ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 603/327/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/39/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.125 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Бучацької окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заставці Монастириського району Тернопільської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 150 (сто п`ятдесят) годин.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 12 000 (дванадцять тисяч) грн спричиненої моральної шкоди та 4732,95 грн матеріальної шкоди.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 02 січня 2020 року приблизно о 16:00 год. між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_11 в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по АДРЕСА_2 , виник словесний конфлікт, під час якого у обвинуваченого ОСОБА_7 виник протиправний намір, направлений на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Реалізуючи свій протиправний намір, обвинувачений ОСОБА_7 02 січня 2020 року приблизно о 16:00 год, перебуваючи біля магазину «Крамниця» за вищевказаною адресою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їхні суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, наніс невстановленим досудовим розслідуванням тупим предметом прямокутної форми (візуально схожим на молоток) декілька ударів потерпілому ОСОБА_11 по голові. Внаслідок заданих ударів потерпілий ОСОБА_11 впав на землю, а обвинувачений ОСОБА_7 продовжив наносити потерпілому удари по спині, лівій руці та лівій нозі. У результаті протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 спричинено такі тілесні ушкодження: рана на чолі зліва, рана в лівій лобно тім`яній ділянці та дві рани в потиличній ділянці голови, садно на лівому стегні, синець на обличчі, синець на лівому передпліччі та синець на лівому стегні, відкрита черепно мозкова травма зі струсом головного мозку. Спричинена травма голови (струс головного мозку, рани та синець) за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень відноситься до легких з короткочасним розладом здоров`я. Садно на лівому стегні, синці на лівому передпліччі та лівому стегні за ступенем тяжкості відносяться до легких.

Такими умисними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.125 КК України, а саме умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 невинним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду не містить посилань на жодного свідка, який би підтвердив що бачив, як ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_11 , жоден із них не був очевидцем події та не підтвердив обставин викладених в обвинувальному акті. Вказує на те, що місцевий суд не звернув увагу на те, що обвинувачення стосується іншої особи, яка має ім`я ОСОБА_12 , так як в обвинувальному акті міститься опис події під час якої ОСОБА_11 мав конфлікт із ОСОБА_7 , а не із обвинуваченим ОСОБА_7 . Звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції помилково дійшов висновків про те, що вина ОСОБА_7 доведена належними та допустимими доказами, зокрема:

протокол огляду місця події від 02 січня 2020 року слід було визнати недопустимим доказом, так як добровільної згоди на огляд та обшук приміщення магазину Крамниця ні власник, ні володілець (орендар) приміщення ОСОБА_7 слідчим не надавав, і після огляду приміщення слідча не звернулась до слідчого судді із клопотанням про отримання дозволу на огляд приміщення;

висновки експерта №3, 114 та 31 складені на підставі недопустимого доказу, а саме протоколу огляду місця події від 02 січня 2020 року, а тому варто застосувати доктрину плодів отруйного дерева, за яким доказ є недопустимим в суді, якщо він був здобутий завдяки доказам, отриманим незаконним шляхом;

висновком експерта №3, та протоколом огляду предмету від 19 лютого 2020 року не підтверджується та обставина, що тілесні ушкодження, які були виявлені у ОСОБА_11 були спричиненні йому ОСОБА_7

протокол проведення слідчого експерименту від 07 травня 2020 року, належить розцінювати як допит потерпілого, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК, так як проведений слідчий експеримент не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин подій, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення потерпілим інформації про вчинення кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 заявив клопотання, яке підтримав обвинувачений ОСОБА_7 , про закриття кримінального провадження за закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор Бучацької окружної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, просить вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України скасувати, та винести ухвалу, якою ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження №0000003 від 02 січня 2020 року закрити. Свої вимоги мотивує тим, що злочин у якому обвинувачують ОСОБА_7 , згідно ст.12 КК України, на час його вчинення відносився до злочинів невеликої тяжкості, а на даний час відноситься до категорії кримінальних проступків, за які передбачено покарання у виді обмеження волі. На час апеляційного розгляду закінчились строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.184 КПК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу з наведених у них підстав і просили вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2022 року скасувати і кримінальне провадження закрити за закінченням строків давності,

прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу і просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого за її безпідставністю, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.184 КПК України;

представника потерпілого, який заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту, але підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора і клопотання захисника про закриття кримінального провадження;

перевіривши доводи апеляційних скарг, клопотання сторони захисту і матеріали кримінального провадження, колегія суддів з`ясувала наступне.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки про доведеність вини обвинуваченого та кваліфікація його дій за ч.1 ст.125 КК України, судом першої інстанції зроблені на підставі детально досліджених в судовому засіданні та оцінених у вироку доказів.

Так, показаннями потерпілого ОСОБА_11 підтверджується, що 02 січня 2020 року приблизно о 17 год, після зборів у сільській раді він прийшов у магазин, щоб відповісти дружині ОСОБА_7 , що був у АТО, а не в психлікарні, як вона розповідала. Дружина обвинуваченого образила та принизила його. У приміщенні нікого з відвідувачів не було. ОСОБА_7 , який знаходився за прилавком, взяв молоток та побіг за ним, а він, у свою чергу, з метою самозахисту схопив лопату (те, що він розсік обвинуваченому нею пальці є неправдою). Цим молотком він наніс йому тілесні ушкодження десь на відстані 5 м від входу до магазину, тобто він вже збіг зі сходів і побіг далі, коли його наздогнав обвинувачений і наніс йому один удар молотком ззаду, від якого він одразу ж впав на коліна, а обвинувачений продовжив наносити йому, лежачому, удари по спині, руці, нозі, всього десь п`ять ударів, а може й більше, по голові три. Від ударів він втратив на деякий час свідомість. ОСОБА_7 знаходився по ліву сторону від нього, а він лежав обличчям до землі. Тікаючи від обвинуваченого, він нікого не бачив, проте, коли вже прийшов до тями та піднявся, то поряд були троє хлопців. ОСОБА_7 в цей час знаходився на сходах в магазин та тримав у руках молоток новий, великий, із лакованою ручкою жовтого кольору.

Факт спричинення обвинуваченим зазначених тілесних ушкоджень за повідомлених потерпілим обставин підтвердили допитані судом першої інстанції свідки, зокрема:

ОСОБА_13 , яка пояснила, що 2 січня приблизно о 16 год зателефонував син потерпілого та повідомив, що побили ОСОБА_11 . Тоді вона побігла разом із своїм сином на місце події і побачила ОСОБА_11 , який був в болоті та крові. Також кров була на землі біля магазину. ОСОБА_7 у цей час зайшов і увесь час до ночі знаходився в приміщенні, проте відвідувачі заходили в магазин. Чи мав він щось в руках не бачила. ОСОБА_11 повідомив їй, що тілесні ушкодження йому спричинив ОСОБА_7 молотком. Свідок пояснила, що між потерпілим та обвинуваченим виникли неприязні відносини задовго до інциденту. Пов`язано це з тим, що ОСОБА_7 незаконно продає сурогатні алкогольні напої;

ОСОБА_14 , яка пояснила, що 2 січня знаходилася на робочому місці на пошті, що неподалік, коли почула шум на вулиці, вибігла і побачила, що її чоловік ОСОБА_11 , якого вона впізнала по одязі, лежить на землі в калюжі неподалік магазину, тоді побачила, як він встав, і помітила на ньому кров. У зв`язку з вказаним викликала працівників поліції, швидку та зателефонувала до сина. Після цього побігла до чоловіка, на місці тоді були ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , проте вони втекли. ОСОБА_18 сховався в магазин. Її син зателефонував до сина ОСОБА_13 , приїхали працівники поліції та швидка. ОСОБА_11 забрали в лікарню. З його слів, його побив ОСОБА_7 молотком. Свідок підтвердила неприязні відносини між її чоловіком та ОСОБА_7 , які виникли з тієї причини, що обвинувачений продає сурогатну горілку, а ОСОБА_11 просив не продавати її племіннику;

ОСОБА_19 , який пояснив, що 2 січня після обіду після зборів села разом із ОСОБА_20 та ОСОБА_16 пішли під магазин випити пива. Знаходилися позаду магазину, коли через деякий час почули шум, виглянули і побачили лежачого неподалік магазину в калюжі ОСОБА_11 , а також ОСОБА_7 , який повертався в магазин;

ОСОБА_21 , який пояснив, що 2 січня 2020 року після зборів села знаходився за магазином разом із ОСОБА_17 і ОСОБА_15 , коли почули шум (крик, декілька нецензурних слів), виглянули з-за кута магазину і побачили потерпілого ОСОБА_11 в калюжі поблизу бордюру та ОСОБА_7 , який прямував до магазину;

ОСОБА_22 , який пояснив, що 02 січня 2020 року дружина повідомила, що ОСОБА_7 побив ОСОБА_11 молотком. Тоді він виїхав на місце події, побачив біля ОСОБА_23 потерпілого, який був у крові, з перебинтованою головою, кров також була на одязі спереду і ззаду, біля магазину знаходився обвинувачений і поліція. Свідок ствердив, що ОСОБА_11 розповів йому про те, що пішов у магазин до ОСОБА_7 , щоб він не продавав горілку, а ОСОБА_7 побив його великим ковальським молотком. Удари наносив ззаду по голові, руках;

ОСОБА_24 , який пояснив, що не пригадує дати, в обідню пору, був присутній на громадських слуханнях у с. Швейків, на яких виступав ОСОБА_11 , після зібрання всі роз`їхалися. Через деякий час до нього зателефонував ОСОБА_11 та попросив повернутися. Коли він приїхав до магазину, то на місці ОСОБА_11 розповів, що його побив ОСОБА_7 молотком;

ОСОБА_25 , який пояснив, що 2 січня 2020 року спільно з інспектором патрульної поліції ОСОБА_26 заступили на чергування, коли поступило повідомлення з с. Швейків про спричинення тілесних ушкоджень. Приїхавши на місце, виявили потерпілого ОСОБА_11 , який мав явні рани пошкодження голови ззаду і з боку, у результаті чого було викликано слідчо оперативну групу. ОСОБА_11 повідомив, що тілесні ушкодження йому спричинив ОСОБА_7 . У приміщенні магазину були ознаки боротьби, зокрема перекинутий товар. ОСОБА_7 усе заперечив та повідомив, що потерпілий сам впав, вибігаючи з магазину. У ході спілкування ОСОБА_11 розповів, що ОСОБА_7 продає спиртні напої без відповідного дозволу, що і стало причиною інциденту;

ОСОБА_26 дав суду показання, що є аналогічні показанням свідка ОСОБА_25 , за виключенням того, що не пригадує, чи повідомив потерпілий, яким саме предметом ОСОБА_7 наніс йому удари;

ОСОБА_27 , який пояснив, що працюючи фельдшером швидкої допомоги, знаходився на чергуванні, коли одержав виклик. Приїхав на місце виклику та надав медичну допомогу ОСОБА_11 первинну хірургічну обробку ран, а далі відвіз його у лікарню. Пригадує, що у ОСОБА_11 були забійні рани на голові, зокрема на лобно тім`яній ділянці голови. Перебуваючи у приміщенні лікарні ОСОБА_11 повідомив, що його побили, не вказавши, хто саме. Рани на тілі ОСОБА_11 були рвані, не різані, текла кров, виглядав він так, як на фотознімку;

ОСОБА_28 , яка пояснила, що не була очевидцем конфлікту, а 03 січня виступила понятою під час слідчого експерименту, в ході якого ОСОБА_11 відтворив та показав, як його побив ОСОБА_7 . Так, ОСОБА_11 вийшов з магазину та показав, як ОСОБА_7 молотком бив його по голові. Детально не пригадує про скільки ударів повідомив потерпілий, як і того, чи показував ОСОБА_11 нанесення ударів по інших частинах тіла та, чи були у нього тілесні ушкодження на час проведення слідчого експерименту.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілого та свідків, оскільки вони об`єктивно узгоджуються між собою в окремих деталях та за хронологією подій, що свідчить про їх послідовність.

Крім того, показання потерпілого та свідків підтверджуються об`єктивними даними інших досліджених судом доказів і встановленими в ході судового розгляду обставинами провадження.

Так, показання потерпілого ОСОБА_11 були перевірені і знайшли своє підтвердження під час проведення з його участю слідчого експерименту від 07 травня 2020 року, в ході якого потерпілий розповів та продемонстрував обставини спричинення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим.

Показання потерпілого і результати слідчого експерименту з його участю та показання свідків підтверджуються з об`єктивними даними висновку експерта №114 від 21.05.2020 року, згідно якого, при судовомедичному обстеженні 03.01.2020 року у ОСОБА_11 виявлені такі ушкодження: рана на чолі зліва, рана в лівій лобно тім`яній ділянці та дві рани в потиличній ділянці голови, садно на лівому стегні, синець на обличчі, синець на лівому передпліччі та синець на лівому стегні. Крім того, за час стаціонарного лікування ОСОБА_11 у комунальному некомерційному підприємстві «Монастириська ЦРЛ» з 02.01.2020 року по 10.01.2020 року лікарями діагностовано відкриту черепно мозкову травму зі струсом головного мозку. Утворення всіх вищезазначених тілесних ушкоджень в комплексі «внаслідок падіння з висоти власного росту» та послідуючим вдарянням до бордюру неможливе, про що свідчать характер та властивості виявлених ушкоджень, їх розташування на різних анатомічних поверхнях та частинах тіла (рани на чолі зліва, у лівій лобнотім`яній та потиличній ділянках, голови, синець в ділянці лівої орбіти, синець на внутрішній поверхні лівого передпліччя, синець на передньозовнішній поверхні лівого стегна та садно на передній поверхні лівого стегна.

Дані висновки повністю підтвердив у судовому засіданні експерт ОСОБА_29 та суду додатково пояснив, що судово-медичні експертизи проводилися на підставі медичної документації та огляду обстежуваного ОСОБА_11 . Встановлено, що одна з ран, а саме рана на лівій половині чола є спеціальною вона утворилася від дії тупого предмета з обмеженою прямокутною травмуючою поверхнею, рани в лівій лобно-тім`яній та потиличній ділянках голови, садно та синці утворилися від дії тупих предметів з обмеженими травмуючими поверхнями, що ж стосується інших ран, то не виявилося можливим ідентифікувати предмет, від якого вони утворилися з тієї причини, що вони були піддані первинній хірургічній обробці. Експерт ОСОБА_29 пояснив, що зазначена ним спеціальна рана є характерною при ударі молотком, який і є тупим предметом із обмеженою травмуючою поверхнею. А утворення всіх описаних у експертизі тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 в час та при обставинах, що повідомлені ним (нанесення 02.01.2020 року ударів предметом візуально схожим на молоток) не виключається, про що свідчать властивості ушкоджень, їх характер та розташування на тілі.

Як вбачається з матеріалів провадження показання потерпілого та свідків, є послідовними, не мають суперечностей по обставинах кримінального правопорушення, а також повністю узгоджуються з об`єктивними даними судово-медичних експертиз і результату слідчого експерименту.

Будь-яких об`єктивних даних, які би давали підстави сумніватися в достовірності зазначених доказів в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Показання потерпілого і свідків суд першої інстанції оцінив із дотриманням вимог ст. 94 КПК України в сукупності та взаємозв`язку з об`єктивними даними результатів проведених під час досудового розслідування слідчих дій та висновків експертиз, а тому, твердження в апеляційній скарзі про те, що вирок суду не містить посилань на жодного свідка, який би підтвердив що бачив, як ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_11 , жоден із них не був очевидцем події та не підтвердив обставин викладених в обвинувальному акті, колегія суддів оцінює критично.

Так, згідно показань обвинуваченого в суді першої інстанції він підтвердив, що у зазначені у обвинувальному акті дату і час дійсно мав місце конфлікт із ОСОБА_11 , проте жодних тілесних ушкоджень він йому не наносив. Суду пояснив, що між ними існують неприязні відносини - він збирає у селі гроші за використану воду, і саме на цьому ґрунті між ними і почалися конфлікти. Також, ОСОБА_11 приходив в магазин, в якому він (обвинувачений) здійснює торгівлю, та вимагав припинити продаж алкогольних напоїв (горілки).

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дав правильну оцінку зазначеним показанням обвинуваченого, як таким, що спрямовані на уникнення ним кримінальної відповідальності за спричинення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я потерпілого, оскільки вони не відповідають дійсним обставинам справи і спростовуються встановленими в судовому засіданні та наведеними у вироку обставинами, які підтверджуються сукупністю досліджених в ході судового розгляду доказів, а саме - показань потерпілого та свідків, результату слідчого експерименту і висновків експертизи.

Доводи апеляційної скарги про те, що місцевий суд не звернув увагу на те, що обвинувачення стосується іншої особи, яка має ім`я ОСОБА_12 , так як в обвинувальному акті міститься опис події під час якої ОСОБА_11 мав конфлікт із ОСОБА_7 , а не із обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційний суд оцінює як такі, що не є істотними і погоджується висновками місцевого суду, який у вироку правильно зазначив, що в обвинувальному акті допущені механічні помилки, тобто описки в написанні імені обвинуваченого, які не були перешкодою для розуміння суті обвинувачення стороною захисту і про які сторона захисту не було заявлено під час підготовчого провадження.

Твердження сторони захисту про те, що протокол огляду місця події від 02 січня 2020 року слід було визнати недопустимим доказом, так як добровільної згоди на огляд та обшук приміщення магазину Крамниця ні власник, ні володілець (орендар) приміщення ОСОБА_7 слідчим не надавав, і після огляду приміщення слідча не звернулась до слідчого судді із клопотанням про отримання дозволу на огляд приміщення, колегія суддів оцінює критично, оскільки, із дослідженого під час апеляційного розгляду протоколу огляду місця події від 02 січня 2020 року, з таблицею ілюстрацій до нього (т.2 а.с. 67-73) вбачається, що об`єктом огляду місця події, де відбулася подія в даному кримінальному провадженні була прибудинкової територія біля магазину «Крамниця», що по вул. Бічна в с. Швейків Монастириського району, а не приміщення магазину. Огляд місця події проводився уповноваженою особою, з дотриманням вимог статей 104-106, 223, 237 КПК, за участю ОСОБА_7 , із застосуванням технічного пристрою фотофіксації. За результатами було складено відповідний протокол, який був підписаних усіма учасниками даної процесуальної дії без будь-яких зауважень або заперечень.

Враховуючи вищевказане, доводи апеляційної скарги про те, що висновки експерта №3, 114 та 31 складені на підставі недопустимого доказу, а саме протоколу огляду місця події від 02 січня 2020 року, а тому варто застосувати доктрину плодів отруйного дерева, за яким доказ є недопустимим в суді, якщо він був здобутий завдяки доказам, отриманим незаконним шляхом, колегія суддів оцінює критично.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно, з дотриманням вимог ст.94 КПК України, всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставин кримінального провадження, та правильно оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для вирішення питання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки встановлені в ході судового розгляду обставини підтверджуються належними і допустимими доказами, які в сукупності поза розумним сумнівом підтверджують, що ОСОБА_7 умисно наніс потерпілому ОСОБА_11 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я останнього, а тому доводи захисника про те, що висновком експерта №3, та протоколом огляду предмету від 19 лютого 2020 року не підтверджується та обставина, що тілесні ушкодження, які були виявлені у ОСОБА_11 були спричиненні йому ОСОБА_7 не заслуговують на увагу.

Доводи сторони захисту, зазначені в апеляційній скарзі захисника про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 07 травня 2020 року, належить розцінювати як допит потерпілого, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК, так як проведений слідчий експеримент не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин подій, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення потерпілим інформації про вчинення кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, в повному обсязі тотожні доводам, наведеним в запереченнях проти обвинувачення та були предметом розгляду суду першої інстанції і вмотивовано та обґрунтовано відхилені судом з викладенням мотивів у вироку. З вказаними мотивами та висновками суду першої інстанції в цілому погоджується і колегія суддів.

Будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не виявлено.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суттєвих порушень кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно, всебічно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду першої інстанції достатньо мотивований і обґрунтований, при перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено будь - яких обставин, які не були предметом перевірки суду першої інстанції і вплинули на висновки суду по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення. Колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду з підстав, зазначених в апеляційній скарзі захисника, а тому в її задоволенні слід відмовити.

Разом з тим, в ході апеляційного розгляду справи захисник заявив клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Також, прокурор змінив свою апеляційну скаргу і просив закрити кримінальне провадження з таких же підстав, а представник потерпілого підтримав клопотання захисника.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 125 КК України, санкція статті якої як на даний час, так і станом на 02 січня 2020 року передбачала штраф від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

З огляду на вказану санкцію та відповідно до ч.2 ст.12 КК України в редакції станом на 02 січня 2020 року вчинене ОСОБА_7 діяння було віднесене до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Однак, відповідно до положень ч.2 ст.12 КК України в редакції, яка є чинною на час апеляційного розгляду, вчинене ОСОБА_7 діяння віднесено до категорії кримінальних проступків, для яких порівняно з правовими наслідками вчинення злочинів Кримінальний кодекс України передбачає більш м`які умови, зокрема щодо погашення судимості.

Згідно ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України, в редакції на 02.01.2020 року, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Такий же строк передбачає і п.2 ч.1 ст.49 КК України в редакції станом на день апеляційного розгляду, а саме особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Отже, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене ОСОБА_7 діяння становить 3 роки.

Початком перебігу строку давності є день, коли було вчинено кримінальне правопорушення, тобто в даному випадку 02 січня 2020 року. На час розгляду справи апеляційним судом строк давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності закінчився відповідно 02 січня 2023 року.

Аналізуючи процесуальну поведінку ОСОБА_7 під час досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що перебіг строку давності не зупинявся.

Так, в судовому засіданні встановлено, що з дня вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_7 і до дня апеляційного розгляду справи не вчинено нових злочинів, до набрання вироку законної сили він у розшуку не перебував.

Також, з матеріалів провадження слідує, що з підстав ухилення ОСОБА_7 жодного разу провадження у кримінальній справі не зупинялося.

Встановлено, що оскаржений вирок відносно ОСОБА_7 ухвалено 31 жовтня 2022 року, однак він був оскаржений прокурором, який порушував питання про погіршення становища обвинуваченого, та захисником обвинуваченого, а тому законної сили не набрав.

Розгляд за вказаними апеляційними скаргами було призначено на 28 грудня 2022 року і відкладено за клопотанням захисника обвинуваченого. Клопотання обґрунтоване тим, що ОСОБА_7 захворів на запалення легень та перебуватиме на лікуванні не менше одного тижня.

У зв`язку з цим відповідно до вимог ч.4 ст.401 КПК України апеляційний розгляд не міг бути проведений без участі обвинуваченого і на день нового апеляційного розгляду 18 січня 2023 року строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України сплив, а тому обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, однак не свідчить про її виправдання та визнання невинною у вчиненні злочину. У даному випадку факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину встановлений, а тому його звільнення від кримінальної відповідальності є нереабілітуючим.

За таких обставин, колегія суддів, встановивши наявність всіх передбачених ст.49 КК України обставин зобов`язана звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за цією підставою.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Також, у разі постановлення ухвали про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов по суті не вирішується, а залишається без розгляду. У такому випадку позивач вправі вирішити свої вимоги в порядку цивільного судочинства. Наведене обґрунтовано випливає з положень ч.1 ст.129 КПК, згідно з якими вирішення цивільного позову по суті заявлених вимог можливо лише у разі ухвалення обвинувального вироку або постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,419,426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Бучацької окружної прокуратури ОСОБА_10 та клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити і вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2022 року в частині засудження ОСОБА_7 і вирішення цивільного позову скасувати.

Постановити нову ухвалу в цій частині, якою ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження №0000003 від 02.01.2020р. відносно нього закрити.

Цивільний позов у цьому кримінальному провадженні залишити без розгляду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді