ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року
м. Київ
справа № 734/1656/19
провадження № 51-5047км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 21 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 від 01 лютого 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Виноград Лисянського району Черкаської області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) через недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Згідно з цим вироком органами досудового розслідування голова Деснянської об`єднаної територіальної громади Козелецького району Чернігівської області ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення вимагав і одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням влади чи службового становища, за таких обставин.
На початку січня 2019 року представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Антоніна Плюсс» (далі ТОВ «Антоніна Плюсс») ОСОБА_10 усно звернувся до ОСОБА_6 з проханням виділити земельну ділянку площею 0,12 га в с. Морівськ Козелецького району Чернігівської області для розміщення автогазозаправної станції, на що ОСОБА_6 , вже під час наступної зустрічі 29 січня 2019 року в службовому кабінеті Деснянської селищної ради (Чернігівська область, Козелецький район, смт Десна, вул. Ювілейна, 1-А) висунув ОСОБА_10 вимогу надати йому 1000 дол. США неправомірної вигоди за сприяння та позитивне рішення у виділенні вказаному товариству вищезазначеної земельної ділянки.
Надалі ОСОБА_6 виготовив проект рішення сесії Деснянської селищної ради «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального садівництва ОСОБА_10 », яке було заплановано для розгляду на 28 сесії 7 скликання Деснянської селищної ради, а 26 лютого 2019 року о 18:18 на АДРЕСА_2 у власному автомобілі «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 , одержав від ОСОБА_10 раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 1000 дол. США (26 990,66 грн за курсом Національного банку України станом на дату вчинення кримінального правопорушення).
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 21 липня 2021 року виправдувальний вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вищезазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими ряд належних та допустимих доказів сторони обвинувачення (протоколи огляду місця події, освідування, матеріали, отримані за результатами проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі НСРД) тощо) і необґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Посилаючись на порушення вимог ст. 94 КПК України, прокурор вказує на неправильність висновків суду щодо недоведеності стороною обвинувачення того, що ОСОБА_6 вчинив злочин, будучи головою Деснянської об`єднаної територіальної громади Козелецького району Чернігівської області. Також прокурор стверджує, що суд не взяв до уваги показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , посилається на необґрунтованість висновків щодо порушення права ОСОБА_6 на захист під час здійснення контролю за вчиненням злочину (оскільки присутність ОСОБА_6 у ході складання не вимагалась, як і надання йому доступу до державної таємниці). Крім того, автор касаційної скарги вважає помилковими висновок суду щодо допущених порушень під час огляду місця події та затримання ОСОБА_6 . Апеляційний суд усупереч вимогам ст. 404 КПК України безпосередньо не досліджував доказів та безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора. На переконання касатора, вирок суду першої інстанції не відповідає приписам ст. 370 КПК України, а ухвала апеляційного суду ще й ст. 419 зазначеного Кодексу, оскільки цей суд навів у своєму рішенні перелік доводів скарги прокурора, однак не надав на них відповідей, не виклав мотивів свого рішення. Безпідставним, на думку прокурора, є висновок суду апеляційної інстанції про неможливість скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через відсутність підстав, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК України, оскільки на стадії відкриття апеляційного провадження апеляційна скарга прокурора була визнана такою, що відповідає вимогам ст. 396 КПК України.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 зазначає про її необґрунтованість та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та виправданий ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити оскаржені судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Загальні вимоги до змісту вироку суду визначено у ст. 374 КПК України. Зокрема, п. 2 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу встановлено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів, способу вчинення й наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини; докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.
Як регламентовано в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала достатньо доказів вини обвинуваченого, оскільки показання свідків не підтверджують домовленості із ОСОБА_10 і факту вимагання та одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди. Навпаки, більшість свідків підтвердили факт звернення ОСОБА_10 із заявою про виділення землі, зокрема те, що останній звертався у звичайному порядку і ніхто їх не просив сприяти будь-яким чином вирішенню питань, порушених у заяві, а свідки, які були депутатами селищної ради, констатували факт розгляду заяви у звичайному порядку на сесії та повідомили про відсутність будь-якого впливу на них ОСОБА_6 з приводу прийняття рішення на сесії ради, з урахуванням того, що останній не брав участі у прийнятті таких рішень і до складу земельної комісії не входив.
Крім того, як зазначив суд, за результатом судового розгляду сторона обвинувачення не доведела, що ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому дії, перебуваючи на посаді голови Деснянської об`єднаної територіальної громади Козелецького району Чернігівської області.
Виходячи з того, що відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу, враховуючи повноваження ОСОБА_6 як Деснянського селищного голови, суд дійшов висновку, що останній не повноважний приймати рішення щодо виділення певній особі, зокрема й ОСОБА_10 , земельних ділянок, оскільки такі повноваження має виключно сесія ради. Також суд вказав на недостатність доказів того, що ОСОБА_6 вживав заходів для отримання ОСОБА_10 земельної ділянки завдяки своєму службовому становищу, що було спростовано і показаннями свідків.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції визнав недопустимими ряд доказів у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора дав оцінку тому, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Крім того, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами прокурора про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо визнання недопустимими ряду доказів у кримінальному провадженні.
Зокрема, як установив суд за результатом розгляду цього кримінального провадження, в ході контролю за вчиненням злочину 26 лютого 2019 року о 18:18 біля магазину «Сільпо» на вул. Богдана Хмельницького в м. Остер ОСОБА_10 , перерахувавши кошти, за командою ОСОБА_6 «Сюда ложи», поклав до бардачка автомобіля «Renault Kangoo» 1000 дол. США. Подальше фіксування події відбувалось відкритим способом, а обвинувачений був затриманий на підставі ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину. Таким чином, за висновком суду, в цьому разі контроль за вчиненням злочину фактично закінчився відкритим фіксуванням, але всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК Українипротокол про його результати від 06 березня 2019 року не був складений у присутності ОСОБА_6 , він був складений у м. Чернігові через дев`ять днів після проведення зазначеної негласної слідчої дії.
За висновком суду першої інстанції, ч. 4 ст. 271 КПК України регламентує імперативну вимогу до осіб, які здійснюють досудове розслідування, де законодавець не встановлює будь-яких винятків. Те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06 березня 2019 року містив гриф «таємно» (який був знятий лише 15 березня 2019 року), унеможливило б його складання 26 лютого 2019 року в присутності ОСОБА_6 , у якого відсутній допуск до державної таємниці, а крім того, становить розголошення уповноваженою особою в такий спосіб відомостей, які містять державну таємницю. На підставі такого обґрунтування суд визнав зазначений протокол недопустимим доказом у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, як установив суд першої інстанції, ОСОБА_6 було затримано відразу після спілкування з ОСОБА_10 , що підтверджено відеозаписом. При цьому обвинувачений змушений був тривалий час із 18:20 перебувати поряд з уповноваженими особами, які згідно з відеозаписом не давали йому можливості вільно пересуватись, тобто він був змушений залишатись поряд з указаними, що у свою чергу виключало його добровільну участь у слідчих діях, які відбувались на території м. Остра, з наданням на це добровільної згоди, в тому числі на огляд автомобіля, оскільки в розумінні положень ст. 209 КПК України, ОСОБА_6 був фактично затриманий запідозрою в отриманні неправомірної вигоди, пов`язаною з вимаганням.
Це зобов`язувало прокурора із самого початку фактичного затримання повідомити ОСОБА_6 про його процесуальні права затриманої особи, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК України, зокрема право залучити захисника, однак цього зроблено не було, у зв`язку із чим суд зробив висновок про порушення форми кримінального процесу як основної гарантії принципу законності, а отже суд на підставі статей 86, 87 КПК України визнав недопустимими доказами протокол освідування ОСОБА_6 від 26 лютого 2019 року, протокол огляду місця події від 26 лютого 2019 року, протокол за результатами проведення НСРД від 06 березня 2019 року, оскільки вони отримані з істотним порушенням прав та свобод ОСОБА_6 .
При цьому суд не врахував, що такі слідчі дії, як огляд місця події, освідування відповідно до вимог статей 237, 241 КПК України не передбачають обов`язкової участі захисника, адже за змістом ч. 1 ст. 223 КПК України вони є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. В цьому кримінальному провадженні після огляду автомобіля ОСОБА_6 , з бардачка якого були вилучені 1000 дол. США, прокурор на виконання ч. 2 ст. 237, ч. 3 ст. 233 КПК України звернувся до слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду зазначеного автомобіля, і ухвалою слідчого судді Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 лютого 2019 року таке клопотання було задоволено (т. 2, а.п. 108110). Освідування ОСОБА_6 було проведено на підставі постанови прокурора від 26 лютого 2019 року (т. 1, а.п. 228).
Таким чином, суд не вмотивував, яким чином можливе порушення прав ОСОБА_6 під час його затримання мало наслідком визнання недопустимими вищезазначених доказів та похідних від них.
Крім того, суд визнав недопустимим доказом протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11 квітня 2019 року (т. 3, а.п. 171173), оскільки вказану дію було вчинено поза межами строків, визначених прокурором у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину до 08 квітня 2019 року.
Однак такий висновок місцевого суду є необґрунтований, оскільки з матеріалів провадження встановлено, що НСРД за телефонним номером ОСОБА_6 проведено 23 та 26 лютого 2019 року, тобто в межах строку, встановленого в ухвалі слідчого судді Чернігівського апеляційного суду від 08 лютого 2019 року (60 діб, починаючи з 08 лютого по 08 квітня 2019 року; т. 3, а.п. 4655), а протокол складено 11 квітня 2019 року. Тобто пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД.
Однак процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова Великої Палати Верховного Суду від 08 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019, провадження № 51-6165км19).
Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.
Ці та інші доводи прокурор виклав на обґрунтування своєї позиції щодо незгоди з вироком суду першої інстанції в апеляційній скарзі. В той же час у ході постановлення ухвали суд апеляційної інстанції врахував, що прокурор наводив власну оцінку доказів у кримінальному провадженні, відмінну від оцінки доказів, наведеної судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПКУкраїни прокурор вказав свою позицію щодо винуватості ОСОБА_6 без клопотання про повторне дослідження цих доказів. За таких обставин були відсутні правові підстави для повторного дослідження доказів, оскільки їх повторне дослідження за відсутності відповідного клопотання прокурора, поданого з урахуванням вимог ч. 3 ст. 404 КПКУкраїни, порушувало б загальні засади кримінального провадження, передбачені пунктами 3, 15 ч. 1 ст. 7 КПКУкраїни, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та викликало б певні сумніви в упередженості суду.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що обов`язок збору, у тому числі, обвинувальних доказів щодо вини конкретної особи та доведення переконливості таких доказів перед судом із точки зору їх належності є завданням сторони обвинувачення. Суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, використав усі можливі правові механізми для встановлення істини у справі, дійшов висновку, що сторона обвинувачення не здобула і не довела належними, достатніми та допустимими доказами вчинення ОСОБА_6 указаного кримінального правопорушення.
За таких обставин доводи в касаційній скарзі прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для виправдання ОСОБА_6 .
Крім того, Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися вимог статей 409, 416 та 421 КПК України.
Зокрема, у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к, провадження № 51-7543кмо18) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до ст. 370, ч. 2 ст. 416, ст. 419 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, інакше це призведе до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Також об`єднана палата Касаційного кримінального суду в постанові від 14 вересня 2020 року зазначила, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування або незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
З назви та змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 зазначеного Кодексу таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).
Частиною 3 ст. 409 КПК України встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Підсумовуючи наведене, об`єднана палата наголосила на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні. Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
Колегія касаційного суду враховує те, що в цьому кримінальному провадженні в апеляційній скарзі прокурор посилався на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Таким чином, за відсутності посилань у апеляційній скарзі прокурора на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення, під час нового розгляду кримінального провадження суд, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 416, ст. 421 КПК України, буде позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_6 .
Враховуючи наведене, зазначені судові рішення слід залишити без зміни, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 21 липня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3