Справа №369/5068/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3604/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

15 листопада2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 8 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни, українця, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , який має середню спеціальну освіту, працює не офіційно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше проживав за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання, у виді штрафу у розмірі 1 000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказівта процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, 03 червня 2022 року, перебуваючи за адресою: поблизу буд. АДРЕСА_3 , знайшов на землі кристалоподібну речовину блакитного кольору, яка знаходилася у прозорому поліетиленовому пакеті, усвідомлюючи при цьому, що вказана речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, тим самим прибав її, в подальшому ОСОБА_8 забрав дану кристалоподібну речовину з собою, поклавши її до сумки та зберігав вказану психотропну речовину для власного вживання без мети збуту.

Так, 03 червня 2022 року о 22 год. 00 хв. в порядку ст. 298-2 КПК України ОСОБА_8 було затримано за адресою: Київська область, Бучанський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Соборна, буд. 147, поблизу житлового комплексу «Львівський», та в ході обшуку останнього було виявлено та вилучено із кишені сумки прозорий поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась кристалоподібна речовина блакитного кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/111-22/18971-НЗПРАП від 08.06.2022, в наданій на дослідження кристалоподібній речовині блакитного кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-пролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-феніл-2-пролідин-1-іл-пентан-1-он) в речовині становить 0,299 г. PVP (1-феніл-2-пролідин-1-іл-пентан-1-он), згідно Списку № 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці № І, «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за № 770 є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання та незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Визначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. З урахування вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з встановленням іспитового строку 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покласти обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України 03.06.2022 року, тобто до ухвалення вироку Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 14.06.2022 року, який станом на 08.07.2022 року не набрав законної сили. Таким чином,вважає, що суд при призначенні остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 року, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
В судове засідання обвинувачений не з`явився, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлений, клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 визнав винним себе у вчиненні інкримінованого злочину, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора, виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання колегія суддів вважає слушними виходячи з такого.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 року.
Оскаржуваним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.07.2022 року встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України 03.06.2022 року, тобто до ухвалення вироку Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 14.06.2022 року, який станом на 08.07.2022 року не набрав законної сили.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Проте суд першої інстанції не врахував зазначені положення кримінального закону та помилково не застосував щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положення ч.4 ст.70 КК України, у зв`язку чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання, визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Враховуючи ступінь вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який має середню освіту спеціальну освіту, працює не офіційно різноробочим, одружений, має на утриманні дружину, яка перебуває у декретній відпустці, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також враховуючи обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, колегія суддів приходить до висновку про те, що перевиховання та виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважає за доцільне застосувати до нього положення ст. ст. 75, 76 КК України, призначивши покарання з іспитовим строком і покладенням відповідних обов`язків.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскаржуваний вирок зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 8 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України та визначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

З урахуванням вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Суддя Суддя Суддя