КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 753/8321/16-к
Провадження №824/1398/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187КК України Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

09 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22 вересня 2017 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого - 07.03.2001 вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч. 2 ст. 140, 17, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ч. 3 ст. 193, ч. 3 ст. 140, 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, 03.09.2003 року звільнено з Дар`ївської виправної колонії №10 Херсонської області на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 11.07.2003 року; 24.10.2011 вироком Голосіївського районного судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 23.09.2014 року звільнено з Жовтневської виправної колонії №17 Харківської області по відбуттю строку покарання; 11.09.2015 року Новокаховським МВ УМВС у Херсонській області повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 1 ст. 395 КК України,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в режимі ВКЗ обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 вересня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді за ст. 186 ч.2 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України у виді 3 (трьох ) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 (чотирьох ) років позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п.» г » ст. 1, ст. 4 Закону України " Про амністію у 2016 році".

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано відраховувати з 16.03.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у відбуте покарання, строк його попереднього ув`язнення в ДУ « Київський слідчий ізолятор « з 16.03.2016 року по 20.06.2017 року» , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказано вважати ОСОБА_7 таким , що відбув покарання повністю.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу - скасовано, звільнено його з під варти з ДУ «Київський слідчий ізолятор».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення дактилоскопічної експертизи.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 ,27.02.2016 р. приблизно о 19 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Ringoo», що розташований за адресою: м. Київ, Харківське шосе, 168, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, підійшов до продавця зазначеного магазину ОСОБА_10 та попросив показати йому мобільні телефони «LenovoA6010» та «LenovoP1 ma40». Після того, як ОСОБА_10 дістав зазначені телефони з вітрини та надав їх ОСОБА_7 , який, діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, знаходячись поряд з продавцем магазину «Ringoo» ОСОБА_10 , усвідомлюючи при цьому, що він спостерігає за його діями, відкрито повторно заволодів чужим майном, що перебуває на балансі ТОВ «Гараж Мобайл Груп», а саме:

- мобільним телефоном марки «Lenovo A6010», білого кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю 4 499 гривень 00 копійок;

- мобільним телефоном марки «Lenovo P1 ma40», чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 , вартістю 3 999 гривень 00 копійок, а всього на загальну суму 8 498 гривень 00 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ТОВ «Гараж Мобайл Груп» матеріального збитку на загальну суму 8 498 гривень 00 копійок.

Також, ОСОБА_7 07.01.2016 року приблизно о 18 год. 40 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Декабристів, 12 керуючись раптово виниклим умислом, направленим на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, що перебуває на балансі ФОП « ОСОБА_11 », поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, підійшов до продавця магазину ОСОБА_12 та попросив показати йому мобільні телефони «Lenovo A-2010» та «LG Leon». Після того, як ОСОБА_12 дістав зазначені телефони з вітрини та надав ОСОБА_7 , ОСОБА_7 розглянув мобільний телефон «LG Leon» та поклав його на стіл, а в мобільний телефон «LenovoA-2010» вставив свою сім - карту та зателефонував невстановленій особі.

В подальшому, ОСОБА_7 поклав мобільний телефон «Lenovo A-2010» на стіл та, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, дістав з кишені предмет, схожий на ніж, та, наставивши його на потерпілого ОСОБА_12 , наказав йому надати мобільні телефони «Lenovo A-2010» та «LGLeon». Воля потерпілого ОСОБА_12 до опору була повністю подавлена вчиненим відносно нього нападом та, сприймаючи дії нападника, як небезпечні для свого життя та здоров`я, він підкорився вимозі ОСОБА_7 та надав йому мобільний телефон «LenovoA-2010», чорного кольору, IMEI№1: НОМЕР_5 , IMEI №2: НОМЕР_6 , вартістю 2 299 гривень 00 копійок та мобільний телефон «LG Leon», чорного кольору, IMEI №1: НОМЕР_7 , IMEI№2: НОМЕР_8 , вартістю 2 699 гривень 00 копійок, що перебувають на балансі ФОП « ОСОБА_11 ».

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ФОП «ОСОБА_11 » матеріального збитку на загальну суму 4 998 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

За доводами прокурора, вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.ст. 1,4 ЗУ «Про амністію у 2016 році».

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою положення ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» де зазначено, що звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, які за своєю класифікацією є тяжкими, вказані обставини не давали суду законних підстав для застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» та відповідно звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за вчинення двох умисних, тяжких злочинів.

Окрім того, прокурор стверджує, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» суперечить вимогам п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії», якою передбачена пряма заборона застосування цього закону до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

А також, апелянт вказує на те, що відповідно до п. «е» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб, зокрема, яких засуджено за розбій (стаття 187 КК України 2001 р.; статті 86, 86-1 і 142 КК України 1960 р.), а тому, на думку апелянта, всупереч обмежень, встановлених як Законом України «Про застосування амністії» так і Законом України «Про амністію у 2016 році» судом першої інстанції застосовано норму закону про кримінальну відповідальність, яка не підлягала застосуванню та помилково звільнено від покарання на підставі Закону про амністію особу, яка засуджена за грабіж та розбій, тобто за вчинення тяжких злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченого, які частково погодились з апеляційною скаргою прокурора і просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з допущеним істотним порушенням судом вимог КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що ним висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж) , вчинене повторно, та за ч.1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу ( розбій) не оскаржувалась.

Як не оскаржувався фактично, і вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, адже, за наслідками апеляційного розгляду він просить призначити таке ж покарання, як призначив і суд першої інстанції.

Разом з тим, прокурор посилався на неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі Закону України " Про амністію у 2016 році" і такі доводи, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Так, за вироком суду від 22 вересня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України з призначенням відповідного покарання і суд на підставі вимог Закону України " Про амністію у 2016 році" звільнив обвинуваченого від відбування покарання.

Разом з тим, пунктом «е» ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році" встановлено певні випадки заборони застосування Амністії до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб, які, зокрема, засуджені за розбій (стаття 187 КК України 2001 р.), на що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі, і що фактично залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Окрім того, умови застосування акту амністії зазначені у Законі України "Про застосування амністії в Україні", де пунктом «в» статті 4 передбачено, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

А з правильно відображених у вступній частині оскаржуваного вироку даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 чітко вбачається наявність у останнього судимостей , зокрема за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч. 2 ст. 140, 17, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ч. 3 ст. 193, ч. 3 ст. 140, 42 КК України від 07.03.2001 та вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України від 24.10.2011, тобто двох судимостей за вчинення умисних тяжких злочинів.

Між тим, суд першої інстанції зазначені обставини залишив поза увагою та всупереч обмежень, встановлених як Законом України «Про застосування амністії» так і Законом України «Про амністію у 2016 році», визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України та призначивши йому остаточне покарання, на підставі ч.1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнив останнього від відбування призначеного покарання відповідно до п. «г» ст. 1, 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню є підставою, відповідно до вимог ст. 409 КПК України для скасування вироку суду.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції в даному кримінальному провадженні позбавлений можливості постановити новий вирок, про що ставилось питання в апеляційній скарзі, чи прийняти інше кінцеве рішення, оскільки під час апеляційного розгляду були встановлені допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд проведено в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Аналіз наведеної норми права свідчить про те, що обов`язковими умовами застосування порядку дослідження доказів, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України є правильне розуміння учасниками судового провадження змісту певних фактичних обставин, добровільність їх позиції щодо відсутності необхідності дослідження цих обставин, а також роз`яснення судом учасникам судового провадження процесуальних наслідків такого порядку дослідження доказів - відповідне обмеження права на апеляційне оскарження. І обсяг доказів, які будуть досліджуватись, визначається ухвалою суду.

Однак, вказаних у ч. 2, 3 ст. 349 КПК обов`язкових умов щодо порядку дослідження доказів при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримано не було.

Так, відповідно до технічного запису судового засідання за 22.09.2017 р. вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та не заперечував проти обставин, викладених в обвинувальному акті. У зв`язку з цим прокурор запропонував визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого, та дослідженням матеріалів про його особу. Проти цього не заперечували як обвинувачений, так і захисник.

Однак, судом не в повній мірі було роз`яснено ОСОБА_7 вимоги ст. 349 КПК, зокрема, не в повній мірі з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений зміст фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також взагалі не роз`яснено обвинуваченому, що у випадку дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Більш того, за наслідками обговорення питання щодо обсягу доказів, які підлягають дослідженню, судом, відповідно до вимог ч. 2 ст. 349 КПК України, не постановлено ухвали щодо обсягу доказів та порядку їх дослідження.

Крім того, частиною 4 ст. 349 КПК України визначено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Згідно з ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Як установлено з аудіозапису ходу судового розгляду в суді першої інстанції 22 вересня 2017 року, обвинувачений при його допиті лише зазначив, що всі обставини, викладені в обвинувальному акті відповідають дійсним обставинам справи та на запитання прокурора відповів, що не оспорює вартість мобільних телефонів. Будь - яких інших показань щодо обставин, передбачених ст. 91 КПК України, зокрема щодо часу, місця, способу та інших обставин, обвинувачений не повідомляв, та учасниками судового розгляду з цього приводу запитання не ставились, проте, показання обвинуваченого, які він не надавав, наведені у вироку суду.

Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинення злочинного діяння, наведених у обвинувальному акті, як слідує із аудіозапису судового засідання від 22 вересня 2017 року, не може вважатись допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК. (Аналогічна позиція викладені у Постанові ВС від 17 грудня 2020 року у справі № 426/14810/18, провадження № 51-2486км20).

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судом першої інстанцій, згідно ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не дозволяють суду апеляційної інстанції прийняти будь - яке остаточне рішення у даному кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід врахувати неправильне застосування судом до обвинуваченого ОСОБА_7 Закону України "Про амністію у 2016 році".

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4