Справа № 465/2094/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/596/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 1 червня 2022 року про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

вищенаведеним вироком визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст.186 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом частково складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 травня 2020 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 21 березня 2016 року близько 14:30 год., перебуваючи в інтернет-кафе «Інфосай», що по вул. Степана Бандери, 29 у м. Львові, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою заволодів планшетом марки «Samsung Galaxy Tab Е» моделі «SM - N560», належний ОСОБА_10 , який у подальшому, з метою особистого збагачення, передано під заклад у ломбард «Скарбниця», що за адресою: м. Львів, вул. Степана Бандери, 89.

Окрім цього, 16 травня 2016 року о 03:10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №10, що по вул. Японська у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно вчинив крадіжку камери зовнішнього відеоспостереження марки «COVI», що належить ОСОБА_11 , чим завдав останній матеріальної шкоди на суму 1 100 гривень.

Крім цього, 9 серпня 2016 року близько 11:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , маючи умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом розбиття скла вікна, що розташоване на першому поверсі вказаного будинку, проник у приміщення квартири АДРЕСА_3 . В подальшому ОСОБА_7 приготував для викрадення, шляхом переміщення речей у кімнату в якій розбив вікно, наступне майно, належне ОСОБА_12 , а саме: ноутбук марки «Compag» та планшет марки «Apple» моделі МС 497 FD, запальничку металеву марки «Camel» сірого кольору, запальничку металеву марки «Вепі» сірого кольору сумку чоловічу, матерчату, марки «Sams nite» чорного кольору, в якій знаходилась візитні картки марки «Medovnik» на ім`я « ОСОБА_13 » в кількості три штуки, картку паперову «Raiffeisen Bank Maria Otavkova», маркер чорного кольору марки «SОHO Маркер», ручку кулькову синю, платіжну картку «Privat Bank» № НОМЕР_1 , візитку банку «CSOB» із записом номеру рахунку№ НОМЕР_2 , картку перепустку на ім`я « ОСОБА_14 ».

Однак свій злочинний умисел ОСОБА_7 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був виявлений працівниками патрульної поліції УПП м. Львова ДПП та в подальшому затриманий слідчим в порядку ст. 208 КПК України.

Окрім цього, 16 листопада 2016 року близько 14:00 год. ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом відгину металевої решітки, проник на територію Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс», та в подальшому через вікно проник у складське приміщення вказаного підприємства, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Вітовського, 57, звідки таємно викрав випрямляч зварювальний Універсал (котушку до реле «РЭВ 800»), вартістю 154 грн., яка знаходилася в даному складському приміщенні та перебуває на балансі «Львівелектротранс».

Однак ОСОБА_7 не закінчив злочин з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час перебування в складському приміщенні із схованим викраденим майном був виявлений працівниками ЛКП «Львівелектротранс».

Крім цього, 9 квітня 2017 року близько 16:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Айвазовського, 1 Б у м. Львові, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, відкрито, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy G5», ІМЕН: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_15 , а саме відкрито, шляхом ривка, вирвав із рук неповнолітньої ОСОБА_16 , мобільний телефон. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_15 , спричинено матеріальної шкоди на суму 4949 гривень.

Не погоджуючись із даним вироком, перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 травня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зокрема, вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України суд першої інстанції безпідставно визначив строк покарання, яке не передбачене санкцією статті ч. 3 ст. 185 КК України, тобто застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Крім цього, апелянт зазначає, що при призначенні обвинуваченому остаточного покарання слід застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не вимоги ст. 71 КК України, оскільки кримінальні правопорушення він вчинив до постановлення попереднього вироку Галицького районного суду м. Львова від 27 травня 2020 року, яким уже враховано вирок цього ж суду від 1 квітня 2016 року.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог, зокрема, у частині розміру остаточного покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, слушними є викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 2 ст. 4 КК України передбачено, що Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Санкція ч. 3 ст. 185 КК України (у редакції станом на 9 серпня та 16 листопада 2016 року, а також і на даний час) встановлює відповідальність у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

При цьому відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Тобто, у даному випадку, таке покарання не може перевищувати чотири роки позбавлення волі. Крім того, нижня межа покарання за зазначене кримінальне правопорушення становить три роки позбавлення волі.

Водночас, місцевий суд, призначаючи покарання за вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч 3 ст. 185 КК України, безпідставно призначив покарання у виді двох років позбавлення волі. Тим самим допустивши застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Окрім цього, у ході апеляційного перегляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ч. 1 ст. 71 КК України.

Так, частиною 1, 4 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як слідує з оскаржуваного вироку, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 вчинив 21 березня 2016 року, 16 травня 2016 року, 9 серпня 2016 року, 16 листопада 2016 року та 9 квітня 2017 року відповідно, тобто до постановлення попереднього вироку Галицького районного суду м. Львова від 27 травня 2020 року, яким останнього засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 1 квітня 2016 року, до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

За наведеного, при визначенні обвинуваченому остаточного покарання слід застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, а не ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки кримінальні правопорушення він вчинив до постановлення попереднього вироку Галицького районного суду м. Львова від 27 травня 2020 року, яким уже враховано вирок цього ж суду від 1 квітня 2016 року.

Всупереч наведеному, зазначених вимог закону при ухваленні оскаржуваного вироку місцевим судом дотримано не було.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання, з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому, колегія суддів, враховуючи положення ст. ст. 50, 65 КК України, вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 у виді 4 років позбавлення волі, застосувавши положення ч. 1 ст. 70 КК України, а саме: принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням; застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: принцип часткового складання покарань, до покарання за цим вироком частково приєднати покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 травня 2020 року.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та приходить до висновку про необхідність їх часткового задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, згідно з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 1 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 травня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

У решті вирок Франківського районного суду м. Львова від 1 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4