Номер провадження: 11-кп/813/470/22
Справа № 523/7536/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року, у кримінальному провадженні № 0000428, внесеному до ЄРДР 26.03.2021 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, не працюючого, з середньо-технічною освітою, не неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово засудженого, востаннє:

- 03.07.2019 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 10 днів позбавлення волі, звільнений 23.07.2020 у зв`язку з відбуттям строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його фактичного затримання, а саме з 26.03.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення до одного дня позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, а у разі відбуття покарання до цього строку - звільнити.

Також вироком вирішено питання речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 26.03.2021 року, о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля торгівельних павільйонів по вул. Генерала Бочарова в м. Одесі, побачив припаркований автомобіль, марки «ВАЗ 2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , фіолетового кольору, який на праві власності належить ОСОБА_9 , та визначив об`єктом свого злочинного умислу, майно яке знаходилось в салоні автомобіля а саме: автомагнітолу «Pioneer».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації його злочинного умислу, ОСОБА_7 руками відкрив не закриті передні ліві двері та проник до салону.

Розмістившись на передньому водійському сидінні вищевказаного автомобіля, ОСОБА_7 таємно викрав автомагнітолу марки «Pioneer» чорного кольору, вартістю 1000 гривень, яку сховав під одіту на ньому куртку.

Після чого, ОСОБА_7 вийшов з салону автомобіля та намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядитися на власний розсуд. В цей час злочинні дії ОСОБА_7 були помічені співробітником поліції, який затримав його на місці з викраденим майном.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий на місці співробітником поліції.

В результаті, своїх протиправних дій ОСОБА_7 намагався викрасти майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , на загальну суму 1000,00 гривень 00 копійок.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання через суворість, просить застосувати до нього вимоги статті 75 КК України.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що судом першої інстанції не враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що він повністю визнав свою вину та розкаявся, має схвальні характеристики з місця проживання, являється епілептиком тяжкої форми, у зв`язку з чим не може перебувати під арештом у замкнутому приміщенні, має на утриманні хвору матір, яка є інвалідом другої групи, потерпіла не має до нього претензій. Враховуючи наведене, ОСОБА_7 просить пом`якшити йому покарання.

Позиції учасників судового розгляду
Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, поєднану з проникненням у інше сховище.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими та фактично пов`язаними із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Крім цього, рішення суду для звільнення особи від відбування покарання є також не обов`язком суду, а його правом, в тому разі коли суд встановить безумовні підстави того, що виправлення особи можливе без ізоляції її від суспільства, що обвинувачений може стати на шлях виправлення, не будучи позбавленим волі.

Санкція кримінального правопорушення ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років. Частиною 3 ст. 68 КК України, відповідно до якої за замах на вчинення злочину покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку статті (частини), за якою притягається особа до відповідальності.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання та зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів майнової спрямованості та відбував покарання реально, однак на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин в умовах воєнного стану.

Надаючи оцінку твердженню апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, а також характеристики особи обвинуваченого, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Щодо посилань обвинуваченого на власний стан здоров`я, як на підставу необхідності застосування до нього ст. 75 КК України, апеляційний суд звертає увагу те, що позбавлення волі не перешкоджає обвинуваченому отримати належне лікування у порядку, передбаченому законом, зокрема, Порядком організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 №1348/5/572.

При цьому, стороною захисту було надано медичну довідку від 24.01.2022 року, яка видана Одеською міською медичною частиною № 21, відповідно до якої ОСОБА_7 знаходиться під їхнім наглядом та отримує лікування згідно листа лікарських призначень.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок відповідає вимогам закону, підстав для зміни чи скасування цього вироку колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року, у кримінальному провадженні № 0000428, внесеному до ЄРДР 26.03.2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4