Справа № 930/995/22
Провадження №1-кс/930/342/22
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2022 року м. Немирів

Слідча суддя Немирівського районного суду Вінницької області ОСОБА_1 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
дізнавача ОСОБА_4 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні клопотання дізнавача СД ВП № 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_4 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків, у кримінальному провадженні № 0000076, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

До Немирівського районного суду з клопотанням звернулася дізнавач СД ВП № 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області капітан поліції ОСОБА_4 , погодженим прокурором Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_3 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у кримінальному провадженні № 0000076, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.
Клопотання мотивоване тим, що 16.06.2022 року до ВП № 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області надійшов рапорт працівника поліції СЮП СПД № 1 ВП № 5 Вінницького РУП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 про те, що ним спільно з працівниками служби у справах дітей, згідно ухвали Іллінецького районного суду № 131/369/22 від 19.05.2022 року було відвідано за місцем проживання гр. ОСОБА_6 , що до обстеження умов проживання, де під час перебування на території домогосподарства, а саме на земельній ділянці, за підсобним приміщенням виявлено незаконне вирощування рослин конопель .
Відомості про дану подію внесено до ЄРДР за №0000076 від 17.06.2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.
29.06.2022 працівниками ВП № 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області на підставі ухвали Немирівського районного суду Вінницької області від 20.06.2022, було проведено обшук в домоволодінні, яке належить ОСОБА_7 та в якому проживає ОСОБА_8 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого на присадибній ділянці, біля підсобного приміщення було виявлено 43 рослин зовні схожих на рослини коноплі, які було поміщено до полімерного мішка білого кольору та належним чином опечатано. В ході подальшого проведення обшуку в гаражному приміщені, на підвіконні було виявлено саморобний пристрій для куріння (бульбулятор) а саме: два фрагменти полімерних пляшок (верхня і нижня частини) з нашаруванням на внутрішніх стінках речовини, які було поміщено до спеціального пакету Національної поліції України Головного слідчого управління INZ 4007171.
В ході досудового розслідування 21.07.2022 прокурором Немирівської окружної прокуратури винесено постанову про відібрання зразків для експертизи, відповідно до якої необхідно відібрати зразки крові у ОСОБА_8 , проте остання відмовилася виконувати дану постанову та надавати зразки крові, для проведення токсикологічної експертизи, у зв`язку з чим, дізнавач звернула ся до суду з даним клопотанням.
Дізнавач СД ВП № 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області капітан поліції ОСОБА_4 та прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні клопотання підтримали та просили його задовольнити, суду пояснили, що відібрання зразків крові ОСОБА_8 необхідне для проведення експертизи з метою отримання додаткових доказів вчинення злочину ОСОБА_8 .
Вивчивши клопотання, перевіривши та дослідивши надані матеріали до клопотання, а саме: витяг з ЄРДР та постанову прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_3 від 21.07.2022 про відібрання зразків для експертизи, заслухавши пояснення дізнавача, прокурора, слідча суддя дійшла наступного висновку.
Судом встановлено, що 16.06.2022 року до ВП № 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області надійшов рапорт працівника поліції СЮП СПД № 1 ВП № 5 Вінницького РУП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 про те, що ним спільно з працівниками служби у справах дітей, згідно ухвали Іллінецького районного суду № 131/369/22 від 19.05.2022 року було відвідано за місцем проживання гр. ОСОБА_6 , що до обстеження умов проживання, де під час перебування на території домогосподарства, а саме на земельній ділянці, за підсобним приміщенням виявлено незаконне вирощування рослин конопель .
Відомості про вказане кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000076 від 17.06.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.
21.07.2022 року прокурором Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_3 , винесена постанова про відібрання крові для експертизи в кримінальному провадженні № 0000076 від 17.06.2022 року у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ОСОБА_8 відмовилася добровільно надавати свої біологічні зразки (зразки крові), про що зафіксовано вказану відмову під час ознайомлення з постановою прокурора.
Відповідно до вимог ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Разом з цим, ч.1 ст.8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до вимог ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Забезпечення дотримання права на повагу до гідності та обмеження втручання у приватне життя є одним з визначальних засад правової держави, якою є Україна, що закріплюється та гарантується як міжнародно-правовими актами (ст.ст.5, 12 Загальної декларації прав людини 1948 року,ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року) так і нормами національного законодавства.
Згідно до вимог ч. 2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст.245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченимистаттею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Згідно ч. 1 ст. 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Пунктом 10 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання.
Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК встановлено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Крім того, відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).
Звертаючись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на здійснення відбору біологічних зразків у ОСОБА_8 , дізнавачем не надано доказів призначення відповідної експертизи та/чи доказів про неможливість проведення експертизи без біологічних зразків.
В клопотанні відсутні підтверджуючі аргументи щодо необхідності отримання біологічних зразків, оскільки необхідність відібрання зазначених зразків обґрунтовується лише можливістю їх використання в подальшому для проведення відповідних експертиз та проведення об`єктивного досудового розслідування, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 245 КПК України.
Так, дізнавачем у клопотання зазначено,21.07.2022 прокурором Немирівської окружної прокуратури винесено постанову про відібрання зразків крові для експертизи, відповідно до якої необхідно відібрати зразки крові у ОСОБА_8 для проведення токсикологічної експертизи.
Проте, слідчим не долучено до клопотання постанови про призначення експертизи.
Разом із тим, забезпечуючи позицію обвинувачення, дізнавач має дотримуватися процесуального порядку збирання доказів. Будь-яка дія має проводитися та відображатися належним чином, процесуальним кодексом передбачена необхідність відображення будь-якої дії в протоколі, що не було надано як доказ під час розгляду вказаного клопотання.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006р.; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993р.; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001р.).
Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції Українитаст.18 КПК України.
Ст.18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст.63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Визначений ст. 18 КПК України, ст.63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.
Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Біологічні зразки у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дізнавач бажає вилучити для подальшого проведення токсикологічної експертизи. Добровільно надати такі ОСОБА_8 відмовилався.
Слідча суддя зазначає, що примусове надання зразків крові ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллох проти Германії» (№ 5481/00), слідчий суддя наголошує, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свободі практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.
Враховуючи практику та рішення Європейського Суду (справа "Яллох проти Німеччини") доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь-якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Дізнавач в даному клопотанні просить слідчого суддю надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,, а саме зразків крові, для проведення токсикологічної експертизи. Проте, надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,, з метою отримання доказів та проведення токсикологічної експертизи порушуватиме кримінальний процесуальний принцип свободи від самовикриття.
Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.
Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.
При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.
З огляду на практику ЄСПЛ, на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллох проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.
Відповідно до "Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17 січня 1995 року, зразки крові у осіб, які проходять у справі, зазвичай повинні відбиратися у зазначених відділеннях. Якщо забір зразків крові проводиться поза відділенням, він повинен проводитися особою, яка володіє даною маніпуляцією.
Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України біологічні зразки для проведення експертизи відбираються за правилами, установленими для проведення освідування особи (ст. 241 КПК).
Звертаючись до положення ч. 1 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого. Тобто, з викладеного слідує, що відібрання біологічних зразків для експертизи можливе у осіб, які перебувають у процесуальному статусі підозрюваного (ст. 42 КПК), потерпілого (ст. 55 КПК), свідка (ст. 65 КПК).
Як вбачається зі змісту клопотання та наданих в судовому засіданні пояснень слідчого, процесуальний статус ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні не визначений, а відтак останнє заявлене передчасно та підстав для його задоволення не вбачається.
Крім того, відповідно до ч.3 ст.245 КПК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст.241 КПК України, норми якої вказують на те, що в разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи, прокурор повинен винести постанову про відібрання біологічних зразків, пред`явити таку постанову для відома особі, в якої буде проводитися відбір біологічних зразків, а слідчий, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря, повинен запропонувати такій особі добровільно надати можливість відібрати біологічні зразки, про що скласти протокол. В разі відмови особи добровільно надати можливість відібрати біологічні зразки, таку відмову слід зафіксувати в протоколі згідно з вимогами КПК України.
Після виконання вищезазначених процесуальних дій, які повинні бути зафіксовані у відповідних процесуальних документах, а саме, після відмови особи добровільно надати біологічні зразки, лише тоді слідчий за погодженням прокурора може звернутися до слідчого судді, суду із клопотання про примусовий відбір зразків.
Разом з тим, дізнавачем до клопотання не надано матеріалів, які б підтверджували те, що з ОСОБА_8 проводилися вищезазначені процесуальні дії згідно з нормами КПК України, зокрема, не додано протоколу, який би мав бути складений при відібранні біологічних зразків від особи, в якому і мала бути зафіксована відмова особи, в даному випадку ОСОБА_8 , від добровільного надання біологічних зразків.
Згідно з п.10 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №223-558/0/4-13 від 05.04.2013 року, після розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя вправі постановити ухвалу про: 1) задоволення клопотання; 2) відмову у задоволенні клопотання; 3) повернення його для усунення недоліків, якщо клопотання подано слідчому судді без додержання вимог, визначених відповідною нормою КПК України.
Враховуючи, що дізнавачем до матеріалів клопотання не долучено копію постанови про призначення експертизи, не доведено необхідність відібрання даних зразків, а також те, що у клопотанні порушується питання про відібрання зразків крові у ОСОБА_8 , статус якої у кримінальному провадженні не визначено, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного і керуючись ст.ст.160-166,241,245 КПК України, слідча суддя, -

П О С Т А Н О В И Л А:

У задоволенні клопотання дізнавача СД ВП № 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_4 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків, у кримінальному провадженні № 0000076, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - відмовити.
Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Слідча суддя ОСОБА_1