Номер провадження: 11-кп/813/301/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2018 року у кримінальному провадженні №0002840 від 29 серпня 2018 року відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеса, українця, громадянина України, з середньою освітою, працевлаштований, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2018 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна. Стягнуто з ОСОБА_11 судові витрати у сумі 5148 гривень. Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні. Оскарженим вироком встановлено, що 30 січня 2018 року, приблизно о 15 годині 31 хвилин, ОСОБА_11 перебуваючи на вулиці Пушкінській, в м. Одесі, під час оперативної закупки збув гр. ОСОБА_13 особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, маса якого у висушеному стані становить 2,47г., за що отримав грошові кошти у сумі 200 грн. Крім того, 29.05.2018 о 14 годині 50 хвилин, ОСОБА_11 , перебуваючи на перехресті вулиць Базарна та Пушкінська в м. Одесі, під час оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, збув гр. ОСОБА_13 , особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, маса якого у висушеному стані становить 2,21 г., за що отримав грошові кошти у сумі 200 грн. Крім того, 29.05.2018 року під час проведення обшуку за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_14 , а саме: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: - 7 прозорих поліетиленових пакетів особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, вага якого у висушеному стані становить 2,33г., 2,42г., 2,41г., 2,69г., 2,51г., 2,20г., 2,28г.в кожному пакеті окремо. Особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, ОСОБА_11 незаконно зберігав за місцем свого мешкання та реєстрації, з метою збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які її подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок в частині призначення покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд призначив ОСОБА_11 занадто суворе покарання, оскільки не врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений усвідомив тяжкість вчиненого ним злочину та наслідки його соціально-небезпечної поведінки, став на шлях виправлення, має офіційне місце роботи, не вживає наркотичні засоби.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати вирок та постановити новий, яким визнати ОСОБА_11 винуватим за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. В іншій частині просив вирок суду залишити без змін.

Прокурор зазначив, що у вироку не наведені докази щирого каяття ОСОБА_11 та активного сприяння ним розкриттю злочину, не зазначено, яку саме допомогу він надавав органу досудового розслідуванню у встановленні невідомих обставин кримінального правопорушення.

Та обставина, що ОСОБА_11 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності жодним чином не пом`якшує покарання, а лише формально характеризує особу обвинуваченого.

Також суд, враховуючи наявність інвалідності у ОСОБА_11 та перебування на його утриманні матері, не послався на конкретні документи, які підтверджують вказані обставини.

Суд належним чином не врахував, що ОСОБА_11 вчинив тяжкий злочин, не дав оцінку кількості епізодів його злочинної діяльності. Разом з тим зберігання обвинуваченим за місцем свого проживання семи пакетиків із заздалегідь розфасованим особливо небезпечним наркотичним засобом, готовим до збуту, вказує на стійку злочинну спрямованість дій останнього.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_9 , підтримав доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 та просив її задовольнити. При цьому заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , то апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Кримінального закону.

Судом враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, надано оцінку низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст.65 КК України.

Положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Так, у якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував щире каяття обвинуваченого.

Також, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_11 раніше не судимий, повністю визнав свою провину та те, що він всебічно сприяв розкриттю злочинів, має на утриманні матір, є інвалідом ІІ групи.

Апеляційний суд зазначає, що згідно з довідкою до акта огляду МСЕК №311324 від 04.09.2017 року, ОСОБА_11 встановлена друга група інвалідності безстроково. (а.к.п.116).

Як убачається зі змісту оскарженого вироку, обвинувачений ОСОБА_11 визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, у зв`язку з чим, судовий розгляд кримінального провадження був проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Апеляційний суд також враховує, що обвинувачений ОСОБА_11 за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 та за місцем роботи характеризується виключно з позитивної сторони. Заяв та скарг від сусідів до ВП в м.Одеса ГУНП в Одеській області не надходило. В зловживанні алкогольних напоїв, наркотичних засобів та в порушення громадського порядку помічений не був.

При цьому відомості щодо перебування обвинуваченого на обліках у лікаря нарколога чи психіатра, притягнення його до адміністративної відповідальності, неналежної поведінки у побуті відсутні. Інкримінований злочин не був вчинений на ґрунті алкоголізму.

Також апеляційний суд враховує наявність на утриманні ОСОБА_11 матері та батька, який має онкологічне захворювання (а.к.п.115).

Апеляційний суд вважає, що встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 - щире каяття, а також те, що він раніше не судимий, повністю визнав свою провину, всебічно сприяв розкриттю злочинів, має на утриманні матір та хворого батька, є інвалідом ІІ групи безстроково, має виключно позитивні характеристики, за своєю суттю та соціальної вагомістю є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та є підставами застосування ст. 69 КК України.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що з часу вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 злочину, тобто з початку 2018 року, останній до кримінальної відповідальності не притягувався та вів законослухняний спосіб життя.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що за відсутності обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_11 , та беручи до уваги встановлені у кримінальному провадженні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочину, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_11 дію ст.69 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України.

Обставин, які б унеможливлювали застосування до ОСОБА_11 ст.69 КК України апеляційним судом не встановлено та прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просив, з урахуванням наявних у кримінальному провадженні обставин, які пом`якшують покарання, призначити ОСОБА_11 покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки виправлення ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про наявність підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_11 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення, який, відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжким злочином.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, суд першої інстанції призначив ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, при цьому суд першої інстанції призначив ОСОБА_11 покарання з застосування ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України.

В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на те, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_11 кримінальне правопорушення характеризується надзвичайно високим ступенем суспільної небезпеки, яка визначається тим, що наркотичні засоби завдають великої шкоди не лише здоров`ю конкретної особи, а й здоров`ю населення, економіці та суспільству в цілому.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_11 положень статті 75 КК України у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією майна буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_11 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2018 року, яким ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, - залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з дня його затримання для виконання вироку Приморського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2018 року.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4