Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/605/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 вересня 2022 року, якою продовжено строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИВ:
У провадженні Кіровського районного суду м. Кіровограда перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000172 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.255-1 КК України.

В судовому засіданні, яке відбулось 28 вересня 2022 року суд, за клопотанням прокурора продовжив дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому на 60 днів.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого та особливо тяжкого злочину, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна. Обвинувачений офіційно не працевлаштований та не має офіційних заробітків, не одружений, тобто не має будь - яких соціальних контактів, а саме сім`ї, роботи.

Суд першої інстанції із врахуванням обставин, передбачених ст.178 КПК України, оцінивши суворість можливого покарання обвинуваченого, тяжкість висунутого обвинувачення в умисному тяжкому та особливо тяжкому злочині, особи обвинуваченого, прийшов до висновків щодо існування ризиків, передбачених п.п.1, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України. При цьому константував, що заявлені стороною обвинувачення ризики є триваючими, не зменшилися в такому обсязі, що забезпечило б належну процесуальну поведінку обвинуваченого шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що клопотання не містить будь-якої інформації про дату його складення. Текст клопотання, окрім короткого фактичного викладу обставин справи та анкетних даних обвинуваченого містить виключно перелік ризиків, передбачених п. п. 1. 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України. Натомість, текст клопотання не містить будь-яких обґрунтувань зазначених ризиків.

Також, прокурор у тексті клопотання, мотивуючи необхідність продовження строку застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, вказуючи, що жоден із м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою не може запобігти зазначеним у клопотанні ризикам, не вказує жодного обґрунтування тому, що застава, як самостійний вид запобіжного заходу, передбачений ст. 182 КПК України, або визначення розміру застави при постановлені ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у порядку ст. 183 КПК України не може запобігти ризикам.

Посилання прокурора у тексті клопотання на практику ЄСПЛ не можуть бути аргументами для продовження строку запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 , оскільки така судова практика стосується осіб, які мають статус підозрюваного, а не обвинуваченого у кримінальному провадженні.

Прокурор подає клопотання на підставі ст. 194 КПК України, яка не може бути застосована до питань продовження строку тримання під вартою, а стосується виключно процедури застосування запобіжного заходу. За таких обставин підлягає застосуванню стаття 199 КПК України.

Також захисник зазначає, що суд постановив оскаржувану ухвалу керуючись ст. 331 КПК України, яка регламентує процедуру обрання, скасування або зміни запобіжного заходу в суді на стадії судового розгляду (Глава 28 КПУ України), незважаючи на те, що до судового розгляду справа не є призначеною і перебуває на стадії підготовчого провадження, проведення якого, у свою чергу, регламентується Главою 278 КПК України.

На підставі ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда (суддя ОСОБА_1 ) у справі № 405/3159/22 було призначено підготовче судове засідання за обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0000172 від 30.06.2021 року про обвинувачення ОСОБА_10 .

Станом на момент звернення з апеляційною скаргою на оскаржувану ухвалу, суд не постановляв ухвалу про призначення справи до судового розгляду.

Суд постановив оскаржувану ухвалу керуючись ст. 331 КПК України, яка не може бути застосована під час підготовчого провадження, а підлягає до застосування під час судового розгляду.

Крім того, захисник вважає, що прокурором порушено порядок надання клопотання обвинуваченому, а судом під час розгляду Клопотання не перевірено обставину щодо дотримання прокурором ст. 199 КПК та п. 3 ч. 3 ст. 184 КПК України, щодо обов`язку надання обвинуваченому клопотання та обов`язку надання суду доказів, надання обвинуваченому клопотання.

У оскаржуваній ухвалі суд прийшов до висновків про доцільність продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 виключно: перерахувавши наявні ризики, які прокурор не довів обставинами та доказами; пославшись на ступінь суспільної небезпеки та характер інкримінованого злочину (тобто тяжкість злочину та тяжкість покарання за вчинення такого злочину); констатуючи, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить інтересів кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

За змістом ч.2 ст. 177, ст. 197 КПК України підставою як застосування запобіжного заходу, у тому числі і у виді тримання під вартою, так і продовження строків тримання під вартою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України.

Частиною першою ст. 194 КПК України визначений обов`язок суду встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, питання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою було вирішене під час підготовчого судового засідання. Тобто це питання вирішувалось на стадії, яка унеможливлює перевірку обґрунтованості підозри, оскільки остання перестала існувати і на заміну якої висунуте обвинувачення. Обґрунтованість же обвинувачення перевіряється судом, який здійснює судовий розгляд на підставі обвинувального акта шляхом дослідження наданих сторонами кримінального провадження доказів і може бути вирішене шляхом ухвалення остаточного рішення у даному кримінальному провадженні. Таким чином, при вирішенні питання про продовження строків тримання під вартою у суді першої інстанції на стадії судового розгляду та при перевірці відповідного рішення судом апеляційної інстанції, вирішальним є вирішення питання про наявність ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України.

У ході судового розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_9 , суд першої інстанції визнав, що прокурором доведено існування ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України. Згідно з висновком суду обвинувачений, у разі застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, може контактувати з причетними до його злочинної діяльності особами, й узгоджувати з ними свої дії, спрямовані на переховування від органів досудового розслідування та/або суду, знищення, приховування або спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, вчинення незаконного впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, вчинення іншого кримінального правопорушення та продовження кримінальних правопорушень, у яких підозрюється.

Водночас колегія суддів відмічає, що п. 4 ч.1 ст.177 КПК України про існування якого вказує прокурор, зокрема те, що ОСОБА_9 може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином є недоведеним. Жодного посилання або обґрунтування про те, як саме обвинувачений зможе перешкодити кримінальному провадженню не зазначено.

Колегія суддів з огляду на те, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого та особливо тяжкого злочину, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна, погоджується, що у разі застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити належне виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, та запобігти встановленим ризикам, передбаченим п.п. 1, 3, 5 ст. 177 КПК України, а у такому випадку не буде забезпечено виконання завдань кримінального судочинства.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).

Разом з тим, колегія суддів відмічає, що відповідно до ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Положення ч.4 ст.183 КПК України визначають право слідчого судді, суду не визначати розмір застави у певних випадках, у тому числі щодо злочину, передбаченого статтями 255-255-3 Кримінального кодексу України.

Тобто, в даному випадку, продовжуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, саме слідчий суддя або суд з урахуванням передбачених ст.178 КПК України обставин має вирішити, чи є підстави для визначення розміру застави, обґрунтувати своє рішення та навести в ухвалі відповідні мотиви.

Як убачається з клопотання прокурора, при зверненні із клопотанням про продовження запобіжного у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , прокурор навів обґрунтування щодо неможливості застосування до обвинуваченого більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою. Проте, стороною обвинувачення не обґрунтовано та не зазначено можливість визначення обвинуваченому розміру застави у якості альтернативного запобіжного заходу.

В свою чергу і суд першої інстанції вирішуючи питання продовження обвинуваченому строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишив поза увагою вимоги ч. 3 ст. 183 КПК України, оскільки взагалі не розглянув питання щодо можливості визначення застави ОСОБА_9 .

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що районний суд не вмотивувавши своє рішення в цій частині, в порушення вимог ч.4 ст.182 КПК України, не визначив обвинуваченому та взагалі не розглянув питання можливості визначення застави, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Викладені обставини є підставою для скасування оскарженої ухвали.

Згідно до п.4 ч.1 ст.407 КПК України, апеляційний суд, скасувавши ухвалу суду, постановляє нову ухвалу.

Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.

Враховуючи вказані обставини, і те, що в ухвалі суду про ОСОБА_9 строку тримання під вартою містяться посилання, фактично, на ті самі обставини, які слугували підставами для застосування запобіжного заходу без урахування зменшення ризиків з часом, колегія суддів приходить до висновку, що таку тривалість тримання особи під вартою не можна вважати виправданою, і що належна процесуальна поведінка обвинуваченого може бути забезпечена шляхом визначення можливості внесення застави.
Приймаючи рішення про визначення розміру застави, в якості альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд враховує особу ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочину, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна. При цьому відсутні невідворотні наслідки. Обвинувачений офіційно не працевлаштований та не має офіційних заробітків, не одружений.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що ОСОБА_9 необхідно визначити заставу в межах, встановлених п.3 ч.5 ст.182 КПК України, а саме - 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, яка на думку колегії суддів, є достатньою у співставленні з існуючими ризиками та даними про особу обвинуваченого.

Внесення визначеного судом апеляційної інстанції розміру застави буде вагомим стримуючим фактором, який забезпечуватиме належну процесуальну поведінку ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової, якою клопотання прокурора необхідно задовольнити частково та продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави в межах, передбачених п.3 ч.5 ст.182 КПК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 376, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 вересня 2022 року, якою продовжено строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 - скасувати.

Клопотання прокурора про продовження строків тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 60 днів, тобто до 27.11.2022 року включно.
Визначити ОСОБА_9 150 (сто п`ятдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, в якості застави, що в грошовому еквіваленті становить 372 150 (триста сімдесят дві тисячі сто п`ятдесят гривень нуль копійок), яка ним або заставодавцем може бути внесена на депозитний рахунок UA0086310; Код отримувача (код за ЄДРПОУ) 42265404; Банк отримувача Держказначейська Служба України м. Київ; Код банку отримувача (МФО) 820172.

У разі внесення заставодавцем визначеної в ухвалі суми застави, зобов`язати обвинуваченого прибувати до суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування із потерпілим та свідками.
При внесенні визначеної суми застави ОСОБА_9 - з-під варти звільнити.
Попередити обвинуваченого ОСОБА_9 , що в разі невиконання покладених на нього зобов`язань внесена застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4