Провадження №11-кп/801/312/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі

відеоконференції,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці об`єднане кримінальне провадження №0002524, №0000032 за апеляційними скаргами обвинуваченню ОСОБА_7 , заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.01.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29.12.2009 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; 26.05.2011 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ст. 70,71 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі; 30.05.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, 70, 71 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 345 КК України, з призначенням покарання:

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

-за ч. 2 ст. 345 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29.04.2020 по 27.10.2021 та з 14.01.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , спільно із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 близько 03.00 год 28.02.2019, перебуваючи за адресою: м. Вінниця, вул. Замостянська 34А, в м. Вінниця, неподалік від торгового центру «Світанок» побачили автомобіль марки «ВАЗ» моделі 2105, номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортом, для чого вони, усно домовившись між собою, вступили у попередню змову та розподілили ролі.

Реалізовуючи цей умисел та вищевказану попередню змову, опираючись на дії один одного, ОСОБА_7 , спільно із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, всупереч волі власника автомобіля, діючи з прямим умислом, а ОСОБА_7 - також і повторно, підійшли до вищевказаного автомобіля марки «ВАЗ», після чого ОСОБА_7 в невстановлений спосіб відчинив водійські дверцята та сів в салон автомобіля за кермо, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почали штовхати даний автомобіль, впираючись руками в його задню частину. Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 привели вказаний автомобіль в рух та, переміщаючи його вищезазначеним способом, зникли з місця вчинення кримінального правопорушення.

Згідно висновку експерта № 66 від 22.05.2019 сума матеріального збитку, завдана власнику автомобіля марки «ВАЗ» моделі 2105, номерний знак « НОМЕР_1 », відповідно до його технічного стану та строку експлуатації, станом на 22.05.2019, становить 2 927,38 грн.

Таким чином, внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_12 завдано матеріальної шкоди на суму 2 927,38 грн.

Крім того, в період часу з 09 год 00 хв до 18 год 00 хв 14.01.2022, відповідно до розстановки сил та засобів роти конвойної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, конвой у складі поліцейського водія відділення № 1 взводу № 1 РКС ГУНП у Вінницькій області старшого сержанта поліції ОСОБА_13 , начальника конвою РКС ГУНП у Вінницькій області старшого сержанта поліції ОСОБА_14 та конвоїра відділення № 2 взводу № 2 РКС ГУНП у Вінницькій області капрала поліції ОСОБА_15 , які згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівниками правоохоронного органу, та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію України», виконували обов`язки щодо конвоювання засуджених до районних-міських судів.

Так, 14.01.2022 о 14 год 20 хв вищевказаний склад конвою РКС ГУНП у Вінницькій області, слідуючи маршруту конвоювання «СІЗО Вінницької установи виконання покарань №1 - Калинівський міськрайонний суд - СІЗО Вінницької установи виконання покарань №1», біля 14 год 45 хв на службовому автомобілі «ГАЗ 1430» державний номерний знак НОМЕР_2 , прибув до головного контрольного пропускного пункту (в`їзду) ДУ «СІЗО Вінницької установи виконання покарань №1», що розташована за адресою: вул. Брацлавська, 2 м. Вінниці та зупинили автомобіль, очікуючи відкриття воріт.

В цей час ОСОБА_7 , який перебував неподалік в стані алкогольного сп`яніння, побачивши припаркований службовий автомобіль «ГАЗ 1430» державний номерний знак НОМЕР_2 неодноразово в усній формі із застосуванням ненормативної лексики, підвищеним тоном та жестикуляцією рук, протягом кількох хвилин висловлював на адресу працівників роти конвою, які знаходились у вказаному автомобілі, образливі вислови, при цьому акцентуючи увагу на їхній приналежності до органів внутрішніх справ.

На таку поведінку ОСОБА_7 відреагував ОСОБА_13 , який перебуваючи в кабіні службового автомобіля зробив йому усне зауваження про недопустимість вказаної поведінки, однак ОСОБА_7 продовжував нецензурно ображати ОСОБА_13 , який являється працівником правоохоронного органу та в той момент був під час виконання своїх службових обов`язків.

Після чого, ОСОБА_13 , який сидів разом з ОСОБА_14 в кабіні службового автомобіля, відкрив дверцята службового автомобіля та знову зробив ОСОБА_7 усне зауваження про недопустимість вказаної поведінки.

У цей момент, ОСОБА_7 , не зважаючи на усні зауваження ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що ОСОБА_13 являється працівником правоохоронного органу, маючи умисел на заподіяння ОСОБА_13 тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу у зв`язку з виконанням працівником правоохоронного органу своїх службових обов`язків, підійшов до ОСОБА_13 , який продовжував сидіти в кабіні службового автомобіля «ГАЗ 1430» державний номерний знак НОМЕР_2 та умисно завдав один удар своєю головою в область голови справа ОСОБА_13 , внаслідок чого відповідно до висновку експерта № 34 від 17.01.2022 спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді забійної рани та синця на обличчі справа, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, від якої відмовився до закінчення апеляційного розгляду кримінального провадження.

В апеляційній сказі прокурора порушується питання про скасування вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання та постановлення нового вироку.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на м`якість призначеного покарання. Прокурор стверджує, що судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Також прокурор посилається на безпідставне визнання обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину та неврахування судом даних, які негативно характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, виступ прокурора та підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Винність ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 345 КК України та правильність кваліфікації його дій апелянтом не оспорюється.

Доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до вимог п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину необхідно суворо додержуватись вимоги ст. 65 КК України, реалізувати принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації при призначенні покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не в повній мірі виконав вимоги кримінального закону і роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України.

З матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 за ч. 2 ст.185, ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі. Покарання за цим вироком відбув, проте на час ухвалення оскаржуваного вироку судимість за попереднім вироком не знята та не погашена.

При цьому, кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, за

яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним 28.02.2019,

тобто до ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в

частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після

постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще i в

іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення

попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно

призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується

покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, суд не визначив йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та в строк відбування покарання не зарахував вiдбуте покарання за попереднім вироком.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 засуджено ще й за кримінальне

правопорушення за ч. 2 ст. 345 КК України, яке він вчинив 14.01.2022, тобто

після ухвалення попереднього вироку (30.05.2019) та після відбуття

призначеного за ним покарання, спочатку необхідно призначити йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, потім - за правилами

ч. 4 ст. 70 КК України; після цього за ч. 2 ст. 345 КК України; i остаточно - за

сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а

також зарахувати в строк покарання відбуте обвинуваченим покарання за

попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7

покарання не застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, які підлягали

застосуванню.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставне визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину.

Вказана обставина означає, що винний у будь-якій формі надає органам правосуддя допомогу у з`ясуванні обставин кримінального правопорушення, які мають істотне значення для повного розкриття.

При ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом залишено

поза увагою те, що кримінальні правопорушення розкрито та встановлено винну особу лише завдяки діям працівників органів поліції та потерпілого, а з вироку суду не вбачається, яку саме допомогу в установленні невідомих обставин надав обвинувачений слідчому, прокурору та суду.

Визнання обвинуваченим своєї винуватості та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує

покарання, як активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а тому вона не може бути врахована як пом`якшуюча покарання обставина при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Крім цього, відповідно до роз`яснень п. 21 постанови Пленуму

Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який iз передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати, крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість кримінальних правопорушень, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд першої інстанції не у повній мірі врахував, що за місцем тримання під вартою ОСОБА_7 характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за корисливi кримінальні правопорушення проти власності, проти громадського порядку та моральності, а також за кримінальне

правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, у тому числі і за вчинення

тяжкого корисливого злочину.

Оскаржуваним вироком він засуджений за вчинення знову ж таки тяжкого злочину та за кримінальне правопорушення проти авторитету органів державної влади. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 переховувався від слідства та суду i перебував у розшуку з листопада 2019 по травень 2020 року.

За наявності обтяжуючих покарання обставини - рецидив

злочинів та вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного

сп`яніння, наявності лише однієї пом`якшуючою покарання обставини - повне

визнання вини та з урахуванням наведених даних, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 70 КК України), слід обрати спосіб часткового складання призначених покарань, а не поглинення, який обрано судом першої інстанції.

Таке неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, відповідно до ч. 2 ст. 409 ст. 414 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Керуючись ст.ст. 403, 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченню ОСОБА_7 .

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.01.2023 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за

ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень 3 урахуванням покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

За ч. 2 ст. 345 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати відбуте ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання

обставиною, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4