Справа № 127/339/18
Провадження №11-кп/801/239/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянув у відкритому судового засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за № 0005343 за апеляційними скаргами зі змінами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 та захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Жмеринка Вінницької області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , громадяну України, не судиму,

визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (в редакції на час вчинення злочинів), та засуджена до покарання

за ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

за ч. 1 ст. 369-2 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання, якщо вона протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені обов`язки.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 2 676 (дві тисячі шістсот сімдесят шість) грн. 96 коп.

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбала наркотичний засіб - метадон, який зберігала при собі в бюстгальтері для власного вживання без мети збуту.

15.11.2017 року в період часу з 21 год. 30 хв. до 22 год. 20 хв. працівниками УПН ГУНП у Вінницькій області спільно з працівниками Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, в приміщенні жіночої оглядової Міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги м. Вінниці, по вул. Київській, 68 в м. Вінниці, було проведено огляд ОСОБА_8 , в якої з бюстгальтера, з лівої сторони, було виявлено та в подальшому вилучено поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилася кристалічна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта № 2702 від 17.11.2017 року, в наданій на експертне дослідження кристалічній речовині міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон та сильнодіючий лікарський засіб димедрол. В кристалічній речовині, масою 98,608 г маса метадону становить 82,796 г; відсотковий вміст метадону в даній речовині становить 83,97 мас.% та маса димедролу становить 0,621 г; відсотковий вміст димедролу в даній речовині становить 0,63 мас.%.

Окрім того, відповідно до витягу із наказу начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 95 о/с від 23.05.2017 року ОСОБА_10 було призначено на посаду заступника начальника відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Так, 15.11.2017 року приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_10 спільно з працівниками УПН ГУНП у Вінницькій області та старшим слідчим СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області майором поліції ОСОБА_11 , у приміщені Міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги м. Вінниці, по вул. Київській, 68 в м. Вінниці, за участі понятих, було проведено огляд ОСОБА_8 . Під час проведення вказаного огляду у ОСОБА_8 було виявлено та в подальшому вилучено поліетиленовий пакет із світлою кристалічною речовиною схожою на наркотичний засіб метадон.

В подальшому вказана речовина у присутності понятих була вилучена та відповідним чином упакована. Після вилучення вказаної речовини, до ОСОБА_10 підійшла ОСОБА_8 та почала пропонували грошові кошти в сумі 3000 доларів США за те, щоб він допоміг їй вирішити питання щодо непритягнення до кримінальної відповідальності і повернення вилученого метадону. На вказану пропозицію ОСОБА_10 в категоричні формі було відмовлено в надані такої допомоги за грошові кошти. Відомості про дану подію були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

В подальшому, 16.11.2017 року приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою зі своїм батьком ОСОБА_12 (відносно якого 02.07.2021 року Вінницьким міським судом Вінницької області ухвалено вирок, який набрав законної сили), телефонували до ОСОБА_10 та всіляко намагались домовитися про зустріч для серйозної розмови з приводу допомоги у непритягнені ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вилучені наркотичні засоби.

Після цього, 16.11.2017 року приблизно о 19 год. 50 хв., ОСОБА_10 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів за вчиненням злочину, зустрівся із ОСОБА_8 та ОСОБА_12 (відносно якого 02.07.2021 року Вінницьким міським судом Вінницької області ухвалено вирок, який набрав законної сили), в приміщенні піцерії «New York Street Pizza», що розташована по вул. Грушевського, 50 в м. Вінниці, де під час розмови між ними з приводу допомоги у непритягнені ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 ,діючи за попередньою змовою із ОСОБА_12 (відносно якого 02.07.2021 року Вінницьким міським судом Вінницької області ухвалено вирок, який набрав законної сили), надали заступнику начальника відділу УПН ГУНП у Вінницькій області капітану поліції ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 2 500 доларів США, за сприяння у вирішенні питання щодо непритягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності та поверненні їм наркотичних засобів.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скарзі зі змінами, в якій просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. З ст. 309, ч.1 ст. 369-2 КК України змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказати у резолютивній частині вироку про засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, звільнивши її відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК України від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Вимоги мотивує тим, що згідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 369-2 КК України є нетяжким злочином. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років. Нормами ч. 5 ст. 74 КК України передбачено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах визначених статтею 49 КК Украіни.

ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені 16.11.2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, що є нетяжким злочином, а тому строк притягнення останньої до кримінальної відповідальності становив З роки та мав закінчитись 16.11.2020. При цьому, обставин, які б свідчили про зупинення чи переривання вказаного строку, не встановлено. Таким чином, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, та не звільнив ОСОБА_8 від покарання за ч. 1 ст. 369-2 КК України, що є порушенням вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Вінницького міського суду від 07 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та кримінального закону. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 309 КК України закрити в зв`язку з недоведеністю, а за ч. 1 ст. 369-2 КК України звільнити від кримінальної відповідальності зв`язку із закінченням строків давності.

Вимоги мотивує тим, що доказом по епізоду за ч. 3 ст. 309 КК України є протокол огляду місця події від 15.11.2017 року та додатки до нього, місцем проведення огляду було приміщення жіночої оглядової МКЛ ШМД м. Вінниці, за адресою : АДРЕСА_3 , проведено огляд ОСОБА_8 , під час якого у неї з бюстгальтера було виявлено та вилучено прозорий полімерний пакет з кристалічною речовиною. Під час огляду ОСОБА_8 , через наказ уповноваженої особи перебувала в жіночій оглядовій, це було фактичне затримання особи.

Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою. Таким чином, обставини кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_8 фактично була затримана, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 вказаного Кодексу протоколу про її затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено. Допущене порушення є істотним і за відсутності оформленого відповідно до ч. З ст. 208 КПК протоколу обшуку затриманої особи слугує безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події: на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 . Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 15.11.2017 року огляду місця події: а саме поверхневого огляду ОСОБА_8 .

Щодо епізоду за ч. 1 ст. 369-2 КК України, то це кримінальне правопорушення мало місце 16.11.2017 року, відповідно до ст. 12 КК України воно є злочином невеликої тяжкості (редакція закону станом на 2017 рік). Відповідно до вимог ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі ( редакція Закону станом на 2017 рік). За таких обставин суд першої інстанції мав всі законні підстави кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити

Захисник ОСОБА_9 до початку подав суду заяву про відмову від апеляційної скарги в частині скасування вирока Вінницького міського суду від 07 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 на закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 309 КК України в зв`язку з недоведеністю. Вказана відмова також підписана ОСОБА_8 , яка просила справу слухати також в її відсутність.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_7 та частково підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_13 в частині звільнення ОСОБА_8 від покарання за ч. 1 ст. 369-2 КК України; беручи до уваги думку обвинуваченої ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та підтримали апеляційну скаргу прокурора зі змінами; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд встановив наступне.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєні злочинів, за які вона засуджена при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим, суд дав вірну юридично-правову оцінку і визначив кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 369-2 КК України, що ніким з учасників судового розгляду не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора та сторони захисту, що під час ухвалення вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню, то вони є слушними, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Всупереч вказаних вимог закону, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 , не застосував закон, який підлягав застосуванню - ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Згідно висунутого обвинувачення, що визнано судом доведеним, інкримінований кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_8 вчинила 16.11.2017 року.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, за час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачена не ухилялась від суду, нових кримінальних правопорушень не вчинила.

Отже, визначений у п.2 ч.1ст.49 КК України строк давності за вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення не зупинявся та не переривався й сплинув 16.11.2020.

Також судом встановлено, що ОСОБА_8 з клопотанням про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, до суду не зверталась.

Згідно ч. 8 ст. 284 КК України, звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

Отже, за відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченої на застосування відносно неї положень ст. 49 КК України, суд вправі звільнити особу лише від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Тому суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 369-2 КК України та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_8 від його відбування, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Відповідно до ст. 409 КК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосовано закон, який підлягав застосуванню, у зв`язку з чим, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 ,- задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2021 року відносно ОСОБА_8 , - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст. 369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки,

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4