Житомирський апеляційний суд
Справа №279/6821/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Коростенської оружної прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.1,2 ст.187, ч.2,3 ст.185 КК України,

встановила:

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 листопада 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростеня Житомирської області, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні осіб немає, не інвалід, не працюючий, не депутат, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09.12.2009 Коростенським міським судом Житомирської області за ч.2 ст.296 та ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі з іспитовим терміном в 2 роки;

- 08.03.2011 Коростенським міським судом Житомирської області за ч.1 ст.190 та ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2-х років позбавлення волі з частковим приєднанням покарання по вироку від 09.12.2009, у виді 4-х років 1-го місяця позбавлення волі;

визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.187 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі ;

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим ОСОБА_8 на 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня затримання.

Стягнуто із ОСОБА_8 користь держави 1256,08( одна тисяча двісті п`ятдесят шість ) гривень 08 копійок витрат за проведення експертизи.

Речові докази:

- оптичний DVD-R диск марки «Datex» білого кольору з відеозаписом слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 ; оптичний DVD -R диск ;марки «Datex» білого кольору з відеозаписом з камер зовнішнього спостереження ломбарду «Перший ломбард»; оптичний DVD-R диск марки «Datex» білого кольору з відеозаписом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_12 , два оптичні DVD-R диски марки «Datex» білого кольору з відеозаписом проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 - залишено при матеріалах кримінального провадження;

- водійське посвідчення видане на ОСОБА_13 ; навісний замок марки «Extra TOP SECURITY TLAN» з ключем до нього, ключ марки «TLAN»; мобільний телефон марки «Blackview А7» чорного кольору імеі1: | НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 - повернуто власникам.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 , 21 лютого 2019 близько 20 години 00 хвилин з метою заволодіння чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_11 , знаходячись в подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , із застосуванням фізичного насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, який зазнав нападу, яке виразилось в тому, що ОСОБА_8 несподівано та раптово для потерпілого ОСОБА_11 наніс йому один удар рукою в область обличчя, від чого останній втратив свідомість, внаслідок чого заподіяв потерпілому умисні тілесні ушкодження у вигляді синця на обох повіках лівого ока, синця на обох повіках правого ока, які згідно висновку експерта №172 від 22.04.2019 відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого відкрито заволодів майном останнього, а саме: мобільним телефоном марки "Blackview A7" чорного кольору (імеі1: НОМЕР_3 , імеі2: НОМЕР_4 ) вартістю 1800 грн. 00 коп., в середині якого знаходилась сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» вартістю 50 грн. 00 коп., срібним перстнем 925 проби із золотою оправою вартістю 325 грн. 00 коп., після чого з викраденим майном місце вчинення злочину покинув, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2175 грн. 00 коп..

Своїми діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбійний напад, 07.04.2019 близько 23 години 10 хвилин з метою заволодіння чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , знаходячись біля магазину «АТБ-маркет», який розташований за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Шевченка, 38, із застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, який зазнав нападу, яке виразилось в тому, що ОСОБА_8 несподівано та раптово для потерпілого ОСОБА_12 наніс йому один удар рукою в область голови, від чого потерпілий ОСОБА_12 втратив свідомість, після чого відкрито заволодів майном останнього, а саме; мобільним телефоном марки «Samsung GT-S5282 (SEK) (IMEI: НОМЕР_5 ; IMEI: НОМЕР_6 ; s/n: НОМЕР_7 ) вартістю 750 грн. 00 коп., всередині якого знаходилось 2 сім-карти мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентськими номерами НОМЕР_8 вартістю 50 грн. 00 коп.; шкіряним гаманцем чорного кольору вартістю 300 гривень, в якому знаходились 210 гривень та банківська картка АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_9 , а також ключем марки «Tlan» від навісного замка, яким зачиняється квартира, яку орендує потерпілий ОСОБА_12 у ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_4 , вартістю 50 гривень, після чого з викраденим майном місце вчинення злочину покинув, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1360 грн. 00 коп..

Своїми діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України.

Повторно, 07.04.2019 в період часу з 23 год. 30 хв. по 23 год. 58 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , усвідомлюючи те, що ключ марки «Tlan», який він умисно викрав у непритомного ОСОБА_12 , є ключем від вхідних дверей квартири, яку орендує останній за адресою: АДРЕСА_4 , достовірно знаючи те, де вона розташована та те, що у квартирі ОСОБА_12 проживає сам, з метою реалізації раптово виниклого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_12 , прийшовши до вхідних дверей вказаної квартири, за допомогою викраденого перед цим ключа марки «Tlan», відчинив навісний замок марки «Extra TOP SECURITY TLAN», яким зачинялася дана квартира, проник до останньої звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , а саме: УМБ «TrustPrimo 12500 mAh (TR21212) (серійний номер: НОМЕР_10 ) вартістю 419 грн. 00 коп.; ТВ-- приставку марки «Smart BOX Х96 mini (2116)» вартістю 1243 грн. 00 коп,; смартфон марки «Huawei Р Smart+IrisPurple» (ІМЕІ: НОМЕР_11 ) з коробкою та зарядним пристроєм вартістю 6665 грн. 83 коп.; телевізор марки «Phillips» чорного кольору з діагоналлю екрану 19 дюймів вартістю 1000 гривень та навісний замок марки «Extra TOP SECURITY TLAN» вартістю 40 грн. 00 коп., після чого з викраденим майном місце вчинення злочину покинув, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 9367 грн. 83 коп.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаними із проникненням у житло , ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України.

Повторно, 08.04.2019 о 00 год. 19 хв. ОСОБА_8 усвідомлюючи те, що на рахунку банківської картки АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_9 , яку він викрав напередодні під час розбійного нападу у потерпілого ОСОБА_12 , знаходяться грошові кошти, достовірно знаючи пін-код вказаної банківської картки, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_12 , підійшов до банкомату, який розташований за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Мельника, 13-Д, та за допомогою викраденої банківської картки, викрав з її рахунку грошові кошти в сумі 300 грн. 00 коп., після чого з викраденими грошовими коштами місце вчинення злочину покинув, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 300 грн. 00 коп.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 не заперечуючи обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, підтвердження кваліфікації діянь, співмірності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого, вважає, що вирок суду винесено з порушеннями вимог кримінального закону при визначенні порядку відбування покарання, а тому він підлягає зміні.

Зазначає, що в абзаці 4 оскаржуваного вироку суду зазначено: «Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня затримання». При цьому, дату, з якого слід рахувати строк відбуття покарання (дату затримання) у резолютивній частині вироку не зазначено.

Встановлено, що запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 застосовано відповідно до ухвали слідчого судді Коростенського міськрайонного суду від 04.12.2019 та з вказаної дати його затримано.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Під час ухвалення вироку не був присутнім та його копію не отримував.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03.11.2021, направивши кримінальну справу на новий розгляд до cyду першої інстанції.

Зазначає, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187. ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, відповідно до тих обставин, які вказані в обвинувальному акті, а тому справа відносно нього підлягає закриттю.

По епізоду розбійного нападу на ОСОБА_11 , яке мало місце 21.02.2019р вказує, що потерпілий звернувся з заявою до поліції про скоєння відносно нього злочину невстановленою особою 26.02.2019 року і одночасно за медичною допомогою в травмпункт Коростенської ЦМЛ та цього ж дня вказана заява була зареєстрована Коростенським ВП. Цього ж дня слідча надала направлення на проходження судово медичного обстеження до Коростенського відділення СМЕ, а відомості в ЄРДР внесені тільки 27.02.2019. Згідно акта судово медичного обстеження №128 у ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження , які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В подальшому на підставі ухвали слідчого судді від 05.03.2019р була призначена СМЕ де експерт використав результат акта судово медичного обстеження №128 для висновку експерта №172, який покладено в основу обвинувачення скоєнні тяжкого злочину.

Зазначає, що сторона обвинувачення в порушення ч.1 ст.214 КПК України не внесли заяву ОСОБА_11 до ЄРДР та розпочали розслідування.

Вказує, що висновок експерта №172 від 22.04.2019р є недопустимим доказом.

Крім того вважає, що кваліфікацію даного епізоду є невірною і судом першої інстанції не надано цьому належної правової оцінки, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і кримінального кодексу.

Посилається на те, що впізнання за участю обвинуваченого проведено з порушеннями норм ст.228 КПК України, так як невідоме джерело отримання фотографій.

Зазначає, що 05.06.2020 року обвинуваченим ОСОБА_8 під час судового розгляду справи було подано письмову заяву про відвід головуючій судді ОСОБА_1 через її упередження і зацікавленість в розгляді справи, однак остання в порушення ст.81,35 КПК України відмовила у відводі.

В подальшому головуюча продовжувала розглядати справу до 05.02.2021 року не роз`яснюючи права учасникам судового засідання перед початком засідання. Крім того 05.02.2021 року обвинуваченим ОСОБА_8 нагадав головуючій, що вона не мас права проводити суді засідання, так як їй завялено відвід ще в минулому році. В цей же день суддя передала справу до канцелярії суду для розгляду відводу. За цей час головуючою були допитані свідки по справі ОСОБА_15 і ОСОБА_16 покази яких покладені в основу обвинувального вироку, розглядалися клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою.

Таким чином, судом першої інстанції не надано цьому належної правової оцінки, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того під час розгляду клопотання про відвід головуючій ОСОБА_1 суддя ОСОБА_17 розглянула клопотання в порушення ч.3 ст.81 КПК України без сторони захисту.

Таким чином, судом першої інстанції не надано цьому належної правової оцінки, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали як свої апеляційні скарги так і апеляційні скарги один одного та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду будучи належним чином повідомлений про дату, час, та місце розгляду провадження не з`явився, причин своєї неявки не повідомив, клопотань та заяв про відкладення розгляду провадження не надсилав. Крім того в матеріалах провадження наявна заява ОСОБА_11 в якій останній просить проводити вся судові засідання у його відсутність, свої попередні покази підтримує.

Потерпілий ОСОБА_12 в судові засідання апеляційного суду неодноразово не з`являвся. Відповідно до копії рапорту О/У ВКП Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області лейтенанта поліції ОСОБА_18 від 09.08.2022 року вручити повістку ОСОБА_12 не представилось можливим, так як останній систематично не з`являється за зазначеною в повістці адресою та сусіди не володіють інформацією щодо місця його проживання. При цьорму апеляційний суд також зауважує на тому, що в умовах військового стану в країні можливість визначення місця проживання потерпілого на час апеляційного розгляду та повідомлення його про такий апеляційний розгляд є вкрай обмеженою. Апеляційним судом було застосвано усі процесуальні можливості для належного повідомлення потерпілого про апеляційний розгляд.

Учасники провадження не заперечили щодо розгляду даного кримінального провадження у відсутність потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає здійснити розгляд кримінального провадження у відсутність потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження для перевірки доводі апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 щодо відводу судді та доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про проголошення оскаржуваного вироку суду у відсутність останнього, апеляційним судом було проведено часткове судове слідство, а саме: заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід суду від 05.06.2020р.(т.1 а.к.п.172-175), ухвали Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05.06.2020р. та від 30.04.2021р. (т.1 а.к.п.178, 179-180, т.2 а.к.п.104).

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши часткове судове слідство, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурором не оскаржується висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.187, ч.ч.2,3 ст.185 КК України за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, кваліфікація діянь та призначене обвинуваченому покарання.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо не зазначення судом першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку дати, з якої слід рахувати строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції зазначено, що строк відбування покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з дня затримання.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, рішення про зарахування попереднього ув`язнення обвинуваченого .

Колегією суддів під час розгляду кримінального провадження встановлено та ніким з учасників провадження не заперечувалося, що запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 застосовано відповідно до ухвали слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.12.2019 у справі № 279/1122/19, та з вказаної дати його затримано.

За таких підстав колегія суддів вважає за потрібне вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 з метою уточнення дати, з якої слід рахувати строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , змінити. Визначити початок строку відбуття обвинуваченим ОСОБА_8 покарання з моменту затримання з 04.12.2019.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведенність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими судом в цілому за критеріями, визначеними ч.1 ст.94 КПК України.

Доводи сторони захисту, зазначені в апеляційній скарзі захисника, майже в повному обсязі тотожні доводам, наведеним в запереченнях проти обвинувачення, були предметом розгляду суду першої інстанції та вмотивовано і обгрунтовано відхилені судом з викладенням мотивів у вироку. З вказаними мотивами та висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень в цілому погоджується і колегія суддів.

Зокрема, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, ґрунтується на показаннях допитаних в судовому засіданні потерпілих.

Так потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 21 лютого 2019 року він приїхав на залізничний вокзал у м. Коростені і йшов до знайомих по АДРЕСА_5 його зненацька хтось ударив в область обличчя. Від удару він втратив свідомість, а коли прийшов до свідомості, то виявив пропажу мобільного телефону чорного кольору марки "Blackview A7", а також з руки було знято срібний перстень 925 проби із золотою оправою. Після скоєного він звернувся до поліції, під час досудового розслідування відразу впізнав ОСОБА_8 . Не дивлячись на темну пору доби, він запам`ятав його обличчя, оскільки удар йому наніс саме спереду в область перенісся, перед цим просив цигарку.

З показів потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що 07 квітня 2019 року у пізній вечірній час він познайомився з ОСОБА_8 , після розмови про життя запросив його до себе в гості на орендовану ним квартиру в АДРЕСА_4 . Після розпиття спиртного вони вирішили перейти через залізничний міст в районі залізничного вокзалу і піти до магазину "АТБ" щоб ще придбати спиртного. По дорозі до магазину він знімав кошти зі своєї банківської картки в присутності ОСОБА_8 . Після цього вони зайшли до магазину "АТБ", ще купили спиртне та продукти і вийшли з магазину. Пройшовши декілька кроків в районі магазину, де було слабе освітлення, він відчув удар в область голови, від якого втратив свідомість і впав. Коли прийшов до тями через хвилин 30, став кликати на допомогу, перехожі викликали швидку допомогу та працівників поліції.

Надаючи оцінку вказаним доказам, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку, що покази потерпілих не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_8 до інкримінованих злочинів.

Апеляційний суд звертає також увагу на те, що покази потерпілих за весь час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження є незмінними.

Крім того, достовірність показань потерпілих про обставини вчинення указаних неправомірних дій підтверджується сукупністю інших доказів, зокрема, показами свідка ОСОБА_15 про те, що 22 лютого 2019 року до ломбарду, в якій вона працює в період між 09 і 10 годинами ранку звернувся молодий чоловік високого зросту, худорлявий, здав у ломбард мобільний телефон. Вона оцінила його на суму 500 гривень і віддала гроші чоловіку. Він скаржився на стан здоров"я. На підтвердження особи надав водійське посвідчення на ім"я ОСОБА_13 . Оскільки віконечко для обслуговування маленьке, то вона не пересвідчилася в особі ОСОБА_13 .

З показів свідка ОСОБА_16 вбачається, що ОСОБА_12 проживає з нею по сусідськи, орендує квартиру. Обоє квартири обладнані спільним коридором. 21 лютого 2019 року у вечірній час зайшов ОСОБА_12 із невідомим їй хлопцем. Вони слухали музику, вживали спиртне. У ОСОБА_12 був телевізор, колонки та різні аксесуари. Потім вони кудись пішли, вона лягла спати. О 12 годині ночі її розбудив ОСОБА_12 , сказав, що його побили, він втратив свідомість, забрали телефон, телевізор, колонки та ще деякі речі. В поліції вона добре впізнала ОСОБА_8 , оскільки коли заходили перший раз, то він щиро вітався "Привет, мамаша", вона бачила його близько і запам"ятала риси обличчя.

Надаючи оцінку вказаним доказам з точки зору їх належності, допустимості та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до висновку, що покази потерпілих не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_8 до інкримінованих злочинів та його винуватість за обставин, зазначених в обвинувальному акті та встановлених судом.

Також цілком обгрунтованими є висновки суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 також підтверджується дослідженими судом першої інстанції письмові доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 лютого 2019 року

- протоколом огляду місця події та фототаблицею до нього;

- висновком експерта №172 від 22 квітня 2019 року, яким у потерпілого ОСОБА_11 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця на обох повіках лівого ока; синця на обох повіках правого ока, які утворились внаслідок дії тупого твердого предмета, можливо при обставинах та в термін, вказаних обстежуваним, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Виявлені тілесні ушкодження могли утворитись внаслідок дії тупого предмета, для утворення вказаних ушкоджень необхідно не менше одного удару;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згядно якого потерпілим ОСОБА_11 опізнано особу ОСОБА_8 , який біля магазину "Візит" просив цигарку, а потім наніс удав в область перенісся, від якого він втратив свідомість;

- слідчим експериментом із потерпілим ОСОБА_11 ;

- відповіддю на запит слідчого від 26.02.2019 щодо знаходження в м. Коростень на вул. Героїв Небесної Сотні, 18 домбарду "Столичний". 22 лютого 2019 року до вказаного відділення звернувся громадянин ОСОБА_13 , надавши водійське посвідчення на підтвердження своєї особистості, в заставу здав мобільний телефон"Blackview A7" чорного кольору (імеі1: НОМЕР_3 , імеі2: НОМЕР_4 ) , отримав 10 денний грошовий кредит в сумі 500 гривень. Оскільки клієнтом було порушено строк погашення кредиту та майно реалізовано на погашення заборгованості перед кредитодавцем.;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 07.03. 2019, згідно якого ОСОБА_15 впізнала особу ОСОБА_8 , який представився ОСОБА_13 та здав мобільний телефон у ломбард, за що отримав 500 гривень .

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.03.2019, відповідно до якого ОСОБА_19 впізнала на фотознімку №1 особу, яка 02.03.2019 року здавала своє майно для отримання кредиту. Вказаний чоловік представився ОСОБА_13 .

- протоколом огляду предметів від 26 березня 2019 року та фототаблиці до нього, відповдно до якого ОСОБА_8 здав мобільний телефон викрадений у ОСОБА_12 , пред"явив водійське посвідчення на ім"я ОСОБА_13 .

Вказане посвідчення було добровільно видано ОСОБА_8 працівникам поліції 13 травня 2019 року .

Доводи захисника щодо недопустимості доказів, а саме висновоку СМЕ №172 від 24.042019 року, протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, за участю потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_19 колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.

Так захисник в обгрунтування недопустимості висновку СМЕ від 24.04.2019 № 172 зазначає, що потерпілий ОСОБА_11 звернувся з заявою до поліції про вчинення відносно нього злочину невстановленою особою 26.02.2019 року і одночасно за медичною допомогою в травмпункт Коростенської ЦМЛ та цього ж дня вказана заява була зареєстрована Коростенським ВП. Цього ж дня слідча надала направлення на проходження судово медичного обстеження до Коростенського відділення СМЕ, а відомості в ЄРДР внесені тільки 27.02.2019. Згідно акта судово медичного обстеження №128 у ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. В подальшому на підставі ухвали слідчого судді від 05.03.2019р. була призначена СМЕ, де експерт використав результат судово медичного обстеження №128, оформлений актом, для висновку експерта №172, який покладено в основу обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину. Тобто такий висновок СМЕ отриманий з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та відповідно до положень ст.ст. 86, 87 КПК України повинен бути визнаний недопутсимим.

Однак з такими висновками апелянта колегія суддів погодитися не може.

З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що вказаний довід був предметом розгляду суду, який надав на нього відповідь належним чином вмотивувавши її у вироку, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимість доказів регламентовано ст.87 КПК України, де вказано, що недопустимим є доказ, отриманий внаслідок істотного порушеня прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов"язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та вказаний вичерпний перелік істотних порушень прав людини і основоположних свобод.

Колегія суддів зазначає, що акт судово медичного дослідження (обстеження) не є окремим доказом в кримінальному провадженні, таким доказом щодо отримання особою тілесних ушкоджень є висновок експерта, а тому недоліки, на які посилається сторона захисту в своїй апеляційній скарзі, не можуть свідчити про недопустимість такого доказу у справі, а саме висновку СМЕ №172, яку проведено на підставі ухвали слідчого судді від 05.03.2019р. в межах досудового розслідування кримінального провадження.

При цьому слід зазначити , що жодних обмежень в праві особи, яка зазнала нападу та отримала тілесні ушкодження, одночасного звернення до органу поліції із заявою про вчинення злочину та до медичної установи про обстеження та отримання медичної допомоги КПК України не має. В даному випадку той факт, що слідчим в результаті звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_11 було видано направлення на медичне обстаженення і тільки за спливом доби було внесено відомості про даний злочин в ЄРДР, жодним чином не може свідчити про недопустимість висновку МСЕК, здійсненого із врахуванням в тому числі і акту медичного обстеження потерпілого за таким направленням слідчого, з огляду на те, що таке медичне обстеження не є відповідною слідчою дією, а також у зв`язку із невстановленням факту, що такими діями було істотно порушено права обвинуваченого в у кримінальному провадженні, як того вимагають положення ст. 87 КПК України. Крім проведення експертизи здійснювалося на підставі узхвали слідчого судді, який здійснював відповідний судовий контроль в тому числі і щодо вказаного питання.

Також безпідставним є і твердження захисника про те, що впізнання обвинуваченого потерпілим та свідками проведено з порушеннями норм ст.228 КПК України, оскільки невідоме джерело отримання фотографій обвинуваченого.

Відповідно до ч.ч.6,7 ст.228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій та другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як вбачається з матеріалів провадження, пред`явлення обвинуваченого ОСОБА_8 для впізнання відбулося з дотриманням вимог ст.228 КПК України за участю понятих, потерпілих та свідків, які безумовно впізнали ОСОБА_8 за рисами обличчя.

Посилання сторони захисту на невідоме джерело отримання фотографій не призводять до визнання їх в цілому недійсними та неможливості застосування їх як доказів. Кримінальним процесуальним законом не регламентовано порядок отримання фотознімків для проведення такої слідчої дії, не зазначається про такий порядок і апелянтом, дані докази ( а саме протоколи пред`явлення для впізнання) обгрунтовано прийнято судом як допустимі та такі, що в сукупності з іншими доказами доводять винуватість ОСОБА_8 .

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не містить обґрунтування того, що докази, про якій в ній йдеться, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод ОСОБА_8 або здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення його прав та свобод, що є обов`язковою підставою для визнання таких доказів недопустимими відповідно до ст.87 КПК. Тобто без встановлення такої підстави навіть при наявності формальних порушень положень процесуальних норм здобутий доказ повинен визнаватися безумовно недопустимим. Зазначені висновки також містяться в практиці Верховного Суду.

Не знайшли також свого підтвердження доводи захисника про те, що обвинуваченому судом не було роз`яснено його процесуальні права та обов`язки. Зазначені доводи спростовуються журналами судових засіднь від 11.02.202 та 30.04.2021 (при розгляді заяви про відвід)

Не можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку суду також і апеляційні доводи щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні заявленого сороною захисту відводу головуючому судді в даному провадженні.

Так дійсно з матеріалів судового провадження вбачається, що 05.06.2020 року обвинуваченим ОСОБА_8 під час судового розгляду справи було подано письмову заяву про відвід головуючій судді ОСОБА_20 через її упередження і зацікавленість в розгляді справи. При цьому вказана заява не була передана на авторозподіл для розгляду іншим складом суду у відповідності до положень ст. 81 ККПК України, а була розглянута цим же складом суду в нарадчій куімнаті та у її задоволенні було відмовлено. В подальшому вказаним складом суду було проведено ряд судових засідань, в ході яких допитувалися свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Разом з тим лише 05.02.2021 стороною захисту було звернуто увагу суду на вказане питання, було повторно в письмовому вигляді подано заяву про відвід головуючого судді із вказівкою на дані обставини, яка була передана в порядку ст.ст. 35, 81 КПК України на авторозподіл. Ухвалою 30.04.2021 Коростенський міськрайонний суд Житомирської області у задоволенні відводу головуючого судді в римінальному провадженні ОСОБА_1 було відмовлено, зазначивши належне обгрунтування такого рішення. При цьому в судовому засіданні в режимі відеоконференції був присутній обвинувачений. Захисник, прокурор та потерпілі повідомлялися про дане судове засідання, однак не з`явилися, причин неявки суду не повідомили, у зв`язку з чим судом у відповідності до положень ст. 81 КПК України заява про відвід була розглянута за їх відсутності.

Крім того вказаний довід був предметом розгляду в суді прешої інстанції та йому надана обгрунтована відповідь.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що вказані обставини не можуть свідчити про ітотні порушення судом вимолг кримінального процесуального закону, як які самі пособі перешкодили суду прийняти законне та обгрунтоване рішення в кримінальному провадженні.

Неспропоможними є також і посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 як на істотне порушення його прав та вимог кримінального процесуального закону, на те, що вирок суду проголошено у його відсутність.

З журналу судових засідань від 02.11.2021 та 03.11.2021 вбачається, що суд після проведення дебатів та надання обвинуваченому ОСОБА_8 останнього слова о 15.53 видалився до нарадчої кімнати, з якої повернувся 03.11.2021 о 09.15. При цьому жоден з учасників кримінального провадження в судове засідання 03.11.29021 не з`явився, а також не було забезпечено присутність обвинуваченого в режимі відеоконференції, не дивлячись на ухвалу суду від 02.112021 про такий порядок проведення судового засідання 03.11.2021. При цьому копія вироку на протязі доби була направлена до слідчого ізолятору для приєднання до особової справи обвинуваченого та для вручення йому особисто, а також копії вироку отримали захисник та прокурор. Разом з тим апеляційний суд звертає увагу, що оголошення вироку після виходу суду з нарадчої кімнати повинно відбутися в любому випадку, незалежно від явки учасників судового розгляду.

Таким чином колегія суддів порушень судом вимог кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого в даному випадку не вбачає.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , є безпідставними і спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів. Суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 зазначених кримінальних правопорушень. Зміст вироку щодо доведеності винуватості останнього поза розумним сумнівом відповідає вимогам ст.374 КПК України. Підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої істанції, передбачених ст.ст. 409-412, 415 КПК України, апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим вірно встановивши обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального праовпорушення щодо ОСОБА_11 , судом першої інстанції не було чітко визначено кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст. 187 КК України.

Частина 1 статті 187 КК України має вказівку на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Тобто Законом передбачена альтернатива відповідного об`єкту на яке направлено насильство, а саме на життя або здоров`я особи, і суд повинен чітко визначити зазначені обставини.

В даному випадку апеляційний суд вважає, що насильство було направлено саме на здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , оскільки потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на обох повіках лівого ока, синця на обох повіках правого ока.

За таких обставин вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 по епізоду щодо ОСОБА_11 підлягає уточненню з відповідною зміною згідно положень ст.ст. 409, 413 КК України з вказівкою про вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

В решті вирок суду є законним, обгрунтованим та вмотивованим, зміні чи скасуванню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської оружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 листопада 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України змінити.

Визначити початок строку відбуття обвинуваченим ОСОБА_8 покарання з моменту затримання з 04.12.2019.

Вважати, що дії ОСОБА_8 по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_11 від 21.02.2019 кваліфіковано за ч.1 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: