У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001770 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 вересня 2022 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_5 ( в режимі відеоконференції з

ДУ «Миколаївській слідчий ізолятор»

захисник ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині призначення покарання змінити. Призначити покарання з випробуванням.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.03.2020 р., та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Стягнуто з засудженого, на користь держави, документально підтверджені процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 6 133,47 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений, зазначає, що на момент постановлення вироку Ленінським районним судом м. Миколаєва від 21.09.2022р, сплинув строк іспитового терміну за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.03.2020р. Вказує, що провину він визнав, вибачився перед потерпілим, позовна заява від потерпілого відсутня, а тому просить призначити покарання з випробуванням.

Узагальнені доводи заперечення на апеляційну скаргу

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурору зауважує, що ОСОБА_5 вчинив злочин в період іспитового терміну, вважає, що судом вірно застосовано ст.71 КК України. Судом відносно ОСОБА_5 ухвала щодо звільнення від покарання у зв`язку із закінченням іспитового терміну не виносилась. Зазначає, що судом при призначенні покарання враховано особу обвинуваченого, його позицію під час судового розгляду справи, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та вірно зроблено висновок, що виправлення ОСОБА_5 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_5 , 09.12.2021 р. близько 10.20 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у технічному приміщенні, на дев`ятому поверсі будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_8 , з яким спільно розпивав алкогольні напої, наніс йому один удар ножем в область нижньої частини живота, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді сліпого проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини зліва з пошкодженням попереково-ободкової кишки, великого сальника, яке ускладнилося розвитком внутрішньочеревної кровотечі та за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 , судом кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя у момент заподіяння.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст. 121 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_5 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 вид та міру покарання, врахував фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, тяжкість заподіяних злочином наслідків для потерпілого, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, немає постійного місця роботи, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: «РПП внаслідок вживання алкоголю зі шкідливими наслідками», його позицію під час судового розгляду. Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченим, суд визнав каяття, оскільки останній жалкує з приводу вчиненого, кається та виявив бажання вибачитись перед потерпілим. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 міри покарання у виді позбавлення волі, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального закону, апеляційний суд не вбачає.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 році у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Тому, врахувавши всі обставини, вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та відомості, що характеризують особу ОСОБА_5 суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та вважав за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на неврахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, вибачення перед потерпілим, позбавили суд можливості звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції вважає надуманими.

Умовою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання. В даному провадженні таких чинників не виявлено.

Встановлені судом дані про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_5 в межах санкції визначеної ч. 1 ст. 121 КК України, яке обвинувачений має відбути реально, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 77 КК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання. Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71. 72 цього Кодексу.

В ході судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України було встановлено, що останній вчинив злочин в період іспитового терміну. Судом відносно ОСОБА_5 ухвала щодо звільнення від покарання у зв`язку із закінченням іспитового терміну не виносилась.

За такого, на підставі ст.71 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано до призначеного покарання за оскаржуваним вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.03.2020 р. Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції вірно застосовано положення ст. 71 КК України, а тому твердження апелянта в цій частині є неприйнятними.

З огляду на наведене та відсутністю підстав для зміни вироку, передбачених ст.409 КПК України, з наведених апелянтом мотивів, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом покарання, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 вересня 2022 року, стосовно ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: