Справа №592/7848/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/662/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 жовтня 2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз

- 07.12.2018 року Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185, ч.1, 4 ст.70, ст..71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі; звільненого 15.03.2019 по відбуттю строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_8 , в яких:

- обвинувачений просив пом`якшити вирок;

- захисник просила змінити вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2021 року, застосувати ст.69 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід до ОСОБА_8 не застосовувався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 514 (п`ятсот чотирнадцять) грн. 86 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просив переглянути справу в зв`язку з тим, що у кримінальному провадженні прокурор зобов`язувався укласти угоду з призначенням покарання у виді штрафу за умови, якщо він визнає вину та сплатить позов, всі вимоги прокурора він виконав, а прокурор попрохав позбавлення волі на 3 місяці.

Вказував, що суд не врахував, що він опікується матір`ю, яка є інвалідом 1 групи по зору та потребує постійного піклування, яке він здійснює.

Зазначав, що збитки він компенсував та повністю розкаявся.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник не погоджувалась з вироком в частині призначеного покарання, вважала його суворим.

Вказувала, що як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи судом ОСОБА_8 вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, сприяв розкриттю кримінального правопорушення та встановленню істини у справі, завдану шкоду відшкодував у повному обсязі, цивільний позов потерпілою стороною заявлено не було.

Зазначала, що ОСОБА_8 перебуває на замісній терапії, має хвору матір інваліда І групи за зором, яка пересувається лише з допомогою сина, інших родичів, які б могли допомогти, родина не має, а тому призначене судом покарання у вигляді арешту вкрай негативно вплинене лише на ОСОБА_8 , а й матиме негативні наслідки для його матері, яка залишиться без підтримки сина і не зможе самостійно себе обслуговувати.

Вважала, що виправлення ОСОБА_8 враховуючи його поведінку після вчинення злочину, наявність міцних соціальних зв`язків можливе без відбуття покарання в кримінально-виконавчій установі, а шляхом призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу, який обвинувачений одразу сплатить оскільки працює (неофіційно), отримує стабільний дохід.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 28.05.2021 в період часу з 18 год. 00 хв по 18 год. 04 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні відділення магазину «Продукти-641» по вул. Ярослава Мудрого, 57 у м. Суми, реалізуючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, взяв з полиць розміщених в торгівельному залі магазину належний ТОВ «АТБ-Маркет» товар - коньяк «Таврія VS 3 зірки» 40 % об., ск/бут, об`ємом 0,5 л. в кількості 1 шт. вартістю 133 грн., напій алкогольний на основі рому 35% «Captain Morgan Original Spiced Gold» ск/бут, об`ємом 0,7 л. в кількості 1 шт., вартістю 306 грн., миючий синтетичний засіб «Gala», для кольорових речей автомат порошок в асортименті, м/уп. вагою 2 кг., в кількості 1 шт., вартістю 99 грн.

Тримаючи вказаний товар в руках ОСОБА_8 попрямував в сторону виходу з відділення магазину. У подальшому, ОСОБА_8 залишив приміщення магазину, оминувши касову зону, не сплатив за товар. З викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_8 завдав матеріальної шкоди магазину ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 538 грн. 00 коп.

Розгляд вказаного провадження в суді апеляційної інстанції було проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , виходячи з таких обставин.

Так, в провадженні Сумського апеляційного суду з 03.12.2021 року знаходяться на розгляді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 жовтня 2021 року. Справа до розгляду призначалася на 10.05.2022 року, 17.08.2022 року, 28.12.2022 року, однак не відбувалась з об`єктивних на те причин, в тому числі і у зв`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_8

28.12.2022 року до Сумського апеляційного суду обвинувачений, в черговий раз, не з`явився, причин неявки не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не заявив. В свою чергу апеляційний суд вживав заходів по сповіщенню обвинуваченого про час, дату та місце слухання, але 11.10.2022 року конверт з рекомендованим повідомленням повернувся до апеляційного суду без вручення.

Також слід зазначити, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного диста адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а у даному випадку, суду (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17 (П/9901/18) (провадження № 11-268заі18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 913/879/17, від 21.05.2020 у справі № 10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі № 24/260-23/52-б, від 04.03.2021 у справі № 910/6835/20).

Окрім цього, у контексті можливості реалізації апелянтом своїх процесуальних прав суд звертається до рішень ЄСПЛ від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», від 26.04.2007 у справі «Олександр Шевченко проти України» та від 14.10.2007 у справі «Трух проти України» за якими сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

На зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись з подіями процесу (рішення ЄСПЛ «Богос проти Росії» від 05.02.2004).

Відповідно апелянт повинен проявити розумну обачність та уважність щодо руху поданого ним скарги, скориставшись для цього відкритим безоплатним цілодобовим доступом до Єдиного державного реєстру судових рішень.

Враховуючи викладене, зокрема дату надходження до апеляційного суду матеріалів даного кримінального провадження 03.12.2021 року, заходи які вживались судом для організації слухання справи, зважаючи на дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, а також враховуючи те, що вирок суду першої інстанції оскаржений обвинуваченим і його захисником, про погіршення становища обвинуваченого питання не ставиться, колегія суддів вважає за можливе слухання справи провести без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , що узгоджується з ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала вимоги апеляційних скарг, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів перевіривши, в межах апеляційних скарг, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені, яке обвинувачений та його захисник вважали суворим та вбачали підстави для його пом`якшення шляхом застосування до нього ст..69 КК України.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання ОСОБА_8 належним чином враховував обставини які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, визнання ним своєї вини добровільне відшкодування завданого збитку. Обставиною, яка б обтяжувала покарання, судом першої інстанції визнано рецидив злочину.

При призначенні покарання судом належним чином враховано те, що ОСОБА_8 вчинив нетяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, проти громадського порядку, у сфері наркотичних речовин, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, звертався до лікаря нарколога, негативно характеризується за місцем проживання.

Враховуючи вищенаведені обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та особу обвинуваченого, виходячи зі змісту загальної та спеціальної превенції, яка має на меті попередження вчинення нових злочинів та перевиховання засудженого, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.2 ст.185 КК України у виді арешту.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції, у відповідності вимог ст. ст. 50, 65 КК України, у вироку належним чином мотивував підстави прийнятого судового рішення, у зв`язку з чим доводи обвинуваченого та його захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, в цій частині є безпідставними.

Щодо доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про застосування відносно нього положень ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_8 вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, сприяв розкриттю кримінального правопорушення та встановленню істини у справі, завдану шкоду відшкодував у повному обсязі, цивільний позов потерпілою стороною заявлено не було, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

Судом першої інстанції встановлено обставини, що пом`якшують покарання, але цих обставин недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за що йому призначалась реальна міра покарання. Разом з тим, з моменту винесення відносно нього останнього вироку 07.12.2018 року ОСОБА_8 28.05.2021 року вже вчиняє інше кримінальне правопорушення, пов`язане із таємним заволодінням чужого майна, що аж ніяк не вказує на його бажання виправлятись та припинити вчиняти кримінальні правопорушення.

З вироку суду вбачається, що за інкримінований йому злочин за ч.2 ст.185 КК України суд призначив йому покарання у виді трьох місців арешту, що є мінімальним за санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Доводи апелянтів про те, що ОСОБА_8 перебуває на замісній терапії, має хвору матір інваліда І групи за зором, яка пересувається лише з допомогою сина, інших родичів, які б могли допомогти, родина не має, а тому призначене судом покарання у вигляді арешту вкрай негативно вплинене лише на ОСОБА_8 , а й матиме негативні наслідки для його матері, яка залишиться без підтримки сина і не зможе самостійно себе обслуговувати, колегія суддів не може визнати тими безумовними підставами для призначення обвинуваченому менш суворого покарання, оскільки це не сприятиме його виправленню та запобіганню вчиняти нові злочини.

Тому посилання захисника обвинуваченого як на підстави застосування відносно нього положень ст..69 КК України та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті інкримінованого злочину (визнання вини, щирого каяття, відшкодування завданої шкоди) колегія суддів вважає безпідставними та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

Істотних порушень норм КПК України, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 жовтня 2021року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 Криворотенко ОСОБА_9 Собина ОСОБА_10