ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/3125/22 Номер провадження 11-кп/814/1166/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинувачених обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 травня 2022 року за №0001514, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора ОСОБА_10 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, безробітного, перебуваючого в цивільного шлюбі, маючого 1 малолітню дитину, в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим і засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців і покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новий Бурлук Чугуївського р-ну Харківської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, безробітного, перебуваючого в цивільного шлюбі, маючого 2 малолітніх дітей, в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим і засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців і покладено на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Скасовано ОСОБА_8 й ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнено їх з-під варти.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими й засуджено за таких обставин.

У проміжок часу з 24 лютого до 17 травня 2022 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в умовах воєнного стану, діючи за попередньо змовою між собою групою осіб, проникли в приміщення пошкодженого під час окупації складу для зберігання вантажу по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали належні ФОП « ОСОБА_11 » 2 насоси «ТМ KGB 100 GJD6-60|15-15D», належні ОСОБА_12 велосипед ТМ «Sparta Pick Up» і мотокосу ТМ «Hyundai Z525», чим заподіяли майнової шкоди на загальну суму: ОСОБА_11 - 15 678 гривень; ОСОБА_12 11 913 гривень.

Окрім того, в період часу з 24 лютого до 17 травня 2022 року ОСОБА_8 в умовах воєнного стану проник на огороджену парканом територію кінного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в межах адміністративного підпорядкування Циркунівської сільської ради Харківського р-ну Харківської обл., звідки таємно викрав належний ОСОБА_12 триколісний моторолер «ZONGSHEN ZS2200DZH-2», обладнаний електродвигуном потужністю 2, 2 кВт, з ключами від нього, чим заподіяв ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 68 900 гривень.

В апеляційній скарзі з унесеними протягом строку апеляційного оскарження змінами прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та осіб обвинувачених через м`якість, просить скасувати вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України: ОСОБА_8 5 років 6 місяців позбавлення волі; ОСОБА_9 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував: тяжкість і конкретні обставини вчиненого обвинуваченими злочину в умовах воєнного стану, що має підвищену суспільну небезпеку; те, що ОСОБА_9 вчинив 1 епізод злочину, а ОСОБА_8 - 2 епізоди, дані про особу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які раніше притягувались до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, не працюють і під час судового розгляду не знайшов підтвердження факт компенсації ними заподіяної шкоди потерпілій стороні.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги зі змінами, заперечення обвинувачених та їх захисника проти апеляційної скарги зі змінами, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги зі змінами та дійшла висновку про те, що вона підлягає до задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 епізодів кримінального правопорушення, обґрунтованості їх засудження та кваліфікації дій за ч.4 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 й ОСОБА_9 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора, які зводяться до безпідставного застосування першою судовою інстанцією положень ст.75 КК України, внаслідок чого призначення обвинуваченим надто м`якого покарання, та необхідності призначення ОСОБА_8 покарання в більшому розмірі, колегія суддів уважає обґрунтованими.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання та необхідності застосування більш суворого покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У силу п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З аналізу приписів ст.75 КК України вбачається, що при застосуванні даної норми кримінального закону всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Санкцією ч.4 ст.185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування ним характеру й ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, відсутності майнових вимог до обвинувачених з боку потерпілих, яким повернуто викрадене майно, наявності обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у силу ст.89 КК України не судимі, не притягувались до адміністративної відповідальності, задовільно характеризуються за місцем проживання, на обліках у лікаря-наркогола та -психіатра не перебувають, мають на утриманні малолітніх дітей, і відсутності обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення кожному обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та звільнив їх від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку й покладенням на них обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Проте, місцевий суд належним чином не мотивував свого рішення про застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 положень ст.75 КК України, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання.

Суд першої інстанції повною мірою не врахував індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини його вчинення, а саме те, що обвинувачені з метою полегшення крадіжки використовували найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство проникли в пошкоджений під час окупації склад і викрали з нього чуже майно на загальну суму 27 591 гривень.

Далі ОСОБА_8 вже самостійно, діючи аналогічним чином, проник на огороджену територію кінного клубу, звідки таємно викрав мопед з електронним двигуном, вартістю 68 900 гривень, тобто, здійснив крадіжку чужого майна на суму, яка є вдвічі більшою за вартість викраденого майна в попередньому епізоді, що свідчить про системний характер злочинної діяльності ОСОБА_8 та його вперте небажання ставати на шлях виправлення, у зв`язку з чим призначення йому мінімально можливого покарання є явно невідповідним ст.ст.50 та 65 КК України.

При цьому, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 хоча в силу ст.89 КК України не судимі, однак раніше притягувались за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень проти власності, не працюють, суспільно-корисною працею не займаються, а тому твердження в оскаржуваному вироку про наявність у них утриманців і непритягнення їх до юридичної відповідальності є непереконливими.

Наведене вище значно підвищує, як суспільну небезпечність вчиненого злочину, так і осіб обвинувачених.

Не дав оцінку місцевий суд і тому, що повернення викраденого майна потерпілій стороні здійснюлось завдяки діяльності поліції, а не волевиявленню ОСОБА_8 чи ОСОБА_9 , а потерпілий ОСОБА_11 у направленій до суду заяві просив при призначенні покарання врахувати цинічність дій обвинувачених, пов`язаних із вчиненням крадіжки в умовах воєнного стану (а.п.30, 77-79, 98-99).

Судом першої інстанції не аргументовано, яким чином саме задовільна (не позитивна) характеристика ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за місцем проживання здатна пом`якшити захід примусу.

Окрім того, місцевий суд урахував одні й ті ж обставини, як при призначенні обвинуваченим покарання, так і в ході вирішення питання щодо їх звільнення від відбування покарання з випробуванням, що є явно недостатнім.

Між тим, на переконання апеляційного суду, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їх задовільна характеристика та неперебування на спеціальних обліках у медичних закладах, з огляду на всі викладені вище обставини, які враховуються при обранні заходу примусу в їх сукупності, не вказують на наявність достатніх підстав для застосування до обвинувачених приписів ст.75 КК України, натомість свідчать про доцільність призначення їм покарання в мінімальному ( ОСОБА_9 ) і наближеному до мінімального ( ОСОБА_8 ) розмірах.

На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що призначення ОСОБА_8 мінімально можливого за розміром покарання є явно несправедливим через м`якість та застосування положень ст.75 КК України щодо ОСОБА_8 й ОСОБА_9 - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення останнім невиправдано м`якого заходу примусу, який не є справедливим і пропорційним ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , оскільки не сприяє меті покарання - виправленню обвинувачених і попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його високий ступінь суспільної небезпеки, виходячи з обставин вчинення з проникненням у приміщення та використанням умов, що склались у силу воєнного стану, кількість епізодів злочинної діяльності, а саме те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 спільно вчинили епізод крадіжки чужого майна на загальну суму 27 591 гривень, а ОСОБА_8 після того вчинив ще один епізод аналогічної крадіжки чужого майна, при цьому, на суму 68 900 гривень, яка є вдвічі більшою за вартість викраденого майна в попередньому епізоді, дані про особи обвинувачених, які в силу ст.89 КК України не судимі, однак раніше притягувались за аналогічні кримінальні правопорушення проти власності (а.п.60-61, 63-66), не працюють, суспільно-корисною працею не займаються, кожен з них перебуває в цивільному шлюбі, має малолітніх дітей ( ОСОБА_8 1 дитину, ОСОБА_9 2 дітей) (а.п.119-120), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебувають (а.п.62, 67), за місцем проживання характеризуються посередньо (а.п.63, 68), думку потерпілого ОСОБА_11 , який просив при призначенні покарання врахувати цинічність дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , пов`язаних із вчиненням крадіжки в умовах воєнного стану (а.п.30), наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які його обтяжують.

Ураховуючи зазначені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що покарання обвинуваченим повинно бути призначене з реальним його відбуттям: ОСОБА_8 - в наближеному до мінімального розмірі; ОСОБА_9 - в мінімальному розмірі.

З огляду на відсутність декількох обставин, які би пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, підстав для застосування щодо обвинувачених приписів ст.69 КК України також немає.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

На підставі ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до обвинувачених застосовувались заходи попереднього ув`язнення із 17 травня 2022 року (моменту затримання) до 07 вересня 2022 року (моменту скасування запобіжного заходу та звільнення з-під варти), через це вказаний проміжок часу належить зарахувати ОСОБА_8 й ОСОБА_9 в строк призначеного покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2022 року в частині призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення із 17 травня 2022 року до 07 вересня 2022 року з розрахунку день за день.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення із 17 травня 2022 року до 07 вересня 2022 року з розрахунку день за день.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту початку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4