ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 178/1263/19

провадження № 51-3470км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000295 від 11 липня 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 серпня 2022 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року, залишеним без зміни ухвалою Дніпровського апеляційного суду

від 22 серпня 2022 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України

до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим вироком за ч. 2 ст. 187 КК України засуджено також ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судові рішення щодо яких не оскаржуються.

Вирішено питання про стягнення судових витрат та долю речових доказів

у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому,

що він 10 липня 2019 року приблизно о 00:30, перебуваючи на дитячому ігровому майданчику, розташованому поблизу магазину «Крамниця» на вул. Новій

у с. Дружба Криничанського району Дніпропетровського області, за попередньою змовою з раніше знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , попередньо розподіливши ролі, згідно яких неповнолітній ОСОБА_8 нападе

на потерпілого та завдасть йому удару кулаком в обличчя, ОСОБА_7 вихопить телефон, а ОСОБА_9 буде спостерігати за обстановкою, яка складається, та у разі небезпеки попередить решту осіб, вчинив напад на раніше знайомого неповнолітнього ОСОБА_10 з метою заволодіння його мобільним телефоном.

Реалізуючи злочинний умисел, направлений на вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб, після того, як неповнолітній ОСОБА_8 непомітно підійшов до ОСОБА_10 , який знаходився на території вказаного ігрового майданчика, та здійснив напад на нього із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме кулаком правої руки завдав одного удару в обличчя потерпілого, від чого останній впав

на землю та втратив свідомість, чим спричинив йому легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 не перешкоджає вчиненню проти нього злочинних дій, реалізуючи умови попередньої змови, підбіг до потерпілого та підібрав із землі його мобільний телефон моделі «Xiomi Redmi 5 Plus» вартістю 3300,30 грн, який лежав поряд, тим самим заволодів чужим майном.

Надалі нападники з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи такі вимоги, вказує на недопустимість доказів у кримінальному провадженні. Зокрема, вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події, оскільки, як він стверджує, вказана слідча дія була проведена за участю неповнолітньої особи,

а саме потерпілого, у якого були відсутні як законний представник, так і захисник, участь якого, зважаючи на положення п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України, є обов`язковою у цьому кримінальному провадженні, з огляду на що зазначає про отримання цього доказу із порушенням права на захист потерпілого. Крім того, убачає порушення вимог ст. 208 КПК України у тому, що огляд речових доказів, а саме договору про надання ломбардом фінансового кредиту під заставу та фіскального чека від 10 липня 2019 року було проведено за участі ОСОБА_7 , однак право на захист йому було роз`яснено лише 24 серпня 2019 року. Також, посилаючись на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах

від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі

№ 159/451/16-к, від 24 лютого 2021 року у справі № 175/1261/18, стверджує,

що за фактичного проведення обшуку ОСОБА_7 12 липня 2019 року та ще й без роз`яснення його права на захист дозвіл останнього, наданий працівникам поліції на проведення огляду договору закладної квитанції, який він отримав

10 липня 2019 року в ломбарді «Капітал» у м. Дніпро на вулиці Вокзальній, 1

за мобільний телефон, що належить потерпілому, не може слугувати підставою для обшуку особи, оскільки за встановлених судом обставин були відсутні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди, наявність яких є обов`язковою підставою добровільної згоди особи. Крім того, вказує на невірне відображення апеляційним судом в постановленій ухвалі даних, що містяться у протоколі огляду сорочки-шведки потерпілого.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Захисник просив задовольнити його касаційну скаргу.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника і просила оскаржені судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни,

а касаційну скаргу - без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

За приписами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу,

які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами,

які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

За обставин цього кримінального провадження висновок місцевого суду

про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбою за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, визнав повністю та щиро розкаявся.

При цьому місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання обвинувачених ОСОБА_9 та неповнолітнього ОСОБА_8 , а також законного представника останнього - ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_12 .

Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав в основу свого рішення, оскільки вони узгоджуються

з іншими доказами та підтверджуються даними, що містяться у: протоколі огляду місця події від 10 липня 2019 року, протоколі огляду договору про надання ломбардом фінансового кредиту під заставу від 12 липня 2019 року, протоколі огляду шведки, що належить потерпілому, від 12 липня 2019 року, протоколах пред`явлення особи для впізнання від 13 липня 2019 року, протоколах проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 13 та 31 липня

2019 року, протоколі огляду мобільного телефону моделі «Xiomi Redmi 5 Plus»

від 19 серпня 2019 року, протоколі проведення слідчого експерименту за участю

ОСОБА_8 від 23 серпня 2019 року, протоколах проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від 24 серпня

2019 року, постановах про визнання речовими доказами: шведки, що належить

ОСОБА_10 , мобільного телефону моделі «Xiomi Redmi 5 Plus», договору про надання ломбардом фінансового кредиту під заставу №505193580 від 10 липня 2019 року та фіскального чеку №040 від 10 липня 2019 року, магнітних СD-R дисків марки «Videx 700Mb» та «Kaktuz», висновках експерта №752-Е

від 19 липня 2019 року, №3346-19 від 22 липня 2019 року, №862-Е від 14 серпня 2019 року.

Указані докази є належними та допустимими, виходячи з положень

статей 85, 86 КПК України. Суд ретельно проаналізував сукупність зібраних

у провадженні доказів, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку

про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника про недопустимість протоколу огляду місця події за участю неповнолітнього потерпілого за відсутності його законного представника та захисника, тобто всупереч положенням п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України, то вони є неспроможними.

За статтями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Для встановлення того, чи був протокол огляду місця події допустимим як доказ

у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для його збирання, саме на той час, коли

він був зафіксований і одержаний. Якщо слідчим був порушений порядок його збирання, такий доказ не може вважатись допустимим і бути підставою

для прийняття процесуальних рішень.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують

на можливість досягнення її мети.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей

щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів

у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Як встановили суди, підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення 10 липня 2019 року о 16:40 потерпілого ОСОБА_10 на лінію служби «102» про завдання йому тілесних ушкоджень та викрадення його майна. Працівниками поліції було прийнято заяву ОСОБА_10 про вчинення щодо нього кримінального правопорушення та складено відповідний протокол.

З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, того ж дня з 16:50 до 17:50 за участю потерпілого ОСОБА_10 та двох понятих проведено огляд місця події, метою якого була фіксація слідів кримінального правопорушення шляхом візуального обстеження ділянки місцевості, де зі слів потерпілого у нього було відібрано мобільний телефон. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною та здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації.

Після проведення вказаного огляду місця події у вечірній час на наступний день

11 липня 2019 року о 09:01 відомості про вчинене кримінальне правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України, на яку посилається захисник у касаційній скарзі в обґрунтування недопустимості як доказу протоколу огляду місця події, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні

щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.

З огляду на зміст зазначеної норми, її положення жодним чином не стосуються осіб, які є потерпілими, в тому числі неповнолітніми потерпілими.

Крім цього, як убачається з матеріалів кримінального провадження, 10 липня

2019 року потерпілому була вручена пам`ятка про його права і обов`язки, з якою він ознайомився.

При цьому варто зазначити, що ані потерпілий, ані його законний представник

не зазначали про порушення прав потерпілого під час проведення огляду місця події.

Щодо порушення органами досудового розслідуванням положень ст. 208 КПК України під огляду речових доказів, а саме договору про надання ломбардом фінансового кредиту під заставу та фіскального чека від 10 липня 2019 року

за участі ОСОБА_7 , слід зазначити таке.

Положеннями ст. 208 КПК України визначено особливості затримання уповноваженою службовою особою особи, підозрюваної у вчиненні злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 12 липня 2019 року ОСОБА_7 добровільно надав працівникам поліції для огляду договір

про надання ломбардом фінансового кредиту під заставу та фіскальний чек

від 10 липня 2019 року, які він отримав в ломбарді за мобільний телефон, який належить ОСОБА_10 , про що свідчить його підпис у власноручно написаній розписці.

При цьому ОСОБА_7 на час добровільної видачі вказаних вище документів та написання відповідної розписки не перебував у статусі затриманої особи

ані фактично, ані юридично, а тому посилання захисника на порушення приписів

ст. 208 КПК України, в тому числі і внаслідок не роз`яснення ОСОБА_7 права на захист, є безпідставними, як і його вказівки на відсутність процесуальних гарантій, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку

при наданні добровільної згоди на видачу договору та фіскального чеку.

Твердження захисника, наведені в касаційній скарзі, з приводу проведення обшуку його підзахисного 12 липня 2019 року є необґрунтованими та жодним чином

не підтвердженими.

Як видно з протоколу огляду предмету від 12 липня 2019 року в присутності двох понятих та ОСОБА_7 слідчим СВ було проведено огляд добровільно наданих цього ж дня ОСОБА_7 документів - договору про надання ломбардом фінансового кредиту під заставу та фіскального чека від 10 липня

2019 року. У вказаному протоколі, прочитавши його зміст, учасники вказаної слідчої дії, в тому числі і ОСОБА_7 , поставили свої підписи, зауважень

від них не надходило.

Під час проведення вказаної слідчої дії обшук ОСОБА_7 не проводили.

Як убачається з матеріалів провадження, разом із повідомленням про підозру

24 серпня 2019 року ОСОБА_7 було роз`яснено його процесуальні права та обов`язки та вручено відповідну пам`ятку. Цього ж дня ОСОБА_7 було роз`яснено додатково його право на захист, про що складено відповідний протокол. Перед проведенням допиту ОСОБА_7 в якості підозрюваного, а також перед проведення слідчого експерименту, останньому також були роз`яснені його процесуальні права та обов`язки.

Крім того, варто зазначити, що захисник, посилаючись на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 26 лютого 2019 року у справі

№ 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к, від 24 лютого 2021 року у справі № 175/1261/18, щодо неприпустимості проведення обшуку

під виглядом огляду місця події, добровільності згоди володільця житла

на проведення його огляду як місця події, проведення обшуку особи під виглядом огляду місця події, наявності письмового дозволу на проведення огляду особи

не наводить відповідного обґрунтування незаконності оскаржених судових рішень

з огляду на обставини матеріалів розглядуваного кримінального провадження, які були б подібними до наведених у вказаних постановах. Натомість захисник підмінює одні поняття іншими та хибно трактує застосування вказаних позицій

на практиці.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає порушень процесуального закону, на які вказує захисник у касаційній скарзі.

Апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні поданих апеляційних скарг, навів

в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційні скарги визнав необґрунтованими.

Твердження захисника про невірне відображення апеляційним судом

в постановленій ухвалі даних, що містяться у протоколі огляду сорочки-шведки потерпілого, з огляду на проведення вказаної слідчої дії за відсутності законного представника, є неспроможними, оскільки як убачається зі змісту оскарженої ухвали, апеляційний суд про таку участь не зазначав, на що безпідставно вказує захисник.

Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.

Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів не встановила підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Покарання призначено ОСОБА_7 з урахуванням положень ст. 65 КК України, і підстав уважати таке покарання несправедливим через суворість колегія суддів касаційного суду не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 серпня 2022 року

щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_7 , - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3