Справа №590/110/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/247/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми у режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 12 березня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка, Сумської області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області 19 травня 2019 року за ч. 2 ст.289, ч.2 ст.186, ст.69 ч.4 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, згідно ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 08 вересня 2020 року звільненого 16 вересня 2020 року умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 11 місяців 17 днів,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ст.128, ч.1 ст.296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій останній просить змінити вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 12 березня 2021 року та призначити йому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях інкримінованих йому злочинів.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ст.128, ч.1 ст.296 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч.2 ст.186 КК України 5 років 3 місяці позбавлення волі;

-за ст.128 КК України 2 роки обмеження волі;

-за ч.1 ст.296 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19 травня 2019 року у виді 1 місяця позбавлення волі та за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці, без конфіскації майна.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання 8 днів позбавлення волі, а саме, період з 08 вересня 2020 року до 16 вересня 2020 року знаходження в місцях позбавлення волі при вирішенні питання про його умовно-достроково звільнення.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 01 грудня 2020 року, з моменту його затримання, з зарахуванням на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання попереднє ув`язнення.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний ОСОБА_7 залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертиз на користь держави у загальному розмірі 3759 грн. 35 коп.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 7000 грн. 00 коп., та моральної шкоди 10000 грн. 00 коп. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Арешт, накладений ухвалами Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 03 грудня 2020 року та від 20 листопада 2020 року на майно, скасовано.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальні відповідальність та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі, внаслідок суворості, чим порушеного його права на захист та справедливий судовий розгляд.

На думку апелянта, судове рішення не можна вважати таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки встановивши кількість пом`якшуючих обставини, суд, не врахувавши їх, призначив йому покарання без застосування ст. 69 КК України.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Згідно з вироком, 14 листопада 2020 року, близько 23 год. 40 хв., ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим (невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), перебуваючи біля буд. АДРЕСА_2 , побачив належний потерпілому ОСОБА_9 мопед Марки «Дельта», яким вирішив незаконно заволодіти. Після цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, підійшов до мопеду марки «Дельта», який перебував біля велосипедного майданчику зазначеного будинку на підніжці, шляхом ривку зірвав замок руля та незаконно заволодів вказаним мопедом, який в руках повів в напрямку вул. Знаменська в м. Шостка, Сумської області, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 2820 грн. 00 грн.

Крім цього, 17 листопада 2020 року, близько 21 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи разом зі своїм знайомим (невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) в районі продовольчого ринку м. Шостка, розташованого по вул. Свободи в м. Шостка, Сумської області, побачили ОСОБА_10 , яка прямувала в бік вул. Прорізна в м. Шостка, Сумської області, в лівій руці якої знаходився полімерний пакет. В подальшому, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, наздогнали в районі буд. АДРЕСА_3 ОСОБА_10 , після чого, невстановлена в ході досудового розслідування особа схопила своєю рукою за шию потерпілу, та нахиливши її вперед, тримаючи її передпліччям, нанесла удари своїми колінами по голові останньої. В цей час, ОСОБА_7 , кулаками рук наніс декілька ударів по голові та обличчю потерпілої ОСОБА_10 , внаслідок чого остання отримала тілесні ушкодження, які були кваліфіковані як легкі. У подальшому, після нанесення зазначених ударів потерпілій, ОСОБА_7 , шляхом ривку вихопив полімерний пакет з лівої руки ОСОБА_10 та заволодів її майном та грошовими коштами, чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 9989 грн. 51 коп.

Після цього, ОСОБА_7 , разом з невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та в подальшому розпорядились ним на власний розсуд.

Крім цього, 18 листопада 2020 року, близько 23 год. 20 хв., в районі буд. АДРЕСА_4 , побачили ОСОБА_11 , який прямував назустріч їм та розмовляв по телефону через навушники. Маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, в районі вказаного будинку ОСОБА_7 , та його знайомий (невстановлена в ході проведення досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), підійшли до ОСОБА_11 та, невстановлена в ході проведення досудового розслідування особа, нанесла один удар кулаком в ліву виличну область обличчя останнього, після чого ОСОБА_11 почав тікати в бік буд. АДРЕСА_4 . У подальшому, ОСОБА_7 разом з невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, наздогнавши потерпілого ОСОБА_12 в районі вказаного будинку почали наносити удари кулаками та ногами в область тулубу та голови останнього, внаслідок чого ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження, які кваліфікуються як легкі. Під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_7 разом з невстановленою особою відкрито заволодів майном останнього, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 12633 грн. 00 коп.

Після цього, ОСОБА_7 разом з невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та в подальшому розпорядились ним на власний розсуд.

Крім цього, 30 листопада 2020 року, близько 18 год. 15 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля під`їзду № 2 буд. АДРЕСА_2 побачив потерпілу ОСОБА_14 , яка, тримаючи у правій руці жіночу сумку, вийшла з вказаного під`їзду. У подальшому, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, підбіг до ОСОБА_15 та наніс один удар кулаком правої руки в область лівого ока останньої, внаслідок чого вона впала на землю та випустила з рук жіночу сумку, та отримала легкі тілесні ушкодження. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне збагачення відкрито заволодів грошовими коштами та майном потерпілої ОСОБА_16 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 600 грн. 00 грн.

Після цього, ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Крім цього, 30 листопада 2020 року, близько 17 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. №1 по вул. Горького в м. Шостка, Сумської області, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, з хуліганських мотивів, діючи з особливою зухвалістю, використовуючи незначний привід для сварки, виказав вимогу потерпілому ОСОБА_17 надати йому грошей, на що останній відмовився та попросив залишити його в спокої. В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на грубе порушення громадського порядку, продовжив чіплятись до ОСОБА_17 та ображати його, у зв`язку з чим останній став телефонувати до поліції з метою зупинити такі протиправні дії. У цей час, ОСОБА_7 почав штовхати двома руками в область грудей ОСОБА_17 та висміювати останнього, після чого, в той момент, коли ОСОБА_17 схопив своєю рукою за плече ОСОБА_7 з метою припинити його протиправні дії, останній продовжуючи свої хуліганські дії, діючи з особливою зухвалістю, почав вириватись та своєю правою ногою зачепився за ногу ОСОБА_17 , від чого потерпілий не втримавши рівноваги впав, потягнувши ОСОБА_7 на себе та вдарився плечем лівої руки до підлягаючої твердої поверхні землі. Внаслідок падіння та дій ОСОБА_7 , який не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, ОСОБА_17 отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Заслухавши доповідь головуючого судді щодо зміст оскарженого судового рішення та доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка вважала рішення суду законним, обґрунтованим, просила залишити його в силі, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, перевіривши матеріали даного кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ніким не оспорюються і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ст.128, ч.1 ст.296 КК України також не оспорюється, тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції апеляційному перегляду і в цій частині не підлягає.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі, внаслідок суворості, і не застосування при цьому, судом першої інстанції при призначенні йому покарання, ст. 69 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 50,65 КК України, врахував тяжкість та ступінь суспільної небезпеки вчинених останнім кримінальних правопорушень, обставини того, що обвинувачений визнав себе винним, активно сприяв розкриттю злочинів, суд визнав пом`якшуючими, а обставиною, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Крім того, судом було враховано і характеризуючи особу ОСОБА_7 дані, а саме, що останній не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та психіатра, за місцем проживання характеризуються як особа, на яку скарг та компрометуючих матеріалів з боку сусідів не надходило, ніде не працює, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, переважно за кримінальні правопорушення проти власності, кількість епізодів злочинів, які він вчинив до закінчення строку не відбутої частини покарання при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання, що свідчить про системний характер його дій і цілеспрямованість злочинної поведінки.

Також, судом було враховано і те, що обвинувачений ОСОБА_7 не бажав навіть частково відшкодувати заподіяну потерпілим шкоду.

З врахуванням вищезазначеного, суд і дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 неможливе без ізоляції його від суспільства та призначив останньому спочатку покарання за кожний окремий злочин, в межах передбачених їх санкцією, а на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, з чим погоджується і колегія суддів та вважає таке покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, питання призначення покарання на підставі ст. 69 КК України та 75 КК України було предметом розгляду судом першої інстанції, і обставин, за яких до ОСОБА_7 можливо було б застосувати вказані норми закону, судом встановлено не було.

Крім того, колегія суддів, на спростування доводів апелянта зазначає, що не зважаючи на наявність пом`якшуючих обставин, підстави для застосування ст. 69 КК України в даному випадку відсутні, оскільки обставини справи свідчать про недостатність факторів, знижуючих ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, за яких суд дійшов би висновку щодо можливості призначення останньому іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Колегія суддів зауважує, що застосування ст.69 КК України, при вирішенні питання про призначення покарання, є правом суду, а не його обов`язком, а апелянтом не наведено доводів та не зазначено, які додаткові обставини знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, позитивно характеризують його, що не були враховані судом, і таких обставин колегією суддів під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження також встановлено не було.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалено законне, обґрунтоване та умотивоване рішення, підстави для його зміни, як просить апелянт, відсутні, у зв`язку з чим вирок суду слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст. 404,405,407,418,419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 12 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4