ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1067/23 Справа № 178/1888/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Сєвєродонецьку Луганської області, громадянина України, маючого середню освіту, малолітніх дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05 листопада 2015 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 1 рік;

- 18 жовтня 2018 року вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року та визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 5 місяців, зараховано з 25 січня 2017 року по 18 жовтня 2018 року, звільненому з зали суду по відбуттю покарання;

- 05 листопада 2019 року Баглійським районним судом міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільненому від відбування покарання з випробуванням терміном 1 рік,

- 21 лютого 2022 року Заводським районним судом міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, п.п. б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000214,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, визначене ОСОБА_6 вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2022 року, та остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 7 місяців.

Початок строку відбування призначеного ОСОБА_6 покарання обраховувати з 19 жовтня 2020 року.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 01 грудня 2015 року, маючи не зняту судимість за розкрадання чужого майна, о 23 годині 30 хвилин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою крадіжки чужого майна прийшли на територію належного ОСОБА_10 домоволодіння по АДРЕСА_1 , де шляхом розбиття шибки вікна проникли до будинку, звідки діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою таємно повторно викрали пральну машинку марки LG 104-90 TP, вартістю 4000 гривень, та шляхом демонтажу викрали побутовий газовий водонагрівач ВПГ-23-В1-2, 23-П-Р2, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток, загальна сума якого складає 4875 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.

В апеляціях:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати йому попереднє ув`язнення з моменту затримання по дату постановлення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_11 не має зворотної сили та суд зобов`язаний застосувати цей закон.

Звертає увагу на те, що є особою з 2 групою інвалідності.

- прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 21.02.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_6 , вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень частково приєднав покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21.02.2022 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, не заперечував проти апеляції прокурора; прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, заперечував проти вимог апеляційної скарги обвинуваченого, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оспорюється, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Так, обвинувачений засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 21.02.2022 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяці.

Вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому інкриміновано за оскарженим вироком, мало місце 01 грудня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції правильно застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, проте місцевий суд при призначенні остаточного покарання частково приєднав призначене покарання ОСОБА_6 за вищезазначеним вироком від 21.02.2022 року, чим фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає за необхідне при остаточному призначенні покарання, застосовуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 лютого 2022 року, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі, у зв`язку з чим апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Ствердження обвинуваченого про необхідність застосування до призначеного йому покарання вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, оскільки впливає на кримінально-правове становище особи за ст. 5 цього Кодексу (покращує або погіршує його).

Якщо особа вчинила злочин до 23 грудня 2015 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

За цією редакцією статті, обвинуваченому в строк покарання зараховується строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вказаною нормою закону, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

За приписами статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, враховуючи положення наведених вищезазначених норм закону, ОСОБА_6 необхідно зарахувати до покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі по момент набрання вироку законної сили, тобто з 19.10.2020 року по день набрання вироку законної сили, а саме до 21.03.2022 року включно, що є підставою для зміни в цій частині вироку, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити, а вирок щодо ОСОБА_6 змінити в частині зарахування строку його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

На підставі викладеного, обвинувачений ОСОБА_6 є таким, що відбув покарання, його необхідно звільнити з-під варти в залі суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2022 року, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.10.2020 року до 21.03.2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що відбув покарання, та звільнити його з-під варти негайно в залі суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4