У Х В А Л А
28.04.2022 р.
Слідчий суддя Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_1 ,
із участю: секретаря ОСОБА_2 ,
слідчого ОСОБА_3 ,
свідка ОСОБА_4 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м.Жмеринка клопотання слідчого про відібрання біологічних зразків примусово у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000395 від 06.12.2021 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИВ :
04.04.2022 року ст.слідчий СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 , за погодженням з прокурором Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 звернулася до Жмеринського міськрайонного суду з клопотанням про надання дозволу слідчим, які входять до групи слідчих у даному кримінальному провадженні, відібрати біологічні зразки букального епітелію примусово у свідка ОСОБА_4 .
В обґрунтуванні клопотання зазначила, що 06.12.2021 року до Жмеринського РВП ГУНП надійшла заява ОСОБА_7 , мешканця АДРЕСА_1 , про те, що в період часу з 27.11.2021 року до 06.12.2021 року невідома особа шляхом зриву навісного замка проникла до його будинку за вказаною вище адресою, звідки вчинила крадіжку господарського майна, а саме: нової електродрилі (перфоратора) "Boch", двох автомобільних літніх шин R13 до легкового автомобіля "ВАЗ", зварювального апарату, газового балону (примус) об`ємом 8 л "пропан", дрилі-шуруповерта, надувного човна "Bark" із веслами, який знаходився у господарському приміщенні, та іншого майна, спричинивши матеріальної шкоди на суму близько 10000 грн. Вказані відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000395 від 06.12.2021 року за ч.3 ст.185 КК України, у ході досудового розслідування якого за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_4 вилучено частину викраденого майна.
10.12.2021 року потерпілий ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції матер`яну рукавицю, яку він знайшов у своєму будинку під час прибирання після вчиненої крадіжки.
Відповідно до висновку №СЕ-19/102-22/169/БД призначеної у даному кримінальному провадженні молекулярно-генетичної експертизи, на рукавиці, яку видав потерпілий, встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами, які збігаються між собою, належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі. У зв`язку з цим виникла необхідність у відібранні зразків букального епітелію у ОСОБА_4 та ОСОБА_8 , у яких вилучено частину викраденого майна, та останні можуть бути причетні до вчинення вказаного злочину. Допитаний у якості свідка ОСОБА_4 на підставі ст.63 Конституції України від надання показань відмовився.
Прокурором Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 прийнято рішення про відібрання біологічних зразків (букального епітелію) ОСОБА_4 , однак, останній відмовився від добровільного надання таких зразків для експертного дослідження.
В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 підтримала клопотаня з викладених у ньому обґрунтувань та просила його задоволити, вважаючи неможливим в інший спосіб встановити обставини, що мають значення для кримінального провадження.
Свідок ОСОБА_4 заперечив проти проти примусового відібрання у нього зразків букального епітелію.
З`ясуваввши думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що клопотання підлягає залишенню без задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ч.1,2 ст.245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).
Відповідно до ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Так, прокурором Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000395 винесено постанову від 31.04.2022 року про відібрання, зразків букального епітелію у свідка ОСОБА_4 , визначено дану постанову напрвити для виконання старшому слідчому СВ Жмеринського РВП ГУНП ОСОБА_5 .
При цьому, стверджувана стороною обвинувачення відмова ОСОБА_4 надати добровільно зразки букального епітелію вчергове зафіксована у спосіб рукописного допису таких відомостей на бланку вказної постанови прокурора, що заздалегідь не становить здійснення у встановленому порядку відібрання біологічних зразків, який, виходячи з бланкетних положень ч.3 ст.245 КПК України, згідно ч.5 ст.241 КПК України передбачає складання протоколу відповідної процесуальної дії, чого стороною обвинувачення належно здійснено не було, надто з огляду на відсутність датування згадуваного рукописного допису, дані про що в обов`язковому порядку передбачені при складанні протоколу.
Окрім того, підлягають врахуванню положення ст.63 Конституції України, якими встановлено загальне право не свідчити, зокрема щодо себе, а саме, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Відповідно до вимог п.18 ч.1 ст.3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно ч.2 ст.19 Закону України "Про міжнародні договори України", якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу перед нормами КПК України.
Відповідно до правового висновку у рішенні Європейського суду з прав людини від 26.03.1985 року в справі "X та У проти Нідерландів" встановлено, що фізична недоторканість особи охоплюється поняттям "приватне життя", що охороняється статтею 8 Конвенції і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (рішення від 11.07.2006 року в справі "Яллог проти Німеччини", рішення від 03.05.2001 року в справі "Джей.Бі. проти Швейцарії", рішення від 25.02.1993 року в справі "Функе проти Франції") застережено про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. При цьому, викладені у цих справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину й обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції та в такому випадку порушуються засади кримінального провадження щодо свободи від самовикриття, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.
Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки наведеними нормами прямої дії Конституції України та принципами загальних засад кримінального провадження передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання біологічних зразків, відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини і основоположних свобод.
При цьому слідчим суддею враховується, що слідчим не обґрунтовується іншої потреби примусового відібрання біоологічних зразків свідка ОСОБА_4 , окрім як для перевірки причетності останнього до вчинення даного злочину, що заздалегідь не виключає можливості використання цих відомостей як підстави для висунення йому обвинувачення. Водночас стороною обвинувачення дотепер не здобуто у встановленому порядку жодних відомостей щодо експертного дослідження біологічних зразків іншої фізичної особи, причетність якої разом з ОСОБА_4 до вчинення даного кримінального правопорушення стороною обвинувачення вважається ймовірною, та яким вже було надано добровільно власні біологічні зразки, про що було повідомлено слідчим під час розгляду раніше аналогічного клопотання, у їх співставленні з виявленими на виданій потерпілим матер`яній рукавиці генетичними ознаками єдиної невстановленої особи чоловічої статі. Отже, неможливість встановлення істотних для кримінального провадження обставин наразі не вичерпується потребою примусового відібрання біологічних зразків також свідка ОСОБА_4 з огляду на можливість сторони обвинувачення використання для відповідного експертного дослідження наявних у її розпорядженні біологічних зразків іншої фізичної особи, надто виходячи з потреб заощадливого використання грошових коштів держави та ресурсів експертної установи в чинних умовах воєнного часу.
За наведених обставин дане клопотання слідчого визначається необґрунтованим і тому слідчий суддя не знаходить підстав для його задоволення.
Враховуючи викладене, керуючись ст.63 Конституції України, ст.6, 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини", ст.8, 9, 18, 160-166, 241, 245 КПК України,
ПОСТАНОВИВ :

У задоволенні клопотання слідчого СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 про відібрання у свідка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , біологічних зразків букального епітелію примусово у кримінальному провадженні №0000395 від 06.12.2021 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1