Номер провадження: 11-кп/813/505/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції під час трансляції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №00001841 від 21 травня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, з середньою освітою, не працевлаштований, перебуває в цивільному шлюбі, має на утримані дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307; ч.2 ст.307 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 08 липня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307; ч.2 ст.307 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці без конфіскації майна.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, а саме з 08 липня 2021 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування основного покарання строк його попереднього ув`язнення у період часу з 03 серпня 2019 року по 20 серпня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що в невстановлений час, у невстановленому місці, ОСОБА_8 з метою незаконного подальшого збуту, у невстановленої досудовим слідством особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб метадон, який переніс за місцем свого проживання, а саме до будинку АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту. 26 червня 2019 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув особі, яка проводила санкціоновану оперативну закупку без затримання ОСОБА_9 за 800 гривень два згортки з кристалічною речовиною масою 0,248гр. та 0,267гр., які згідно висновку експертизи наркотичних засобів за №1141-Х від 23.07.2019 року містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, загальний кількісний вміст якого становить 0,114 грам та 0,10 грам відповідно.

Крім того, в невстановлений час, у невстановленому місці, ОСОБА_8 з метою подальшого збуту, у невстановленої досудовим слідством особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб метадон, який переніс за місцем свого проживання, а саме до будинку АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту. 03 серпня 2019 року приблизно о 16:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_9 за 800 гривень два згортки з порошкоподібною речовиною масою 0,239гр. та 0,273гр., які згідно висновку експертизи наркотичних засобів №1895-Х від 24.10.2019 року містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст якого становить 0,075 грам та 0,073 грам відповідно.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій вона не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та ступінь доведеності його вини, просила вирок змінити та призначити ОСОБА_8 покарання із застосування ст.75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим та не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винуватого.

Захисник зазначила, що ОСОБА_8 є раніше не судимим, інших злочинів не вчиняв, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення.

Крім того суд не врахував наявність хронічних захворювань у обвинуваченого, проходження ним курсу лікування від наркозалежності, а також наявність на утриманні у ОСОБА_8 матері пенсіонерки, яка хворіє, та малолітньої доньки.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинах, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням доказів, які характеризують його особу та висновків експертиз, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів та у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчинених повторно.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі характер та ступінь тяжкості, а також суспільну небезпеку вчинених діянь, одне з яких відповідно положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який у судовому засіданні вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, усвідомив протиправність своїх дій, його вік, поведінку під час судового провадження, негативне ставлення до скоєного, відсутність тяжких наслідків, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, страждає на ряд захворювань.

Врахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі і ті, на які посилається сторона захисту в своїй апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, за якою його засуджено, та суд належним чином умотивував своє рішення.

Відповідно до ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у ряді своїх рішень сформував правову позицію відповідно до якої врахування одних і тих же обставини справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст.69 КК і призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст.75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення особливо тяжкого злочину, повинно мати для цього достатні підстави (ухвала від 13.09.2019 провадження № 51-507 ск 19; постанова від 03.09.2022 провадження № 51-507 км 19).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.69 КК України у своєму рішенні чітко зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

З огляду на зазначений висновок Верховного Суду у даному кримінальному провадженні апеляційний суд позбавлений можливості повторно врахувати всі пом`якшуючі покарання обставини та звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Під час апеляційного розгляду не знайшли підтвердження доводи про те, що на утриманні у ОСОБА_10 знаходиться його малолітня донька, оскільки на теперішній час вона проживає разом з матір`ю. Окрім того до затримання ОСОБА_10 ніде не працював, а отже не мав законних джерел доходу для забезпечення потреб, як своєї доньки, так і матері пенсіонерки, про що зазначено в апеляційній скарзі.

Стосовно доводів про незадовільний стан здоров`я ОСОБА_8 , апеляційний суд зазначає, що стан здоров`я обвинуваченого може бути підставою для звільнення його від відбування покарання за хворобою в порядку ст.84 КК України, що, у відповідності до ст.537 КПК України, вирішується судом під час виконання вироку.

Апеляційний суд наголошує, що вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 злочини характеризуються надзвичайно високим ступенем суспільної небезпеки, яка визначається тим, що наркотичні засоби завдають великої шкоди не лише здоров`ю конкретної особи, а й здоров`ю населення та суспільству в цілому.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень статті 75 КК України у даному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 остаточне реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці відповідає тяжкості вчинених злочинів, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 08 липня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307; ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3