Номер провадження: 11-кп/813/847/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 09.12.2021 у кримінальному провадженні №0001098 від 12.08.2021 відносно :

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Тюменській обл., РФ, громадянина Росії, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в респ. Башкорстан, РФ, громадянина Росії, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.
ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 , від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
На підставі п. 2 ч.3 ст. 76 КК України додатково покладено на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Строк покарання визначено рахувати з дня проголошення вироку.
Виконання вироку в даній частині покладено на Овідіопольський міськрайвідділ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області за місцем фактичного проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..
Визначено, що запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_10 у виді застави, після набрання вироком чинності припиняє свою дію та внесена сума застави у розмірі 168160 грн. підлягає поверненню особі, яка внесла заставу - заставодавцю ОСОБА_12 ..
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_11 у вигляді застави, після набрання вироком чинності припиняє свою дію та внесена сума застави у розмірі 168160 грн. підлягає поверненню особі, яка внесла заставу - заставодавцю ОСОБА_13 .
Ухвали слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси №523/16015/21 (Пр.1-кс/523/3629/21, №1-кс/523/3630/21, №1-кс/523/3631/21, №1-кс/523/3632/21) від 7.09.2021, якими був накладений арешт на речові докази, в тому числі на транспортні засоби - скасовані.
Скасований арешт майна, а саме автомобілю марки «Renault Laguna» іноземної реєстрації « НОМЕР_1 », належного ОСОБА_11 та автомобілю марки «Ford Focus» сірого кольору іноземної реєстрації «SK310JW», ОСОБА_14 .
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 11.08.2021 приблизно о 20:30 год., ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись на автомобільній стоянці, розташованої на території Торгового центру «Метро» по вул. Миколаївська дорога, буд. 307/1 у м. Одесі, маючи корисливий намір, направлений на незаконне та таємне заволодіння чужим майном, впевнившись, що потерпілий ОСОБА_15 зайшов до приміщення ТЦ «Метро», залишивши на стоянці належний йому автомобіль марки «Toyota Land Cruiser 200» державний номер НОМЕР_2 , розподіливши між собою ролі, відповідно якої ОСОБА_11 , маючи при собі предмет для дистанційного відмикання центрального замку автомобілю, підійшов до вищевказаного транспортного засобу, в цей момент ОСОБА_10 відповідно відведеної йому ролі направився вслід за ОСОБА_15 до ТЦ «Метро» та перебуваючи неподалік від потерпілого, за допомогою предмету для сканування радіо частоти автомобільного ключа просканував радіо частоти ключа автомобілю марки «Toyota Land Cruiser 200» державний номер НОМЕР_2 та дистанційно передав зазначені дані на пристрій, який був у ОСОБА_11 , продовжуючи спостерігати за зміною оточуючої обстановки та діями потерпілого з метою попередження про небезпеку у разі викриття їх протиправних дій сторонніми особами. ОСОБА_11 , діючи згідно розподілених ролей, знаходячись біля вказаного транспортного засобу, передав просканований сигнал на блок управління автомобілю, тим самим відчинивши його центральний замок, після чого відкривши задні ліві двері, проник всередину салону автомобілю, звідки з речового ящику таємно викрав паливні картки АЗС «ОККО» та грошові кошти у сумі 4600 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 11.08.2021 складає 123076 грн., належних потерпілому, після чого покинули місце скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим спричинивши своїми діями ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 123076 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність з огляду на такі обставини:

- всупереч положенням ст. 69-1 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судом було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, тоді як призначене покарання не повинно перевищувати 4 роки;

- Одеський НДЕКЦ МВС та ОНДІСЕ не наділені повноваженнями виступати в інтересах держави при стягненні процесуальних витрат до державного бюджету України, відповідно в оскаржуваному вироку суд необґрунтовано вказав про стягнення процесуальних витрат на користь держави в особі Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮ України, які є спеціальними державними експертними установами, для забезпечення діяльності якої передбачене фінансування з державного бюджету.

Посилаючись на такі доводи, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок від 09.12.2021 змінити в частині призначеного покарання та стягнення процесуальних витрат. Призначити ОСОБА_10 ОСОБА_11 покарання за вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку при вирішенні питання про стягнення процесуальних витрат слова «в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській обл.» та «в особі ОНДІСЕ».

В іншій частині вирок залишити без змін.

У судове засідання апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не з`явилися, однак 25.03.2022 звернулися до апеляційного суду із клопотаннями про розгляд апеляційної скарги прокурора за їх відсутності. Потерпілий ОСОБА_15 направив на адресу апеляційного суду клопотання, в якому просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинувачених, апеляційний суд вважає за можливе провести апеляційний розгляд за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку захисників, які не заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були визнані винуватими у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючим ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище.

При цьому, санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Водночас, відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу

За таких обставин, у даному випадку максимальне покарання не повинно перевищувати 4 років позбавлення волі, що свідчить про те що судом 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
Окрім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора ОСОБА_9 відносно необґрунтованого стягнення процесуальних витрат на користь експертних установ з огляду на наступне.
Так, оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції було вирішено:
Стягнути з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в рівних частках на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській обл., процесуальні витрати у загальній сумі 943,91 грн з кожного, та на користь держави в особі ОНДІСЕ процесуальні витрати у загальній сумі 6864,40 грн. з кожного - вартість проведених експертиз під час досудового розслідування.

Водночас, ч. 2 ст. 124 КПК України передбачає, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до ч. 2 ст. 122 КПК України, залучення стороною обвинувачення спеціалістів, експертів спеціалізованих державних установ, проведення експертизи (обстежень і досліджень) за дорученням слідчого судді або суду здійснюються за рахунок коштів, що за цільовим призначенням виділяються таким установам із Державного бюджету України.

Статтею 7 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що до державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз МЮ України, науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи МОЗ України, експертні служби МВС України, МО України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Приписами ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, суду та у справах про адміністративні правопорушення здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

Статтею 118 КПК України визначено, що витрати, пов`язані з залученням експерта є процесуальними витратами.

Водночас, Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз МЮ України (ОНДІСЕ) є державною спеціалізованою науково-експертною установою МЮ України.

Натомість, п.1 «Положення про Одеський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України» (далі Одеський НДЕКЦ), затвердженого наказом МВС №477 від 11.06.2019, передбачено, що Одеський НДЕКЦ це державна спеціалізована установа судової експертизи.

Разом із тим, реалізацію державної політики у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів забезпечує, відповідно до «Положення про Державну казначейську службу України», затвердженого постановою КМУ №215 від 15.04.2015 Державна казначейська служба України (Казначейство) в особі своїх територіальних органів, в даному випадку Головного управління Державної казначейської служби в Одеській обл., яке здійснює казначейське обслуговування державного та місцевих бюджетів за доходами та іншими надходженнями.

За таких обставин, апеляційний суд доходить переконання про те, що стягнення процесуальних витрат на залучення експертів в межах кримінального провадження здійснюється з обвинуваченої особи на користь держави за місцем розгляду провадження, а ОНДЕКЦ та ОНДІСЕ не наділені повноваженнями виступати в інтересах держави при стягненні процесуальних витрат до Державного бюджету України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, оскільки доводи прокуратури ОСОБА_9 знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, тому його апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні, в частині призначеного покарання та стягнення процесуальних витрат.
Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 09.12.2021 яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання та стягнення процесуальних витрат.
Призначити ОСОБА_10 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та покласти на нього відповідні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Призначити ОСОБА_11 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та покласти на нього відповідні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з 21 абзацу резолютивної частини вироку слова: «в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській обл.» та «в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській обл.».

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3