які він оцінює в 10000 грн., які просить стягнути з ОСОБА_5 . Крім того, для реалізації своїх прав ОСОБА_7 було замовлено юридичні послуги, обсяг яких склав 9500 грн., які також просить стягнути з ОСОБА_5 на його користь.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_5 вину у пред`явлених обвинуваченнях не визнав, та показав, що з потерпілим по справі у нього були у добрі відносини перед тим як почали співпрацювати. Між ФГ «Провесінь», керівником якого він був, та ФГ «Діан Д», керівником якого є ОСОБА_7 з квітня 2005 року існував договір про співпрацю за умовами якого ФГ «Провесінь» мало б прибуток у 250000 грн. від врожаю. Крім того, ПП «АПФ Провесінь» та особисто він були поручителями Фермерського господарства «Діан Д» перед банком по кредитних договорах. У 2003 році ПП «АПФ Провесінь», керівником якого він був, було укладало кредитний договір в КБ «Приват Банк», у зв`язку з чим було передано банку у заставу будівлю ковбасного цеху, яке належало ПП АПФ «Провесінь» на праві власності. У визначений договором строк кредитні кошти виплачені банку не були, у зв`язку з чим працівники банку стали підшукувати покупців на це приміщення. 03.10.2005 року він дізнався від ОСОБА_12 , з яким також співпрацювало фермерське господарство, що на його території ходять невідомі люди, куди він явився, де побачив представника "Приват Банку" ОСОБА_13 , представника податкової інспекції, та ще невідому йому особу, які повідомили, що бажають подивитися на заставне майно. ОСОБА_12 йому повідомив, що ОСОБА_7 06 жовтня 2005 року вніс 80000 грн. на рахунок ФГ «Провесінь», щоб була можливість вивести приміщення з-під застави. Однак платіжного доручення він ОСОБА_7 не давав, а кульковою ручкою було дописано за приміщення ковбасного цеху на рахунок ФГ «Провесінь», який не є навіть власником приміщення ковбасного цеху, тому як власником було ПП АПФ «Провесінь». Домовленості продавати ковбасний цех не було з потерпілим по справі. 85000 грн. надійшли на рахунок банку «Індекс банку». Пізніше йому стало відомо, що перерахування коштів Фермерським господарством «Діан Д» було здійснено в сумі 85000 грн. В свою чергу «Індекс банк», який на підставі такого платіжного доручення отримав кошти, повинен був повернути їх за заявою ФГ «Діан Д», однак без його відома з причин, які йому невідомі, було перераховано ці кошти на рахунок КБ «Приват Банк», який списав їх на погашення кредиту. Договір підписував як поручитель за погашення кредиту, але згоди не давав. Він будь-яких договорів, якими б дозволяв проводити такі перерахування не укладав, та таких дозволів не надавав. Про існування перерахування коштів йому стало відомо значно пізніше. ОСОБА_7 , як керівнику ФГ «Діан Д» він запропонував повернути ці кошти до кінця 2005 року в результаті співпраці з ФГ «Провесінь». Що стосується погашення перед банком заборгованості, то заборгованість погашена перед банком не була, однак у зв`язку з тим, що на рахунок КБ «Приват Банк» надійшли кошти в сумі 85000 грн., він, як поручитель за кредитним договором, особисто вніс ще 15000 грн., для того, щоб вивести з-під застави приміщення ковбасного цеху. Документи на дане приміщення знаходились в кредитній установі Приват Банку. В свою чергу, без відома власника приміщення ковбасного цеху працівники КБ «Приват Банк» не тільки вивели з-під застави це приміщення, а ще й передали документи ОСОБА_7 , в той час, як він про таке не просив, та будь-якої письмової згоди на такі дії не надавав. ОСОБА_7 він нічого не обіцяв, який перераховував 80000 грн. за вказівкою ІНФОРМАЦІЯ_2 , та банк ці гроші йому повернув. Гроші зачислялись на рахунок ФГ «Провесінь», які він особисто не отримав. Домовленості щодо нотаріального оформлення не було. Він не давав дозвіл від зняття обтяження банком, але заяву про це писав для реалізації продажу у майбутньому. 27 грудня 2005 року приміщення ковбасного цеху було передано ОСОБА_10 за договором купівлі-продажу, на підставі переуступки боргу. Через місяць він дізнався про перерахування коштів у сумі 100000 грн. Договір був між ФГ «Провесінь», ПП ОСОБА_10 та ПП АПФ «Провесінь». Згідно акту звірки між ФГ «Провесінь» та ФГ «Діан Д» на кінець 2005 року ФГ «Діан Д» мало заборгованість перед ФГ «Провесінь» більше ніж 85000 грн. Він Фермерському господарству «Діан Д» 85000 грн. не перераховував, що підтверджується рішеннями господарських судів. ОСОБА_7 перерахував 85 000 грн., чому саме таку суму, йому не відомо. В присутності ОСОБА_12 була домовленість між ним та ОСОБА_7 , що ФГ «Діан Д» перерахує 80 000 грн. від спільної діяльності. Свої зобов`язання він не виконав. Перераховано гроші було через 2 банки, які він зняв та кинув на кредитний рахунок. Гроші були зараховані без його відома. Вважає стосунки з керівником ФГ «Діан Д» виключно цивільно-правовими. Позови як ОСОБА_7 так і ФГ «Діан Д» не визнає, та в їх задоволенні просить відмовити.

Потерпілий та цивільний позивач ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що у 2005 році він, як керівник ФГ «Діан Д», співпрацював з керівником ФГ «Провесінь» ОСОБА_5 , який надав йому рахунок, на який ним були перераховані гроші для придбання в майбутньому приміщення ковбасного цеху. Про приміщення ковбасного цеху, та що воно продається, він дізнався у відділенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , де керуючий ОСОБА_14 запропонував його придбати, що б погасити кредит, та для цього слід звертатися до власника майна - ОСОБА_5 , що він і зробив. Призначення платежу - за приміщення цеху. Він особисто заповнював бланк. 13.10.2005 року ОСОБА_5 сам звернувся із заявою до Приват Банку, та просив надати дозвіл на реалізацію приміщення ковбасного цеху, що знаходилось в заставі. У заяві він зазначив, що гроші будуть використані на погашення заборгованості. За умовами договору від 27.12.2005 року ПП "Провесінь" є боржником перед 3 особами. ОСОБА_5 шукав способи зняти гроші з застави, не мав наміру вкладати договір, а мав намір заволодіти грошима його фермерського господарства. Також, бухгалтером ОСОБА_5 була видана накладна від 12.10.2015 року. Нотаріально договір не було посвідчено. Через деякий час ОСОБА_5 перепродав приміщення ковбасного цеху, який він купив, тому просить суд останнього притягнути до кримінальної відповідальності, призначити покарання на власний розсуд, та задовольнити його цивільний позов.

Представник цивільного позивача підтримав позовні вимоги, посилаючись на те, що ОСОБА_5 в результаті зловживання довірою керівника ФГ «Діан Д», заволодів коштами господарства. До Господарського суду з позовами не зверталися, у зв`язку з тим, що вважає, що коштами ОСОБА_5 заволодів злочинно. Просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що він працював з 2004 року по березень 2006 року на посаді спеціаліста з оцінки кредитних ризиків і заставних операцій юридичних осіб Новомосковського відділення КБ Приват Банк. ПП АПФ «Провесінь» було одним з клієнтів банку, керівником та засновником якого був ОСОБА_5 . У 2005 році зазначене ПП мало прострочену заборгованість, тому ставилося питання про реалізацію заставного майна, серед якого було приміщення ковбасного цеху з гаражами по АДРЕСА_2 . Банк допомагав знайти покупців заставного майна, це входило саме до його обов`язків, та він запропонував керівникові ФГ «Діан Д» придбати вказане приміщення, на що ОСОБА_5 погодився. Вони між собою домовилися про погашення кредиту. Надалі готувалися документи, що б вивести майно із застави. У зв`язку з погодженням на реалізацію заставного майна приміщення ковбасного цеху, банком було знято заборону на відчудження даного майна. Оригінали документів на приміщення ковбасного цеху, що зберігалися в банку, він особисто передав керівнику ФГ «Діан Д» - ОСОБА_7 . Продажем майна займався ОСОБА_5 . Банк лише допомагав у пошуку клієнтів, а саме інформували про продаж майна. Домовленість про продаж приміщення ковбасного цеху між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 була усна в кабінеті керівництва банку. Він оформив передачу документів на приміщення за актом приймання-передачі. Керівництво банку доповіло, що сума 100000 погашена, а саме сума заставного майна. Зняття заборони було саме після погашення зазначеної суми. ОСОБА_7 він передав документи за дорученням начальника відділу банка ОСОБА_13 . Сума заборгованості йому не відомо ким була погашена.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показала, що вона працює в КБ Приват Банк. Приблизно в 2005-2006 роках приміщення ковбасного цеху було у залозі. Так як не погашався кредит, то ОСОБА_5 звернувся до банку для реалізації залогового майна. Кредит брав ОСОБА_5 від імені юридичної особи. ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з приводу залогового майна спілкувалися, приходили разом до банку, де знаходились документи на приміщення ковбасного цеху. Суму реалізації майна, вона не пам`ятає. Кредит був закритий у повному обсязі. Приват Банк для погашення кредиту не міг зарахувати гроші іншому банку.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що станом на 2009 рік він працював керівником Новомосковського відділення КБ Приват Банк. ОСОБА_5 звернувся в банк з проханням надати йому кредит. У заставу було передано майно, в тому числі і приміщення ковбасного цеху за адресою: по АДРЕСА_2 . Кредит надавався як юридичній особі. На той час ОСОБА_5 не міг виконувати кредитні зобов`язання, та повідомив, що буде реалізовувати товар, знаходити клієнтів. Обвинувачений та потерпілий домовились за приміщення ковбасного цеху, повідомили про купівлю-продаж, а саме за суму 85 000 грн. Згода була на погашення кредиту в сумі 15 000 грн., а решту ОСОБА_15 повідомив, що знайде. ОСОБА_7 рахунок було надано підприємством «Провесінь» від імені ОСОБА_5 . Надалі йому не відомо як гроші були повернуті. Індекс Банк не міг бути стороною у погашенні кредиту. Договір поруки укладався із ОСОБА_5 як фізичною особою. Не могло бути так що б зняли заборону, не погасивши кредит. Приват Банк не має можливості списувати гроші з другого банку. ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , на його думку, домовилися про продаж, та він знає, що ОСОБА_7 перерахував 85 000 грн.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 показала, що у 2007 році вона виконувала обов`язки ліквідатора, а саме була ліквідатором ПП АПФ «Провесінь», власником якого був ОСОБА_5 . На протязі 2005-2007 років, в процесі ліквідації було з`ясовано, що підприємство має у власності приміщення ковбасного цеху з гаражем по АДРЕСА_2 , тому його було включено до ліквідаційної маси і воно підлягало реалізації. Документів з приводу цього цеху ОСОБА_5 їй не надавав, так як він приховував, що мав будь-яке майно. Про даний цех вже дізналися в процесі роботи. Засновником даного підприємства був ОСОБА_5 , але після визнання його банкрутом, все майно перейшло до ліквідатора, тобто всі повноваженні перейшли до неї. У 2007 було ПП АПФ «Провесінь», власником якого був ОСОБА_5 , було визнано банкрутом, про що була довідка, а у 2009 році був витяг. Від ОСОБА_5 вона дізналася про те, що приміщення ковбасного цеху продано, та звернулася до державного нотаріуса з дублікатом довідки для відновлення правоустановлюючих документів. Ухвалою суду було визначено, що дійсно ця частка належить ПП АПФ «Провесінь» . Приміщення ковбасного цеху вона продала за 103 000 грн., та кошти були спрямовані на відшкодування витрат на проведення ліквідаційної процедури. Банк цих грошей не отримував. У 2010 році було укладено договір купівлі-продажу, та до неї ніхто не звертався про відшкодування коштів. Суму вона не пам`ятає. Кредиторам не відшкодовувалися ніякі суми коштів. Пам`ятає, що було зарахування від ФГ «Діан Д» до « Індекс Банк» певної суми. В платежу було зазначено за приміщення ковбасного цеху. Але грошей не було на рахунках, та куди вони надійшли, їй не відомо.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав, що в 2005 році була усна пропозиція від ОСОБА_5 придбати приміщення ковбасного цеху у ПП АПФ "Провесінь" для погашення боргів. За договором купівлі-продажу він придбав приміщення ковбасного цеху у ПП АПФ "Провесінь", та за укладеним договором перераховував щомісячні платежі на рахунок ПП АПФ "Провесінь" на загальну суму 100000 грн. Щодо перерахування 85000 грн. «Діан Д» , та ОСОБА_7 за приміщення ковбасного цеху, то він нічого не знає. ОСОБА_5 займався всіма документами.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показала, що працює керівником кредитного відділення КБ Приват Банк. У 2003 році між банком та ПП АПФ "Провесінь" в особі директора ОСОБА_5 укладався кредитний договір, за яким в забезпечення зобов`язання було надано під заставу приміщення ковбасного цеху по АДРЕСА_2 . У зв`язку із закінченням строку кредитного договору та його не погашенням, банком приймалися заходи по реалізації заставного майна. Пошуком покупця займався банк і сам ОСОБА_5 . По документам було знайдено покупця ФГ «Діан Д», який також був клієнтом банку. Було платіжне доручення на переведення грошей ПП АПФ "Провесінь", а надалі ПП АПФ "Провесінь" сам погасив кредит. З ОСОБА_5 вели переговори, їздили у м. Дніпро в службу безпеки. Про перерахування коштів ПП АПФ "Провесінь" вона нічого не знає. Якщо призначення платежу «за приміщення ковбасного цеху», то це означає покупку. Підтверджує, що договір купівлі - продажу не було складено, так як банк це не контролює. Служба безпеки надала б згоду на продаж заставного майна, якщо б кошти на реалізацію майна йшли на погашення кредиту.

Обвинувачення ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, так і у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в чинній редакції станом на жовтень 2005 року, ґрунтується на показаннях ОСОБА_7 , свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , які були допитані в ході судового слідства, а також на доказах, досліджених в судовому засіданні, а саме на:

- заяві ОСОБА_7 від 19 лютого 2009 року, в якій надрукованим за допомогою комп`ютерної техніки тексті зазначено, що він просить притягнути до відповідальності посадових осіб ЗАТ КБ ІНФОРМАЦІЯ_4 та засновника ПП АПФ Провесінь ОСОБА_5 , які в жовтні 2005 року за попередньою змовою, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами ФГ «Діан Д» в розмірі 85000 грн., чим спричинили підприємству шкоду на зазначену суму (т. 1 а. с. 2);

- завою в порядку ст. 94 КПК України, відповідно до якої арбітражний керуючий ОСОБА_16 просить притягнути до кримінальної відповідальності за ознаками злочинів, передбачених ст.. 191, 219, 221 КК України, засновника та колишнього директора ПП «Агропромислова фірма «Провесінь» ОСОБА_5 , ОСОБА_18 і приватного підприємця ОСОБА_10 (т. 1 а. с. 6-9);

- рішенням Третейського суду м. Дніпропетровська про визнання права власності на приміщення ковбасного цеху з гаражами по АДРЕСА_2 . (т. 1 а. с. 49);

- рішенням Третейського суду м. Дніпропетровська про визнання дійсним рішення Третейського суду для вирішення конкретного спору, та про зобов`язання Новомосковського районного КП БТІ «Інвентаризатор» зареєструвати за ПП ОСОБА_10 право власності на приміщення ковбасного цеху з гаражами. (т. 1 а. с. 50);

- виконавчим листом за рішенням Третейського суду м. Дніпропетровська. (т. 1 а. с. 52);

- ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.07.2008 року, відповідно до якого скасовано рішення Третейського суду від 13.03.2008 року за позовом ОСОБА_18 до ПП ОСОБА_10 про визнання рішення Третейського суду для вирішення конкретного спору недійсним (дійсним). (т. 1 а. с. 53);

- витягом про реєстрацію в Єдиному реєстрі довіреності приватного нотаріуса ОСОБА_19 (т. 1 а. с. 55);

- договором купівлі-продажу нерухомості, а саме будівлі ковбасного цеху з гаражами. (т. 1 а. с. 56-57);

- постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2007 року про визнання ПП АФ «Провесінь» банкрутом. (т. 1 а. с. 58);

- ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.10.2008 року про продовження строку ліквідаційної процедури ПП АФ «Провесінь» (т. 1 а. с. 59);

- договором довгострокової оренди про надання ОСОБА_5 директору ПП «Агродар» ОСОБА_20 приміщення ковбасного цеху строком до 31.12.2010 року (т. 1 а. с. 64-65);

- свідоцтвом про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності, а саме ПП «Агродар». (т. 1 а. с. 66);

- ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.12.2007 року про залишення без розгляду позовної заяви ЗАТ КБ «Приват Банк» до ОСОБА_5 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ПП АФ «Провесінь» про стягнення заборгованості за кредитним договором. (т. 1 а. с. 70);

- постановою начальника ДВС про звільнення від арешту приміщення ковбасного цеху з гаражами, яке належить ОСОБА_5 (т. 1 а. с. 71);

- платіжним дорученням за № 85 від 11.10.2005 року платником якого є ФУ «Діан Д», отримувач ПП АФ «Провесінь», банк одержувач «Індекс Банк», сума 85000 грн., призначення платежу - за приміщення ковбасного цеху. (т. 1 а. с. 82);

- актом прийому-передачі від 27.10.2005 року, щодо договору купівлі-продажу нерухомості від 23.07.2003 року, вилучення з реєстрації права власності на нерухоме майно від 30.07.2003 року ПП «Провесінь», вилучення з реєстру прав власності на нерухоме майно від 29.09.2005 року ПП «Провесінь», технічний паспорт на об`єкт ПП «Провесінь» (т. 1 а. с. 83);

- зведеним актом ціни приміщення ковбасного цеху з гаражами. (т. 1 а. с. 84-86);

- податковою накладною (т. 1 а. с. 87);

- договором купівлі-продажу приміщення ковбасного цеху з гаражами. (т. 1 а. с. 88-90);

- актом прийому-передачі приміщення ковбасного цеху з гаражами між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 (т. 1 а. с. 91);

- кредитним договором № 12л від 07.04.2003 року, складеним між ПП «Провесінь» та ОСОБА_18 на суму 48300 грн. (т. 1 а. с. 114-115);

- договором застави нерухомого майна № 12л/9 ПП «Провесінь» та ЗАТ КБ «Приват Банк» про зобов`язання за кредитним договором. (т. 1 а. с. 116-117);

- договором поруки № 8 від 08.08.2003 року, складений між ПП «Провесінь» та ЗАТ КБ «Приват Банк» (т. 1 а. с. 118);

- витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно щодо договору купівлі-продажу будівлі ковбасного цеху з гаражами. (т. 1 а. с. 122);

- приказом ФГ «Діан Д» про затвердження головою ФГ «Діан Д» ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 126);

- рухом грошових коштів по р/р № НОМЕР_1 ПП АПФ «Провесінь» за період з 01 жовтня 2005 року по 01 жовтня 2006 року, згідно якого вбачається, що 13 жовтня 2005 року ФГ «Діан Д» перерахувало на рахунок ПП АПФ «Провесінь» грошові кошти в сумі 85000 грн., де зазначено за приміщення ковбасного цеху, а 14 жовтня 2005 року грошові кошти в сумі 85000 грн. перераховані за погашення кредиту по договору № 12л від 07 квітня 2003 року (т. 1 а. с. 127-130);

- свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи ПП «Агропромислова фірма «Провесінь». (т. 1 а. с. 141);

- довідкою № 11651 про включення до ЄДР підприємств та організацій України ПП «Агропромислова фірма «Провесінь». (т. 1 а. с. 142);

- повідомленням про взяття на облік юридичної особи «Агропромислова фірма «Провесінь». (т. 1 а. с. 143);

- статутом ПП «Агропромислова фірма «Провесінь». (т. 1 а. с. 144-151);

- актом про результати виїзної позапланової перевірки ПП Агропромислова фірма «Провесінь» від 30.07.2007 року, відповідно до якого основні покупці - ФГ «Діан Д» частки приміщення ковбасного цеху - 85 відсотків, де за приміщення ковбасного цеху з гаражем ФГ «Діан Д» сплатив - 850000 грн., що є 85 відсотків, та ОСОБА_5 в сумі 15000 грн., що є 15 відсотків (т. 2 а. с. 122-154);

- протоколами очних ставок між:

- ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , в ході якої ОСОБА_5 не визнає факт продажу приміщення ковбасного цеху ОСОБА_7 , а лише за усною домовленістю з ним ця проплата була проведена за виведення з реєстру заставного майна у вигляді приміщення ковбасного цеху, тому як ФГ "Провесінь" несло солідарну відповідальність з ПП АПФ "Провесінь" за погашенням кредиту в КБ "Приват Банк" (т. 1 а. с. 158);

- ОСОБА_5 та ОСОБА_17 , в ході якої ОСОБА_17 пояснила, що вона здійснювала контроль за надходженням грошових коштів на рахунок для погашення кредиту. Працівники банку повідомили її про наявність платіжного доручення, в якому було зазначено, що ці кошти направлені на придбання ковбасного цеху, після чого банком було простежено рух цієї суми, щоб вона була використана на погашення кредиту (т. 1 а. с. 165);

- ОСОБА_5 та ОСОБА_14 в ході якої ОСОБА_14 показав, що за проханням ОСОБА_5 і ОСОБА_7 приміщення ковбасного цеху продавалося ОСОБА_7 , тому як той бажав його придбати у ПП "Провесінь" та використовувати його для спільної діяльності, у зв`язку з чим ОСОБА_7 вніс 85000 грн., а ОСОБА_5 15000 грн. (т. 1 а. с. 169).

ОСОБА_5 обвинувачується у зловживанні владою або службовим становищем, а саме в умисному, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки, а саме матеріальний збиток ФГ «Діан Д» на загальну суму 85000 грн.

Об`єктивна сторона злочину за ст. 364 КК України, чинній на жовтень 2005 року - зловживання владою або службовим становищем виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 , згідно довідки про включення до єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи № 452402, статуту ПП «Агропромислова фірма Провесінь» станом на жовтень 2005 року був керівником Приватного підприємства «Агропромислова фірма "Провесінь» та виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, тобто в розумінні ст. 364 КК України, в редакції чинній станом на жовтень 2005 року був службовою особою.

Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб. Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Однак як було встановлено в судовому засіданні формулювання обвинувачення не містить в собі які ж владні чи службові повноваження використав ОСОБА_5 , всупереч яким інтересам служби, а також яким чином згода ОСОБА_5 на передачу правовстановлюючих документів на приміщення ковбасного цеху, який не є навіть працівником КБ «Приват Банк», могла бути обов`язковою для виконання працівником цього банку спеціалістом з оцінки кредитних ризиків та заставних операцій ОСОБА_11 .

Будь-яких доказів того, що ОСОБА_5 відмовлявся від нотаріального посвідчення договору, суду не надано.

Обвинувачення також не містить причинно-наслідкового зв`язку між наданням згоди ОСОБА_5 на передачу правовстановлюючих документів на нерухоме майно директору ФГ «Діан Д» та спричиненням матеріальної шкоди ФГ «Діан Д».

ОСОБА_5 також обвинувачується у заволодінні чужим майном у особливо великих розмірах шляхом обману, зловживання довірою.

Аналіз змісту диспозиції статті 190 КК України дає підстави для однозначного висновку про те, що умисел на шахрайство повинен передувати за часом передачі майна потерпілим. Умисел повинен бути спрямований на заволодіння майном та його безповоротне обернення на власну користь.

Доказуванню підлягає також і те, що обвинувачена особа використала довірливі відносини з потерпілим саме для незаконного заволодіння майном останнього, та не мала наміру майно повертати.

Обов`язок доказування обставин кримінального злочину покладено на сторону обвинувачення.

Судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 та підсудний ОСОБА_5 були знайомі до жовтня 2005 року. Стосунки у них були нормальними до конфлікту з приводу боргового зобов`язання ФГ «Діан Д» в особі керівника ОСОБА_7 перед ФГ «Провесінь» в особі ОСОБА_5 . Зазначені особи співпрацювали, будучи керівниками фермерських господарств. Ці обставини вони підтвердили в судовому засіданні.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у шахрайстві та зловживанні службовим становищем, стороною обвинувачення надані докази, які підтверджують факт перерахування грошових коштів в розмірі 85000 грн. 13 жовтня 2005 року на підставі платіжного доручення № 85 від 11 жовтня 2005 року (т. 1 а. с. 120) та відповідної податкової накладної № 1 від 12 жовтня 2005 року (т. 1 а. с. 121), які 13 жовтня 2005 року, згідно руху коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 ПП АПФ «Провесінь» в Другому відділенні ДФ АТ «Індекс Банк» м. Новомосковськ надійшли від ФГ «Діан Д», головою якого є ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 126) на рахунок ПП АПФ «Провесінь» (т. 1 а. с. 127-130), а також акту за результатами виїзної позапланової перевірки ПП АПФ «Провесінь» від 30 липня 2007 року з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01 липня 2004 року по 01 липня 2007 року, згідно п. 2.15.8 якого згідно податкових накладних серед основних покупців, під № 4 є ФГ «Діан Д» частка приміщення ковбасного цеху 85% (т. 4 а. с. 122-154), що є підтвердженням перерахування коштів.

06.10.2005 року без отримання рахунку, без укладення будь якого договору ФГ «Діан Д» в особі ОСОБА_7 платіжним дорученням надав банку розпорядження перерахувати з рахунку ФГ 80000 грн. за приміщення ковбасного цеху, проте не власнику ПП АПФ «Провесінь», а на рахунок ФГ "Провесінь". А це різні господарства з різними банківськими рахунками.

Доводи сторони обвинувачення в частині того, що ОСОБА_5 , як керівник ПП АПФ «Провесінь», на рахунок якого керівником ФГ «Діан Д» ОСОБА_7 було перераховано 85000 грн., взагалі не мав наміру віддавати гроші ФГ «Діан Д», тобто, діяв з умислом на шахрайство, є неспроможними, оскільки об`єктивно не підтверджені сукупністю наданих обвинуваченням доказів, та повністю спростовуються показаннями самого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні зазначив, що ОСОБА_5 пропонував йому провести взаєморозрахунки, виходячи з того, що ФГ «Діан Д» перерахувало ці кошти, щоб їх повернути. Також в судовому засіданні не заперечувалося ОСОБА_7 , що станом на день подачі заяви до міліції в лютому 2009 року ФГ «Діан Д» заборгувало перед ФГ «Провесінь» грошові суми, які перевищують 85000 грн.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий не заперечував, що станом на день подачі заяви до міліції в лютому 2009 року ФГ " Діан Д" мало заборгованість перед ФГ "Провесінь" більше ніж 85000 грн.. Ці факти також підтверджуються рішенням господарських судів, які набрали законної сили. Підтвердив також, що ОСОБА_5 пропонував йому зарахувати ці 85000 грн. взаємозаліком, однак він не погодився.

Обвинувачення посилається на те, що ОСОБА_5 отримавши кошти в сумі 85000 грн. від ФГ «Діан Д», розпорядився ними, погасивши кредит за кредитним договором № 12л від 07 квітня 2003 року. З такими висновками колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне. Щодо підстав перерахування з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ПП АПФ «Провесінь» 14 жовтня 2005 року грошових коштів в сумі 85000 грн. на рахунок КБ «Приват Банк», які були спрямовані КБ «Приват Банком» на погашення кредиту за договором № 12л від 07 квітня 2003 року (т. 1 а. с. 127-130) то органом досудового слідства, а в суді органом обвинувачення не надано доказів того, що кошти з рахунку «Індекс Банку» перераховувалися на рахунок КБ "Приват Банк" за розпорядженням ОСОБА_5 , тому як не надано такого розпорядження; копія кредитного договору між КБ "Приват Банком" та ПП АПФ "Провесінь" № 12л від 07 квітня 2003 року (т. 1 а. с. 114-115), долучена не в повному обсязі, а ті відомості, що містяться на цих двох аркушах зобов`язань щодо можливості проведення таких розрахунків, не містить. Згідно витребуваних судом відомостей від ПАТ «Креді Агріколь Банк», який є правонаступником «Індекс Банку» за вих. № 16/03 від 06 грудня 2013 року, надання платіжних документів, на підставі яких здійснювалися зарахування та списання коштів не є можливим, оскільки термін зберігання меморіальних та касових документів згідно Постанови Правління НБУ від 08 грудня 2004 року № 601 становить 5 років, та термін зберігання їх закінчився, а документи знищені згідно актів знищення. Рахунок № 0003, що належав ПП АПФ «Провесінь» закритий 21 травня 2008 року (т. 3 а. с. 105-107). А згідно відомостей, витребуваних в ПАТ КБ «Приват Банк» за вих. № 30.1.0.0/2-20131129/2750 від 09 грудня 2013 року, розшукати та надати копію кредитного договору №12Л від 07 квітня 2003 року банк не має змоги.

Показання допитаних в суді свідків: ОСОБА_14 ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 працівників КБ «Приват Банк» щодо подій 2005 року, а саме того, ким і коли було запропоновано ОСОБА_7 придбати заставне майно ПП АПФ «Провесінь» - приміщення ковбасного цеху, процедури оформлення угоди купівлі-продажу, включаючи підстави передачі 27 жовтня 2005 року право встановлювальних документів на це нерухоме майно не ОСОБА_5 , а саме ОСОБА_7 , який не був власником цього майна (т. 1 а.с. 83) лише переконують суд в неправомірності дій працівників КБ «Приват Банк».

Постановою слідчого СВ Новомосковського МВ УМВС України в Дніпропетровській області від 10 серпня 2009 року виділені з кримінальної справи № 330099030 для додаткової перевірки матеріали стосовно посадових осіб ЗАТ КБ «Приват Банк» з метою встановлення з чиєї вини допущена недбалість при відчуженні заставного майна банком. Організацію проведення додаткової перевірки за даним фактом доручено начальнику СБЕП Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області (т. 1 а. с. 207).

З довідки, направленої листом за вих. №3391 від 21 березня 2016 року слідчим відділом Новомосковського відділу поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області, вбачається, що перевірити реєстрацію матеріалів, виділених 10 серпня 2009 року з кримінальної справи № 33099030 стосовно посадових осіб ЗАТ КБ «Приват Банк» за обліками Новомосковського ВП неможливо, у зв`язку з тим, що журнали реєстрації відмовних матеріалів та відмовні матеріали за 2009 рік знищено по закінченню терміну зберігання (5 років згідно наказу МВС № 519-2002 року). Перевіркою по інтегрованій інформаційно-пошуковій системі МВС «АРМОР» вказані матеріали не виявлені (т. 4 а.с.203-204).

Протоколи очних ставок не підтверджують обставин злочину, які підлягають доказуванню у даному провадженні, та інкриміновані ОСОБА_5 . Із них не вбачається факту наявності у підсудного умислу на шахрайське заволодіння майном шляхом зловживання довірою, або зловживання своїм службовим становищем. Дані показання не є достатніми, об`єктивними та достовірними доказами наявності у підсудного умислу на шахрайство, та не підтверджують його мету використати довірливі стосунки з ОСОБА_7 для незаконного заволодіння його коштами та безповоротного обернення їх на власну користь, як і не є доказами використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби.

Перелік підстав, які породжують цивільні права та обов`язки визначений ст. 11 ЦК України. Обставини, які сторона обвинувачення вважає підставою для виникнення у ПП АПФ "Провесінь" обов`язку укласти з ФГ «Діан Д» господарський договір купівлі-продажу майна, не підпадають під наведений у цій нормі закону перелік. Згідно свідчень як потерпілого так і обвинуваченого ні ціна купівлі-продажу будівлі ковбасного цеху, інші істотні умови укладення такого договору між ними не узгоджувалися і не обговорювалися. На якій правовій підставі ФГ «Діан Д» перерахувало кошти за будівлю ковбасного цеху ФГ "Провесінь", потерпілий суду пояснити не зміг.

У судовому засіданні достовірно встановлено, що правовідносини між ОСОБА_22 , як керівником ПП АПФ «Провесінь» та ФГ «Провесінь» і ОСОБА_7 , як керівником ФГ «Діан Д» носили виключно цивільно-правовий характер.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обов`язок доведеності вини особи покладається на обвинувачення, яке не може грунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, з`ясувавши обставини справи щодо ОСОБА_5 у межах пред`явлених йому обвинувачень, на підставі наданих сторонами та досліджених судом доказів, суд приходить до висновку про недоведеність стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.4.ст.190 КК України: заволодінні чужим майном шляхом обману, зловживання довірою, вчиненому у особливо великих розмірах; а також ч. 2 ст. 364 КК України: зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки.

Згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain » від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Стороною обвинувачення не представлені суду належні та допустимі докази, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в редакції, що діяла на жовтень 2005 року, та наявності в його діях складу даних злочинів. За таких обставин, встановивши недоведеність вини ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах, суд має визнати його невинуватим, та постановити щодо нього виправдувальний вирок.

У зв`язку з тим, що мотиви цивільних позовів ОСОБА_7 та ФГ «Діан Д» про стягнення матеріальної та моральної шкоди нерозривно пов`язані із протиправністю дій ОСОБА_5 , які не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, то відповідно до вимог ч. 3 ст. 328 КПК України, в редакції 1960 року при виправданні підсудного за відсутності в його діях складу злочину, суд залишає позов без розгляду.

На підставі викладеного, та керуючись ст.ст. 323-324, 328 КПК України, в редакції 1960 року, пунктом 15 розділу XI Перехідних положень КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
ОСОБА_5 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, визнати невинуватим та виправдати за відсутністю в його діях складу цього злочину.
ОСОБА_5 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, визнати невинуватим та виправдати за відсутністю в його діях складу цього злочину.
Цивільний позов ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду.
Цивільний позов Фермерського господарства «Діан Д», та представника цивільного позивача про стягнення матеріальної шкоди залишити без розгляду.

Вирок може бути оскаржений в Дніпровський апеляційний суд через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом 15 діб з моменту його проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1 .

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_23