Дата документу 23.02.2023 Справа№ 337/2499/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/444/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №337/2499/21Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.317 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури та захисника ОСОБА_7 на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 25 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.317 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за те, що він 24.02.2021 року приблизно о 14 годині 10 хвилин, маючи умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в розмірі 50 грн. надав своє помешкання, а саме житлову квартиру АДРЕСА_2 громадянам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 для вживання наркотичних засобів, після чого вказані особи шляхом внутрішньовенної ін`єкції кожен окремо вжили наркотичний засіб «метадон».

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.317 КК, як організація та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, а також надання приміщення з цією метою, вчинені з корисливих мотивів. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, виключити із числа обставин, що пом`якшують покарання щире каяття. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.317 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. У строк покарання врахувати покарання відбуте за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 30.03.2021 року. Свої вимоги мотивував тим, що суд, установивши дату вчинення злочину (24.02.2021 року), дані про особу обвинуваченого, його попередню судимість, остаточне покарання обвинуваченому на підставі ч.4 ст.70 КК помилково не призначив. Крім того, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше 2 рази притягався до кримінальної відповідальності, має судимості, що не зняті і не погашені, у суду були усі підстави для призначення обвинуваченому остаточного покарання шляхом часткового складання покарань, що входять у сукупність злочинів. Також суд дійшов до помилкового висновку про наявність у обвинуваченого такої пом`якшуючої обставини як щире каяття. Адже з огляду на те, що визнання вини обвинуваченим носить суто декларативний характер, а жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася обвинуваченим не висловлювалися, то щире каяття в обвинуваченого відсутнє та має бути виключеним з вироку суду, оскільки не підтверджується матеріалами провадження.

В своїй апеляційній скарзі захисник просив вирок змінити та на підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений щиро покаявся і зробив все для швидкого розкриття злочину і встановлення істини по справі, у даній справі вчинив лише один епізод злочину, раніше не відбував покарання у виді позбавлення волі. «Вигода», отримана обвинуваченим, є дрібною 50 грн. На момент скоєння злочину обвинувачений не знаходився на умовному строку, а тому відсутні формальні перешкоди для застосування ст.75 КК. Обвинувачений став на шлях виправлення, оскільки після притягнення до відповідальності у даному провадженні більше не скоював злочинів, працював і працює неофіційно. Крім того, мала місце провокація злочину з боку свідка ОСОБА_11 , який наполегливо просив обвинуваченого вжити в його квартирі наркотичні засоби, а потім став основним свідком. При цьому в матеріалах іншої аналогічної справи є заява ОСОБА_11 , неодноразово судимого з 2003 року і з великою ймовірністю залежного від поліції, про співробітництво з органами поліції.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги скарги сторони обвинувачення та заперечила проти скарги захисту; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, а проти скарги прокурора заперечили; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними з огляду на таке.

Загальні засади призначення покарання це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 30.03.2021 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК, із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК остаточно до 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Зазначений вирок в частині призначеного покарання був скасований вироком Запорізького апеляційного суду від 04.10.2021 року та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 місяців 5 днів арешту, яке він відбув повністю.

Кримінальне правопорушення у даній справі обвинуваченим вчинено 24.02.2021 року, тобто до постановлення вироку Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 30.03.2021 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Між тим, суд першої інстанції наведених вимог кримінального закону не врахував та не призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися із вимогами апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК із застосуванням принципу часткового складання покарань. Адже обвинувачений повністю визнав свою вину, не оспорював фактичні обставини провадження, що дало суду право розглянути провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК. Крім того, обвинуваченим вчинено один епізод злочину, внаслідок якого будь-яких тяжких чи негативних наслідків не настало, обставин, які би обтяжували покарання обвинуваченого у справі не встановлено.

При цьому колегія суддів також виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених. Покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

Посилання прокурора на відсутність щирого каяття з боку обвинуваченого є непереконливим. Адже основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, надав правдиву розповідь про усі відомі йому обставини, що дало суду право розглянути провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК. При цьому сам прокурор в обвинувальному акті вважав встановленою у даній справі такої пом`якшуючої обставини покарання як щире каяття.

В своїй апеляційній скарзі захисник вимагав на підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що встановлені у даній справі пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 дають підстави стверджувати про можливість його виправлення без відбування покарання.

Проте, на переконання колегії суддів, такі вимоги та доводи захисника не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі та умовах, визначених у статті 75 КК. При цьому ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу обвинуваченого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких злочинів; обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття. Обставин, які би обтяжували покарання обвинуваченого, суд не встановив.

Також суд обґрунтовано прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, офіційно не працевлаштований. Крім того, обвинувачений раніше двічі судимий за вчинення умисних корисливих злочинів. Судова колегія відмічає, що даний злочин ОСОБА_8 вчинив на наступний день після проголошення йому обвинувального вироку Хортицьким районним судом м.Запоріжжя від 23.02.2021 року. Проте незважаючи на ці обставини обвинувачений належних висновків для себе не зробив, до нормального життя не повернувся, офіційно не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається і знову продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши у даній справі тяжкий злочин.

Така поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 свідчить про стійкість його умислу щодо подальшого забезпечення свого існування за рахунок вчинення злочинів, а отже і про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого.

Отже враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, характер та обсяг (зміст) протиправних дій обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства є неможливим.

Обставини, на які посилався в своїй апеляційній скарзі захисник, були враховані судом першої інстанції та вони дали суду право призначити обвинуваченому мінімально можливе покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.317 КК. Проте судова колегія не находить зазначені обставини достатніми, у даному випадку, для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується тверджень захисника про провокацію злочину, то колегія суддів зазначає, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених у обвинувальному акті, не заперечував обставини вчинення правопорушення, про що надав відповідні покази.

Суд першої інстанції, виходячи з правової позиції обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю визнав себе винним та не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, а також думки учасників провадження у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів, з огляду на ч.2 ст.394 КПК, зазначені доводи захисника не перевіряє.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 25 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.317 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 30.03.2021 року з урахуванням вироку Запорізького апеляційного суду від 04.10.2021 року, яким цей вирок в частині призначеного покарання скасовано, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 покарання відбуте ним за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 30.03.2021 року за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_8 і приведення вироку до фактичного виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4