КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2022 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1 , вирішуючи питання про прийняття апеляційної скарги прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.08.2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.08.2021 року задоволено скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 та скасовано постанову начальника другого відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку з масовими протестами у 2013-2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від 02.11.2020 року про закриття кримінального провадження №0000403 від 01.04.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 109, ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 111, ст. 112, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 255, ст. 295, ст. 293, ч. 1 ст. 294, ч. 1 ст. 396 КК України, на підставі абз. 2 п. 10, ч. 1 ст. 284, ч. 7 ст. 295-1 КПК України.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, прокурор ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.08.2021 року як незаконну та постановити нову ухвалу, якою скаргу адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що виражається у невзятті судом до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, що передбачено п. 2 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Зокрема прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень та фактично переглянув ухвалу Київського апеляційного суду від 05.07.2021, якою апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 залишено без задоволення, а ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 24.06.2021, якою відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову від 02.11.2020 про закриття кримінального провадження №0000403, - без зміни. Тобто прийняв рішення, не передбачене законом.

Також прокурор вказує на те, що до Офісу генеральної прокуратури не надходила повістка про виклик до суду у судовій справі за № 757/15049/21-к, у зв`язку з чим прокурор був позбавлений можливості реалізувати свої процесуальні права та обов`язки, що свідчить про порушення вимог ст.ст. 135, 306 КПК України.

Перевіривши матеріали судового провадження, надані Печерським районним судом міста Києва до суду апеляційної інстанції 27 липня 2022 року (згідно штампу вхідної кореспонденції Київського апеляційного суду на супровідному листі за підписом керівника апарату Печерського районного суду міста Києва Наталії ЛІННІК), суддя-доповідач вважає, що прокурору необхідно відмовити у відкритті апеляційного провадження з наступних підстав.

Частиною 2 ст. 19 Конституції Українивизначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 55 Конституції Українигарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
В офіційному тлумаченні частини другої статті 55 Конституції України, викладеному в рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, зазначено, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.

Частиною 4 ст. 399 КПК України визначено: якщо апеляційна скарга, подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження.
Оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування регламентовано § 2 Глави 26 КПК України.
Натомість єдиним критерієм, який дозволяє визначити, які рішення, дії чи бездіяльність державних органів можуть бути оскаржені до суду та хто саме має право на таке оскарження, є обмеження конституційних прав і свобод громадян або створення перепон для доступу до правосуддя.

Разом із тим, не можна не враховувати, що кожен громадянин (особа) сподівається на добросовісне та правомірне здійснення прокурором його процесуальної діяльності в межах КПК України. Статтею 45 Закону № 1697-VII «Про прокуратуру» визначено, що встановлення факту порушення прокурором прав осіб або вимог закону, може бути підставою для дисциплінарного провадження.

Таким чином, звернення до суду з підстав порушення прокурором прав осіб або вимог закону забезпечує захист порушеного права громадянина (особи) на правомірну, добросовісну та кваліфіковану діяльність працівника державного органу, яким є прокуратура.

Особливостями права на апеляційний перегляд судового рішення є те, що це право не є абсолютним, оскільки може бути обмежене відповідно до законодавства шляхом визначення кола питань, які виключаються з права на апеляцію, або чіткого визначення випадків, за яких таке право виникає.

При цьому функція судового контролю, що реалізується слідчими суддями, повинна максимально забезпечити охоронюваний законом інтерес скаржника, який полягає в отриманні визначеної законом реакції шляхом належного реагування на доводи скарги або їх спростування.

Пунктом 3 частиною 1 статтею 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Статтею 309 КПК України передбачено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 12 жовтня 2017 року у справі № 757/49263/15-к, на яку посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор, у разі, якщо слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, бо не узгоджується з положеннями ст. 304 КПК стосовно його повноважень, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належить виходити з приписів ст. 9 КПК України, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в частині шостій установлює, що, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК, згідно з частиною першою якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК. У цьому кримінальному провадженні Верховний Суд України сформулював висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого, у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3ст. 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК. Аналогічні правові позиції викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справах № № 237/1459/17 та 243/6674/17-к.
Згідно з ч. 3 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.
У даному випадку в апеляційному порядку оскаржується ухвала слідчого судді, якою задоволено скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 та скасовано постанову начальника другого відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку з масовими протестами у 2013-2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від 02.11.2020 року про закриття кримінального провадження №0000403 від 01.04.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 109, ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 111, ст. 112, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 255, ст. 295, ст. 293, ч. 1 ст. 294, ч. 1 ст. 396 КК України, на підставі абз. 2 п. 10, ч. 1 ст. 284, ч. 7 ст. 295-1 КПК України, - а відтак суд прийняв рішення у межах своїх повноважень, визначених ч. 2 ст. 307 КПК України, оскарження якого в апеляційному поряду КПК України не передбачено.

Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції своїм рішенням від 16.08.2021 фактично переглянув ухвалу Київського апеляційного суду від 05.07.2021, якою апеляційну скаргу адвоката залишено без задоволення, а ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 24.06.2021, якою відмовлено у задоволенні скарги адвоката на постанову про закриття, - без зміни, є неспроможними з огляду на те, що предметом оскарження до суду першої інстанції є постанова про закриття кримінального провадження, а не ухвала суду апеляційної інстанції.

Тобто у кримінальному провадженні №0000403 від 01.04.2019 до суду апеляційної інстанції оскаржувалося рішення слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову від 02.11.2020 про закриття кримінального провадження, що передбачено ч. 2 ст. 309 КПК України, в якій зазначена пряма вказівка, які рішення слідчого судді підлягають оскарженню, а у даному випадку в цьому ж кримінальному провадженні до суду апеляційної інстанції оскаржено рішення, що не підлягає оскарженню ухвала слідчого судді про задоволення скарги на постанову про закриття кримінального провадження.

Водночас, зі змісту ст. 284 КПК убачається, що передбачено два види закриття кримінального провадження, які є різними за своєю суттю та наслідками, а саме: 1) закриття провадження, що передбачає неможливість подальшого досудового розслідування (повне закриття кримінального провадження), та 2) закриття провадження щодо підозрюваного, що передбачає неможливість проведення досудового розслідування відносно цієї особи, проте не перешкоджає подальшому досудовому розслідуванню щодо відповідного кримінального правопорушення. При цьому, до повноважень прокурора у провадженні, де особі повідомлено про підозру, належить виключно другий вид закриття провадження.

При цьому, Закон не містить прямої заборони щодо повторного звернення до слідчого судді зі скаргою.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що розгляд відбувся у його відсутність не узгоджуються із вимогами ч.ч. 2,3 ст. 306 КПК України, згідно яких скарга на рішення про закриття кримінального провадження розглядаються не пізніше п`яти днів з моменту надходження скарги за обов`язкову участю скаржника. При цьому, відсутність прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.
ЄСПЛ в своїх рішеннях зазначає, що право на справедливий судовий розгляд (стаття 6 Конвенції), одним з аспектів якого є право доступу до суду (див. Golder v. the United Kingdom, рішення від 21 лютого 1975 року, параграф 36; Перетяка та Шереметьєв проти України, рішення від 20 червня 2011 року, параграф 33), не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Тим не менше, право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями (див. the Guerin v. France, рішення від 29 липня 1998 року, параграф 37).

Отже, ч. 4 ст. 399 КПК України визначає не право, а обов`язок судді-доповідача відмовити у відкритті провадження, тому що закон визначив чіткий перелік ухвал слідчого судді, які підлягають оскарженню, і не надає можливості діяти вибірково щодо кожного конкретного випадку.
Тобто, апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, якою задоволено скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 та скасовано постанову начальника другого відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку з масовими протестами у 2013-2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від 02.11.2020 року про закриття кримінального провадження №0000403 від 01.04.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 109, ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 111, ст. 112, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 255, ст. 295, ст. 293, ч. 1 ст. 294, ч. 1 ст. 396 КК України, на підставі абз. 2 п. 10, ч. 1 ст. 284, ч. 7 ст. 295-1 КПК України, - чинним КПК України не передбачено і доводи апеляційної скарги прокурора цього не спростовують.
З огляду на викладене, доводи прокурора щодо необхідності відкриття апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 16.08.2021 року, - є неспроможними.
Суддя-доповідач, встановивши, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.08.2021 року не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України вважає за необхідне відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_2 .

Керуючись ч. 4 ст. 399 КПК України суддя, -

ПОСТАНОВИЛА:
Відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.08.2021 року, якою задоволено скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 та скасовано постанову начальника другого відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку з масовими протестами у 2013-2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від 02.11.2020 року про закриття кримінального провадження №0000403 від 01.04.2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 109, ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 111, ст. 112, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 255, ст. 295, ст. 293, ч. 1 ст. 294, ч. 1 ст. 396 КК України на підставі абз. 2 п. 10, ч. 1 ст. 284, ч. 7 ст. 295-1 КПК України.
Копію ухвали разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами повернути особі, яка подала апеляційну скаргу.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Суддя
Київського апеляційного суду ОСОБА_1

Справа № 11-сс/824/400/2022

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_6

Доповідач: ОСОБА_1