ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/574/23 Справа № 629/3808/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000862 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Лозова Харківської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, а останній раз: 07.06.2017 року Лозівським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, 29.12.2018 звільнений по відбуттю строку,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України,

за участю в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК)та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 2 ст. 289 КК, а саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно за наступних обставин.

22.07.2020, близько 20:00, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. 7 по вул. Миколи Моргуна в м. Лозова, Харківської області, побачив мотоцикл «Днепр 11», р.н. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , після чого у нього раптово виник умисел на заволодіння вказаним транспортним засобом. ОСОБА_7 , реалізуючи який, він з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, без дозволу ОСОБА_9 , покотив мотоцикл «Днепр 11», р.н. НОМЕР_1 , чим встановив контроль над транспортним засобом і отримав можливість перемістити його від первинного місцезнаходження до буд. АДРЕСА_3 , тим самим розпорядився транспортним засобом на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ставить питання про ухвалення нового вироку, яким просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не виконав належним чином вимоги статей 50, 65 КК та не дав належної оцінки даним, що характеризують особу ОСОБА_7 та характер вчинених ним дій, а саме те, що обвинувачений офіційно не працює, розлучений, дітей на утриманні не має, тому не має соціально сталих зв`язків, раніше неодноразово судимий у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, після відбуття реального покарання 29.12.2018 належних висновків для себе не зробив, знову вчинив тяжкий, корисливий злочин проти власності 22.07.2020, що вказує на стійку кримінальну спрямованість його поведінки. Грошові кошти отримані за продаж мотоциклу «Днепр 11» потрібні були для купівлі горілки, за місцем мешкання характеризується негативно. Окрім того, обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

За змістом апеляційної скарги обвинуваченого, він не погоджується з обвинуваченням за ч. 2 ст. 289 КК та мірою покарання. Зазначає, що потерпілий не має претензій та не подавав цивільний позов. Правопорушення вчинене без застосування або погрози застосування насильства, транспортний засіб знаходиться у потерпілого. Також зазначає, що він перебував у стані після епілептичного нападу, медична допомога при затриманні не надавалась і не з`ясовувалось чи хворий він. Враховуючи вищевикладене просить розглянути справу та доставити всіх учасників та потерпілого до суду.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В своїх поясненнях ОСОБА_7 підтвердив фактичні обставини кримінального провадження, визнав вину та не погоджувався тільки з правовою кваліфікацією його дій.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити.

Потерпілий в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про час, дату і місце апеляційного перегляду повідомлений належним чином, заяв про відкладення або про поважні причини неявки суд не повідомив, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі, відповідно до ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційних скаргах не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в суді першої та апеляційної інстанціях, у зв`язку з чим апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині правової кваліфікації його дій та доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 . Покарання, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Зокрема, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд обґрунтовано послався на показами потерпілого ОСОБА_9 , який підтвердив фактичні обставини викладені в обвинувальному акті, а саме незаконним заволодінням 22.07.2020 його мотоциклом «Днепр 11», р.н. НОМЕР_1 , який знаходився біля буд. 7 по вул. Миколи Моргуна в м. Лозова, Харківської області обвинуваченим ОСОБА_7 , покарання залишив на розсуд суду, викрадено йому повернуто; показання свідка ОСОБА_10 , який підтвердив що він залишив мотоцикл «Днепр 11», р.н. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , біля буд. АДРЕСА_1 , ключі у нього були із собою, та потім дізнався що його викрали.

Згідно з оголошеними в судовому засіданні 17.10.2022 показаннями свідка ОСОБА_11 , під час її допиту у судовому засіданні Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.07.2021, які проводились за згодою учасників судового розгляду та яку з об`єктивних та поважних причин суд не мав можливості допитати безпосередньо в суді та яка під час свого допиту підтвердила фактичні обставини того, що ОСОБА_7 намагався продати їй мотоцикл «Днепр 11» за 1000 грн., підтвердила факт перебування ОСОБА_7 у стану алкогольного сп`яніння, а саме чула він нього запах алкоголю.

А також обґрунтовано поклав в основу вироку письмові докази кримінального провадження: протокол огляду місця події від 22.07.2020, проведеного в період часу з 21:45 по 22:00 год. (т. 1 а.к.п. 206-208); протокол огляду місця події від 22.07.2020, у тому числі мотоцикла «Днепр 11», проведеного в період часу з 21:20 по 21:40 год. (т. 1 а.к.п. 209-213); протокол проведення слідчого експерименту від 06.08.2020 з потерпілим ОСОБА_9 , проведеного в період часу з 10:45 по 10:49 год. (т. 1 а.к.п. 214-217); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.07.2020, відповідно до якого, свідок ОСОБА_11 впізнає особу зображену на фотознімку № 3, як особу яка продала їй мотоцикл «Днепр11» (відповідно до долученої довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, особа зображена на фото № 3 ОСОБА_7 ) (т. 1 а.к.п. 218-219, 220); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2020, відповідно до якого, свідок ОСОБА_11 впізнає особу зображену на фотознімку № 4, як особу яка продала їй мотоцикл «Днепр11» (відповідно до долученої довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, особа зображена на фото № 4 ОСОБА_7 ) (т. 1 а.к.п. 221-222, 223); протокол огляду предмету (диска) від 05.08.2020, проведеного в період часу з 14:25 по 14:40 год. (т. 1 а.п. 225); висновок судово-товарознавчої експертизи № 6/1/166СЕ-20 від 03.08.2020, проведеної Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, відповідно до якої, встановлена ринкова вартість викраденого ОСОБА_7 мотоциклу «Днепр 11» в розмірі 8580,00 грн. (т. 1 а.к.п. 226-229); висновок судово-психіатричної експертизи № 367, від 17.08.2020, відповідно до якої, ОСОБА_7 у період часу, якому відповідає правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (т. 1 а.п. 237-239); речові докази (т. 1 а.п. 252, 253, 254, 255).

Таким чином, ОСОБА_7 визнаний винуватим за те, що повторно, шляхом вільного доступу, без дозволу ОСОБА_9 , покотив мотоцикл «Днепр 11», р.н. НОМЕР_1 , чим встановив контроль над транспортним засобом і отримав можливість перемістити його від первинного місцезнаходження, тим самим розпорядився транспортним засобом на власний розсуд.

Такі дії ОСОБА_7 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК, а саме як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно і з такою кваліфікацією погоджується, суд апеляційної інстанції, з огляду на таке.

У примітці до ст. 286 КК зазначено, що під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Відповідно до пункту 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, механічний транспортний засіб це транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Відтак механічним транспортним засобом є будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна внутрішнього згоряння, незалежно від його робочого об`єму.

Відповідно до ст. 289 КК та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Законодавча конструкція «будь-якою» та «будь-яким» означає, що перелік мети та способів законодавцем не обмежено, і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під цю конструкцію.

Вищевикладений правовий висновок, сформульований у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 13 серпня 2019 року у справі № 702/1295/15-к.

Під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Об`єктивна сторона злочину полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом. Основні ознаки діяння при вчиненні цього злочину: 1) воно полягає лише в активній поведінцідії; 2) дія проявляється в отриманні можливості керувати таким транспортним засобом; 3) поведінка винного є незаконною, він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, заволодіння яким здійснює; 4) заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу.

Суб`єктом злочину є особа, яка не має права на користування транспортним засобом, щодо якого здійснюється незаконне заволодіння (постанова ККС ВС від 16 вересня 2020 року у справі № 671/1745/18).

Спосіб вчинення ОСОБА_7 злочину, а саме, що він покотив мотоцикл «Днепр 11», чим встановив контроль над транспортним засобом і отримав можливість перемістити його від первинного місцезнаходження, не впливає на правову кваліфікацію його дій, оскільки, як вже було зазначено вище, перелік мети та способів законодавцем не обмежено і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під конструкцію, передбачену в ст. 289 КК.

Як слідує з висновку судово-товарознавчої експертизи №6/1/166СЕ-20 від 03.08.2020 року, проведеної Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, об`єктом дослідження був колісний транспортний засіб - мотоцикл «Днепр 11», вартістю 8580,00 грн., тип двигуна: бензин, робочий об`єм двигуна: 649 см3 (т. 1 а.п. 226-229). Цим висновком підтверджується, що мотоцикл «Днепр 11» є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК.

В діях ОСОБА_7 також наявна ознака повторності, оскільки він вчинив даний злочин в період не знятої та не погашеної судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, за який він відбував покарання у виді позбавлення волі за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області та звільнений 29.12.2018 року, а вже 22.07.2020 вчинив злочин за який притягнутий до кримінальної відповідальності у цьому кримінальному провадженні (т. 1 а.к.п. 248-250, т. 3 а.к.п. 45, 46).

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення

Як передбачено п. 2 примітки до ст. 289 КК, відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 290, 410 цього Кодексу.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Таким чином, правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК є правильною і підтверджується матеріалами кримінального провадження. Разом з тим, обвинувачений не погоджувався з правовою кваліфікацією своїх дій, проте в апеляційній скарзі не наводить конкретних доводів та аргументів, чому він вважає таку кваліфікацію помилковою.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення більш суворого покарання та вирок суду в цій частині, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції виконані належним чином.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції належним чином та відповідно до ст. 65 КК, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про його особу, який має хронічні захворювання епілепсію, що судом враховано, як обставину, що пом`якшує покарання згідно зі ст. 66 КК, є інвалідом ІІІ третьої групи за загальним захворюванням, раніше судимий, перебував на обліку у лікаря - нарколога з приводу синдрому залежності від алкоголю, знятий з обліку, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, характеризується негативно.

Разом з тим, в суді апеляційної інстанції фактично вину визнав та не погоджувався тільки з кваліфікацією, що ґрунтувалось на помилковому тлумаченні кримінального закону, тому суд апеляційної інстанції вважає, призначене йому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості покарання, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки обрані судом вид і розмір покарання відповідають вимогам ст. ст. 50, 65 КК.

Статтею 414 КПК України як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, прокурор не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, які б свідчили про «явно несправедливе покарання» призначене ОСОБА_7 в результаті його м`якості, а посилання прокурора на певні обставини кримінального провадження, відомості про особу обвинуваченого та наявність обставини, що обтяжує покарання, враховані місцевим судом під час призначення покарання.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що вирок ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстави для його скасування, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора є необґрунтованими, а відтак їх апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 289 КК залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4