КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року

ОСОБА_6 , без місця реєстрації та без постійного місця проживання, раніше судимого:

1) 25 грудня 2013 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-2) 12 березня 2014 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. 24 червня 2016 року звільнений з Піщанської виправної колонії Вінницької області № 59 по відбуттю покарання;

3) 15 травня 2014 року ухвалою Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України було застосовано примусові заходи медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом;

4) 28 грудня 2016 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту. 30 травня 2018 року вироком Апеляційного суду м. Києва вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року в частині призначеного покарання скасовано та призначено 1 рік 1 місяць позбавлення волі. 27 червня 2019 року звільнено з Райківської виправної колонії Житомирської області № 73 по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно з вироком суду 27 червня 2022 року приблизно о 07 год. 00 хв. ОСОБА_6 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, вступили між собою у злочинну змову на вчинення шахрайства, при цьому розподіливши злочинні ролі.

Згідно з розподіленими ролями невстановлена досудовим розслідуванням особа, яка представилась ОСОБА_6 як ОСОБА_8 , яка користувалась номером мобільного телефону НОМЕР_1 , виставила в мережі інтернет на сайті «Міняйло» оголошення щодо обміну грошових валют з метою пошуку осіб, яким потрібно здійснити обмін грошової валюти. Інша невстановлена досудовим розслідуванням особа та ОСОБА_6 згідно з попередніми домовленостями та розподіленням ролей відповідали за організацію отримання грошових коштів від потерпілого та подальший розподіл грошових коштів між всіма співучасниками вчиненого злочину.

27 червня 2022 року близько 12 години 51 хвилини ОСОБА_9 з метою здійснення обміну валюти, а саме: евро на гривню, зателефонував на номер мобільного телефону НОМЕР_1 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, яка користувалась цим номером мобільного телефону, в ході розмови запропонувала останньому здійснити обмін валют у приміщенні малої архітектурної форми за адресою: АДРЕСА_1 , по курсу 37.38 грн. за 1 евро. У відповідь ОСОБА_9 , будучи введеним в оману невстановленою досудовим розслідуванням особою, яка розмовляла з ним по номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , погодився передати свої грошові кошти з метою здійснення обміну валюти.

Після чого, 27 червня 2022 року близько 13 години 35 хвилин ОСОБА_9 прибув до приміщення малої архітектурної форми за адресою: АДРЕСА_1 , де перебував ОСОБА_6 , який, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, свідомо скориставшись довірою ОСОБА_9 та викликавши у нього впевненість про обов`язковість передачі йому грошових коштів, отримав від ОСОБА_9 , шляхом обману під приводом обміну валюти, грошові кошти готівкою в розмірі 40 000 евро, що у еквіваленті згідно курсу НБУ станом на 27 червня 2022 становило 1 230 696 гривень. Після чого, ОСОБА_6 непомітно для ОСОБА_9 помістив вказані грошові кошти в розмірі 40 000 евро до сумки-сітки, яка була прикріплена до квадрокоптера, який був заздалегідь встановлений на даху вказаного приміщення малої архітектурної форми іншою невстановленою досудовим розслідуванням особою, та активував квадрокоптер.

Після цього, ОСОБА_6 непомітно для ОСОБА_9 , через отвір в стіні вказаного приміщення малої архітектурної форми, який був заздалегідь вирізаний за допомогою ножиць по металу іншою невстановленою особою, покинув приміщення приміщення малої архітектурної форми та зник з місця вчинення кримінального правопорушення. В цей час квадрокоптер, до якого була прикріплена сумка-сітка, в якій були грошові кошти в розмірі 40 000 евро, завдяки дистанційному керуванню іншої невстановленої досудовим розслідуванням особи, злетів у повітря та зник з місця вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Вказаними злочинними діями ОСОБА_6 та невстановлені досудовим розслідуванням особи спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 в розмірі 1 230 696 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок Подільського районного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, у виді 5 років позбавлення волі і застосувати положення ч. 1 ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом були враховані всі наявні обставини, що пом`якшують покарання.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_6 вину в інкримінованому злочині за кваліфікацією обвинувачення визнав повністю та щиро покаявся, крім того, також він підтвердив обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, детально вказавши на обставини та механізм вчиненого діяння, а також з приводу інших осіб, які брали участь у вчиненні кримінального правопорушення.

Проте, суд у якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , врахував лише щире каяття та не погодився з доводами сторони захисту про необхідність визнання у якості обставини, яка пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Окрім того, захисник вважає, що у якості обставин, які пом`якшують покарання, суду необхідно було визнати наявність у обвинуваченого психічного захворювання, а також вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, оскільки ОСОБА_6 не має постійного місця проживання, перебував у скрутному матеріальному стані, тому погодився на вчинення вказаних у вироку дій, бо організатори вчинення кримінального правопорушення пообіцяли винагороду у виді грошових коштів.

Захисник звертає увагу на те, що внаслідок вчиненого ОСОБА_6 діяння потерпілому ОСОБА_9 не було заподіяно матеріальної шкоди, адже грошові кошти під час досудового розслідування були вилучені та повернуті потерпілому.

Вказані обставини, на думку захисника, є підставами для призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 4 ст. 190 КК України, та звільнення від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 України в апеляції захисника не заперечуються і колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, який є тяжким злочином проти власності, дані про особу обвинуваченого, який не працює, не має місця постійного проживання, не одружений, має не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, у тому числі, за злочини проти власності, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, а також інші обставини і обґрунтовано призначив ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України та додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією вказаного закону у якості безальтернативного покарання.

Окрім того, при призначенні обвинуваченому покарання суд врахував, ту обставину, що погоджуючись на співучасть у вчиненні злочину, обвинувачений перебував у скрутному матеріальному становищі, проте свідомо вчинив злочин, незважаючи на те, що раніше він вже притягався до кримінальної відповідальності та відбував реальне покарання, тобто не став на шлях виправлення.

Також судом при призначенні ОСОБА_6 покарання враховано те, що обвинувачений страждає на психічне захворювання проте, як на момент вчинення злочину, так і на момент притягнення його до відповідальності за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Отже, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував частину обставин, на які посилався в апеляції захисник, а саме: суд врахував щире каяття обвинуваченого, наявність у нього психічного захворювання, а також вчинення злочину внаслідок перебування у скрутному матеріальному становищі.

Щодо активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, то суд у вироку зазначив, що, вбачаючи в поведінці обвинуваченого та його ставленні до скоєного щире каяття та сприяння органам досудового розслідування та суду при розгляді даного провадження, вважає, що ці дії обвинуваченого спрямовані на те, щоб отримати за вироком суду якомога менше покарання.

При цьому, суд врахував у якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , - щире каяття, але не врахував у якості обставини, яка пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що визнавши факт активного сприяння обвинуваченим розкриттю кримінального правопорушення, суд не міг не визнати цю обставину такою, що пом`якшує покарання, посилаючись на мотиви, якими керувався обвинувачений, активно сприяючи у розкритті злочину та сприяючи суду, оскільки ці мотиви не мають значення за наявності такого факту.

Водночас, колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги захисника, про наявність обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вважає, що ця обставина, навіть в сукупності з іншими обставинами, які пом`якшують покарання, не може бути достатньою підставою для пом`якшення покарання, призначеного оскаржуваним вироком, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини вчинення правопорушення, дані про особу обвинуваченого та вчинення корисливого злочину в умовах воєнного стану.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника про те, що внаслідок вчиненого ОСОБА_6 діяння потерпілому ОСОБА_9 не було заподіяно матеріальної шкоди, оскільки вироком суду встановлено, що така шкода була заподіяна.

Та обставина, що вилучені під час досудового розслідування грошові кошти були повернуті потерпілому свідчить про усунення матеріальної шкоди, завданої злочином, у спосіб, до якого обвинувачений не має жодного стосунку, відтак ця обставина не може впливати на вид і розмір покарання, призначеного обвинуваченому.

Отже, колегія суддів, вважаючи призначене ОСОБА_6 вироком Подільського районного суду м. Києва від 22 листопада 2022 року покарання, таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, не вбачає підстав для його пом`якшення, а також для звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_10 ОСОБА_3

Справа №758/8354/22

Провадження №11-кп/824/513/2023

Головуючий ц першій інстанції ОСОБА_11

Доповідач ОСОБА_1