Справа № 442/823/18
Провадження № 1-кп/456/52/2022
УХВАЛА

про відмову у визнанні доказу очевидно недопустимим

26 вересня 2022 року місто Стрий

Колегія суддів Стрийського міськрайонного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судових засідань: ОСОБА_4 ,

розглянувши під час розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0001986 від 18.05.2017р., про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.190, ч.3 ст.190, ч.2 ст.28 ч.4 ст.358, ч.2 ст.28 ч.4 ст.358 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.190, ч.2 ст..28 ч.4 ст.358, ч.4 ст.358, КК України матеріали кримінального провадження щодо якого виділено в окреме провадження,

за участю сторін та інших учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченої: ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

, клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання доказу очевидно недопустимим,

в с т а н о в и в :

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.04.2021 встановлено порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0001986 від 18.05.2017р., про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.190, ч.3 ст.190, ч.2 ст.28 ч.4 ст.358, ч.2 ст.28 ч.4 ст.358 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.190, ч.2 ст..28 ч.4 ст.358, ч.4 ст.358, КК України, матеріали кримінального провадження щодо якого виділено в окреме провадження.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 подав клопотання про визнання очевидно недопустимим доказом протокол огляду мобільного телефона від 26.09.2017 p., (з додатками - засобами автофіксації) складеного заступником начальника першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області молодшим радником юстиції ОСОБА_9 , вилученого під час особистого обшуку ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження № 0000206 від 13.06.2017 в порядку ч.2 ст.89 КПК України.

Вважає, що вказаний доказ здобуто з порушенням порядку, встановленого КПК України, зважаючи на правові приписи ст..ст.162, 258, 263, 264 КПК України, Закону України «Про інформацію». Вважає, що посадова особа ОСОБА_10 , який є заступником начальника першого слідчого управління прокуратури області вищезгаданим вимогам КПК, Конституції та інших законів України, а саме: за відсутності згоди власника/володільця мобільного телефону - обвинуваченої ОСОБА_5 подолавши систему логічного захисту (включивши мобільний телефон з подальшим його використанням без попереднього дозволу та без отримання коду доступу), а також без отримання відповідного дозволу у формі ухвали слідчого судді на тимчасовий доступ до вже згаданого телефону в порядку глави 15 КПК України або на втручання у приватні спілкування через проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК України) або зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК України) - вчинила несанкціонований доступ до охоронюваної законом таємниці чим порушила кримінально-процесуальну форму та охоронювані законом права, свободи та законні інтереси ОСОБА_5 , а відтак, вказаний доказ є очевидно недопустимим доказом.

Обвинувачена підтримала клопотання свого захисника про визнання доказу очевидно недопустимим.

Прокурор заперечив клопотання, вважає доводи, викладені захисником необгрунтованими.

Суд, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши зміст клопотання та долучені до нього письмові документи, вважає, що клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання доказу очевидно недопустимим не підлягає до задоволення, зважаючи на наступне.

За змістом ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речов ідокази, документи, висновки експертів.

У відповідності до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення данного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

При цьому системний аналіз ст.89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Існують також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію «очевидна недопустимість доказу», слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально процесуальними правовідносинами.

Аналогічна позиція викладена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційномулисті №223-1446/0/4-12 від 05 жовтня 2012 року «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», де зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з йогопорушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч.2 ст.89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст.87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п.8).

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК /правова позиція, викладена ККС ВС у постановах від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17/.

При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усуненіпід час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18).

Як вбачається зі змісту клопотання, як на підставу для визнання очевидно недопустимим доказом протоколу огляду мобільного телефона від 26.09.2017 p., (з додатками - засобами автофіксації) складеного заступником начальника першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області молодшим радником юстиції ОСОБА_9 , вилученого під час особистого обшуку ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження № 0000206 від 13.06.2017 в порядку ч.2 ст.89 КПК України, захисник покликається на те, що вказаний доказ здобуто з порушенням порядку, встановленого КПК України, зважаючи на правові приписи ст..ст.162, 258, 263, 264 КПК України, Закону України «Про інформацію». Вважає, що посадова особа ОСОБА_10 , який є заступником начальника першого слідчого управління прокуратури області вищезгаданим вимогам КПК, Конституції та інших законів України, а саме: за відсутності згоди власника/володільця мобільного телефону - обвинуваченої ОСОБА_5 подолавши систему логічного захисту (включивши мобільний телефон з подальшим його використанням без попереднього дозволу та без отримання коду доступу), а також без отримання відповідного дозволу у формі ухвали слідчого судді на тимчасовий доступ до вже згаданого телефону в порядку глави 15 КПК України або на втручання у приватні спілкування через проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК України) або зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК України) - вчинила несанкціонований доступ до охоронюваної законом таємниці чим порушила кримінально-процесуальну форму та охоронювані законом права, свободи та законні інтереси ОСОБА_5 , а відтак, вказаний доказ є очевидно недопустимим доказом.

Так, даючи оцінку доводів, викладених у клопотанні захисника, суд не вбачає очевидної недопустимості протоколу огляду мобільного телефона від 26.09.2017 p., (з додатками - засобами автофіксації) складеного заступником начальника першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області молодшим радником юстиції ОСОБА_9 , вилученого під час особистого обшуку ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження № 0000206 від 13.06.2017 в порядку ч.2 ст.89 КПК України. Клопотання захисника зводиться до оцінки процесуальних порушень, вчинених на думку захисника під час проведення досудового розслідування.

В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладенні захисником, безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказупід час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження, так як можуть впливати на визнання належності та допустимості зазначеного в ньомудоказу.

Відповідно до ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На час розгляду данного клопотання судовий розгляд кримінального провадження триває. Конкретних ознак очевидної недопустимості доказу суду не наведено, а тому суд вважає передчасним вирішувати питання про йогонедопустимість.

Керуючись ст.ст. 87, 89, ч.2 ст.349 КПК України, суд

у х в а л и в :

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання очевидно недопустимим доказом протоколу огляду мобільного телефона від 26.09.2017 p., (з додатками - засобами автофіксації) складеного заступником начальника першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області молодшим радником юстиції ОСОБА_9 , вилученого під час особистого обшуку ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження № 0000206 від 13.06.2017 в порядку ч.2 ст.89 КПК України, відмовити.

Повний текст ухвали проголошений о 17.45 год. 29 вересня 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, прийняте за результатами розгляду справи.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3