Номер провадження: 11-кп/813/1677/22
Справа № 946/3485/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.05.2022 року у кримінальному провадженні №0000066 від 10.03.2021 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл Одеської області, українця, громадянина України, неодруженого, офіційно не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.05.2005 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;

- 13.02.2006 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185, на підставі ст. 71 КК України призначене остаточне покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 01.12.2008 року за відбуттям строку покарання;

- 04.04.2012 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, згідно ст. 70 КК України призначене остаточне покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;

- 08.02.2013 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, на підставі ст.ст.70, 71 КК України призначене остаточне покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого від відбування покарання 01.07.2014 року на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 20.06.2014 року в силу ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році»;

- 07.06.2016 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 01.06.2018 року за відбуттям строку покарання;

- 23.07.2019 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 3 роки;

- 29.04.2021 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України призначене остаточне покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано частково відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.04.2021 року у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 1 (один) місяць і остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 9 (дев`ять) місяців.
Вироком суду в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк відбування покарання по попередньому вироку з 15.07.2021 року. Запобіжний захід вироком не обирався.
Вироком суду стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз у сумі 490,35 грн (чотириста дев`яносто гривень тридцять п`ять копійок).
Цим же вироком вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно мотивувальної частини оскарженого вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 04.03.2021 року, о 16:03 год., він, знаходячись в робочий час у торгівельному приміщенні магазину «EVA №461» Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ», розташованого у місті Ізмаїл Одеської області по проспекту Миру, 20, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли помітити та перешкодити його злочинним діям, скерованим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, передбачаючи що своїми діями спричиняє матеріальну шкоду, підійшов до торгівельної вітрини, звідки з полиці шляхом вільного доступу таємно викрав туалетну воду для чоловіків «Antonio Banderas Blue Seduction» ємністю 200 мл в кількості 1 шт., вартістю 763,33 грн., після чого пройшов повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар, та залишив приміщення магазину з викраденим майном, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Обвинувачений посилається на суворість не відповідність призначеного покарання тяжкості злочину та його особі, а також не врахування судом першої інстанції наявності на його утриманні батьків, які важко хворіють та потребують його допомоги. Обвинувачений ОСОБА_8 просить призначити йому більш м`яке покарання, із застосуванням положень ст.ст. 69, 75, 76 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та представника потерпілого ТОВ «РУШ» - ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не порушував питання про проведення апеляційного розгляду за його участі.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду вважав можливим розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Представник потерпілого ТОВ «РУШ» - ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду із заявою про проведення апеляційного розгляду без участі представника потерпілого та просив вирок залишити без змін.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, однак вважав за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на недотримання судом вимог ст.374 КПК України, оскільки мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення; обговоривши доводи апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та провівши колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.
Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.
Колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним.
Положеннями ч.1 ст.91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Як свідчить зміст оскарженого вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд дійшов висновку про наявність в його діях інкримінованого складу кримінального правопорушення та визнав його винуватим за вказаною нормою кримінального закону.
Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а лише зазначив про обвинувачення ОСОБА_8 органом досудового розслідування за тими обставинами, які викладені в обвинувальному акті, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.
У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку чіткого формулювання обвинувачення, вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.
Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до змісту мотивувальної частини оскарженого вироку суду, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.
Крім того, апеляційний суд вважає, що відсутність в оскарженому вироку формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст.42 КПК, що в силу положень ст.412 КПК, також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, вирок підлягає скасуванню.
Апеляційний суд вважає, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому колегія суддів також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , викладені ним в апеляційній скарзі мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.05.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджений за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000066 від 10.03.2021 рокуза обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4