Номер провадження: 11-сс/813/46/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 року про призначення судової економічної експертизи в рамках кримінального провадження № 0000129 від 27.05.2022 року

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 року клопотання адвоката ОСОБА_7 , подане в інтересах директора ТОВ «Крупяний Двір» ОСОБА_8 про призначення судової економічної експертизи в рамках кримінального провадження № 0000129 від 27.05.2022 року задоволено та призначено у кримінальному провадженні № 0000129 від 27.05.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України судову економічну експертизу, виконання якої доручено судовому експерту ОСОБА_9 .

Не погодившись із зазначеною ухвалою прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_7 , подане в інтересах директора ТОВ «Крупяний Двір» ОСОБА_8 про призначення судової економічної експертизи.

Вказує, що слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень щодо призначення експертизи, яка призначається лише у разі подання відповідного клопотання уповноваженою особою ( стороною захисту), а не будь-якою особою без набуття такого статусу та за наявності виключних підстав, визначених ст. 244 КПК України. Наполягає, що сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи.

Позиції сторін

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просив їх задовольнити.

Адвокат ОСОБА_7 в судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відкриття апеляційного провадження за його апеляційною скаргою, колегія суддів апеляційного суду вважає слушними з огляду на таке.

Відповідно до п. 8 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках на касаційне оскарження судового рішення.

Право особи на апеляційне оскарження спрямовано насамперед на реалізацію права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції). Його забезпечення є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.

Проте «право на суд», одним із аспектів якого є право доступу, не є абсолютним і може підлягати обмеженням, накладення яких дозволено за змістом, особливо щодо умов прийнятності скарги. При цьому, обмеження, накладене на доступ до суду, буде несумісним з п. 1 ст. 6 Конвенції, якщо воно не має законної мети або коли не існує розумної пропорційності між застосованими засобами та законністю мети, яку прагнуть досягти.

Так, у Рішенні Конституційного Суду України від 12 червня 2012 року №13-рп/2012 зазначено, що, встановлюючи обмеження права на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень, законодавець повинен керуватися такою складовою принципу верховенства права, як пропорційність. За правовою позицією Конституційного Суду України обмеження прав і свобод людини і громадянина є допустимим виключно за умови, що таке обмеження є домірним (пропорційним) та суспільно необхідним.

Отож, Конституцією України допускається можливість обмеження права на апеляційне та касаційне оскарження рішення суду, однак воно не може бути свавільним та несправедливим. Таке обмеження має встановлюватися виключно Конституцією та законами України; переслідувати легітимну мету; бути обумовленим суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційним та обґрунтованим.

Законом, який конкретизує положення Конституції України щодо обмеження можливості оскарження рішень суду, також виступає КПК України.

За приписами ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, а також на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується його прав, свобод, законних інтересів, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування регламентовано Главою 26 КПК України.

Частиною 3 статті 392 КПК України передбачено, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч. 1, ч. 2 ст. 309 КПК України визначено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. При цьому інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають, і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді (ч. 3 ст. 309 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК України, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, суддя-доповідач відмовляє у відкритті апеляційного провадження.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 12 жовтня 2017 року (справа № 757/49263/15-к), у разі, якщо слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК України, бо не узгоджується з положеннями ст. 307 КПК України стосовно його повноважень, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належить виходити з приписів ст. 9 КПК України, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в частині шостій установлює, що, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК України, згідно з частиною першою якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України. У цьому кримінальному провадженні Верховний Суд України сформулював висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого, у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України.

При цьому при вирішенні питання щодо апеляційного оскарження таких рішень слідчого судді необхідно виходити насамперед із сутнісного критерію, закладеного законодавцем при визначенні переліку ухвал слідчого судді, що підлягають оскарженню.

Аналогічні правові позиції викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року (справа № 237/1459/17) та Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 травня 2021 року (справа № 646/3986/19).

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що слідчий суддя хоча й постановив ухвалу формально в межах передбаченої КПК України процедури, проте рішення суперечать змісту ст. 242, 244 КПК України. Тому таке судове рішення підлягає оскарженню під час досудового розслідування в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 року клопотання адвоката ОСОБА_7 , подане в інтересах директора ТОВ «Крупяний Двір» ОСОБА_8 про призначення судової економічної експертизи в рамках кримінального провадження № 0000129 від 27.05.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України задоволено та призначено судову економічну експертизу.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За матеріалами провадження вбачається, що СУ ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000129 від 27.05.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Порядок призначення експертизи визначені ст. 244 ч.1 КПК України, відповідно до якої сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо:

1) для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок;

2) сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин.

Згідно із п.19 ч.1 ст. 3 КПК України сторони кримінального провадження - з боку захисту: підозрюваний, особа, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв`язку з її смертю, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

З матеріалів провадження, які надійшли до суду апеляційної інстанції, та з клопотання адвоката вбачається про відсутність відомостей, що у кримінальному провадженні № 0000129 від 27.05.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України жодній особі не повідомлено про підозру, та відсутні обвинувачений (підсудний).

Крім того, висновки слідчого судді в ухвалі про те, що в рамках кримінального провадження проведено обшуки та твердження слідчих СУ ГУНП в Одеській області на те, що імовірно службові особи ТОВ «Крупяний двір», ТОВ «Аттуаль» та ТОВ «Трапеза» діючи умисно, у звітні періоди з січня 2020 року до травня 2022 року, шляхом документального відображення не існуючих господарських операцій та реалізації товарів за готівкові грошові кошти, ухилились від сплати податку на додану вартість в особливо великих розмірах і вони фактично перебувають у статусі підозрюваних, є безпідставними. Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, а тому проведення обшуку не дають підстави вважати посадових осіб підприємств підозрюваними.

Висновки слідчого судді суду першої інстанції не можуть бути приводом для призначення експертизи в порядку ст. 244 ч.1 КПК України і вони суперечать вимогам ст. 242 КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчий суддя, призначивши судову економічну експертизу в рамках кримінального провадження № 0000129 від 27.05.2022 року у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, вийшов за межі своєї компетенції, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст. 376 ч. 2, ст.ст. 405, 407, 409, 419, 422 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 року про призначення судової економічної експертизи в рамках кримінального провадження № 0000129 від 27.05.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 , подане в інтересах директора ТОВ «Крупяний Двір» ОСОБА_8 про призначення судової економічної експертизи в рамках кримінального провадження № 0000129 від 27.05.2022 року, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .