ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 372/3197/20

провадження № 51-2078 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Київського апеляційного суду від 21 червня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000179 від 26 серпня 2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черняхова Кагарлицького району Київської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Обухівського районного суду Київської області від 15 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначене за вироком Обухівського районного суду Київської області від 22 березня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 5 грудня 2019 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_6 24 серпня 2020 року близько 16:00, перебуваючи поблизу ЖК «Квартал парковий» у мікрорайоні «Стожари» в м. Обухові Київської області, повторно відкрито заволодів мобільним телефоном «iPhone 6», чим заподіяв малолітній потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2600 грн.

25 серпня 2020 року близько 14:45 ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині «Ваш Вибір» на вул. Київській у м. Обухові, повторно таємно шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «iPhone S6+», чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.

Також 28 серпня 2020 року близько 11:45 ОСОБА_6 поблизу магазину «Велмарт» на вул. Київській у м. Обухові повторно таємно шляхом вільного доступу викрав велосипед «FormulaElectro», чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4756,95 грн.

ОСОБА_6 1 вересня 2020 року близько 09:50, перебуваючи поблизу будинку № 2 на вул. Миру в м. Обухові, повторно таємно шляхом вільного доступу викрав велосипед «Discovery», чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 3154,46 грн.

Крім того, ОСОБА_6 цього ж дня близько 12:30 біля магазину «Продукти» на вул. Лісній у с. Таценки Обухівського району повторно таємно шляхом вільного доступу викрав велосипед «Hurricane», чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 3851,67 грн.

Київський апеляційний суд ухвалою від 21 червня 2022 року апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 15 грудня 2021 року - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вказує, що суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_6 покарання врахував вирок від 22 березня 2021 року, який не набрав законної сили, а також не визнав обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування шкоди. Вважає, що призначене ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років надто суворим. Посилається, що апеляційний суд порушив право ОСОБА_6 на захист, оскільки не повідомив сторону захисту про судове засідання, яке відбулося 21 червня 2022 року, та не забезпечив участі його підзахисного в судовому засіданні, який утримувався під вартою. На думку захисника, суд апеляційної інстанції на доводи апеляційної скарги сторони захисту увагу не звернув. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржене судове рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до приписів ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.

Водночас не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд не повідомив сторону захисту про судове засідання, яке відбулося 21 червня 2022 року, та під час апеляційного розгляду не забезпечив участі в судовому засіданні ОСОБА_6 , котрий утримувався під вартою.

Так, порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульовано гл. 11 КПК України. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 135 цього Кодексу особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Положеннями ч. 1 ст. 136 КПК України визначено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисника ОСОБА_7 3 червня 2022 року секретар судового засідання засобами телефонного зв`язку особисто повідомив про те, що розгляд кримінального провадження відкладено на 21 червня 2022 року о 11:00, що підтверджується відповідно телефонограмою (т. 2, а. п. 40).

Цього ж дня ОСОБА_6 було направлено до установи для попереднього ув`язнення і вручено повідомлення про призначення апеляційного розгляду цього кримінального провадження на 21 червня 2022 року, що також підтверджується розпискою, завіреною уповноваженою особою слідчого ізолятора (т. 2, а. п. 41, 44).

Так, стаття 20 КПК України визначає забезпечення права на захист як загальну засаду кримінального провадження та закріплює право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6

будь-яких клопотань щодо участі в судовому засіданні, зокрема в режимі відеоконференції, під час апеляційного розгляду не заявляв. При цьому суд апеляційної інстанції його участь під час судового розгляду обов`язковою також не визнавав.

Крім того, вирок місцевого суду був переглянутий в апеляційному порядку лише за апеляційною скаргою захисника, оскільки до початку судового розгляду в суді апеляційної інстанції від прокурора надійшла заява про відмову від апеляційної скарги, яку суд прийняв.

Таким чином, питання про погіршення становища ОСОБА_6 також не порушувалося.

За цих обставин апеляційний суд не мав перешкод для розгляду кримінального провадження за відсутності ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 , які були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.

Отже, колегія суддів уважає доводи касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом права ОСОБА_6 на захист безпідставними.

Стосовно доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі Суд зазначає таке.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже зазначалося раніше, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Обухівського районного суду Київської області від 5 грудня 2019 року в іншому провадженні ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та відповідно до ст. 75 зазначеного Кодексу засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Надалі Обухівський районний суд Київської області ухвалою від 4 грудня 2020 року скасував звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та направив його для відбування покарання, призначеного вироком цього суду від 5 грудня 2019 року.

Надалі за вироком Обухівського районного суду Київської області від 22 березня 2021 року ОСОБА_6 було призначено покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Згодом у цьому кримінальному провадженні Обухівський районний суд Київської області вироком від 15 грудня 2021 року із застосуванням положень ст. 70 КК України за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Обухівського районного суду Київської області від 22 березня 2021 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 5 грудня 2019 року йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, дані про його особу та ставлення до скоєного. Також цей суд зважив на наявність обставини, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання (щире каяття), та наявність обставини, яка згідно з ст. 67 КК України обтяжує покарання (вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини).

Разом з тим у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, не залишив поза увагою доводів сторони захисту про відсутність підстав для врахування під час призначення покарання вироку, який не набрав законної сили. Апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні, зазначив, зокрема, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 березня 2021 року набрав чинності 08 лютого 2022 року, та дійшов висновку, що на час апеляційного розгляду відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції, постановляючи вирок, допустив такі порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, які би могли вплинути на правильність судового рішення.

При цьому стосовно доводів захисника про безпідставне врахування вироку, який не набрав законної сили, колегія суддів касаційного суду вважає за необхідне зазначити, що під час визначення того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили (див. постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17, провадження № 51-8867 кмо 18).

Таким чином, з урахуванням викладеного суд касаційної інстанції погоджується з висновком апеляційного суду про те, що суд першої інстанції дотримався вимог статей 70, 71 КК України та правильно призначив покарання ОСОБА_6 , яке відповідає характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого ним правопорушення, даним, що характеризують його особу, і є достатнім та справедливим.

Натомість будь-яких переконливих доводів, які би спростовували висновки судів щодо розміру, виду та порядку відбування призначеного йому покарання, захисник у касаційній скарзі не навів.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до статей 370, 419 КПК України дав належну оцінку доводам сторони захисту, які є аналогічними доводам касаційної скарги захисника, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційні скарги захисників задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 21 червня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3