ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 615/1704/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/128/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарі - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 07 листопада 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, українця, громадянина України, не працюючого, розлученого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покладено ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 на початку липня 2021 року, знаходячись біля присадибної ділянки домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено макової соломки, у великих розмірах для особистого вживання без мети збуту, діючи з єдиним умислом, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60/95-ВР зі змінами та доповненнями умисно, шляхом збирання нарковмісних рослин, зірвав рослини маку, чим здійснив незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено макової соломки, діючи з єдиним умислом ОСОБА_8 , шляхом перенесення зірваних в липні 2021 року частин нарковмісних рослин маку здійснив їх переміщення до господарства в якому він проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив рослини маку, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та зберігав без мети збуту за місцем свого фактичного проживання до 11.10.2021,коли під час обшуку було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, а саме фрагменти рослин маку (стебел, головок та листя), у висушеному стані. Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №26718 від 23.10.2021 вказана речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломкою, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину становить 711,79 г.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає, що зазначений вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд дійшов висновку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 обставин, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Проте, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.69-1 КК України призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ст. 69-1 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, був повідомлений належним чином про місце, дату та час апеляційного розгляду, про поважність причин неявки суд не повідомив. Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, визнав за можливе, на підставі ст. 405 КК України, проводити апеляційний розгляд даного провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора та наявних відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, та з урахуванням всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з огляду на наступне.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, колй такі збитки або шкоду не заподіяно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду.

Так, обираючи ОСОБА_8 вид та розмір покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Крім цього судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 .

Санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років. Таким чином, відповідно до приписів ст. 69-1 КК України максимальне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не може перевищувати 2 років позбавлення волі.

Колегія суддів також враховує, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, є формальним, тобто не передбачає наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, а тому, у даному випадку, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

Разом з цим, суд першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам закону призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - ст. 69-1 КК України.

Пунктами 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - ст. 69-1 КК України, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає зміні, що узгоджується з нормами чинного кримінального процесуального законодавства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені п.2 ч. 1 ст. 407 КПК України, а тому згідно з п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначого покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 69-1 КК України та звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, про що також просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів не погоджується з апеляційною вимогою прокурора про необхідність покладення на ОСОБА_8 , при звільненні його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, такого обов`язку, передбаченого п.2 ч.1 ст.76 КК України, як повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання, оскільки в своїй апеляційній скарзі прокурор просить змінити оскаржуваний вирок, а оскаржуваним вироком на ОСОБА_8 покладений інший обов`язок, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, що буде погіршенням становища обвинуваченого, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України та застосувати ст.69-1 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді