Справа № 750/7842/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/270/23
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 23 травня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002456, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у суді першої інстанції прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 грудня 2022 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, з повною зальною середньою освітою, працюючого продавцем-консультантом ФОП « ОСОБА_10 », одруженого, раніше не судимого, мешканця АДРЕСА_1 , на даний час фактично проживає: АДРЕСА_2 ,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено покарання:

за ч.2 ст. 307 КК України з урахуванням положень ст. 69 КК України, - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.1 ст. 309 КК України 4 (чотири) місяці арешту;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування, призначеного судом покарання з іспитовим строк 3 (три) роки та відповідно до ст. 76 КК України, покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави - 2454 (дві тисячі чотириста п`ятдесят чотири) грн. 14 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці та час, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, діючи умисно, з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який в подальшому у вигляді "закладки" приховав на ділянці місцевості, що у лісосмузі поблизу Спеціалізованої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 2, що за адресою: м. Чернігів, вул. Савчука, буд. 13, де до 24.06.2022 незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

В подальшому, 24.06.2022, о 13 год. 18 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, перебуваючи у лісосмузі поблизу Спеціалізованої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №2, що за адресою: м. Чернігів, вул. Савчука, буд. 13, незаконно збув за грошові кошти в сумі 220 (двісті двадцять) гривень ОСОБА_11 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості покупця, пакунок з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/3881-НЗПРАП від 28.06.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,857 г.

Також ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на придбання наркотичних засобів без мети збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці та час, незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який до 14.08.2022 зберігав при собі без мети збуту.

14.08.2022 у період часу з 13 год. 16 хв. по 13 год. 21 хв. працівниками поліції під час огляду місця події на перехресті доріг Р 56 та Р 69 виявлено та в подальшому вилучено у ОСОБА_7 , який перебував в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів два пакети з речовинами рослинного походження, пристрій для подрібнення з нашаруванням речовини рослинного походження, які згідно висновків експертів № СЕ-19/125-22/5868- НЗПРАП від 12.09.2022 та № СЕ-19/125-22/5885-НЗПРАП від 23.09.2022, відповідно, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 23,149 г, який ОСОБА_7 , незаконно зберігав при собі без мети подальшого збуту.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, просить скасувати оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинуваченого внаслідок м`якості.

Виключити обставину, що пом`якшує покарання збіг тяжких майнових обставин, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 309 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Апелянт посилаючись на положення ч.2 ст. 50, п.3 ч.1 ст. 65, ст. 69 КК України та п.п.1,8,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання №7 від 24.10.2003, вважає рішення суду не достатньо мотивованим щодо застосування положень ст. 69 КК України та звільнення засудженого від відбування покарання.

Підкреслює, що всі обставини та характеризуючі особу дані визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, проте судом жодним чином не вмотивовано у чому саме полягає збіг тяжких майнових обставин та як вищезазначені обставини істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст. 66 КК України).

Судом не враховано, що наркологічна ситуація в Україні є надзвичайно складною, щороку погіршується та становить реальну загрозу генофонду нації та забезпечення правопорядку.

Прокурор стверджує, що вказана у вироку обставина, яка пом`якшує покарання збіг тяжких майнових обставин на є такою, а інша щире каяття та дані про особу засудженого у даному випадку істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 правопорушень, що унеможливлює призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України. При цьому прокурор вказує, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 жодних показань не надавав, розкриттю кримінальних правопорушень не сприяв, вину визнав у суді, будучи ознайомленим з доказами у порядку ст. 290 КПК України.

Окремо звертає увагу апеляційного суду на відсутності підстав та мотивів у вироку суду щодо звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України.

Також судом безпідставно не застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення з корисливих мотивів, з метою отримання грошових коштів.

Всі ці обставини вказують на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання у межах санкції ч.2 ст. 307 КК України.

Прокурор підтримав вимоги апеляції скарги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Захисник та обвинувачений ОСОБА_7 заперечили обґрунтованість вимог скарги, вказавши на законність судового рішення, яке просили залишити без змін.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи сторони обвинувачення та заперечення сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, а за ч. 1 ст. 309 КК України - як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Статті 65-73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

При призначенні покарання обвинуваченому суд, як встановлено з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень що містяться в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, щодо врахування ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, а інше - до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, формально позитивно характеризується за місцем мешкання, виключно позитивно характеризується за місцем колишнього навчання в 11-а класі ЗОШ № 19 м. Чернігова, де після бойових дій приймав активну участь у відновленні порядку на території школи, яка постраждала внаслідок обстрілів, його сімейний стан: одружений, майновий стан обвинуваченого: офіційно працевлаштований, на обліках у лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, хворобливий стан здоров`я його матері, підтверджений консультативним висновком спеціаліста від 10.08.2022 та якій встановлена 3 група інвалідності, копію акту технічного огляду житлового (нежитлового) будинку від 30.06.2022, згідно якого житло, де мешкає обвинувачений зазнало руйнувань внаслідок російської агресії, відсутність об`єктивних даних, які б вказували на умисел обвинуваченого систематично займатися незаконним збутом наркотичних засобів, а єдиний епізод незаконного збуту наркотичного засобу був викликаний суто скрутним майновим становищем, незначний розмір збутого наркотичного засобу - каннабісу, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, якими суд визнав щире каяття та збіг тяжких майнових обставин, за наявності обставини, що його обтяжує вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відтак, за наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, збіг тяжких майнових обставин, які суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, з урахуванням позитивних характеристик особи винного, наведених вище, на думку колегії суддів, суд підставно призначив основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.2 ст. 307 КК України та не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, тобто застосував ст. 69 КК України.

Що стосується незгоди прокурора з визнанням обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - збіг тяжких майнових обставин, то апеляційний суд вважає дане твердження безпідставним з огляду на те, що відповідно до досліджених матеріалів хоча обвинувачений і має офіційне працевлаштування, проте відповідно копії акту технічного огляду житлового (нежитлового) будинку від 30.06.2022, житло, де мешкає обвинувачений зазнало руйнувань внаслідок російської агресії. Відтак, враховуючи, що ст. 66 КК України не містить вичерпного переліку обставин, які пом`якшують покарання та з урахуванням вище встановлених обставин, суд з усією відповідальністю підійшов до питання щодо індивідуалізації покарання в конкретному випадку, застосувавши положення ст. 69 КК України, як до основного, так і додаткового покарання за ч.2 ст. 307 КК України, а тому відхиляє твердження прокурора з даного питання.

Крім того, в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснено порядок застосування ст. 69 КК України та вказано, що щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК України.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були дотримані, а висновки суду належним чином мотивовані.

Відтак, наявність вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання, з урахуванням особи винного, давала суду першої інстанції підстави прийти до обґрунтованого висновку про істотне зниження ступеню тяжкості злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і необхідність призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України.

Крім того, колегія суддів бере до уваги те, що з моменту вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 не вчиняв нових кримінальних правопорушень, а також враховує молодий вік останнього, його позитивні характеристики.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, тобто призначення покарання не пов`язаного із реальним позбавленням волі то з цього приводу слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Відтак, на переконання апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Вирок суду є належним чином вмотивованим, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.

Ті підстави, які зазначив суд у своєму вироку суд, а саме сукупність наведених вище обставин, що позитивно характеризують особу обвинуваченого та його до кримінальну поведінку, а також обставини, які позитивно характеризують його посткримінальну поведінку: критичне переосмислення обвинуваченим власних дій, намагання ним після вчинення інкримінованих правопорушень унормувати свій спосіб життя і змінити його на законослухняний, на що вказує те, що обвинувачений працевлаштувався продавцем консультантом мобільних аксесуарів у ФОП ОСОБА_10 , де за час роботи характеризується виключно позитивно, його добровільний намір з`явитися за повісткою до центру комплектування для вступу до лав Збройних Сил України, апеляційний суд вважає достатніми для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України. При цьому зауважує, що положення вказаної норми конкретизує, які саме обставини мають бути враховані. Всі ці обставини судом враховані.

Призначене покарання ОСОБА_7 колегія суддів вважає необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку суду, як і для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Підстав для зміни чи скасування вироку суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4