Номер провадження: 11-кп/813/85/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.07.2019 року відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болнісі, Республіки Грузії, громадянина республіки Грузія, з неповною середньою освітою (9 класів), не одруженого, не працевлаштованого, без реєстрації на території України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000910 від 15.02.2015року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.07.2019 року, ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.121 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі;

- ч.4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

У відповідності до положень ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням, остаточне покарання ОСОБА_11 визначено у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Суд вирішив обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_11 до дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення, з 02.08.2015 року по 13.04.2017 року, та з 22.04.2019 року по 20.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 задоволений частково, стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 завдану моральну шкоду у сумі 750 000 грн.

Також вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що 15.02.2015 року, приблизно о 03 год., він, знаходячись на території майданчика караоке-бару «Аіса», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 22-а, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві та протиставити себе іншим громадянам, використовуючи малозначний привід для провокування конфлікту, почав безпідставно, з хуліганських спонукань, висловлюватись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_13 та її знайомих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які стояли на майданчику біля входу в бар «Аіса».

На зауваження ОСОБА_13 , щодо припинення хуліганських дій, ОСОБА_11 , підійшов до останньої та наніс їй удар долонею правою руки по обличчю. Через декілька хвилин, продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_13 , яка дзвонила по мобільному телефону своєму чоловіку ОСОБА_17 з метою повідомлення йому про вказані противоправні дії щодо неї та її знайомих, та ногою вдарив ОСОБА_13 по тулубу, внаслідок чого вона впала на клумбу, після чого ОСОБА_11 з місця події зник.

Приблизно о 03 годині 55 хвилин за проханням дружини, Фердешлі 3ахар 3. приїхав до караоке-бару «Аіса», де зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_18 , якому він по дорозі до бару зателефонував та запропонував зустрітись у вказаному місці.

Приблизно о 04 годині 20 хвилин, до караоке-бару «Аіса» під`їхав автомобіль марки «ВАЗ», з якого, з метою продовження хуліганських дій, вийшов ОСОБА_11 та п`ять невстановлених слідством осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, і почали рухатись до ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , які перебували на тротуарі біля закладу. Підійшовши до останніх, ОСОБА_11 разом із п`ятьма невстановленими особами, озброївшись металевими палицями, продовжуючи реалізувати спільний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, з метою спричинення тілесних ушкоджень, на очах у інших відвідувачів караоке-бару «Аіса», почали висловлюватись нецензурною лайкою в бік ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , після чого ОСОБА_11 наніс удар кулаком правої руки в підборіддя ОСОБА_18 , внаслідок чого почалася бійка між всіма вказаними особами. В ході бійки ОСОБА_11 діставши з кишені ніж, та діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, шляхом нанесення ударів ножем в область спини, правого та лівого стегон, спричинив ОСОБА_18 тяжкі тілесні ушкодження.

Інші невстановлені особи, в цей момент також наносили удари руками та ногами по всьому тілу ОСОБА_18 та ОСОБА_17 та використовували металеві палиці. В певний момент бійки ОСОБА_18 став тікати в сторону трамвайної зупинки «Генерала Петрова». ОСОБА_11 спільно з іншими, невстановленими особами наздогнали ОСОБА_18 , повалили на колії, нанесли йому ще кілька ударів по всьому тілу та, повернувшись до авто, на якому приїхали, зникли з місця події.

Крім того, 15.02.2015 року, приблизно о 04 годині 20 хвилин, ОСОБА_11 , знаходячись на тротуарі біля караоке-бару «Аіса», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 22-а, з іншими невстановленими слідством особами, в ході бійки з ОСОБА_18 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, керуючись спільним умислом, спрямованим на спричинення ОСОБА_18 тяжких тілесних ушкоджень, дістав з кишені ніж, та діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, шляхом нанесення ударів ножем в область спини, правого та лівого стегон ОСОБА_18 , спричинив останньому тілесні ушкодження, а саме:

а) одну колото-різану рану, яка розміщена на задній зовнішній поверхні лівого стегна, на висоті 72 см. від підошовної поверхні стопи,

б) одну колото-різану непроникаючу рану, яка розташована в проекції лівої лопатки, на висоті 142 см. від підошовної поверхні стопи,

в) одну колото-різану непроникаючу рану, яка розташована на задній внутрішній поверхні правого стегна, на висоті 82 см. від підошовної поверхні стопи,

г) закриту травму живота в виді крововиливу в стінки тонкої та товстої кишки, брижу тонкої кишки,

д) садна обличчя, синці і садни на верхніх та нижніх кінцівках, крововилив в м`які тканини в лівій скроневій області, з якими останнього о 5 год. 05 хв. було доставлено до КУ «Одеська міська клінічна лікарня №1», де ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих травм він помер.

Дії ОСОБА_11 суд кваліфікував за ч.2 ст.121 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вчиненому групою осіб; за ч.4 ст. 296 КК України за кваліфікуючими ознаками: грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчиненому групою осіб, із застосуванням інших предметів, заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вважає вирок суду щодо встановлення вини ОСОБА_11 у вчиненні зазначених злочинів так і відносно їх кваліфікації є упередженим, постановленим з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що привело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та він в цій частині поставлений на сумнівних доказах, а тому є таким що не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню. Свої вимоги захисник мотивує наступним.

Обвинувальний вирок може бути ухваленим тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у конкретному кримінальному провадженні. Захист вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є неприпустимими, мають суб`єктивний і упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин на які послався обвинувачений в процесі розгляду справи як на підставу його невинності у скоєнні правопорушення.

Такі висновки свідчать про односторонній підхід суду до розгляду даного кримінального провадження з ухилом в бік обвинувачення.

ОСОБА_20 , вбачаючи упередженість та не об`єктивність розгляду справи тричі заявляв про відвід головуючому судді, які були відхилені, а їх об`єктивність підтверджується наступними діями головуючого по справі.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, чого в нашому випадку не мало місця, суд приймаючи одну частину показів свідків , як докази, а інші покази вказаних вище свідків відхилює, та не мотивує чому.

Захисник вважає, що судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні, оскільки суд, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_21 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121 та ч.4 ст.296 КК України, належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.

Суд першої інстанції недопустимо поклав в основу вироку покази свідків, які він визнав як докази вини ОСОБА_11 проте, крім показів осіб, на яких наполягала сторона обвинувачення, інших доказів сторона обвинувачення суду практично не надала.

Щодо інших доказів, на які послався суд у вироку, а саме на покази лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_22 , довідки з МКЛ №1, протокол огляду місця події, протокол прийняття заяви від ОСОБА_12 , висновок СМЕ № 117/596/15, висновок СМЕ одягу ОСОБА_18 , то вказані докази не свідчать про скоєння саме ОСОБА_11 інкримінованих кримінальних правопорушень.

Щодо протоколу пред`явлення особи для впізнання від 18.02.2015 р. за фотознімками, де свідок ОСОБА_14 впізнає ОСОБА_23 , як учасника бійки біля бару, то цього ніхто не заперечує, що ОСОБА_11 знаходився біля бару де розпочалась бійка.

Щодо протоколу проведення слідчого експерименту від 20.10.2015 року за участю ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , які вказали обставини та обстановку вчинення злочину біля бару. Ці ж дії було проведені з ОСОБА_23 09.10.2015 р., то зазначені слідчі експерименти не підтверджують винуватість ОСОБА_11 , а тільки свідчать про те, що він знаходився біля бару, на місці бійки, чого не заперечує і сам ОСОБА_11 .

Також посилання у висновках суду на ніж (як предмет скоєння злочину) який відсутній, та начебто був при заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому саме, що ніж, а не інший предмет, не підтверджується доказами, дослідженим під час судового засідання.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_11 захисник зазначає, що ОСОБА_11 вироком визнано винним за ч.4 ст.296 КК України, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчиненому групою осіб, із застосування інших предметів, заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень. Проте суд у вироку при доведенні факту вчинення хуліганства не визначив зміст та «грубого порушення» громадського порядку, а лише процитував наведене визначення, не розкриваючи ознак хуліганства. Такий підхід зумовлений тим, що поняття «грубе» є оціночною категорією, тобто не конкретизованою в законі. Слід мати на увазі, саме порушення громадського порядку ще не свідчить про вчинення особою кримінально-карного хуліганства.

Щодо осіб які приєднались до бійки, то у вироку не вказано, де, за яких обставин, які конкретні дії вчиняли невстановлені особи, не наведені конкретні докази, які достовірно підтверджували обставини, вказані у вироку. Не встановлення кола осіб, які приймали участь в бійці, не розмежування їх дій, позбавило ОСОБА_11 належного захисту своїх інтересів.

Щодо встановлення судом винуватості ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України захисник вказує, що покази допитаних свідків не вказують на те, що саме ОСОБА_11 наніс потерпілому тілесні ушкодження, а також у вироку вказано, що цей злочин скоєно групою осіб. Вказане не знайшло свого підтвердження не на етапі досудового розслідування, ні в суді, не відображено та не обґрунтовано у вироку.

При скоєнні злочину групою осіб, їх дії мають бути погоджені щодо об`єкта та об`єктивної сторони злочину, і ці особи повинні усвідомлювати, що діють спільно для досягнення єдиного злочинного результату, як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, чого в нашому випадку не має, а все ґрунтується тільки на припущеннях.

Також захисник вказує на порушення прав обвинуваченого на справедливий суд, оскільки ОСОБА_11 є громадянином Грузії, по національності азербайджанець, не володіє взагалі українською мовою, російську мову сприймає тяжко. Досудове розслідування по справі проводилось за участю перекладача. Судове слухання справи було розпочато, також за участю перекладача. Тільки після того, як декілька разів в судові засідання не з`явився перекладач, ОСОБА_11 з метою, щоб не затягувати розгляд справи зробив заяву, що перекладач йому не потрібен. Суд бачив та розумів, що ОСОБА_11 не розуміє української мови, якою вівся судовий розгляд, безпідставно задовольнив клопотання ОСОБА_11 , яке було їм заявлено, лише тільки з метою прискорення розгляду справи, на що він в подальшому неодноразово заявляв про тяганину по справі. Суд встановивши, що ОСОБА_11 слабо володіє російською мовою, ні тім більше зовсім не володіє українською мовою, повинен був залучити перекладача, чого не було зроблено.

Крім того, сторона захисту зазначає, що вирок, який оскаржується, датований від 19 липня 2019 року, що відповідає журналу судового засідання та даних фіксування судового процесу технічними засобами. Захист та обвинувачений про день, місце та час проголошення судового рішення не був повідомлений та участі в його проголошені не приймав. Копію вироку захист отримав тільки 23.07.2019 року після того, як намагався з`ясувати дату та час оголошення вироку та йому було повідомлено, що вирок вже оголошений, а засуджений ОСОБА_11 копію вироку отримав 25.07.2019 року в слідчому ізоляторі.

Захисник вказує, шо при огляді диску звукозапису судових засідань встановив, що під час судових засідань, в порушення вимог ст. 108 КПК України не вівся журнал судового засідання, відсутні дані про проведення засідань, які не зазначені в журналі судових засідань, а саме засідання, які були призначені: на 27.07.2016 року, призначалось 20.07.2016 року в судовому засіданні; 8.04.2016 року призначалось 31.03.2016 року; 23.12.2016 року призначалось 09.12.2016 року; 14.07.2016 року призначалось 07.07.2016 року; 06.10.2016 року призначалось 15.09.2016 року; 15.02.2017 року призначалось 08.02.2017 року; 02.02.2018 року призначалось 10.01.2018 року. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації про ці засідання, а відповідні носії від 04.01.2016р., 23.12.2015 р., 18.10.2016 р., 17.03.2017 року взагалі непридатні для прослуховування.

Також захисник зазначає, що при здійснення судового розгляду кримінального провадження 18.10.2016 року, при продовженні строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_21 , ця процесуальна дія відбувалась без участі захисника, а на його участі наполягав обвинувачений та відмовлявся від проведення засідання без участі захисника. Суд грубо порушив право обвинуваченого на захист, та продовжив строк тримання його під вартою. Вказане зафіксовано в журналі судового засідання. Крім того, ухвалу про продовження строку тримання під вартою не внесено в реєстр судових рішень. Ці ж порушення мали місце 22.04.2016 року при продовжені строку тримання під вартою. Вказане свідчить про грубе порушення права обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінально процесуального Закону, у відповідності до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку.

За результатами розгляду апеляційної скарги захисник просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

До початку судового засіданні апеляційної скарги, через захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 надійшла заява, в які обвинувачений просив апеляційний розгляд провести без його участі.

Враховуючи викладене, за згодою учасників судового провадження, розгляд апеляційної скарги проводиться без участі обвинуваченого ОСОБА_11 ..

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд враховує, що захисник ОСОБА_9 , зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону про кримінальну відповідальність та заявляючи вимоги про направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду, не заявляє клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданої ним апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_25 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_20 не визнавши себе винним, показав, що 14 лютого 2015 року у нього зламалася машина, він поставив її на стоянку біля ОСОБА_26 та по дорозі зайшов до бару «Аіса», приблизно о 24 годині 00 хвилин 01 години 00 хвилин ночі. Там він зустрів своїх знайомих, з якими він таксує вже більше п`яти років. Після розмови у барі, він вийшов на вулицю покурити та побачив, як троє дівчат та хлопець б`ють іншу дівчину і він, як порядна людина, почав їх рознімати. В цей час до нього з бару підійшов чоловік та запитав, навіщо ти чіпаєш п`яних дівчат - все одно крайнім залишишся. Але одна з дівчат, як йому пізніше стало відомо - ОСОБА_13 - почала на нього лаятись матом, пригати, та він штовхнув її і вона впала. Однак потім він вибачився перед нею, та на таксі поїхав до іншого бару. Не доїжджаючи до бару біля «Привоза», йому зателефонували з незнайомого номеру телефону. Як з`ясувалось пізніше, це був той чоловік, який підійшов до нього біля бару. У телефонній розмові чоловік повідомив, що до бару «Аіса» під`їхали ОСОБА_27 з ОСОБА_28 та через ОСОБА_23 до нього мають претензії, просив розібратись. Так як він з ОСОБА_29 був у дуже добрих відносинах, то він приїхав. Після приїзду до бару «Аіса» до нього підійшли ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , хлопець ОСОБА_32 , що його викликав та дівчина, яку він штовхнув. Після цього ОСОБА_31 почав лаятись на нього, чіплятись, питати навіщо він його дружину штовхав, бив. ОСОБА_11 попросив ОСОБА_33 відійти та поговорити, мав намір йому пояснити що трапилось, але в цей момент на світлофорі зупинилась машина, звідти вибігли п`ять-шість невідомих йому чоловіків в кепках та почали показувати на ОСОБА_34 та бігти до нього. Ваня сказав йому чекати та сам пішов до цього натовпу. Раптом ОСОБА_17 почав стріляти з травматичного пістолету в сторону натовпу, де вже знаходився ОСОБА_30 . ОСОБА_11 намагався попередити ОСОБА_34 , що у натовпі знаходиться Ваня, робив йому зауваження, однак останній його не послухав, почав ображати, тоді він три рази вдарив ОСОБА_34 в область обличчя, від яких той впав. Після цього він відійшов в бік бару «Аіса» та залишився там стояти, спостерігав. Він бачив, що ОСОБА_35 почав тікати від вул. Генерала Петрова по вул. Рабіна, в сторону «Будинку Меблі», за ним побігло приблизно три чоловіка. Він бачив як ОСОБА_30 втік, та останні підійшли до ОСОБА_34 , почали його бити. Участь в бійці не приймав, все почалось спонтанно. Через декілька хвилин все закінчилось, всі роз`їхалися, та він перейшов через трамвайні лінії, сів у таксі і поїхав. Що відбувалось з потерпілим він не цікавився, допомогу не оказував, від працівників бару йому стало відомо про його смерть. Цивільний позов потерпілої не визнає в повному обсязі.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_11 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, послався у вироку на наступні докази:

- показання потерпілої ОСОБА_12 , допитаної в судовому засіданні, яка показала суду, що 14 лютого 2015 року о 19 годині 30 хвилин, вона прийшла з роботи, пізніше хтось зателефонував її чоловіку ОСОБА_36 та він поїхав по роботі. Після цього вона лягла відпочивати. Прокинувшись біля 4 ранку, намагалась зателефонувати чоловікові, однак телефон вже був вимкнений. Згодом їй подзвонили і повідомили, що її чоловік у лікарні помер. Про обставини скоєння їй відомо від інших осіб. Усі свідки вказують на те, що це був ОСОБА_11 . Цивільний позов підтримує в повному обсязі. Завданий моральний збиток виразився у сильних душевних переживаннях, страху, фізичному болю у зв`язку із втратою коханого чоловіка та батька дитини. Цивільний позов заявляє на суму 1 500 000 грн.;

- показання свідка ОСОБА_24 , допитаної в судовому засіданні, яка показала, що 14 лютого 2015 року вона відпочивала в барі зі своїми подругами ОСОБА_37 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 . Перебуваючи на вулиці біля бару, близько 2 години ночі, до них підійшов раніше їй невідомий обвинувачений на ім`я ОСОБА_40 , та почав казати образливі слова в їхню адресу та після цього вдарив її. Знайомий обвинуваченого намагався його зупинити, однак коли вона намагалась зателефонувати чоловіку він вдарив її вдруге. В той час, коли після її дзвінка приїхав її чоловік ОСОБА_17 та чоловік на ім`я ОСОБА_35 , обвинуваченого вже не було. Вони звернулись до знайомого обвинуваченого, який йому подзвонив, та згодом, до бару під`їхав автомобіль «жигулі», кавового кольору, з якого вийшов обвинувачений ОСОБА_40 та ще п`ять, може шість чоловіків. Вона бачила, що обвинувачений першим вдарив потерпілого ОСОБА_33 , після цього розпочалась бійка. Вони перебували на відстані в кілька кроків від неї, одна купа чоловіків кинулась на ОСОБА_34 , інша на ОСОБА_33 . Вона бачила, що незнайомі хлопці були з металевими кийками, кастетами та бачила блиск леза ножа. Разом з ОСОБА_37 намагалась розборонити бійку. Після деякого проміжку часу, ОСОБА_31 зміг відбігти, а потерпілий ОСОБА_35 , стікаючи кров`ю, вже перебігав дорогу у напівзігнутому стані. Біля трамвайної зупинки невідомі їй особи наздогнали потерпілого ОСОБА_33 , ще деякий час відбувалась бійка, потім раптово невідомі хлопці сіли до автомобілю та поїхали в бік «Будинку Меблів». Коли підбігли до потерпілого, він лежав в крові, йому надавали медичну допомогу, потім відвезли в лікарню;

-показання свідка ОСОБА_14 , допитаної в судовому засіданні, яка показала, що 14 лютого 2015 року вона разом зі своєю сестрою ОСОБА_41 поїхали до бару «Аіса», по вул. Якіра та вул. Генерала Петрова, де зустрілись з ОСОБА_38 та ОСОБА_42 . Відпочиваючи, точного часу не пам`ятає, до ОСОБА_43 підійшла дівчина, яка вважала, що вона з неї сміється та покликала її на вулицю. Пізніше, на вулиці з`явився обвинувачений ОСОБА_44 , який почав лаятись з ОСОБА_45 та вони почали сваритись. Їй відомо, що обвинувачений ОСОБА_44 вдарив ОСОБА_46 ногою і тому вона викликала свого чоловіка ОСОБА_34 , обвинуваченого вже не було. Коли приїхав ОСОБА_31 , вона з іншими дівчатами була на вулиці, де побачила раніше незнайомих ОСОБА_47 та хлопця, знайомого ОСОБА_48 , який намагався його заспокоїти. Знайомий зателефонував та викликав ОСОБА_48 , який приїхав в агресивному стані з невідомими їй чоловіками, вони почали сваритись з ОСОБА_49 та ОСОБА_50 , та згодом розпочалась бійка. Бійка почалась між обвинуваченим, потерпілим, ОСОБА_50 та знайомим обвинуваченого, який приїхав разом з обвинуваченим, а потім приєднались інші знайомі обвинуваченого. Вона бачила, як обвинувачений бився з потерпілим та ОСОБА_50 . Вона з ОСОБА_41 намагалась розборонити. В ході бійки вона бачила у знайомих обвинуваченого кийок, кастет та ніж. Дій, спрямованих на заспокоєння конфлікту, обвинувачений ОСОБА_11 не робив. Після бійки вона бачила потерпілого ОСОБА_47 , який біля зупинки лежав на землі у крові та бачила як чоловіки, які його била разом з обвинуваченим сіли в автомобіль, на якому вони приїхали, та поїхали. ОСОБА_24 із ОСОБА_50 відвезли потерпілого ОСОБА_33 до лікарні та через декілька днів вона дізналась, що він помер від ножових поранень;

- показання свідка ОСОБА_16 , допитаної в судовому засіданні, яка показала, що 14.02.2015 року близько 23 години вечора, вона разом зі своєю подружкою ОСОБА_38 під`їхали до бару, де їх чекали ОСОБА_51 та ОСОБА_24 . Вони відпочивали та приблизно о другій годині ночі, 15.02.2015 року, до неї підійшла незнайома дівчина, почала її смикати за руки та запропонувала вийти на вулицю розібратись, вважаючи що вона над нею посміхається. Вчотирьох вони вийшли на вулицю, де незнайома дівчина вдарила її по обличчю. Пізніше, перебуваючи на вулиці, вона почула як ОСОБА_24 лається з невідомим їй чоловіком, пізніше їй стало відомо його ім`я ОСОБА_44 , та вона бачила, як саме обвинувачений вдарив ОСОБА_24 та вона впала на клумбу. Вона запитала в нього, навіщо він це робить, однак він вдарив її ногою, після чого вона повернулась до приміщення бару. Через деякий час вона вийшла, та перебуваючи на майданчику біля бару, вона побачила двох незнайомих чоловіків, які стояли біля ОСОБА_51 та ОСОБА_52 (згодом вона дізналась, що це був ОСОБА_30 та ОСОБА_31 ). В цей час під`їхав автомобіль «Жигулі» бежевого кольору, звідки вийшло 4-5 осіб та обвинувачений ОСОБА_44 , якій підійшов до Вані з ОСОБА_50 та вони почали про щось спілкуватись. Між ними виник конфлікт, а згодом розпочалась бійка, вона бачила як незнайомі чоловіки, які приїхали разом з обвинуваченим, били ОСОБА_47 та ОСОБА_34 металевими палицями приблизно по 50 см. Все відбувалось дуже швидко, підтверджує, що обвинувачений знаходився в колі осіб, між якими відбувалась бійка. Обвинувачений не намагався розборонити бійку. Потім вона побачила як ОСОБА_31 швидким кроком перебігав через дорогу, а де саме знаходився ОСОБА_30 вона не бачила. Люди, які приїхали разом з ОСОБА_53 сіли в машину та разом з обвинуваченим поїхали. Аж раптом вони почули крик дівчини, яка кликала на поміч, вони підбігли до зупинки та побачили ОСОБА_47 , який лежав на спині у калюжі крові. Потім підійшов ОСОБА_31 та на машині повезли ОСОБА_47 до лікарні;

- показання свідка ОСОБА_15 , допитаної в судовому засіданні, яка показала, що 14 лютого 2015 року вона з іншими дівчатами, ОСОБА_14 , ОСОБА_24 та ОСОБА_16 знаходились в кафе «Аіса», що розташоване по вул. Якіра, та відпочивали. На початку 3 години ночі дівчина з танцювального майданчику, подумавши, що вони з неї насміхаються, підбігла до ОСОБА_16 та струснула її. Після цього вони разом вийшли на вулицю та почали сваритись. В цей час обвинувачений ОСОБА_44 почав сваритись з дівчатами, безпідставно образливо висловлюватись, а потім з хуліганських мотивів вдарив ногою в бік ОСОБА_16 та ОСОБА_24 , яка перелетіла через клумбу. Обвинуваченого намагався зупинити його знайомий, але він не реагував. ОСОБА_24 подзвонила, поскаржилась мужу, та після телефонного дзвінка, обвинувачений кудись зник. До бару приїхав чоловік ОСОБА_24 - ОСОБА_31 та трохи пізніше раніше їй незнайомий чоловік на ім`я ОСОБА_30 . Знаходячись на вулиці, вона бачила, що зі сторони «Будинку Меблів» під`їхав автомобіль «жигулі» світлого кольору, вийшло чоловіків 8-10, це був ОСОБА_11 зі своїми друзями, в руках яких з`явились дві кийки та кастет. Вона бачила, що в ході бійки одні били ОСОБА_34 , інші били ОСОБА_47 . ОСОБА_14 та ОСОБА_24 намагались зупинити бійку, відтаскували хлопців. Зупинити або розбороніть бійку обвинувачений не намагався. Згодом, ОСОБА_31 , а потім ОСОБА_30 почали тікати, після цього незнайомі хлопці разом з обвинуваченим побігли до машини та поїхали. Іван, кульгаючи і зігнувшись, пробіг метрів 50, та біля трамвайної зупинки впав, на асфальті була кров;

- показання свідка ОСОБА_17 , допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що в лютому 2015 року, згодом дату не пам`ятає, близько пів четвертої ранку йому зателефонувала його дружина та повідомила, що її побили в барі на розі вул. Якіра та вул. Генерала Петрова та просить його приїхати. Він зателефонував своєму другу ОСОБА_54 та вони кожен окремо приїхали до бару. Зайшовши в приміщення бару, його дружина почала розповідати, що до неї чіплялась особа кавказького походження. Вони почали розпитувати у бармена, який повідомив, що їх було двоє та один з них зараз перебуває у приміщенні закладу. Чоловік, який знаходився у барі пояснив, що він не брав участі у бійці, та це все зробив його знайомий. Тоді вони попросили його зателефонувати своєму знайомому, щоб вони змогли з`ясувати що трапилось. Через 15 хвилин, перебуваючи на вулиці, вони побачили як зі сторони ОСОБА_55 під`їхав автомобіль «Жигулі», з якого вийшло п`ятеро чоловіків разом з обвинуваченим, розмовляли між собою азербайджанською мовою. Підходячи ближче, та перебуваючи в декількох метрах один від одного, в них почалась словесна перепалка та згодом розпочалась бійка. Обмінявшись словами, але розмова не склалась, ОСОБА_23 першим накинувся на ОСОБА_47 та наніс йому удар кулаком в обличчя. Він почав наближатись до них, однак знайомі обвинуваченого перегородили йому шлях та зав`язалась бійка. Трохи згодом підійшло ще двоє-троє чоловіків, бійка відбувалась окремо з ним та окремо з ОСОБА_49 . Після бійки, незнайомі йому чоловіки та ОСОБА_23 разом сіли до автомобілю «Жигулі» та поїхали, а він побіг через рейки до ОСОБА_47 , який впав на землю, мав ножові поранення та стікав кров`ю. Вони поїхали до лікарні, де ОСОБА_47 , який втратив дуже багато крові, прооперували. Під час бійки він бачив ніж в руці обвинуваченого ОСОБА_11 , бачив що обвинувачений дрався з ОСОБА_49 та наносив удари. В ході бійки бачив труби та палки, тому що його та ОСОБА_47 били по голові. Як і ОСОБА_47 , його теж підрізали, він мав ножові поранення, та в лікарні після ОСОБА_47 , його теж прооперували;

- показання свідка ОСОБА_56 , допитаної в судовому засіданні, яка показала, що 15 лютого 2015 року, близько 04 години ранку, знайомий ОСОБА_57 на автомобілі БМВ Х6 підвіз її разом з ОСОБА_58 до бару «Аіса», адресу не пам`ятає. Біля бару ОСОБА_59 спілкувався зі своїм знайомим ОСОБА_50 , теж болгарської національності, а вона розмовляла з незнайомою дівчиною. Через деякій час вона побачила обвинуваченого ОСОБА_23 та близько п`яти чоловіків азербайджанської національності, які поводились агресивно та відбулась бійка. Все відбулось швидко, ОСОБА_59 знаходився разом з нею, ніяких предметів у нього не було, він відмахувався та відбігав в сторону шляхів. Намагаючись захистити ОСОБА_60 , вона отримала удар по обличчю від обвинуваченого. В той вечір вона чула звуки пострілів, навіть отримала поранення, від госпіталізації відмовилась. Поранення отримала не від ОСОБА_60 та його знайомого. Під час бійки вона бачила ніж та металеву трубу-дубинку, підтверджує, що у «болгар» (у потерпілого та його знайомого) ніяких предметів не було. Ніхто бійку не розбороняв. У потерпілого ОСОБА_60 були ножові поранення, лилась кров, його доставили до лікарні;

- показання свідка ОСОБА_61 , допитаної в судовому засіданні, яка показала, що 14 лютого 2015 року вона працювала у барі «Аіса», на розі по вул. І. Рабіна та вул. Генерала Петрова. Приблизно о 3-4 годині ранку від бармена на ім`я ОСОБА_62 їй стало відомо, що почався шум, зібралось багато людей та почались розбірки. Коли вона вийшла на вулицю, обвинувачений, якого вона знає як клієнта близько 2 років, стояв та розмовляв з раніше їй невідомим потерпілим. Підійшло 5-7 чоловіків та розпочалась бійка. Було темно, обставини відбувались на відстані 100-200 метрів. Вона бачила як обвинувачений дрався з чоловіком, як їй стало відомо на ім`я ОСОБА_31 ;

- показання свідка ОСОБА_63 , допитаного в судовому засіданні, який показав, що в нічний період часу 2015 року, точної дати не пам`ятає, близько третьої-четвертої години, він вийшов на вулицю з бара «Аіса» по вул. Генерала Петрова та вул. Якіра, та побачив обвинуваченого ОСОБА_64 , який вийшов з автомобіля «Жигулі» та йшов від проїжджої частини до двох раніше незнайомих йому чоловіків, як йому стало відомо пізніше ОСОБА_47 та ОСОБА_34 , які столи метрів п`ять від нього. В цей час підбігло приблизно 4-5 чоловіків не російської національності та розпочалась бійка. Коли за ОСОБА_49 та ОСОБА_50 побігли люди, він повернувся до приміщення бару. Пізніше від працівників бару йому стало відомо про смерть потерпілого;

- показання свідка ОСОБА_65 , допитаного в судовому засіданні, який показав, що він працював барменом в баре « ОСОБА_66 » та 14 лютого 2015 року з восьмої години вечора до п`ятої ранку наступного дня була його зміна, точного часу не пам`ятає, йому повідомили, що на вулиці відбувається бійка. Він вийшов подивитись та побачив потерпілого, його знайомого та обвинуваченого ОСОБА_48 , який підійшов до них та вони почали спілкуватись. Вони спілкувались, потім до них підбігли незнайомі йому люди та розпочалась бійка. Він підтверджує саме той факт, що була бійка, він бачив, що обвинувачений бився зі знайомим потерпілого. Він зайшов до приміщення бару, та коли він вийшов хвилин через 10, вже нікого не було. Він чув жіночі крики, бачив потерпілого ОСОБА_47 , який лежав у калюжі крові, потім його відвезли;

- показання лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_67 , допитаної в судовому засіданні, яка підтвердила зміст експертного висновку, що безпосередньою причиною смерті ОСОБА_18 є шок, перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку з колото-різаним пораненням судин, великих сосудів стегон, а саме артерій та вен;

- довідку чергового лікаря КУ «Міська клінічна лікарня №1» за №1184 від 15.02.2015 року, про звернення ОСОБА_18 до приймального відділення 15.02.2015 року о 5 годині 05 хвилин з діагнозом: колото-різані рани обох стегон, грудної клітини, геморагічний шок IV ступеню;

- довідку лікаря КУ «Міська клінічна лікарня №1» за № 736 від 15.02.2015 року видана на ім`я ОСОБА_18 про те, що він знаходився на лікуванні в реанімаційному відділені з 15 лютого 2015 року (іст. 2059) з діагнозом колото-різані рани стегон, грудної клітини, з вкрай важким станом після клінічної смерті, до контакту не доступний;

- протокол огляду місця події від 15.02.2015 року з доданими до нього фото-таблицями, з якого вбачається, що в присутності понятих, за участю експерта було оглянута ділянка місцевості, яка знаходиться навпроти будинку № 22 по вул. І. Рабіна в м. Одесі, на відстані 10 м від трамвайної зупинки «вул. Ген. Петрова» та на відстані 1,5 м від трамвайних шляхів, на якій маються плями з речовиною бурого кольору, приблизний розмір яких становить 40*20 см. та на плямі маються серветки паперові білого кольору, які рясно поглинулись у речовині бурого кольору;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.02.2015 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 в присутності понятих, на запитання, чи впізнає вона когось з осіб зображених на фотознімках, заявила, що на фотокартці № 2 впізнає чоловіка на ім`я ОСОБА_44 , який наносив тілесні ушкодження та брав участь в бійці біля бару «Аіса», який знаходиться на розі вулиць Іцхака Рабіна та Генерала Петрова;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.04.2015 року від ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зі змісту якої вбачається, що вона просить прийняти заходи щодо невстановлених осіб, які 15.02.2015 року, знаходячись по вул. І. Рабіна, 22-а, близько 05 години нанесли її чоловіку ОСОБА_18 , 1980 року народження тілесні пошкодження у виді колото-різаних ран стегон та грудної клітини, в результаті чого він помер у ОМКЛ № 1. На запитання слідчого, чи підозрюється хто-небудь у вчиненні кримінального правопорушення, зазначила хлопця на ім`я ОСОБА_44 ;

- висновком судово-медичної експертизи щодо факту смерті ОСОБА_18 , 1980 року народження за №117-596/15, розпочатої 03.03.2015 року, закінченої 01.04.2015 року, відповідно до якого смерть ОСОБА_18 перебуває в прямому причинному зв`язку з колото-різаними пораненнями лівої нижньої кінцівки (стегна) з пошкодженнями лівих стегнових артерій і вен. Внаслідок травми судин лівої нижньої кінцівки розвинулась змішана (артеріально-венозна) кровотеча, яка призвела до розвитку шоку, який є безпосередньою причиною смерті. У ОСОБА_18 виявлені наступні пошкодження: а) одну колото-різану рану, яка розміщена на задній зовнішній поверхні лівого стегна, на висоті 72 см. від підошовної поверхні стопи, (має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, відповідно до п.2.1.1.; 2.1.2.; 2.1.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень); б) одну колото-різану непроникаючу рану, яка розташована в проекції лівої лопатки, на висоті 142 см. від підошовної поверхні стопи (має ознаки легких тілесних ушкоджень, спричинивших короткочасний розлад здоров`я, відповідно до п.2.3.3. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень); в) одну колото-різану непроникаючу рану, яка розташована на задній внутрішній поверхні правого стегна, на висоті 82 см. від підошовної поверхні стопи (має ознаки легких тілесних ушкоджень, спричинивших короткочасний розлад здоров`я, відповідно до п.2.3.3. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень); г) закриту травму живота в виді крововиливу в стінки тонкої та товстої кишки, брижу тонкої кишки (має ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості, відповідно до п.2.2.1. та п.2.2.2. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень); д) садна обличчя, синці і садни на верхніх та нижніх кінцівках, крововилив в м`які тканини в лівій скроневій області (має ознаки легких тілесних ушкоджень, відповідно до п.2.3.5. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). При судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_18 у крові етиловий спирт не виявлено;

- висновок судово-медичної експертизи одягу ОСОБА_18 , 1980 р.н. за фактом нанесення тілесних ушкоджень за № 169, розпочатої 03.03.2015 року та закінченої 25.03.2015 року, з додатком у вигляді фото-таблиці, відповідно до якого: - на куртці виявлено пошкодження, яке представляє собою розрив правого передньобокового карману, утворений в результаті надмірного перерозтягнення при зачепі, в направленні спереду назад; - на спинці джемпера, справа виявлено пошкодження, яке представляє собою колото-різане, яке могло бути спричинене плоским колючо-ріжучим предметом типу ножа, маючим обушок та лезо, з максимальною шириною поринувшою не більше 2,4 см. Додаткові частини пошкодження могли бути утворені при добуванні клинка, з упором на лезо та перетином складки матеріалу; - на задній поверхні брюк виявлено 3 пошкодження (два справа і одно зліва), які мають сходні морфологічні ознаки та представляють собою колото-різані, які могли бути спричинені плоским колючо-ріжучим предметом типу ножа, маючим обушок та лезо, з максимальною шириною поринувшою не більше 2,6 см; - на задній поверхні кальсон виявлено 3 пошкодження (два справа та одно зліва які мають сходні морфологічні ознаки та представляють собою колото-різані, які могли бути спричинені плоским колючо-ріжучим предметом типу ножа, маючим обушок та лезо, з максимальною шириною поринувшою не більше 2,6 см;

- висновок судово-медичної експертизи одягу ОСОБА_18 , 1980 р.н. за фактом нанесення тілесних ушкоджень за № 349, розпочатої 30.03.2015 року та закінченої 24.04.2015 року, відповідно до якого: кров потерпілого ОСОБА_18 за ізосерологічною системою АВ0, відноситься до групи 0 з ізогемагглютинінами анті-А і анті-В. На шкіряній куртці, джинсових брюках синього кольору, джемпері (за постановою- кофті) темно-синього кольору, вилучених з трупа потерпілого ОСОБА_18 , виявлена кров людини, при визначенні групових якостей якої, за системою АВ0, виявлений тільки антиген Н, а також ізогемагглютиніни анти-А і анти-В в об`єктах: № 10-на джемпері (маркування відділення), об`єктах №11, 12 на брюках, властиві групі крові 0 з ізогемагглютинінами анті-А і анті-В, що не виключає походження крові від самого потерпілого ОСОБА_18 ;

- протокол проведення слідчого експерименту від 20.10.2015 року з доданими до нього фото-таблицями за участю свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , які в присутності понятих вказали обставини та обстановку вчинення злочину відносно ОСОБА_18 , характер дій осіб, підозрюваного ОСОБА_11 , які вони спостерігали 15 лютого 2015 року та вказали місце вчинення злочину бар «Аіса», розташований в м. Одесі по вул. І. Рабіна, будинок, 22-а;

- висновок комісійної судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , 1979 року народження за №263, розпочатої 17.09.2015 року, закінченої 06.10.2015 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 встановлений рубець в області І-ІІІ міжфалангового суглоба правої кисті з обмеженням активних рухів. Враховуючи характеристику рубця (безболісний, белесоватий) можливо допустити, що він є наслідком різаної рани, можливо отриманої у 2014 році. Це пошкодження (наявність рубця) правої кисті не впливає на хапальну функцію і дозволяє ОСОБА_11 тримати в правій руці ніж з силою, достатньою для нанесення удару. Яких-небудь пошкоджень на лівій руці ОСОБА_11 не встановлено;

- протокол проведення слідчого експерименту від 09.10.2015 року за участю ОСОБА_11 із відеозаписом, який оглянуто у судовому засіданні та долучено до протоколу, знаходиться при матеріалах провадження;

- медичну карту стаціонарного хворого № 2059, з посмертного діагнозу якого вбачається, що смерть ОСОБА_18 настала внаслідок множинних колото-різаних поранень правого та лівого стегон, грудної клітини, набряк легень, набряк тканин головного мозку, в результаті чого настала постгеморагічна анемія;

- висновок комісійної судово-медичної експертизи за №173, розпочатої 06.07.2017 року та закінченої 16.01.2018 року за фактом смерті ОСОБА_18 , 1980 року народження, відповідно до якого смерть ОСОБА_18 перебуває у прямому причинно - наслідковому зв`язку з колото-різаним пораненням лівої нижньої кінцівки (стегна) з пошкодженням лівих стегнових артерії та вени. Внаслідок травми судин лівої нижньої кінцівки розвинулася змішана артеріально-венозна кровотеча, яка призвела до розвитку шоку, який і з`явився безпосередньою причиною смерті. Згідно даних медичної карти стаціонарного хворого № 2059/182, смерть ОСОБА_18 наступила 16.02.15 р в 17:30год., що не суперечить судово-медичним даним. При надходженні ОСОБА_18 до Одеської МКЛ №1 йому було вірно встановлений діагноз «множинні колото-різані рани стегон, грудної клітини. Враховуючи вкрай тяжкий стан постраждалого при надходженні до лікарні всі діагностичні маніпуляції та надання медичної допомоги було виконано у повному обсязі, який дозволяв стан хворого. Медична допомога постраждалому ОСОБА_18 була надана у повній відповідності до його діагнозу, у повному обсязі який дозволяв стан хворого. Смерть постраждалого ОСОБА_18 є наслідком множинних колото-різаних ран стегон та грудної клітини і настала від геморагічного шоку. Смерть постраждалого не є наслідком лікування яке йому надавалося. Постраждалому Ібрішімову у МКЛ №1 були виконані усі можливі обстеження, проведено хірургічна обробка та ушивання колото-різаних ран, постійно здійснювався контроль життєвих показників та спроби відновити тиск, серцеву діяльність, тощо. Таким чином лікарям здійснювались всі необхідні маніпуляції направленні на збереження життя постраждалому. У глибині ранового каналу (рана №3) при судово-медичному дослідженні виявлено ушкодження артерії та вени лівого стегна. Разом с тим за даними історії хвороби після хірургічної обробки та ушивання ран кровотечі з них не зафіксовано, що вказує на те, що за рахунок ушивання та стискання країв рани кровотеча з неї була зупинена і не відновлювалась. Тобто медична допомога в частині обробки рани №3 була достатньою і не могла стати причиною смерті хворого. В діях лікарів та медичного персоналу, що надавали допомогу ОСОБА_18 , порушень не вбачається. Причинно-наслідковий зв`язок між діями медичного персоналу МКЛ №1 і смертю ОСОБА_18 відсутній.

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за епізодом спричинення потерпілому ОСОБА_18 тяжких тілесних ушкоджень за ч. 2 ст. 121 КК Українияк умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вчиненому групою осіб; за епізодом хуліганських дій за ч. 4 ст. 296 КК України, тобто як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчиненому групою осіб, із застосуванням інших предметів, заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

Аналізуючи версію сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_11 складів інкримінованих їм злочинів, апеляційний суд вважає, що вказані доводи були ретельно перевірені судом 1-ої інстанції, в тому числі за яких обставин, які конкретні дії вчиняли невстановлені особи, які приймали участь в бійці, розмежування їх дій.

Так, суд у вироку зазначив, що критично ставиться до показів обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки його доводи про те, що він не здійснював хуліганські дії, спростовуються показами свідків, допитаних в ході судового слідства та матеріалами кримінального провадження.

В ході судового та досудового слідства судом встановлено, що ініціатором конфлікту був ОСОБА_11 , який, перебуваючи в барі «Аіса», грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві та протиставити себе іншим громадянам, використовуючи малозначний привід для провокування конфлікту, почав безпідставно, з хуліганських спонукань, висловлюватись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_13 та її знайомих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Так, судом достовірно встановлено, що свої незаконні дії ОСОБА_11 здійснював в громадському місці, у зв`язку з чим об`єктивні дії ОСОБА_11 свідчать про спрямованість його умислу на відкрите виражене, неповажне ставлення до громадського порядку та ігнорування існуючих в суспільстві правил поведінки, що свідчить про наявність в його діях хуліганських мотивів, спрямованих на грубе порушення громадського порядку, явну неповагу до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

У зв`язку з чим суд обґрунтовано вважав, що той факт, що конфлікт стався в громадському місці де перебували люди, за наявності в діях ОСОБА_11 хуліганських мотивів: свідомих дій, спрямованих на грубе порушення громадського порядку, тобто обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.296 КК України, суд кваліфікував його дії за ст. 296 КК України.

Твердження обвинуваченого про те, що побачивши, як на майданчику біля бару відбувається бійка між дівчатами та хлопцем та він, як порядна людина, намагався їх розборонити, суд не прийняв до уваги, так як встановлено, що згідно показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 , саме ОСОБА_11 першим почав висловлюватись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_13 , наніс їй удар ногою.

Факт хуліганства повністю знайшов своє підтвердження в ході вивчення доказів в судовому засіданні, з яких чітко вбачається, що саме ОСОБА_11 , перебуваючи в барі «Аіса», був ініціатором хуліганських дій, який привів з собою осіб, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження. Зазначені особи мали з собою металеві палиці, кастети та колюче- ріжучі предмети. Даний факт підтвердили в ході судового засідання свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_68 .

Суд критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_11 , в частині того, що саме ОСОБА_28 були зроблені постріли в бік натовпу, де знаходився потерпілий ОСОБА_27 , та не приймаються судом, оскільки протирічать основним свідкам-очевидцям, а саме ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_69 , які допитані в суді, протирічать слідчим діям.

Апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції обґрунтовано не прийняв та критично оцінив показання свідка ОСОБА_63 , допитаного за клопотанням сторони захисту, в частині того, що саме ОСОБА_28 були зроблені постріли зі свого пістолету, оскільки сам свідок ОСОБА_70 показав, що він чув постріли, але не бачив сам пістолет та хто стріляв, що це його припущення, що пістолет належить ОСОБА_71 . А також його припущенням є те, що обвинувачений та потерпілий, якого він взагалі не знав, є друзями, та він вважає що обвинувачений не приймав участь, а лише розбороняв бійку. В ході досудового розслідування та судового розгляду не знайшло свого підтвердження наявність гільз та пістолету, а також належність пістолету саме ОСОБА_17 .

Крім того, суд 1-ої інстанції обґрунтовано не прийняв та критично оцінив показання свідка ОСОБА_72 , допитаного за клопотанням сторони захисту, в частині того, що камери відеоспостереження працювали та вилучений з бару «Аіса» відео-регістратор, на його думку, з записом обставин, які мали місце 15.02.2015 року, був в справному стані. Зазначене не знайшло свого підтвердження, спростовується стороною обвинувачення та показами самого свідка ОСОБА_72 , який показав, що саме він надавав відео-регістратор, не переглядаючи та не впевнившись в наявності запису подій.

Також судом критично оцінена позиція захисника обвинуваченого відносно персоніфікації відповідальності ОСОБА_11 . Оскільки в суді безспірно встановлено, що всіма особами, які скоїли хуліганські дії, керував ОСОБА_11 , він був ініціатором та організатором хуліганських дій, в результаті саме їм організованих дій були нанесені колото-різані рани, які є причиною смерті потерпілого ОСОБА_18 .

Відповідно до п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» якщо крім вбивства з хуліганських мотивів винний вчинив ще й інші хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене кваліфікується за відповідною частиною ст. 296 КК України.

З огляду на викладене вище, апеляційний суд вважає хибними доводи апеляційної скарги про те, що суд у вироку при доведенні факту вчинення хуліганства не визначив зміст та «грубого порушення» громадського порядку, а лише процитував наведене визначення, не розкриваючи ознак хуліганства, оскільки у вироку детально викладені фактичні обставини, визнані судом доведеними, надана оцінка діям обвинуваченого та його позиції щодо непричетності до вчинення злочинів.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що посилання у висновках суду на ніж (як предмет скоєння злочину) який відсутній, та начебто був при заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому саме, що ніж, а не інший предмет, не підтверджується доказами, дослідженим під час судового засідання.

Так, судом 1-ої інстанції в основу обвинувального вироку покладені наступні докази - медична карта стаціонарного хворого № 2059, з посмертного діагнозу якого вбачається, що смерть ОСОБА_18 настала внаслідок множинних колото-різаних поранень правого та лівого стегон, грудної клітини, набряк легень, набряк тканин головного мозку, в результаті чого настала постгеморагічна анемія; висновок комісійної судово-медичної експертизи за №173, відповідно до якого смерть ОСОБА_18 перебуває у прямому причинно - наслідковому зв`язку з колото-різаним пораненням лівої нижньої кінцівки (стегна) з пошкодженням лівих стегнових артерії та вени; висновок судово-медичної експертизи одягу ОСОБА_18 , № 169, відповідно до якого: на куртці виявлено пошкодження, яке представляє собою розрив правого передньобокового карману, утворений в результаті надмірного перерозтягнення при зачепі, в направленні спереду назад; - на спинці джемпера, справа виявлено пошкодження, яке представляє собою колото-різане, яке могло бути спричинене плоским колючо-ріжучим предметом типу ножа, маючим обушок та лезо, з максимальною шириною поринувшою не більше 2,4 см.

Вказані докази є належними та допустимими та у співвідношенні із показаннями свідків дають підстави зробити обґрунтований висновок про спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 саме ножем.

Аналізуючи наступні доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що:

- суд першої інстанції недопустимо поклав в основу вироку покази свідків, які він визнав як докази вини ОСОБА_11 проте, крім показів осіб, на яких наполягала сторона обвинувачення, інших доказів сторона обвинувачення суду практично не надала;

- щодо інших доказів, а саме показань лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_67 , довідки з МКЛ №1, протоколу огляду місця події, протоколу прийняття заяви від ОСОБА_12 , висновку СМЕ № 117/596/15, висновку СМЕ одягу ОСОБА_18 , то вказані докази не свідчать про скоєння саме ОСОБА_11 інкримінованих кримінальних правопорушень.

- щодо протоколу пред`явлення особи для впізнання від 18.02.2015 р. за фотознімками, де свідок ОСОБА_14 впізнає ОСОБА_23 , як учасника бійки біля бару, то цього ніхто не заперечує, що ОСОБА_11 знаходився біля бару де розпочалась бійка, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачений вчинив інкриміновані злочини.

Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Аналізуючи наступні доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції недопустимо поклав в основу вироку протокол проведення слідчого експерименту від 20.10.2015 року за участю ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , які вказали обставини та обстановку вчинення злочину біля бару. Ці ж дії було проведені з ОСОБА_23 09.10.2015 р., то зазначені слідчі експерименти не підтверджують винуватість ОСОБА_11 , а тільки свідчать про те, що він знаходився біля бару, на місці бійки, чого не заперечує і сам ОСОБА_11 , апеляційним судом встановлено наступне.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому повинні міститися відомості, зокрема, і про всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання) (абз. 3 п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України) та який підписують усі учасники, що брали участь у проведенні процесуальної дії (ч. 5 ст. 104 КПК України).

Водночас, вказані докази отримані у процесуальний спосіб із дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду у справі № 357/14462/14-к від 15.02.2018 підставою для визнання доказів недопустимими може бути порушення вимог процесуальної форми їх призначення чи проведення, а не якість змісту документів, складених у ході процесуальних дій.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Так, під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, апеляційний суд зазначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

Така позиція суду узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17).

За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення слідчих експериментів та складені відповідні протоколи, які у повному обсязі відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та відображають з приводу чого здійснено таку слідчу дію, їх підписано особами, які були присутні під час їх проведення.

Відповідно до зазначеного протоколу слідчого експерименту від 20.10.2015 року за участю свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , які в присутності понятих вказали обставини та обстановку вчинення злочину відносно ОСОБА_18 , характер дій осіб, підозрюваного ОСОБА_11 , які вони спостерігали 15 лютого 2015 року та вказали місце вчинення злочину бар «Аіса», розташований в м. Одесі по вул. І. Рабіна, будинок, 22-а; протоколу слідчого експерименту від 09.10.2015 року за участю ОСОБА_11 , після проведення яких зауважень та доповнень від учасників зазначеної слідчої дії не надійшло.

Вказаним протоколам надана оцінка судом 1-ої інстанції у співвідношенні з іншими доказами у провадженні.

Судом провадження розглянуто повно та дотримано змагальності його розгляду. Доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника щодо інших порушень кримінального процесуального закону, не є такими, що тягнуть скасування оскаржуваного судового рішення.

Апеляційний суд надає аналіз наступним доводам апеляційної скарги про порушення прав обвинуваченого на справедливий суд, оскільки ОСОБА_11 є громадянином Грузії, по національності азербайджанець, не володіє взагалі українською мовою, російську мову сприймає тяжко, при цьому досудове розслідування по справі проводилось за участю перекладача. Судове слухання справи було розпочато, також за участю перекладача. Тільки після того, як декілька разів в судові засідання не з`явився перекладач, ОСОБА_11 з метою, щоб не затягувати розгляд справи зробив заяву, що перекладач йому не потрібен. Суд бачив та розумів, що ОСОБА_11 не розуміє української мови, якою вівся судовий розгляд, безпідставно задовольнив клопотання ОСОБА_11 , яке було їм заявлено, лише тільки з метою прискорення розгляду справи, на що він в подальшому неодноразово заявляв про тяганину по справі. Суд встановивши, що ОСОБА_11 слабо володіє російською мовою, ні тім більше зовсім не володіє українською мовою, повинен був залучити перекладача, чого не було зроблено.

Так, апеляційним судом встановлено, що згідно матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу судового засідання від 02.11.2015 року, підготовче судове засідання було проведено за участі перекладача ОСОБА_73 (Т.1 а.с. 28).

В наступне судове засідання від 27.11.2015 року перекладач не з`явилась, однак судове засідання було відкладено з інших підстав, а саме у зв`язку з неявкою та клопотанням прокурора про відкладення судового розгляду (Т.1 а.с. 37).

Згідно журналу судового засідання від 09.12.2015 року, в судове засідання не з`явився перекладач та обвинувачений ОСОБА_11 заявив клопотання про продовження судового розгляду за відсутності перекладача (Т.1 а.с. 41). При цьому, апеляційний суд вважає голослівними доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений заявив таке клопотання лише з метою прискорення судового розгляду, який тривав довгий час, оскільки це спростовується матеріалами справи, згідно з якими на цей час кримінальне провадження перебувало на розгляді в суді лише півтора місяці.

При цьому, в судовому засіданні захисник ОСОБА_9 проти задоволення такого клопотання не заперечував.

Також, під час всього судового розгляду обвинувачений ОСОБА_11 був представлений захисником, заявляв численні клопотання, в тому числі щодо допиту свідків сторони захисту, висловлював свою позицію щодо пред`явленого обвинувачення, таким чином чітко розумів його суть та захищався від нього.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі також вказує, шо при огляді диску звукозапису судових засідань ним встановлено, що під час судових засідань, в порушення вимог ст. 108 КПК України не вівся журнал судового засідання, відсутні дані про проведення засідань, які не зазначені в журналі судових засідань, а саме засідання, які були призначені: на 27.07.2016 року, призначалось 20.07.2016 року в судовому засіданні; 08.04.2016 року призначалось 31.03.2016 року; 23.12.2016 року призначалось 09.12.2016 року; 14.07.2016 року призначалось 07.07.2016 року; 06.10.2016 року призначалось 15.09.2016 року; 15.02.2017 року призначалось 08.02.2017 року; 02.02.2018 року призначалось 10.01.2018 року та в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації про ці засідання.

Аналізуючи вказані доводи апеляційним судом встановлено наступне.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Так, в матеріалах провадження містяться довідки про відсутність фіксації судового розгляду, зокрема судового засідання від 08.04.2016 року (Т.1 а.с. 124), 27.07.2016 року (Т.1 а.с. 184) у зв`язку з перебуванням головуючого судді в нарадчій кімнаті по іншій справі; 23.12.2016 року (Т.2 а.с. 12) у зв`язку з неявкою учасників провадження, 14.07.2016 року (Т.1 а.с. 175-178) рапорти співробітників поліції про неможливість виконання ухвали суду про привід свідків, довідка про відсутність фіксації судового засідання відсутня; 06.10.2016 року журнал судового засідання (Т.1 а.с. 212); 15.02.2017 року є помилково визначена захисником дата, оскільки в судовому засіданні від 08.02.2017 року була оголошена перерва до 15.03.2017 року (Т.1 а.с. 75); 15.03.2017 року (Т.2 а.с. 78) у зв`язку з перебуванням головуючого судді в нарадчій кімнаті по іншій справі; 02.02.2018 року журнал судового засідання (Т.2 а.с. 202).

Щодо доводів захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження технічні носії інформації про засідання від 04.01.2016 р., 23.12.2015 р., 18.10.2016 р., 17.03.2017 року взагалі непридатні для прослуховування, то такі твердження є необґрунтованими, оскільки надані архівні копії звукозаписів судового засідання є придатними для прослуховування.

Також, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_8 вказувала на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 15.02.2017 року, а також звукозапис судового засідання від 03.04.2017 року.

Так, на запит апеляційного суду, судом 1-ої інстанції двічі надсилались архівні копії диску із звукозаписами судових засідань, а також журнал судового засідання від 15.02.2017 року (Т.3 а.с. 126-127, 164-166).

Дійсно, дослідивши матеріали кримінального провадження встановлено відсутність журналу судового засідання від 15.02.2017 року, однак надана його копія та звукозапис судового засідання, який відтворюється та апеляційний суд вважає, що оскільки 15.02.2017 року судовий розгляд не відбувся, а судове засідання було відкладено через неявку експерта, то таке порушення не є підставою для скасування судового рішення.

При цьому, звукозапис судового засідання від 03.04.2017 року, під час якого була допитана експерт ОСОБА_67 , відтворюється.

Необхідно зазначити, що захисник обвинуваченого відмовився від доводів апеляційної скарги щодо відсутності дисків аудіофіксації судових засідань суду першої інстанції.

Також захисник в апеляційній скарзі зазначає, що при здійснення судового розгляду кримінального провадження 22.04.2016 року та 18.10.2016 року, при продовженні строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_21 , ця процесуальна дія відбувалась без участі захисника, а на його участі наполягав обвинувачений та відмовлявся від проведення засідання без участі захисника. Суд грубо порушив право обвинуваченого на захист, та продовжив строк тримання його під вартою. Вказане зафіксовано в журналі судового засідання та ухвалу про продовження строку тримання під вартою не внесено в реєстр судових рішень, що свідчить про грубе порушення права обвинуваченого на захист.

Так, згідно журналів судових засідань від 22.04.2016 року (Т.1 а.с. 133) та 18.10.2016 року (Т.1 а.с. 213), під час проведення вказаних судових засідань розглядались клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_74 .

Відповідно до ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Натомість, згідно ст. 12 КК України злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_75 . Відносяться до категорії тяжких.

В силу положень Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права обвинуваченого на захист.

Частина 2 ст. 54 КПК України передбачає, що відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.

Натомість, адвокат ОСОБА_9 в судове засідання суду 1-ої інстанції не з`явився, та забезпечити його явку не надалось можливим з об`єктивних обставин.

Натомість, від обвинуваченого клопотань про відмову від захисника або забезпечення його захисником на процесуальну дію розгляд клопотання про продовження строку тримання під вартою, не надходило, у зв`язку з чим, суд 1-ої інстанції, який зобов`язаний розглянути клопотання прокурора до спливу дії попереднього строку запобіжного заходу, не порушив право обвинуваченого на захист.

При цьому, апеляційний суд враховує, що після зміни судом обвинуваченому ОСОБА_76 13.04.2017 року запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, він обґрунтовано обвинувачувався у вчиненні злочинів та ухвалою суду від 22.04.2019 року йому був змінений запобіжний захід (Т.3 а.п. 18).

Невнесення судом ухвали від 18.10.2016 року до реєстру судових рішень не є таким істотним порушенням вимог кримінально процесуального Закону, яке у відповідності до ст. 409 КПК України, може слугуваи підставою для скасування вироку.

Разом із тим, доводи захисника ОСОБА_9 про незаконність вироку суду з підстав відсутності обвинуваченого в залі суду під час проголошення вироку, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

Вказана вимога є однією з гарантій дотримання прав обвинуваченого, передбачених, зокрема, у ст. 42 КПК, та спрямована на ефективну реалізацію таких прав під час здійснення судового провадження.

Тобто, для прийняття рішення щодо того чи являється відсутність обвинуваченого в судовому засіданні під час здійснення судового провадження підставою для скасування судового рішення, слід визначити яким чином така відсутність вплинула чи могла вплинути на ефективну реалізацію обвинуваченим своїх прав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 брав участь у всіх засіданнях під час судового провадження у першій інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, заявляв клопотання, брав участь у дослідженні доказів, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом. При цьому на проголошення 19.07.2019 року вироку доставити ОСОБА_11 в судове засідання не видалось можливим із незалежних від суду причин, що підтверджується рапортом (Т.3 а.с. 82).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

На виконання зазначених приписів суд після виходу з нарадчої кімнати 19.07.2019 року негайно проголосив вирок, незважаючи на відсутність обвинуваченого в судовому засіданні. Копію вироку ОСОБА_11 було направлено 19.07.2019 року, та 26.07.2019 року він її отримав, що підтверджується відповідною розпискою (Т.3 а.с. 89).

Натомість, захисник отримав копію вироку 23.07.2019 року (Т.3 а.с. 80).

Разом із тим, зазначені порушення вимог процесуального закону за змістом ст. 412 КПК не є істотними, оскільки жодним чином не вплинули на законність і обґрунтованість ухваленого щодо ОСОБА_11 місцевим судом рішення, а також не перешкодили обвинуваченому та його захиснику реалізувати свої права. Так, під час провадження в суді першої та апеляційної інстанції була забезпечена ефективна участь ОСОБА_11 в судових засіданнях, в тому числі, під час запровадження воєнного стану у країни шляхом призначення відеоконференції. Останній слідкував за ходом судового провадження, неодноразово виступав перед судом з приводу висунутого обвинувачення і був почутий. Також, ОСОБА_11 знав про зміст ухваленого щодо нього вироку, отримав його копію та сторона захисту своєчасно оскаржила вирок в апеляційному порядку.

Обвинувачений та його захисник не зазначають, яким чином вказане порушення вплинуло на законність вироку, оскільки і технічний запис проголошеного тексту вироку, і друкований текст є тотожними, більше того, копія зазначеного тексту була направлена обвинуваченому після проголошення. Крім того норми кримінального процесуального закону не містять категоричної вимоги щодо обов`язкової присутності під час проголошення вироку прокурора та обвинуваченого.

Таким чином, в даному конкретному випадку незабезпечення присутності ОСОБА_11 в залі суду під час проголошення вироку місцевого суду не може бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані злочини були вчинені і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України судом 1-ої інстанції враховано ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, його вік та соціальне положення, те що особа осудна, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, працездатна, але не працює, відсутність місця реєстрації та постійного місця мешкання на території України, те, що раніше не судима, з урахуванням обставин кримінального правопорушення, враховуючи відомості про особу обвинуваченого та його ставлення до скоєного.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 - судом не встановлені.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 - є тяжкі наслідки, завдані злочином.

Таким чином, оцінюючи в сукупності всі встановлені обставини по справі, враховуючи відомості про особу обвинуваченого та його ставлення до скоєного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів можливо лише у разі його ізоляції від суспільства та вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі.

Підстав для застосування ст. 69, ст. 75 КК України до обвинуваченого, судом 1-ої інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що покарання призначено обвинуваченому з урахуванням всіх обставин справи та даних про його особу.

Дане покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та попередження вчинення ним злочинів, оскільки виправити останнього не можливо без його ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про необхідність часткового задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 . Так, судом встановлено, що неправомірними діями обвинуваченого, внаслідок яких помер чоловік потерпілої, їй була заподіяна моральна шкода, що виразилася в її моральних стражданнях, погіршенні її психічного здоров`я та істотній зміні її нормальних життєвих зв`язків, понесеною втратою. Завдана їй моральна шкода є безмежною, у зв`язку з чим суд вважав, що на користь потерпілої ОСОБА_12 з ОСОБА_11 необхідно стягнути 750000 грн. моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню у відповідності зі ст.1167 ЦК України.

Доводи захисника про односторонній підхід суду до розгляду даного кримінального провадження з ухилом в бік обвинувачення, через що ОСОБА_20 , вбачаючи упередженість та не об`єктивність розгляду справи тричі заявляв про відвід головуючому судді, які були відхилені, апеляційний суд вважає необґрунтованими з підстав, викладених вище. Окрім того, всі заяви обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід головуючому судді по справі були розглянуті у процесуальний спосіб та відмовлено в їх задоволенні.

Доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає безпідставними, адже суд першої інстанції дослідив та надав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні, в тому числі й показанням обвинуваченого, потерпілого та свідка, однак суд апеляційної інстанції, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, має прийняти рішення за межами апеляційних вимог, адже таким рішенням поліпшується становище обвинуваченого.

Натомість, вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування кримінального закону в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Окрім того, відповідно до правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував правило дії у часі кримінального закону та неправильно зарахував засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення.

З оскаржуваного вироку випливає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, попереднє ув`язнення обвинуваченого зараховане у строк відбування покарання з 02.08.2015 року по 13.04.2017 року, та з 22.04.2019 року по 20.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..

Окрім того, оскаржуваним вироком застосовано до обвинуваченого ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк відбування покарання обвинуваченому обчислений з дня виконання вироку.

Згідно ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Таким чином, на час апеляційного розгляду, вирок стосовно ОСОБА_11 не набрав законної сили, тому попереднє ув`язнення обвинуваченому має бути зараховане у строк відбування покарання, а саме період з 02.08.2015 року по 13.04.2017 року, та з 22.04.2019 року по 24.01.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміни судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.07.2019 року, яким ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.4 ст.296 КК України змінити.

Абзац п`ятий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення в період з 02.08.2015 року по 13.04.2017 року, та з 22.04.2019 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 24.01.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4