Категорія:ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0001908 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 , яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився у м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень: кримінального проступку та злочину, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України та йому призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 296 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 визначено остаточне до відбуття покарання у виді 1 року 2 місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Цивільний позов КП «Волинська обласна клінічна лікарня» до ОСОБА_9 про відшкодування витрат, пов`язаних з лікуванням потерпілого, задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь КП «Волинська обласна клінічна лікарня» Волинської обласної ради витрати, пов`язані з лікуванням потерпілого в сумі 7 515 грн. 56 коп.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 2 267 грн. 42 коп. та моральну шкоду в розмірі 40 000 грн.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він 01 серпня 2021 близько 22.00 год., на пішохідному переході, поблизу будинку № 19 на вулиці Ветеранів у місті Луцьку Волинської області, що є громадським місцем, діючи з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо і умисно порушуючи існуючі у суспільстві правила поведінки і норми моралі, бажаючи возвеличитись за рахунок приниження інших людей, усвідомлюючи, що його дії відбуваються в умовах очевидності для інших людей, а також протиправний характер своїх дій, які супроводжувались особливою зухвалістю, безпричинно, умисно наніс потерпілому ОСОБА_7 один удар кулаком правої руки у ділянку щелепи справа чим спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому нижньої щелепи в ділянці третього зуба зліва та правого суглобового паростку, яке згідно висновку судово-медичного експерта за № 554 від 09 серпня 2021 року відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, оскільки для загоєння переломів необхідний час більше 21 доби.

ОСОБА_9 01 серпня 2021 близько 22.00 год., у ході здійснення хуліганських дій, на пішохідному переході, поблизу будинку № 19 на вулиці Ветеранів у місті Луцьку Волинської області, що є громадським місцем, діючи з прямим умислом, керуючись метою заподіяння тілесних ушкоджень іншій людині, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, умисно наніс потерпілому ОСОБА_7 один удар кулаком правої руки у ділянку щелепи справа чим спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому нижньої щелепи в ділянці третього зуба зліва та правого суглобового паростку, яке згідно висновку судово-медичного експерта за № 554 від 09 серпня 2021 року відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, оскільки для загоєння переломів необхідний час більше 21 доби.

У поданій на вищевказаний вирок суду апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 вказує на його незаконність через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, передбаченого ст. 296 КК України, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 склад даного кримінального правопорушення, відсутній. Такі свої доводи обґрунтовує тим, що конфлікт між обвинуваченим, який попередньо потерпілого не ображав, наніс йому один єдиний удар, виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, з причин агресивної поведінки останнього, у темний час доби, за відсутності інших сторонніх осіб. Мотивом таких його дій був захист інтересів дружини, наляканої малолітньої дитини, які перебували у автомобілі, тобто були викликані особистими неприязними стосунками. Відтак, протиправні дії ОСОБА_9 , у зазначеному випадку, слід кваліфікувати за нормами КК України, які передбачають відповідальність за злочини проти особи, а не за ст. 296 КК України. Окрім того, зазначає, що при обранні виду та розміру покарання, судом не було враховано усіх обставин вчиненого, виключно позитивних попередніх характеристик обвинуваченого, вважає його надто суворим. У зв`язку із цим, просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_9 виправдати за ч. 1 ст. 296 КК України, а за ч. 1 ст. 122 КК України призначити покарання не пов`язане із позбавленням або обмеженням волі. Цивільний позов вирішити у відповідності до вимог Закону.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримали частково, просили кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення, врахувавши думку прокурора, потерпілого та його представника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, як умисні протиправні дії, які виразились у хуліганстві, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та ч. 1 ст. 122 КК України, як умисні протиправні дії, які виразились у нанесенні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але такого, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Вирок суду в частині доведеності винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України, а також вирішення цивільних позовів, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому на предмет законності та обґрунтованості не перевіряється.

Оцінюючи підставність доводів захисника ОСОБА_11 про те, що кваліфікація дій обвинуваченого, як хуліганства, не ґрунтується на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів враховує таке.

Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає у посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, у тому числі, спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

Висновок суду про наявність у діях ОСОБА_9 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого статтею 296 КК України, обґрунтований судом тим, що діяння, яке вчинене на пішохідному переході у присутності інших громадян, фактично у світлу пору доби, вважається таким, що вчинене у громадському місці, якщо особа порушила інтереси сторонніх осіб та спокій громадян. Обстановка, обставини та динаміка розвитку подій, поведінка обвинуваченого, що мали місце у цьому конкретному випадку, свідчать про його бажання протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки та не пов`язані із особистою неприязню до потерпілого.

З таким його висновком погоджується і колегія суддів, вважає його достатньо обґрунтованим та законним.

Сам обвинувачений ОСОБА_9 в ході судового розгляду даного кримінального провадження, за вказаних у обвинувальному акті місця, часу та події, не заперечував факт заподіяння потерпілому ОСОБА_7 тілесного ушкодження, вдаривши його правою рукою у щелепу. Заперечуючи хуліганський мотив своїх джій ствердив, що потерпілий поводив себе неадекватно, схопив його за одяг, відтак, відчував загрозу своєму життю та здоров`ю.

Проте, така його версія події повністю спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_7 , які суду показали, що дружина обвинуваченого, яка перебувала за кермом автомобіля, керувала ним дуже швидко, у зв`язку із чим, потерпілий лише зробив їй зауваження, нікого не ображаючи. Тоді як ОСОБА_9 , вийшовши з транспортного засобу, безпричинно наніс йому удар в обличчя, від якого він впав на землю.

Зазначені показання є чіткими, послідовними, узгоджуються між собою, з даними слідчих експериментів від 18 серпня 2021 року та відеозаписами до них, проведених з їх участю, а також з висновком судово-медичного експерта № 554 від 09 серпня 2021 року, які безпосередньо досліджувались судом, відтак, об`єктивних причин не брати їх до уваги, не вбачається і колегією суддів.

Відповідно до фактичних обставин цього кримінального провадження, судом установлено, що ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи наслідки, які можуть настати після їх вчинення, грубо порушуючи громадський порядок і встановлені норми суспільної поведінки, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, підійшов до потерпілого ОСОБА_7 , який перебував на пішохідному переході, використовуючи малозначний і надуманий привід зроблене зауваження його дружині, без жодних пояснень, умисно завдав потерпілому один удар кулаком правої руки у ділянку щелепи, від якого він впав. І такі протиправні дії ним було вчинено у присутності дружини та дитини ОСОБА_7 .

За обставин справи, установлених судом, важко припустити, що обвинувачений не усвідомлював того, що його дії порушували права інших осіб, які були вимушеними свідками такої його зухвалої поведінки.

Зазначене є свідченням того, що ОСОБА_9 своїми умисними діями грубо порушив громадський порядок, його поведінка в громадському місці не є нормальною в цивілізованому суспільстві та є очевидним посяганням на його нормальне функціонування.

Відтак, доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині оцінки та правової кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, що вплинуло на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є безпідставними.

Безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, згідно із ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, є відмова потерпілого або його представника від обвинувачення, а також примирення потерпілого з підозрюваним/обвинуваченим у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність та цим Кодексом (ч. 4 ст. 56 КПК України).

Отже, приватне обвинувачення - це регламентований законом особливий вид кримінально-процесуальної діяльності приватного обвинувача (потерпілого), що включає звернення до компетентних органів із твердженням щодо винуватості певної особи у вчиненні кримінального правопорушення, збирання доказів винуватості цієї особи, подальше підтримання ним обвинувачення в суді та право відмовитись від пред`явленого обвинувачення.

За таких обставин, законодавець передбачив безумовну підставу для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, а саме відмова потерпілого від такого обвинувачення, небажання притягувати особу до кримінальної відповідальності, що здійснюється незалежно від позиції підозрюваного, обвинуваченого на відміну від акту про примирення, що носить двосторонній характер.

В ході апеляційного розгляду матеріалів даного кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_7 подав письмову заяву, у якій вказує на те, що примирився з обвинуваченим ОСОБА_9 , будь-яких претензій до нього немає. Завдана неправомірними діями останнього майнова та моральна шкода йому відшкодована. Просить кримінальне провадження щодо нього за ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити, у зв`язку із відмовою від обвинувачення, а за ч. 1 ст. 296 КК України призначити йому покарання в межах санкції цього кримінального закону, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі.

Кримінальне провадження за ч. 1 ст. 122 КК України, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України, відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відтак, ураховуючи позицію потерпілого, який від обвинувачення відмовився, наявність згоди обвинуваченого на закриття кримінального провадження, колегія суддів закриває кримінальне провадження у цій частині на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Що стосується обраного судом обвинуваченому ОСОБА_9 виду та розміру покарання, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, слід зазначити таке.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 296 КК України покарання у виді обмеження волі, яке слід відбувати реально, на думку колегії суддів, не можна вважати таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого через його суворість. Відтак, вирок суду у цій його частині, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, слід змінити.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та розміру покарання, колегією суддів ураховується, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжкого злочину, а також дані про його особу який, будучи особою молодого віку, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має міцні соціальні зв`язки, на його утриманні перебуває малолітня дитина, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, негативні характеристики щодо нього відсутні.

Окрім того, на стадії апеляційного розгляду даного кримінального провадження, обвинувачений примирився із потерпілим, у повному обсязі відшкодував спричинену йому неправомірними діями майнову та моральну шкоду, про що потерпілий подав відповідну заяву, у якій також просив не призначати йому покарання пов`язане з позбавленням або обмеженням волі.

Відтак, до обставин, які пом`якшують покарання, колегія суддів відносить добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Наведе вище, на думку колегії суддів, дає можливість призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу у максимальному розмірі.

Оскільки вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України скасовується, то з нього також підлягає виключенню посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок суду першої інстанції в частині його засудження за ч. 1 ст. 122 КК України скасувати, провадження у цій частині закрити на підставі п. 7 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення. Виключити посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 липня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 в частині його засудження за ч. 1 ст. 122 КК України скасувати, а провадження у цій частині закрити на підставі п. 7 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення.

Вирок в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 296 КК України змінити, зменшивши до штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн.

Виключити посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: