ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3411/22 Справа № 205/671/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002069 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 13 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який має вищу освіту, працюючого менеджером у ТОВ Інтранс, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 02.09.2019 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі;
2) 03.06.2020 вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська за ч. 3 ст. 289 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. 08.12.2020 ухвалою Дніпровського апеляційного суду вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03.06.2020 змінено. Виключено на підставі ч. 2 ст. 59 КК України призначення за ч. 3 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 13 вересня 2022 року, ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного покарання покаранням у виді позбавлення волі, призначеним за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03.06.2020, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 враховано з 14.12.2017.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 - не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 гривень.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 , вчиняючи злочин повторно, 15.07.2017 приблизно, в період часу з 04:00 години до 10:30 години, перебував в районі кар`єру річки Дніпро, який розташований по вул. Доблесна, м. Дніпро, де реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння автомобілем ВАЗ-2107, н.з. НОМЕР_1 , вартістю 48839,26 грн, який належить потерпілому ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи права керування зазначеним транспортним засобом, всупереч волі потерпілого проник в салон та запустив двигун, після чого почав рух по вулицях міста Дніпро, перімістивши автомобіль у невстановленому місці. Таким чином незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неповною судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та порушення норм кримінально-процесуального закону.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції при розгляді провадження не виконав вимоги чинного законодавства.
Сторона захисту вказує, що 08.12.2020 ухвалою Дніпровського апеляційного суду вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03.06.2020 змінено та призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна, а тому вбачає, що суд порушив норми КК України та застосував безпідставно до обвинуваченого додатковий вид покарання, як конфіскація майна.
Захисник стверджує, що суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості заявлених клопотань сторони захисту стосовно неналежності та недопустимості доказів, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність вини обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор вважав вимоги апеляційної скарги сторони захисту необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають. Вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.
Потерпілий ОСОБА_9 надав суду 02.11.2022 письмову заяву, в якій просить розглядати апеляційну скаргу адвоката у його відсутність, а тому розгляд апеляційної скарги здійснюється за відсутністю потерпілого.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Твердження сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції були порушені вимоги чинного законодавства, які є підставами скасування судового рішення та призначення кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Колегія суддів оцінює висунуту стороною захисту версію в ході судового та апеляційного розгляду, щодо подій, які мали місце 15.07.2017, як форму захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності, яка не відповідає дійсним фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, встановленими судом під час судового розгляду.
Відповідно до показів наданих у суді першої інстанції, обвинувачений, хоча й не визнав свою вину, однак пояснив, що автомобіль ВАЗ-2107, він не викрадав, а придбав у серпні 2017 року у осіб ромської національності.
Вказані пояснення обвинуваченого щодо недоведеності його вини перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження. Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку суду.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За змістом ст. 85 цього Кодексу належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, доводиться належними та допустимими доказами, які були предметом детального дослідження суду першої інстанції та яким суд надав відповідну правову оцінку у вироку.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, ґрунтується на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого злочину його вина підтверджується сукупністю доказів, оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Колегія суддів, провівши аналіз здобутих доказів і доводів сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_8 до незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, вважає, що вони не заслуговують на увагу.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції надано відповідну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_9 , який повідомив, що 15.08.2017 йому стало відомо, що його автомобіль ВАЗ-2107 було викрадено. У вказаний день, його дідусь ОСОБА_10 поїхав на риболовлю та залишив дане авто на березі р. Дніпро, коли повернувся, помітив його відсутність.
Такі показання потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , який вказав, що автомобіль ВАЗ-2107, н.з. НОМЕР_1 належить ОСОБА_9 15.08.2017, приблизно о 04:00 годині, він прибув на риболовлю, на берег р. Дніпро по вул. Доблесній. Повернувшись, побачив, що даний транспортний засіб відсутній. Після чого ним було викликано поліцію.
Покази свідка ОСОБА_10 узгоджуються з протоколом огляду місця події від 15.08.2017, відповідно до якого у вказану дату у АДРЕСА_2 працівниками поліції на підставі заяви потерпілого ОСОБА_9 була оглянута вказана місцевість, де було викрадено автомобільВАЗ-2107 (т. 2 а.к.п. 7-9), з подальшим долученням в якості речових доказів двох ключів від транспортного засобу (т. 2 а.к.п. 10).
Покази потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_11 , який вказав, що в середині серпня 2017 року на автобазі він побачив автомобіль ВАЗ-2107 фіолетового кольору. Як пояснив сам обвинувачений ОСОБА_8 , даний транспортний засіб він угнав з метою подальшого перефарбування та використання. Вказаний автомобіль свідок також у подальшому бачив, однак вже перефарбованим у коричневий колір та яким користувався обвинувачений ОСОБА_8 .
Такі показання свідка ОСОБА_11 узгоджуються з показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які кожен окремо підтвердили, що бачили, як обвинувачений ОСОБА_8 користується транспортним засобом ВАЗ-2107, н.з. НОМЕР_1 .
Вказані покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 узгоджуються з протоколами огляду транспортного засобу від 19.12.2017, 20.01.2018 відповідно до яких автомобіль ВАЗ-2107, н.з. НОМЕР_2 має коричневий колір. В деяких місцях на корпусі автомобіля наявне лущення фарби та під нею видно інший колір, а саме фіолетовий (т. 2 а.к.п. 33-37, т. 2 а.к.п. 100-103).
Дані протоколи огляду від 19.12.2017 та 20.01.2018 повністю узгоджуються з протоколом пред`явлення для впізнання від 19.12.2017, де потерпілий ОСОБА_9 в присутності двох понятих впізнав власний автомобіль ВАЗ-2107 за наступними ознаками: колеса 13-го розміру із знаками сірого кольору; вм`ятиною на кришці багажнику; тканинною оббивкою; тріщиною на торпеді; жовтим високовольтним дротом. Станом на 19.12.2017 вказаний транспортний засіб мав фіолетовий колір (т. 2 а.к.п. 37-39).
Вищевказані письмові докази, а також покази наведених свідків та потерпілого узгоджуються з висновком судової трасологічної експертизи №4/4.4/462 від 26.01.2018. Відповідно до якого, первинний ідентифікаційний номер кузова автомобіля «ВАЗ-2107», підлягав змінам. Частина номерної панелі, на якому заводом виробником передбачене нанесення номера кузову, була видалена механічним способом, а фрагмент металу прямокутної форми найбільшими розмірами 190*425 мм, з літерно-цифровим позначенням XTA210700G0177712, вварений на його місце не в умовах заводу виробника (т. 2 а.к.п. 51-54), а також висновком судової експертизи дослідження лакофарбових матеріалів і покрить № 1/8.1/374 від 31.01.2018, відповідно до якого зразки, вилучені з автомобіля «ВАЗ-2107», є трьохшаровою системою лакофарбового покриття автотранспортного засобу кустарного способу нанесення (т. 2 а.к.п. 108-110 ).
На переконання колегії суддів, висновки експертів були належно складені судовим експертом у відповідності до вимог Закону. Дані докази є чіткі та зрозумілі, були належним чином досліджені та описані судом першої інстанції у вироку.
Експерти були повідомлені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок чи за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.
Експертні дослідження були проведені на підставі постанов слідчого.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що висновки проведених по справі експертиз зроблені компетентними спеціалістами, є повними, із наданням чітких відповідей на поставлені запитання, є науково - обґрунтованими, та такими, що за своїм змістом узгоджуються із фактичними обставинами даного кримінального провадження та іншими доказами. Та порушень вимог ст.ст. 87, 101-102 КПК України, судом не встановлено. З такими висновками погоджується й апеляційний суд.
Тобто з вказаного слідує, що доводи сторони захисту, в тій частині, що обвинувачений не має жодного відношення до вказаного злочину - є безпідставними, оскільки вищевказані висновки експертів, так і покази свідків підтверджують, що саме ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом ВАЗ-2107, вчинено повторно. Крім того свідок ОСОБА_11 наголосив у судовому засіданні на тому, що обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що автомобіль ВАЗ-2107 він угнав, з метою його подальшого перефарбування та використання.
Жодних клопотань про необхідність повторного допиту потерпілого, свідків та виклику експертів, чи дослідження будь-яких доказів сторона захисту у своїй апеляційній скарзі на заявляла.
Підстав для визнання таких висновків та показів потерпілого, свідків неналежними та недопустимими доказами, колегією суддів не встановлено.
Таким чином, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині необґрунтованими.
Версія обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв угон автомобіля, а придбав його у осіб ромської національності, спростовується вищевказаними висновками експертиз та показами свідка ОСОБА_11 , який надав показання у судовому засіданні, акцентуючи, що обвинувачений йому сам розповів, що автомобіль ВАЗ-2107 він угнав з метою подальшого його перефарбування та використовування, що в сукупності з наведеними вище доказами, підтверджує висновок суду першої інстанції про незаконне заволодіння обвинуваченим транспортним засобом.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», та підстав для задоволення доводів захисника, зазначених ним у апеляційній скарзі в цій частині, не має.
У підсумку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши у сукупності всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді першої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинено і обвинувачений є винним у його вчинені.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції нормі кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинене обвинуваченим дій, які суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК України.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діянь, в апеляційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.
Відтак, підстав для скасування вироку, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення норм КПК України та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, як про це просить сторона захисту, у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Що стосується покарання, яке було призначено обвинуваченому ОСОБА_8 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів вважає, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, врахована як тяжкість скоєного ним злочину, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставин, які пом`якшують, або обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано обрав покарання ОСОБА_8 , із застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України у найсуворішому його виді - у виді позбавлення волі строком на 9 років, яке є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Також вироком суду ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України призначено додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.
Санкція частини 2 статті 289 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03.06.2020 було засуджено за ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08.12.2020 вказаний вирок суду було змінено та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Посилання сторони захисту про безпідставне призначення обвинуваченому остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією усього належного йому майна та залишення поза уваги ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08.12.2020, якою виключено ОСОБА_8 на підставі ч. 2 ст. 59 КК України призначення за ч. 3 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, не є слушним.
Суд, при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно ОСОБА_8 визначив покарання шляхом поглинання покарання у вигляді 6 років позбавлення волі призначеним за даним вироком, покаранням призначеним вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03.06.2020 у вигляді позбавлення волі на 9 років.
Тому, суд обґрунтовано призначив остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 9 років позбавлення волі, із застосуванням додаткового покарання, яке було визначено за даним вироком, який оскаржується.
Даний висновок узгоджується з п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно якої ... якщо за кілька окремих злочинів поряд з основними призначено і декілька додаткових покарань, то передбачені ст. 70 КК принцип поглинення, часткового або повного складання застосовується судом окремо щодо основних і додаткових покарань. Суд не має права ні поглинати основним покаранням додаткове, ні складати їх між собою. Тому вони виконуються самостійно.

Окрім того, колегією суддів встановлено, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 судом першої інстанції вирішено відповідно до вимог ст.ст. 1166, 1167 ЦК України, що не оскаржується захисником.
Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 13 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4