ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/85/22 Справа № 695/2715/17 Категорія: ч.2 ст.289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 14 червня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Софіївка Золотоніського району Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не одруженого, офіційно непрацюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року за ч.2 ст.286, ч.1 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року у справі № 761/44907/16-к та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 395,48 гривень.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 вирішено не застосовувати.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_8 5 серпня 2017 року близько 02.00 год., перебуваючи на подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи з прямим умислом, спрямованим на особисте незаконне збагачення, повторно, таємно, умисно, шляхом вільного доступу незаконно заволодів мотоциклом марки «Іж Юпітер-5» (611420) (д.н.з. НОМЕР_1 ), який на праві власності належить ОСОБА_10 , та який фактично перебував у користуванні ОСОБА_9 , вартість якого згідно з висновком судово-автотоварознавчої експертизи № 4/1590 від 23 серпня 2017 року становить 5024,60 грн., спричинивши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану вище суму.

Суд визнав доведеним наведене формулювання обвинувачення та кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просила вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 14.06.2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати через істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. Справу направити до суду першої інстанції для розгляду в іншому складі суду.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує, що під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_8 та його адвокату ОСОБА_11 фактично не відкривались матеріали досудового слідства. Ознайомлення із зазначеними матеріалами носило формальний характер, враховуючи той факт, що ОСОБА_8 лише 26.09.2017 року було повідомлено про підозру за ч. 2 ст. 289 КК України, допитано його як підозрюваного за ч. 2 ст. 289 КК України, надано доступ до матеріалів кримінального провадження та вручено копію обвинувального акта. Тому, за вказаних обставин, на думку захисника, суд не в праві прийняти як докази всі без виключення письмові матеріали, надані стороною обвинувачення.

Також, вказує захисник, відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Разом з тим, в обвинувальному акті від 26.09.2017 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, а перекопійовано зміст повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 26.09.2017 за ч. 2 ст. 289 КК України. Неконкретність такого обвинувачення порушує право ОСОБА_8 на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому, зазначає адвокат формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_8 не містить складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Крім того, вказує апелянт, відповідно до ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий, зокрема, роз`яснює обвинуваченому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання, однак зазначених вимог закону у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції не виконано.

Так, 22.01.2020 року після оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту головуючий, не роз`яснивши обвинуваченому ОСОБА_8 суті обвинувачення, відразу запитав, чи зрозуміло, в чому його обвинувачують, чи визнає себе винним. Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_12 має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують (п.1 ч.2 ст.42 КПК).

Неконкретність і незрозумілість обвинувачення є порушенням ч.3 ст.6 ЄКПЛ та права на захист, істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Прокурор Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_13 подала заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 поданої в інтересах ОСОБА_8 в якій просила апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 14.06.2021 року без змін.

Вказує, що вироком Чорнобаївського районного суду від 14.06.2021 року вина обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України доведена в повному обсязі, дії обвинуваченого кваліфіковано вірно, тому вважає такий вирок законним і обґрунтованим.

У доповненні до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про необхідність скасування вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 14.06.2021 відносно ОСОБА_8 та постановлення вироку судом апеляційної інстанції, яким необхідно виправдати ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого діяння за ст.7 (ч. 2 КК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Також апелянт просила дослідити докази в апеляційному провадженні, а саме:

вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04.12.2017 у справі № 695/2715/17;

ухвалу колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 13 березня 2018 року у справі № 695/2715/17;

постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 07.08.2017;

постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 19.09.2018;

постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 28.01.2019;

постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 03.06.2019;

постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 18.08.2019;

доручення про проведення досудового розслідування від 06.08.2017 та 07.08.2017, відповідно до яких проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000930 від 06.08.2017 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, заступника начальника слідчого відділення Золотоніського ВП ГУНП України в Черкаській області ОСОБА_14 слідчим ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ;

протокол огляду місця події від 6 серпня 2017 року;

протокол огляду предмету від 9 серпня 2017 року;

постанову про призначення експертизи від 9 серпня 2017 року;

висновок експерта від 23 серпня 2017 року № 4/1590.

В обґрунтування доводів доповнення до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 зазначила про те, що вона вважає, що рішення суду є таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та кримінального закону.

За нормами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, в тому, що він, 05 серпня 2017 року, близько 02-00 год., перебуваючи на подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2, що належить ОСОБА_3, переслідуючи корисливий мотив та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи з прямим умислом, спрямованим на особисте незаконне збагачення, таємно, умисно, шляхом вільного доступу незаконно заволодів мотоциклом марки «Іж Юпітер-5» (611420), д.н.з. НОМЕР_2 , який на праві власності належить потерпілому ОСОБА_4, та який фактично перебував у користуванні ОСОБА_3, вартість якого згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №4/1590 від 23.08.2017 року, становить 5024,60 грн., спричинивши ОСОБА_4 матеріальної шкоди на вказану вище суму.

За результатами судового розгляду вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04.12.2017 по справі № 695/2715/17 ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки та покладенням зобов`язань, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

При розгляді справи, як зазначено у мотивувальній частині вироку, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників процесу, судом визнано недоцільним дослідження доказів по справі, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються. При цьому з`ясовано, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому суд, аналізуючи обвинувачення, висунуте ОСОБА_8 , згідно направленого до суду обвинувального акту дійшов висновку, що «за наведених обставин кваліфікуюча ознака повторність підлягає виключенню з обвинувачення, а дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 289 КК України.

За наведених підстав суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 289 КК України, оскільки він вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом.

Не погоджуючись з вказаним вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04 грудня 2018 року, прокурор Золотоніської місцевої прокуратури звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив вирок скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

13 березня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області у справі № 695/2715/17, розглянувши апеляційну скаргу прокурора на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04 грудня 2018 року прийняла судове рішення, зокрема зазначивши:

враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції фактично було передчасно прийняте рішення про розгляд кримінального провадження за правилами ч.3 ст.349 КПК України та недоцільності дослідження доказів стосовно обставин скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскільки обвинувачений та його захисник заперечили проти кваліфікуючої ознаки як повторність скоєного злочину, а тому розгляд кримінального провадження за правилами ч.3 ст.349 КПК України є неприпустимим.

Зазначена обставина відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням КПК України, а справа направленню на новий судовий розгляд.

У зв`язку з чим суд вирішив - апеляційну скаргу прокурора Золотоніської місцевої прокуратури задовольнити. Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст.289 КК України, скасував та призначив новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до положень ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення. Інших підстав скасування вироку суд апеляційної інстанції в ухвалі не навів. При цьому доводи прокурора про застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання апеляційним судом не розглядалися.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч.2 ст.416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду. При цьому, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року (справа № 51-6070кмо19) зроблено правовий висновок, відповідно до якого погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також Із цих підстав).

Таким чином, колегія суддів при постановленні судового рішення в цьому кримінальному провадженні має керуватися правовими висновками, викладеними в постановах Об`єднаної палати від 23 вересня 2019 року та від 14 вересня 2020 року ( Пост. ВС від 20.09.2021 у справі № 727/2022/16-к).

Враховуючи, що вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04.12.2017 відносно ОСОБА_8 був скасований апеляційним судом Черкаської області 13 березня 2018 року лише з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то, виходячи з викладеної вище правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 14.06.2021, який постановлений за результатами нового розгляду, є незаконним та підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання щодо скасування оскаржуваного судового рішення відносно ОСОБА_8 виходячи з висновку Верховного Суду, наведеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року, апелянт вважає, що дії обвинуваченого мають бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України, за якою він і був засуджений вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04.12.2017. Відповідно і міра покарання, повинна бути залишена незмінною, обраною засудженому ОСОБА_8 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04.12.2017.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції безпідставно кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, оскільки формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_8 не містить складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Так, згідно обвинувального акта від 26.09.2017 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України обвинувачення сформульовано наступним чином: ОСОБА_12 5 серпня 2017 року близько 02:00, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння за адресою: ...., що належить, переслідуючи корисливий мотив та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи з прямим умислом, спрямованим на особисте незаконне збагачення, таємно, умисно, шляхом вільного доступу незаконно заволодів мотоциклом марки «Іж Юпітер-5», який на праві власності належить…, та який фактично перебував у користуванні ..... , вартість якого згідно з висновком судово-автотоварознавчої експертизи № 4/1590 від 23 серпня 2017 року становить 5024,60 гривень, спричинивши .... матеріальної шкоди на вказану вище суму.

Таким чином, формулювання кваліфікуючої ознаки ч.2 ст. 289 КК України (повторності), взагалі відсутнє.

При формулюванні фактичних обставин скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення в обвинувальному акті також не зазначено, що вказано, що вказана особа була засуджена раніше за скоєння аналогічного злочину.

Обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (пункт 5 частини 2 статті 291 КПК).

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи (стаття 337 КПК).

Значення обвинувального акта як процесуального рішення сторони обвинувачення полягає в тому, що він формалізує правову позицію обвинувачення, ініціює судовий розгляд і тим самим відкриває особі доступ до правосуддя.

Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України) по суті є консистенцією усього обвинувального акта.

Відсутність в обвинувальному акті зрозумілого формулювання обвинувачення унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що безперечно, порушувало право ОСОБА_8 на захист та ухвалення судового рішення за таких обставин, у будь-якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказані обставини являються самостійною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

ОП/ВС ККС у постанові від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15 сформулювала наступні правові висновки:

За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

У матеріалах кримінального провадження наявні постанови про призначення та зміну групи прокурорів, які містять підписи першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури, а також у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) зазначені прізвища прокурорів, що уповноважені здійснювати процесуальне керівництво в кримінальному провадженні, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

07.08.2017 була винесена Постанова про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури, згідно якої було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №0000930 від 06.08.2017, а саме старшим групи визначено прокурора ОСОБА_13 та прокурора групи - прокурора ОСОБА_18

19.09.2018 за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури була винесена постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000930 від 06.08.2017 та визначена група прокурорів у складі прокурорів Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 (Прокурор ОСОБА_20 був призначений старшим групи).

28.01.2019 за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури була винесена постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000930 від 06.08.2017 була змінена група прокурорів та визначена група прокурорів у складі прокурорів Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та прокурора Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_22 ( Прокурор ОСОБА_18 був призначений старшим групи).

03.06.2019 за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури була винесена постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000930 від 06.08.2017 була змінена та визначена група прокурорів у складі прокурорів Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та прокурора Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_24 (Прокурор ОСОБА_18 був призначений старшим групи).

18.08.2019 за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури була винесена постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000930 від 06.08.2017 була змінена та визначена група прокурорів у складі прокурорів Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та прокурора Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_24 та начальника Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_25 (Прокурор ОСОБА_18 був призначений старшим групи).

Більше ніяких постанов про зміну групи прокурорів, прийнятих відповідно до вимог КПК України в матеріалах кримінального провадження взагалі не мається.

Законні підстави з 16.03.2021 підтримання обвинувачення в судових засіданнях Чорнобаївського районного суду при розгляді кримінального провадження №0000930 від 06.08.2017 відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України прокурором Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_13 в матеріалах справи взагалі відсутні.

Без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_13 , який підтримував висунуте обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_8 у судових засіданнях Чорнобаївського районного суду фактично 16.03.2021, вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 14.06.2021 підлягає до скасування, як постановлений з грубим порушенням Кримінального процесуального закону.

ОП/ВС ККС у постанові від 04.10.2021 у справі № 724/86/20 сформульовано наступний правовий висновок:

За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою.

За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування має право лише вмотивованою постановою, як і призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.

Таким чином, системне тлумачення зазначених норм свідчить про те, що законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій, які вони характеризують.

Отже, Об`єднана палата виходить з того, що у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

У досліджених судом першої інстанції матеріалах кримінального провадження N0000930 від 06.08.2017 відносно ОСОБА_8 рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, відповідно до вимог КПК України, не мається.

Доручення про проведення досудового розслідування від 06.08.2017 та 07.08.2017, відповідно до яких проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000930 від 06.08.2017 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, заступника начальника слідчого відділення Золотоніського ВП ГУНП України в Черкаській області ОСОБА_14 слідчим ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , відповідно вимог КПК України, не є процесуальними рішеннями керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Навіть підписане не уповноваженою особою - не керівником відповідного органу досудового розслідування, а заступником начальника слідчого відділення Золотоніського ВП ГУНП України в Черкаській області ОСОБА_14 ..

Таким чином, на думку апелянта, досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неповноважними слідчими, та відповідно усі докази, на які послався суд при постановленні оскаржуваного вироку були одержані незаконним шляхом, а саме зібрані особами, які не мали на те законних повноважень.

У зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апелянт вважає, необхідно скасувати оскаржуване судове рішення та кримінальне провадження закрити.

Захисник ОСОБА_7 зазначає, що всі письмові та речові докази, на які суд послався при винесенні оскаржуваного рішення зібрані не уповноваженими особами, що діяли поза межами своїх повноважень. Мало місце недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права, що є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) не уповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.

Крім того, апелянт зазначила, що у вироку суду в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 маються посилання на наступні докази:

- протокол огляду місця події від 6 серпня 2017 року, проведеного слідчим Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 .. Згідно з яким оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 .. Під час візуального огляду подвір`я та прилеглої території слідів не виявлено. В ході огляду господарського приміщення виявлено номерний знак транспортного засобу НОМЕР_3 , білого кольору. Крім того, оглянуто технічний паспорт мотоцикла. Під час огляду застосовувався технічний засіб «Саnоn А-550». До вказаного протоколу додано таблицю зображень (т.1 а.к.п.10-15).

Апелянт звертає увагу, що у протоколі не вказані ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію.

У протоколі не вказано, на який носій робилися фотознімки та куди він подівся після огляду.

Не зазначено, де саме під час проведення огляду був виявлений паспорт мотоцикла. Крім того, огляд квартири, тобто житла чи іншого володіння особи, здійснено з порушенням правил, передбачених для обшуку житла чи іншого володіння особи (ч.2 ст.237 КПК). Немає посилання на письмову згоду власника квартири. Письмова згода власника домоволодіння ОСОБА_9 не приєднана до протоколу огляду.

Як зазначено в протоколі, при проведенні огляду "нічого не вилучалось".

Протокол складений з порушенням порядку, встановленого КПК України.

Ілюстративна таблиця до протоколу огляду місця події - фотознімки в таблиці не пронумеровані, пояснювальні написи під фотознімками не конкретні. Таблиця не має підписів на кожному аркуші.

Крім того, на фототаблиці відсутнє фотозображення номерного знаку транспортного засобу Н0МЕР_2, білого кольору, на який мається посилання в протоколі огляду.

Протокол та фототаблиця не містить фактичних даних, які вказують на ОСОБА_8 як на особу, яка вчинила злочин.

- протокол огляду предмету від 9 серпня 2017 року, згідно з яким оглянуто технічний паспорт мотоцикла; державний номерний знак НОМЕР_3 ; мотоцикл марки «Іж 611420», червоного кольору. Вказані технічний паспорт, номерний знак та мотоцикл вилучені. До вказаного протоколу додано фототаблицю (т.1, а.к.п.80-85).

У вступній частині протоколу відсутні відомості про джерело походження предметів огляду. Наприклад. «Провів огляд предметів, вилучених 06.08.2017 в ході проведення огляду місця події».

Більш того, згідно протоколу огляду місця події від 06.08.2017, який був досліджений судом при проведенні огляду місця події (т.1 а.к.п.10-15) взагалі нічого не вилучалось.

Таким чином, проводити огляд технічного паспорта мотоцикла; державного номерного знаку НОМЕР_3 в службовому кабінеті слідчого в приміщенні Золотоніського ВП було явним порушенням порядку, визначеному кримінально-процесуальним законодавством та взагалі було неможливо навіть з достовірності та логічності проведення вказаної слідчої дії.

Мотоцикл марки «Іж 611420», червоного кольору, огляд якого був проведений також слідчим, згідно вказаного протоколу також є недопустимим, так як існування вказаного транспортного засобу на спеціальному майданчику тимчасового зберігання ТЗ Золотоніського ВП є взагалі незрозумілим. Та процесуальним шляхом, закріпленим КПК України, та навіть взагалі - логічного обґрунтування - знаходження даного транспортного засобу в Золотоніському ВП нічим не підтверджується.

Більш того, (т.1 а.к.п.40) мається заява за підписом ОСОБА_9 від 07.08.2017, про те, що йому мотоцикл був повернутий та матеріальні та моральні збитки не завдані.

Таким чином, вказаний мотоцикл марки «Іж 611420» з 07.08.2017, червоного кольору знаходився в користуванні ОСОБА_9 та більше у нього не вилучався.

Яким чином та де саме, були вилучені вказані технічний паспорт, номерний знак та мотоцикл у протоколі огляду взагалі не зазначено.

Таким чином, протокол огляду предмету від 9 серпня 2017 року є недопустимим доказом.

Відповідно Доктрини «плодів отруйного дерева» сформульованої Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Відповідно до вказаної Доктрини недопустимими є докази - постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 9 серпня 2017 року, Постанова про призначення експертизи від 9 серпня 2017 року та висновок експерта від 23 серпня 2017 року № 4/1590, на які послався суд в якості доказів.

Крім того, що стосується постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 9 серпня 2017 року, згідно з якою мотоцикл марки «Іж 611420», державний номерний знак НОМЕР_3 та технічний паспорт на мотоцикл серії НОМЕР_4 визнано речовими доказами в кримінальному провадженні (т.1, а.к.п.86), то при відкритті матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, підозрюваному ОСОБА_8 і захиснику ОСОБА_11 речові докази взагалі не відкривалися, а тому вони не можуть бути покладені в основу судового рішення. Суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.12 ст.290 КПК України).

Крім того, в судовому засіданні вказані речові докази безпосередньо судом не досліджувались. Таким чином, неможливо приймати вказаний доказ в якості належного доказу.

- постанова про призначення експертизи від 9 серпня 2017 року, згідно з якою призначено судову авто-товарознавчу експертизу, до виконання якої залучено експертів НДЕКЦ при МВС України в Черкаській області. На вирішення експерту поставлено питання: «Яка ринкова вартість мотоцикла марки «Іж 611420» (д.н.з. НОМЕР_3 ), 1993 року випуску, що належить ОСОБА_2, станом на 5 серпня 2017 року» (т.1, а.к.п.87);

В розпорядження експерта надано копію даної постанови та копію технічного паспорта мотоцикла НОМЕР_5 .

Таким чином, необхідно зробити висновок, що на дослідження експерту надавалась лише копію документу. Оригіналу документу взагалі не надавалось.

Де саме та ким була виготовлена вказана копія та яким чином була посвідчена в Постанові про призначення експертизи не зазначено.

До Постанови про призначення експертизи від 9 серпня 2017 року копія документа не долучена.

Більш того, в Протоколі огляду предмету від 9 серпня 2017 року, згідно з яким оглянуто технічний паспорт мотоцикла не зазначено (т.1, а.к.п.80-85) про огляд саме технічного паспорта мотоцикла НОМЕР_5 .

Таким чином, вказана Постанова є недопустимим доказом.

- висновок експерта від 23 серпня 2017 року № 4/1590, згідно з яким ринкова вартість мотоцикла марки «Іж Юпітер-5 (611420)» (д.н.з. НОМЕР_3 ), 1993 року випуску, станом на 5 серпня 2017 року могла складати 5024,60 гривень (т.1, а.к.п.91-93);

Апелянт зазначає, що в ході досудового розслідування реальний стан зазначеного транспортного засобу не встановлювався.

Предметом дослідження експерта матеріали кримінального провадження не були. На дослідження ніякі документи та і сам транспортний засіб - мотоцикл не надавався.

Тобто, такий висновок експерта виготовлений лише на припущеннях, а тому не відповідає фактичним обставинам справи, дійсній вартості цього транспортного засобу. Вважає, що виходячи із положень ст.86 КПК України, такий висновок є недопустимим доказом і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Крім того, такий висновок експерта не відповідає положенням ст.101 КПК України, яким визначено: п.1 «Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи»; п. 3 «Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймає безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження».

В оскаржуваному судовому рішенні зазначено, «Так, зі змісту дослідницької частини вказаного висновку експерта вбачається, що ненадання мотоциклу на експертизу не перешкоджало її проведенню, оскільки надано достатню кількість вихідних даних. При цьому, здійснюючи математичні розрахунки, експерт враховував відсутність вихідних даних щодо справності мотоцикла, приймаючи рівним нулю процент додаткового збільшення (зменшення) ринкової вартості. На переконання суду, визначення саме ринкової вартості мотоцикла в даному випадку відображає дійсний розмір завданої майнової шкоди потерпілим».

Сам потерпілий ОСОБА_9 стверджував, що ринкова вартість мотоцикла складає не більш 1600 грн.. Та за вказану ціну потерпілим був і придбаний даний мотоцикл. Та з роками у зв`язку з амортизацією та зносом відповідно ще втратив вартість.

У ході судового розгляду справи не були встановлені фактичні обставини про стан мотоцикла, що є предметом інкримінованого злочину ОСОБА_8 ..

З яких міркувань суд дійшов висновку, що потерпілому заподіяні збитки збільшені більш ніж втричі взагалі являється нелогічним та безпідставним припущенням. Та вказане твердження суду не відповідає навіть і протирічить інтересам самого потерпілого.

Більш того в підсумковій частині експертного висновку, експерт робить висновок про можливу вартість мотоцикла станом на 05.08.2017- 5024,60 грн..

Згідно ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Таким чином, ринкова вартість предмету злочину - мотоцикла визначена не була.

Зізнання самого ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого ним злочину безперечно не може бути покладена в основу обвинувального вироку.

Крім того, викладення ОСОБА_8 фактичних обставин подій 05.08.2017 не може бути розцінено, як викладено в обвинувальному акті, проте що переслідуючи корисливий мотив та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи з прямим умислом, спрямованим на особисте незаконне збагачення, повторно, таємно, умисно, шляхом вільного доступу незаконно заволодів мотоциклом марки «їж Юпітер-5».

Згідно вироку суду ОСОБА_8 поїхав до ОСОБА_9 , у якого перед цим гостював 04-05 серпня 2017 року, щоб взяти у нього мотоцикл, доїхати додому, оскільки на своєму мотоциклі пробив колесо».

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника ОСОБА_7 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у доповненому виді, міркування прокурора ОСОБА_26 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у доповненому виді, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги із доповненням до неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у доповненому виді до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення за яке його визнано винним та засуджено відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні і в їх сукупності та взаємозв`язку дана правильна юридична оцінка.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на доказах досліджених і належним чином оцінених судом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 , виходячи із сукупності всіх обставин вчинених діянь.

Так, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується:

- даними допиту в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 , який визнав повністю себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, щиро розкаявся, не заперечував жодної з обставин, викладених в обвинувальному акті, та просив суд суворо його не карати. Пояснив суду, що дійсно заволодів мотоциклом. Того дня гуляв в компанії, в якій також був потерпілий ОСОБА_9 , який є чоловіком його двоюрідної сестри. Вони випивали, розмовляли. У ОСОБА_9 закінчився бензин, він з`їздив на заправку і привіз йому бензин. Потім ОСОБА_9 з дружиною поїхали додому. Він поїхав до них щоб взяти у ОСОБА_9 мотоцикл, оскільки на своєму мотоциклі пробив колесо. Він зайшов на подвір`я, стукав-стукав, вони спали і ніхто не вийшов. Мотоцикл стояв у дворі під деревом, ключ був у замку запалювання. Він спробував його завести, але не зміг. Потім залив у нього бензин, штовхнув, завів, проїхав на ньому до центра с. Софіївка, став і заглох. Більше мотоцикл не заводився. Він котив його по дорозі. Повз нього їхали хлопці і зупинилися. Серед них був ОСОБА_27 з с. Піщане, прізвища він не пам`ятає, який запропонував продати йому мотоцикл, на що він погодився і продав його за 1600,00 гривень. Потім вони всі разом гуляли за ці гроші на заправці, а зранку роз`їхалися по домам. ОСОБА_9 дозволу на те щоб взяти чи продати мотоцикл йому не надавав. Коли останній вранці зателефонував і запитав де мотоцикл, то він сказав, що не знає. В подальшому мотоцикл повернула поліція, а він повернув кошти у розмірі 1600,00 гривень Вадиму;

- даними показань потерпілого ОСОБА_9 про те, що того вечора він відпочивав з дружиною та колегами по роботі. До них приєднався ОСОБА_8 .. Коли він зібрався їхати додому, то ОСОБА_8 давав йому 1 л бензину, але вони все одно не доїхали, а докотили мотоцикл і поставили у дворі. Ворота були закриті, але хвіртка була не замкнена. Вони з дружиною лягли спати, оскільки наступного дня йому потрібно було йти на автобус і їхати на роботу. Зранку мотоциклу не було. Після роботи він подзвонив ОСОБА_8 , а той сказав, що нічого про це не знає. Сусіди сказали, що ще один мотоцикл поїхав вночі в його сторону. Тоді він звернувся до поліції і лише після того, як поліція знайшла людину, яка придбала мотоцикл, ОСОБА_8 зізнався. Мотоциклом можна було користуватися, але якщо «дати гарі», то його могло «приклинити». Того вечора дозволу на користування, а тим більше на продаж мотоциклу він ОСОБА_8 не надавав. На теперішній час він претензій до останнього не має;

- даними показань потерпілого ОСОБА_10 про те, що він є власником мотоцикла. Мотоциклом користувався його син - ОСОБА_9 , який повідомив йому про його крадіжку, він здивувався і сказав синові шукати мотоцикл. В подальшому він забрав мотоцикл з поліції приблизно через 3 місяці. Претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 він не має, просив його суворо не карати. Мотоцикл був у придатному стані, було порване сидіння. Вважав, що вартість продажу мотоциклу у сумі 1600,00 гривень є низькою;

- даними показань свідка ОСОБА_28 про те, що 4 серпня 2017 року він, ОСОБА_8 і ОСОБА_29 ввечері приїхали відпочити в заклад «Таверна» у с. Софіївка, де вживали спирті напої протягом двох чи трьох годин. Через якийсь час прийшли сестра

ОСОБА_8 зі своїм чоловіком, посиділи з ними і пішли. Після того як останні пішли, вони сиділи ще приблизно годину. Була ніч і їм потрібно було повертатися в с. Піщане. ОСОБА_8 повіз його на своєму мотоциклі, але він зламався і вони відкотили його назад до закладу «Таверна». ОСОБА_8 сказав, що зараз знайде інший мотоцикл. Він повернувся на іншому мотоциклі, вони поїхали, але він знову зламався. В цей час повз них проїжджали ОСОБА_30 і ОСОБА_31 , які підібрали їх разом з мотоциклом і повезли. ОСОБА_8 домовився про продаж мотоцикла ОСОБА_31 , який хотів його купити. Коли приїхали в с. Піщане, він вийшов і пішов додому, а що було далі йому невідомо;

- даними рапорту від 6 серпня 2017 року, згідно з яким 6 серпня 2017 року об 11:55 від ОСОБА_9 до Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області надійшло повідомлення про незаконне заволодіння невідомою особою мотоциклом «ІжЮпітер-5» (д.н.з. НОМЕР_1 ) (т.1, а.к.п.8);

- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, від 6 серпня 2017 року, згідно з яким оперуповноважений Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_32 прийняв усну заяву від ОСОБА_9 про крадіжку в ніч з 4 на 5 серпня 2017 року невідомою особою з двору заявника мотоцикла марки «Іж Юпітер-5» (д.н.з. НОМЕР_1 ), червоного кольору. Підозрюваною особою вказано ОСОБА_8 (т.1, а.к.п.9);

- даними протоколу огляду місця події від 6 серпня 2017 року, згідно з яким оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 .. Під час візуального огляду подвір`я та прилеглої території слідів не виявлено. В ході огляду господарського приміщення виявлено номерний знак транспортного засобу НОМЕР_1 , білого кольору. Крім того, оглянуто технічний паспорт мотоцикла. Під час огляду застосовувався технічний засіб «Canon А-550». До вказаного протоколу додано таблицю зображень (т.1 а.к.п.10-15);

- даними протоколу огляду предмету від 9 серпня 2017 року, згідно з яким оглянуто технічний паспорт мотоцикла; державний номерний знак НОМЕР_1 ; мотоцикл марки «Іж 611420», червоного кольору. Вказані технічний паспорт, номерний знак та мотоцикл вилучені. До вказаного протоколу додано фототаблицю (т.1, а.к.п.80-85);

- даними постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 9 серпня 2017 року, згідно з якою мотоцикл марки «Іж 611420», державний номерний знак НОМЕР_1 та технічний паспорт на мотоцикл серії НОМЕР_5 визнано речовими доказами в кримінальному провадженні (т.1, а.к.п.86);

- даними постанови про призначення експертизи від 9 серпня 2017 року, згідно з якою призначено судову авто-товарознавчу експертизу, до виконання якої залучено експертів НДЕКЦ при МВС України в Черкаській області. На вирішення експерту поставлено питання: «Яка ринкова вартість мотоцикла марки «Іж 611420» (д.н.з. НОМЕР_1 ), 1993 року випуску, що належить ОСОБА_9 , станом на 5 серпня 2017 року» (т.1, а.к.п.87);

- даними висновку експерта від 23 серпня 2017 року № 4/1590, згідно з яким ринкова вартість мотоцикла марки «Іж Юпітер-5 (611420)» (д.н.з. НОМЕР_1 ), 1993 року випуску, станом на 5 серпня 2017 року могла складати 5024,60 гривень (т.1, а.к.п.91-93);

- даними характеризуючих матеріалів, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо (т.1, а.к.п.49, 59, 61).

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення доведене та, що він обґрунтовано засуджений за вказане кримінальне правопорушення.

На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені та проаналізовані місцевим судом письмові докази у справі зібрані відповідно до вимог кримінально процесуального закону, є допустимими та належними, та такими, що безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діяння, за яке він засуджений, відповідають показанням потерпілого, свідків та обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що письмові докази по кримінальному провадженню разом з показами потерпілого та свідків свідчать про неможливість формування штучних доказів, однобічність проведення досудового розслідування.

Тобто, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні діяння, зазначеного у вироку повністю доведена.

Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Фактичні обставини справи встановлено повно та правильно оцінено докази. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає вірним висновок місцевого суду про те, що він відхилив доводи захисника ОСОБА_33 про неналежність висновку експерта від 23 серпня 2017 року № 4/1590 як доказу, оскільки мотоцикл на дослідження не надавався, при проведенні експертизи не враховувався його технічний стан, а за її результатами визначено його ринкову, а не залишкову вартість.

Так, зі змісту дослідницької частини вказаного висновку експерта вбачається, що ненадання мотоциклу на експертизу не перешкоджало її проведенню, оскільки надано достатню кількість вихідних даних. При цьому, здійснюючи математичні розрахунки, експерт враховував відсутність вихідних даних щодо справності мотоцикла, приймаючи рівним нулю процент додаткового збільшення (зменшення) ринкової вартості. На переконання суду і з таким висновком погоджується, і суд апеляційної інстанції, визначення саме ринкової вартості мотоцикла в даному випадку відображає дійсний розмір завданої майнової шкоди потерпілим.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_8 та його адвокату ОСОБА_11 фактично не відкривались матеріали досудового слідства, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними та не задовольняє їх, оскільки з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_11 власними підписами засвідчили факт ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у повному обсязі, не зазначивши про те, що їм надано обмаль часу для ознайомлення (т.1 а.к.п.139-оборот).

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що в обвинувальному акті від 26.09.2017 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, а перекопійовано зміст повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 26.09.2017 за ч. 2 ст. 289 КК України і неконкретність такого обвинувачення порушує право ОСОБА_8 на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів апеляційного суду вважає такі доводи безпідставними, оскільки, на думку колегії суддів, даний обвинувальний акт містить всі необхідні елементи, які передбачені Законом для такого процесуального документа, зокрема: формулювання обвинувачення, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_8 не містить складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, то колегія суддів вважає таке твердження обґрунтованим, але не таким, що може бути підставою для скасування судового рішення, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження (т.1 а.к.п.143-146) в анкетних даних у цьому ж обвинувальному акті зазначено про попередню судимість ОСОБА_8 за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року, за яким ОСОБА_8 було визнано винним та засуджено за ч.2 ст.286, ч.1 ст.289 КК України і, таким чином, можна зробити висновок про наявність повторності у його злочинних діях.

Крім того, за результатами розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції по суті, наявність повторності у злочинних діях обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджено.

Колегія суддів також вважає доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що 22.01.2020 року після оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту головуючий, не роз`яснивши обвинуваченому ОСОБА_8 суті обвинувачення, відразу запитав, чи зрозуміло, в чому його обвинувачують, чи визнає себе винним. Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_12 має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують (п.1 ч.2 ст.42 КПК), то колегія суддів вважає такі доводи небезпідставними, проте такими, що не тягнуть за собою скасування правильного за своєю суттю судового рішення у справі, оскільки з прослуханого диску із записом судового засідання вбачається, що 22.01.2020 року було не перше судове засідання. Із цього запису чутно, що обвинувачений ОСОБА_8 у присутності свого захисника - адвоката Данилевського на запитання прокурора визнав себе винним в інкримінованому йому діянні. Також із наданих обвинуваченим ОСОБА_8 відповідей на запитання, колегія суддів дійшла висновку про те, що обвинувачений розуміє у чому його звинувачують і давав із цього приводу цілком чіткі та конкретні відповіді.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Враховуючи, що вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04.12.2017 щодо ОСОБА_8 був скасований апеляційним судом Черкаської області 13 березня 2018 року лише з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то, виходячи з викладеної вище правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 14.06.2021, який постановлений за результатами нового розгляду, є незаконним та підлягає скасуванню. Вирішуючи питання щодо скасування оскаржуваного судового рішення відносно ОСОБА_8 виходячи з висновку Верховного Суду, наведеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року, апелянт вважає, що дії обвинуваченого мають бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України, за якою він і був засуджений вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04.12.2017. Відповідно і міра покарання, повинна бути залишена незмінною, обраною засудженому ОСОБА_8 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04.12.2017, колегія суддів апеляційного суду не бере такі доводи до уваги та не задовольняє їх, оскільки при новому розгляді у суді апеляційної інстанції не відбулось застосування положення Закону про більш тяжке правове положення щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , так як обвинувальний акт щодо нього був складений за ч.2 ст.289 КК України, як перший раз так і другий раз.

При цьому, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити про те, що навіть при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у розмірі не більшому ніж було призначене за першим вироком, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (ч.4 ст.71 КК України).

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що законні підстави з 16.03.2021 підтримання обвинувачення в судових засіданнях Чорнобаївського районного суду при розгляді кримінального провадження №0000930 від 06.08.2017 щодо ОСОБА_8 прокурором Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_13 в матеріалах справи взагалі відсутні, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними та не задовольняє їх, оскільки у матеріалах кримінального провадження (т.4 а.к.п.3-4) наявна постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні від 08.04.2021, відповідно до якої змінено групу прокурорів у кримінальному провадженні, у т.ч. у склад включено прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_13 , а також визначено її старшою групи і доручено керувати діями інших прокурорів.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неповноважними слідчими, та відповідно усі докази, на які послався суд при постановленні оскаржуваного вироку були одержані незаконним шляхом, а саме зібрані особами, які не мали на те законних повноважень, то колегія суддів суду апеляційної інстанції звертає увагу на такі доводи, проте вважає їх такими, що не можуть слугувати підставою для скасування рішення суду, оскільки практика Верховного Суду з цього приводу з`явилась значно пізніше ніж було розпочато досудове розслідування, а тому, на думку колегії суддів, недоцільно визнавати з цих підстав недопустимими докази у всіх кримінальних провадженнях до цього, так як тлумачення норм КПК України допускається у Верховному Суду, а не слідчим, прокурором, захисником. Крім того, в матеріалах кримінального провадження є доручення заступника начальника СВ Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області про проведення досудового розслідування від 06.08.2017.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що у протоколі огляду місця події від 6 серпня 2017 року не вказані: ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію; у протоколі не вказано, на який носій робилися фотознімки та куди він подівся після огляду.

Крім того, огляд квартири, тобто житла чи іншого володіння особи, здійснено з порушенням правил, передбачених для обшуку житла чи іншого володіння особи (ч.2 ст.237 КПК). Немає посилання на письмову згоду власника квартири. Письмова згода власника домоволодіння ОСОБА_9 не приєднана до протоколу огляду. Протокол складений з порушенням порядку, встановленого КПК України. Ілюстративна таблиця до протоколу огляду місця події - фотознімки в таблиці не пронумеровані, пояснювальні написи під фотознімками не конкретні. Крім того, на фототаблиці відсутнє фотозображення номерного знаку транспортного засобу білого кольору, на який мається посилання в протоколі огляду. Протокол та фототаблиця не містить фактичних даних, які вказують на ОСОБА_8 як на особу, яка вчинила злочин, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки згідно матеріалів даного кримінального провадження (т.1 а.к.п.10-15) у протоколі огляду місця події зазначено особу, що провів процесуальну дію старший слідчий Золотоніського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області майор поліції ОСОБА_15 про що він і розписався. Крім того, у даному протоколі огляду місця події зазначено про застосування технічних засобів фіксації Canon A-550. Що стосується відсутності згоди власника домоволодіння ОСОБА_9 на проведення огляду місця події, то колегія суддів суду апеляційної інстанції також у цьому не вбачає порушень вимог КПК України, так як сам власник домоволодіння - ОСОБА_9 був присутній при його проведенні та надав добровільну згоду на його проведення про, що зазначено у протоколі огляду місця події. Даний протокол потерпілий ОСОБА_9 підписав та зауважень до його проведення не висловив. Що стосується того, що ілюстративна таблиця до протоколу огляду місця події - фотознімки в таблиці не пронумеровані, пояснювальні написи під фотознімками не конкретні. Таблиця не має підписів на кожному аркуші, то дані твердження є безпідставними, оскільки таблиця зображень до протоколу огляду місця події від 06.08.2017 є пронумерованою, а пояснювальні написи під зображеннями засвідчують де проводився протокол огляду місця події та що у ньому фіксувалось.

Твердження про те, що даний протокол складений з порушенням порядку, встановленого КПК України носить загальний характер і свого об`єктивного підтвердження в суді апеляційної інстанції не знайшло.

Щодо доводів апеляції з приводу того, що на фототаблиці відсутнє фотозображення номерного знаку білого кольору, на який мається посилання в протоколі огляду, то колегія суддів з даного приводу вважає, що достатньо того, що наявність такого знаку зафіксована самим протоколом огляду місця події від 06.08.2017 і заперечень із цього приводу висловлено не було. Крім того, слідчий не повинен зафіксувати на фотозображеннях абсолютно всі деталі знайдені під час проведення протоколу огляду місця події, а головне їх включити у сам протокол огляду місця події.

Щодо твердження апеляційної скарги з приводу того, що протокол та фототаблиця не містить фактичних даних, які вказують на ОСОБА_8 як на особу, яка вчинила злочин, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 доводиться не виключно даними зафіксованими у протоколі огляду місця події від 06.08.2017 та таблицею зображень до цього протоколу, а всією сукупністю доказів у даному кримінальному провадженні у своєму взаємозв`язку, у тому числі і даними, зафіксованими у протоколі огляду місця події від 06.08.2017 та таблицею зображень до цього протоколу.

Щодо доводів апеляційної скарги з приводу того, що протокол огляду предмету від 9 серпня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки у вступній частині протоколу відсутні відомості про джерело походження предметів огляду. Наприклад. «Провів огляд предметів, вилучених 06.08.2017 в ході проведення огляду місця події», а згідно протоколу огляду місця події від 06.08.2017, який був досліджений судом при проведенні огляду місця події (т.1 а.к.п.10-15) взагалі нічого не вилучалось, то колегія суддів апеляційного суду також вважає такі доводи безпідставними, оскільки при дослідженні матеріалів провадження встановлено наявність (т.1 а.к.п.80-85) протоколу огляду предмету від 09.08.2017, де зазначено, що огляд предмету проведено за матеріалами кримінального провадження №0000930 від 06.08.2017.

Колегія судді апеляційного суду не вбачає того, що б при складанні протоколу огляду предмету від 9 серпня 2017 року отримані дані були внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому доводи апеляції про те, що протокол огляду предмету від 9 серпня 2017 року є недопустимим доказом є безпідставними та не підлягають до задоволення.

Щодо твердження апеляційної скарги з приводу того, що постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 9 серпня 2017 року при відкритті матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, підозрюваному ОСОБА_8 і захиснику ОСОБА_11 речові докази взагалі не відкривалися, а тому вони не можуть бути покладені в основу судового рішення. Суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.12 ст.290 КПК України). Крім того, в судовому засіданні вказані речові докази безпосередньо судом не досліджувались. Таким чином, неможливо приймати вказаний доказ в якості належного доказу, то колегія суддів вважає необхідним зазначити, що місцевий суд вину обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому діянні речовими доказами не доводив.

Що стосується доводів апеляції з приводу того, що висновок судової авто-товарознавчої експертизи від 23.08.2017 за № 4/1590 є недопустимим доказом, оскільки на дослідження експерту надавалась лише копію документу, копія паспорта мотоцикла оригіналу документу взагалі не надавалось, сам мотоцикл також не досліджувався експертом, тобто, такий висновок експерта виготовлений лише на припущеннях, а тому не відповідає фактичним обставинам справи, дійсній вартості цього транспортного засобу, то колегія суддів не бере до уваги такі доводи, оскільки зі змісту дослідницької частини вказаного висновку експерта вбачається, що ненадання мотоциклу на експертизу не перешкоджало її проведенню, оскільки надано достатню кількість вихідних даних. При цьому, здійснюючи математичні розрахунки, експерт враховував відсутність вихідних даних щодо справності мотоцикла, приймаючи рівним нулю процент додаткового збільшення (зменшення) ринкової вартості (т.1 а.к.п.91-93). Колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевий суд, у даному випадку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що визначення саме ринкової вартості мотоцикла в даному випадку відображає дійсний розмір завданої майнової шкоди потерпілим і погоджується з таким висновком.

При цьому, колегія суддів вважає також необхідним зазначити те, що при прийнятті рішення по суті розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у доповненому виді, колегія суддів поряд із сукупністю доказів, яка у своєму взаємозв`язку доводить винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України також враховує і те, що він сам визнав свою вину у цьому злочинному діянні.

За таких обставин вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у доповненому виді про те, що необхідно скасувати вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 14 червня 2021 року, щодо ОСОБА_8 та постановити вирок судом апеляційної інстанції, яким необхідно виправдати ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого діяння у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, не підлягають до задоволення та спростовуються сукупністю доказів наведеними у вироку суду першої інстанції з якими також повністю погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просила провести часткове судове слідство, у ході якого дослідити у судовому засіданні апеляційного суду:

вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04.12.2017 у справі № 695/2715/17;

ухвалу колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 13 березня 2018 року у справі № 695/2715/17;

постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 07.08.2017;

постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 19.09.2018;

постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 28.01.2019;

постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 03.06.2019;

постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні за підписом керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 18.08.2019;

доручення про проведення досудового розслідування від 06.08.2017 та 07.08.2017, відповідно до яких проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000930 від 06.08.2017 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, заступника начальника слідчого відділення Золотоніського ВП ГУНП України в Черкаській області ОСОБА_14 слідчим ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ;

протокол огляду місця події від 6 серпня 2017 року;

протокол огляду предмету від 9 серпня 2017 року;

постанову про призначення експертизи від 9 серпня 2017 року;

висновок експерта від 23 серпня 2017 року № 4/1590.

Проте, колегія суддів відмовила у задоволенні такого клопотання відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, оскільки за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку таке клопотання обумовлене виключно незгодою з оцінкою доказів місцевим судом.

Крім того, адвокат ОСОБА_7 не навела підстав для проведення судового слідства, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

Зважаючи на все вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність достатньої кількості доказів, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому діянні.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, місцевим судом не допущено настільки суттєвих істотних порушень норм кримінального або кримінально-процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у доповненому виді залишити без задоволення.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 14 червня 2021 року, щодо ОСОБА_8 , залишити без змін.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: