Номер провадження: 11-кп/813/148/22
Справа № 520/5336/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2019 року, у кримінальному провадженні №0000062, внесеному до ЄРДР 07.01.2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, азербайджанця, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17.08.2011 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання із застосуванням іспитового строку у вигляді 2 років;

-06.12.2012 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано до вироку 17.08.2011 року 1 місяць позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, 04.01.2014 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно достроково від відбування покарання (не відбутий строк - 5 місяців 18 днів);

-12.08.2016 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі п.п. 2,3,4 ст. 75, ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання із застосуванням іспитового строку у вигляді 1 року;

-01.09.2017 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, 29.12.2018 року звільнений на підставі відбуття строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки із покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави за проведення судової експертизи - 1 430 гривень.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 06.01.2019 року, приблизно о 23:00 годині, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав у паперовому згортку та полімерному пакеті особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, та почав незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.

07.01.2019 року 0 01 годині 30 хвилин під час проведення огляду місця події по АДРЕСА_3 у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено та вилучено паперовій згорток та полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс, загальною масою 26,49 г.

Зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Таким чином, своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, прокурор звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання у зв`язку з тим, що:

- звільняючи обвинуваченого від відбування покарання із випробовуванням, суд не навів чому він вважає можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України;

- обвинувачений раніше 4 рази засуджувався до позбавлення волі за вчинення умисних злочинів, зокрема тяжких. При цьому суди двічі застосовували до обвинуваченого положення ст.ст.75, 76 КК України та звільняли його від покарання із випробовуванням, що мало наслідком скоєння ОСОБА_8 нових злочинів;

- 29.12.2018 року обвинувачений звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, а 06.01.2019 року вчинив новий умисний злочин;

На підставі викладеного прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу частково у зв`язку з набранням чинності Закону України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, а саме внесено зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, згідно з якими з санкції даної частини статті виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк", та просив змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Крім того, відповідно до ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого, неявка якого з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає її розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого враховується, що обвинувачений належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення її розгляду не подавав, а також те, що у судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу та не ставить вимоги про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшує та обтяжують покарання.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_8 без його ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбуття основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Натомість заслуговують на уваги доводи прокурора в судовому засіданні апеляційного суду щодо зміни вироку з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, згідно з якими з санкції даної частини статті виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк".

Так, відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином, санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого (порівняно із цією ж санкцією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк".

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Таким чином, враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, слід змінити і привести у відповідність до санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального проступку, котре спрямовано у першу чергу проти особистого здоров`я, не настання тяжких наслідків, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, на обліку у психіатра та нарколога не значиться, раніше судимий, враховуючи стан його здоров`я та вищезазначені обставини які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального проступку, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України належить звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, так як вважає це покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним кримінальних правопорушень у майбутньому.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо у разі вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, минуло три роки.

На момент розгляду апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_8 закінчився передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаний кримінальний проступок, який вчинений 06.01.2019 року.

Згідно з ч .8 ст. 284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

За відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченого на застосування щодо нього положень ст. 49 КК України, суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_8 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2019 року у кримінальному провадженні №0000062, внесеному до ЄРДР 07.01.2019 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 , наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від покарання на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4