ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000252 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця за національністю, одруженого, не працюючого, із базовою загальною середньою освітою, раніше судимого:
-17 лютого 2010 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання із іспитовим строком на 1 рік;
-02 червня 2011 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 186, 69, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

КП №11-кп/822/213/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_1
-21 жовтня 2015 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.187, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
-18 грудня 2019 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 до арешту строком на 4 місяці;
-29 квітня 2020 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.125, ч.4 ст.70, 70 КК України до арешту строком на 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000252, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати на проведення судової авто товарознавчої експертизи та судової дактилоскопічної експертизи на суму 1797,95 грн. ( одна тисяча сімсот дев`яносто сім гривень та дев`яносто п`ять копійок).
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту затримання 24 грудня 2020 року.
Вирішено долю речових доказів.
Судом першої інстанції встановлено, що 02 жовтня 2020 року приблизно о 16 год.30 хв., ОСОБА_8 , діючи у змові із невстановленими органом досудового розслідування особами, під приводом купівлі автомобіля марки «Peugeot» н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації, який знаходився в с. Щербинці Новоселицького району Чернівецької області та належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 мешканки с. Щербинці Новоселицького району Чернівецької області, повторно, шляхом обману та нібито перерахуванням грошових коштів на банківську картку ОСОБА_7 за купівлю її автомобіля, незаконно заволоділи її автомобілем марки «Peugeot» н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації, який в подальшому, використовуючи послуги евакуатора, транспортували до м. Кам`янець-Подільського Хмельницької області, після чого перевезли даний транспортний засіб до м. Хмельницького Хмельницької області, розпорядившись автомобілем на власний розсуд. Внаслідок незаконного заволодіння автомобілем марки «Peugeot» н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації потерпілій ОСОБА_7 було спричинено майнову шкоду на суму 36 629,22 грн.
Таким чином, судом першої інстанції визнано доведеним, що своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб.
На вказаний вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2022 року та закрити кримінальне провадження.
Апеляційні вимоги мотивує тим, що у вироці не зазначено жодного доказу, що підтверджує вчинення саме ОСОБА_8 незаконного заволодіння автомобілем, а дії ОСОБА_8 не містять необхідних ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Вказує, що суд залишив поза увагою подане стороною захисту клопотання про визнання доказів недопустимими.
Зазначає, що огляд місця події, який був проведений 08 жовтня 2020 року в квартирі АДРЕСА_2 був здійснений з суттєвим порушенням вимог КПК України, без дозволу власника, а відсутність відеозапису вказаної слідчої дії свідчить про неналежність вказаного доказу.
Вважає, що протокол огляду мобільного телефону, який було вилучено 08 жовтня 2020 року є неналежним доказом, оскільки телефон містив логічну систему захисту, а органом досудового розслідування не було отримано дозволу слідчого судді в порядку ст.ст. 258, 264 КПК України на подолання такої системи захисту. Також вказує, що всі похідні докази від даного протоколу також є неналежними доказами з цих підстав.
Зазначає, що базові докази органом досудового розслідування були отримано в іншому кримінальному провадженні, що свідчить про їх недопустимість.
Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 КК України вважається закінченим з моменту початку руху транспортного засобу внаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі, однак органом досудового розслідування не було доведено вчинення такого правопорушення саме ОСОБА_8 .
Зазначає, що потерпіла плуталась в показаннях та вказала в судовому засіданні, що голос ОСОБА_8 не схожий на той, з яким вона говорила по телефону.
Вважає показання свідка ОСОБА_10 такими, які не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Вказує, що аналізом інформації ТОВ «Лайфселл» не підтверджується те, що ОСОБА_8 по абонентському номеру № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 спілкувався з потерпілою, що підтверджує непричетність ОСОБА_8 до вчинення злочину.
Зазначає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину не була доведена відповідно до критерії «поза розумним сумнівом».
В поданому доповненні до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 обвинувачений ОСОБА_8 просить суд скасувати вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2022 року та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування наведеного зазначає те, що матеріали кримінального провадження не підтверджується вчинення злочину, оскільки вказані дії не містять всіх ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Вказує, що обшук квартири проведено незаконно, працівники поліції, без його дозволу, вилучили належний йому мобільний телефон у ОСОБА_10 та, в подальшому, незаконно проникли до вмісту мобільного телефону, на якому було встановлено захисний код.
Зазначає, що показаннями свідка ОСОБА_10 підтверджується, що автомобіль марки «Пежо» перебував в його друга ОСОБА_11 , з яким ОСОБА_8 не знайомий, що спростовує висновки суду першої інстанції про перебування даного автомобіля у дворі будинку, в якому він перебував.
Також вказує, що саме ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_11 та чітко вказав пригнати вказаний автомобіль.
Вказує, що під час допиту свідка ОСОБА_10 останнім надані суперечливі показання, щодо часу знайомства ним та ОСОБА_12 , що ставить під сумніви показання даного свідка.
Зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що на момент незаконного заволодіння транспортним засобом номери телефонів НОМЕР_4 та НОМЕР_5 працювали в інших, а не в тому що був вилучений в нього, телефонах.
Вказує на незаконність проведення огляду місця події у зв`язку з відсутністю відеофіксації ходу проведення даної слідчої дії та зазначає, що його мобільний телефон незаконно було вилучено у ОСОБА_10 .
Зазначає, що суд першої інстанції незаконно відмовив у допиті в якості свідків понятих, які були присутні при проведенні огляду місця події, а саме квартири в якій він перебував.
Вказує, що відповідно до висновку експерта його відбитки пальців не було виявлено у автомобілі марки «Пежо», що свідчить про його не причетність до вказаного злочину.
Також зазначає, що свідок ОСОБА_13 надав показання суду, що саме ОСОБА_10 просив його зустріти та прийняти вказаний автомобіль та в подальшому саме ОСОБА_10 , з двома хлопцями, забрали цей автомобіль до міста Хмельницького.
На вказану апеляційну скаргу прокурором Герцаївського відділу Чернівецької окружної прокуратури подано заперечення, в яких він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Свої доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції надано правильну оцінку доказам у справі та ухвалено законне і обґрунтоване судове рішення.
Вказує, що огляд місця події, який проведений за адресою: АДРЕСА_3 здійснено за добровільної згоди батька власниці вказаної квартири.

Зазначає, що доводи захисника про те, що вилучений у обвинуваченого мобільний телефон мав логічний захист не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Вказує, що інформація отримана від операторів мобільного зв`язку однозначно вказує на вчинення даного кримінального правопорушення саме ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку та доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 та доповненнях обвинуваченого до апеляційної скарги, заслухавши доводи захисника ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити, думку прокурора та потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвааленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі виходячи з наступного.
Обвинувачений ОСОБА_8 в ході судового розгляду в суді першої інстанції своєї вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України не визнав, вважав себе винуватим за ч. 2 ст. 190 КК України за цих же обставин. В судових дебатах зазначив про свою невинуватість.

При цьому обвинувачений пояснив, що 30 вересня 2020 року перебуваючи в м. Хмельницький по своїм справам та 31.09.2020 року зустрівся із ОСОБА_14 .. Останній познайомив його із ОСОБА_10 .. Від 31 вересня він перебував на квартирі, орендованій ОСОБА_15 в м. Хмельницький до його затримання. У ОСОБА_10 було два мобільних телефони. Один мобільний телефон у ОСОБА_10 розбився та не працював. Інколи ОСОБА_15 просив його телефон, на що ОСОБА_8 давав йому ним користуватися. 08 жовтня 2020 року в квартиру ввійшли батько хазяйки квартири та працівники поліції. Почали вилучати мобільні телефони і подумали, що це телефон ОСОБА_16 , на що він сказав, що це його телефон. Він повідомив працівників поліції про те, що давав користуватися своїм телефоном ОСОБА_10 , на що йому дали відповідь, що ОСОБА_15 та ОСОБА_17 розшукуються за угон якогось мотоцикла. Вилучили його телефон. 02 жовтня 2020 року ОСОБА_10 попросив його поїхати з ним до м. Кам`янець-Подільського, привезти куплений ним автомобіль. За кермом автомобіля, якого мали буксирувати, куплений ОСОБА_10 , мав бути останній. Вони поїхали до ОСОБА_13 в м. Кам`янець-Подільський, останній передав ОСОБА_18 документи та ключі від автомобіля на стоянці, де він знаходився та який привіз евакуатор з с. Щербинці. ОСОБА_10 та ОСОБА_19 підійшли до автомобіля Пежо, ОСОБА_19 сів в цей автомобіль. ОСОБА_10 під`їхав ОСОБА_20 та готував Пежо на буксир та поїхали. В автомобіль Пежо обвинувачений не сідав, а як приїхав на ОСОБА_21 , так і назад поїхав. В с. Шатава Кам`янець-Подільського району Хмельницької області на заправці залишили автомобіль Пежо так, як ОСОБА_21 не могло більше його тягнути. ОСОБА_15 сказав, що у нього в цьому селі перебуває його дружина. Через два дні він із ОСОБА_15 на автомобілі Мерседес приїхали в це село відбуксирувати Пежо. Пізніше даний автомобіль відремонтували та він стояв біля під`їзду. Коли його привезли в м.Новоселицю працівники поліції, почали розпитувати про його мобільний телефон і його допитували спочатку як свідка. Запевняв суд, що він давав користуватися своїм мобільним телефоном. За те, що його била поліція і у нього забирали телефон ОСОБА_15 дав йому 1000 доларів США. На той час у нього був мобільний телефон Самсунг J3. Йому належить номер мобільного телефону останні цифри 544 та 644. Останні цифри 740 записані як ОСОБА_10 .. СМС-повідомлення на телефон потерпілої надійшов з його номеру мобільного телефону, який має дві картки та код захисту і ніхто крім нього не зміг відкрити меню телефону. Коли вони їхали до Кам`янець-Подільського його телефон періодично перебував у ОСОБА_10 ..

Потерпіла ОСОБА_22 суду першої інстанції пояснила, що в жовтні 2020 року вона на сайті «ОЛХ» виклала оголошення про продаж свого автомобіля. На наступний день, після розміщення оголошення на сайтах, до неї зателефонував ОСОБА_8 стосовно деталей продажу. Під час розмови ОСОБА_8 погодився з умовами продажу та запитав, яким чином можна здійснити переказ частини коштів. Вона повідомила, що переказ коштів можливий здійснити шляхом переказу на банківську картку, на що ОСОБА_8 погодився та повідомив, що переказ скоро здійсниться. Згодом, ОСОБА_8 повідомив про те, що знайшов евакуатор для транспортування автомобіля. В цей час на її мобільний телефон надійшло СМС-повідомлення з невідомого номеру телефону про зарахування 36 800 грн., у зв`язку з чим вона погрузила автомобіль на евакуатор. Однак, прийшовши додому та перевіривши свій банківський рахунок, виявила, що ніякі грошові кошти їй не надходили. У зв`язку з цим, вона вирішила зателефонувати по номеру телефону, з якого прийшло СМС-повідомлення про переказ коштів. По вказаному номеру телефону їй повідомили, що грошовий переказ ще перебуває в обробці та протягом 3-х днів гроші надійдуть на її банківський рахунок. Після цього вона зателефонувала на гарячу лінію « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де їй пояснили, що коштів на її рахунок не надходили, а також і те, що так довго грошові кошти не можуть надходити. Вказала, що після цього вона декілька разів телефонувала ОСОБА_8 , щоб він скинув їй фото чеку про переказ коштів, однак останній так і не надіслав фото чеку, а його номер телефону став недоступний. Після цього вона зателефонувала у поліцію та написала заяву про вчинення злочину.

Свідок ОСОБА_23 , будучи допитаний судом першої інстанції, пояснив, що його дружина на сайтах продажу автомобілів виклала оголошення про продаж їхнього автомобіля. До неї зателефонував чоловік, який погодився купити їхній автомобіль та викликав для його транспортування евакуатор, оскільки автомобіль самостійно не заводився. Коли евакуатор приїхав та автомобіль помістили на нього, дружині прийшло СМС-повідомлення про зарахування грошових коштів від покупця, у зв`язку з чим вони і завантажили автомобіль на евакуатор.

Свідок ОСОБА_24 суду першої інстанції пояснив, що в його сина є евакуатор та інколи він працює на ньому. 02 жовтня 2020 року за кермом евакуатора перебував він особисто, оскільки син був зайнятий. В цей день йому зателефонував клієнт та замовив послуги евакуатора, щоб забрати автомобіль з с. Щербинці та перевезти в м. Кам`янець-Подільський , на що він погодився. Прибувши в с. Щербинці, під`їхав автомобіль, з якого вийшли чоловік та жінка, які згодом сказали, що автомобіль придбали та вони отримали грошові кошти за нього. Після того, як автомобіль був завантажений на евакуатор, він вирушив в м. Кам`янець-Подільський, де його згрузив.

Свідок ОСОБА_10 , будучи допитаний судом першої інстанції, пояснив, що він був знайомим з обвинуваченим ОСОБА_8 . В жовтні 2020 року обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_19 проживали декілька днів в квартирі, яку ОСОБА_10 винаймав. Хтось з них попросив його забрати автомобіль з Кам`янець-Подільського, на що він погодився. В Кам`янець-Подільський він поїхав разом із ОСОБА_8 та їхнім спільним знайомим ОСОБА_25 . По дорозі до Кам`янець-Подільська ОСОБА_8 попросив його викликати евакуатор, на що він погодився, а також зателефонував своєму знайомому, щоб той розрахувався за послуги евакуатора та забрав автомобіль. Приїхавши на місце призначення та побачивши, що автомобіль Пежо був в несправному стані, він намагався відбуксирувати вказаний автомобіль за допомогою свого автомобіля до найближчого СТО, проте по дорозі до нього зрозумів, що його автомобіль Део Ланос не справляється, у зв`язку з чим ОСОБА_8 та ОСОБА_25 вийшли з його автомобіля та поїхали. Через кілька днів він бачив, як ОСОБА_8 та ОСОБА_25 їздили на автомобілі Пежо та повідомили йому про те, що його придбав ОСОБА_8 . Свідок зустрічався ще раз із ОСОБА_8 та ОСОБА_26 , щоб взяти 1000 доларів США на послуги адвоката.

Свідок ОСОБА_13 , будучи допитаний судом першої інстанції, пояснив, що в жовтні 2020 року до нього подзвонив ОСОБА_10 та запитав чи може він розрахуватись за евакуатор, оскільки ОСОБА_10 не встигав приїхати. Він отримав автомобіль, розрахувався за його доставку і водій евакуатора віддав йому ключі і документи. ОСОБА_8 приїхав до нього, в м. Кам`янець-Подільський разом з їхнім спільним знайомим ОСОБА_25 . Він віддав ключі та документи від автомобіля Пежо ОСОБА_8 .

Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України підтверджується також доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а саме:
Відповідно до витягів з ЄРДР (том 1 а.с. 168-171) вбачається, що 03 жовтня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000252 внесено відомості, які в остаточній їх редакції вказують, що 02 жовтня 2020 року приблизно о 16 год.30 хв., ОСОБА_8 , діючи у змові із невстановленими органом досудового розслідування особами, під приводом купівлі автомобіля марки «Peugeot» н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації, який знаходився в с.Щербинці Новоселицького району Чернівецької області та належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 мешканки с.Щербинці Новоселицького району Чернівецької області, повторно, шляхом обману та нібито перерахуванням грошових коштів на банківську картку ОСОБА_7 за купівлю її автомобіля, незаконно заволоділи її автомобілем марки «Peugeot» н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації, який в подальшому, використовуючи послуги евакуатора, транспортували до м.Кам`янець-Подільського Хмельницької області, після чого перевезли даний транспортний засіб до м.Хмельницького Хмельницької області, розпорядившись автомобілем на власний розсуд. Внаслідок незаконного заволодіння автомобілем марки «Peugeot» н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації потерпілій ОСОБА_7 було спричинено майнову шкоду на суму 36629,22 грн.

Згідно із протоколом про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення та додатків до нього (том 1 а.с. 176-184) судом встановлено, що 02 жовтня 2020 року до органу досудового розслідування звернулась ОСОБА_7 із заявою про те, що 02.10.2020 року приблизно о 16 год. 30 хв. в с. Щербинці Новоселицького району невідома особа під приводом купівлі автомобіля марки «Пежо 304», д.н.з. НОМЕР_6 у ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволоділи її автомобілем, який остання добровільно дозволила невідомій особі забрати на евакуатору марки «Мерседес» жовтого кольору, після чого гроші за продаж не отримала.

Згідно долученої до вказаного протоколу виписки із АК КБ «Приватбанк» (том 1 а.с. 177) судом встановлено, що грошові кошти у період з 02 жовтня 2020 року по 03 жовтня 2020 року на рахунок ОСОБА_7 не надходили.

З фототаблиць, долучених до вищевказаного протоколу (том 1 а.с. 178-184), вбачається реєстраційні дані транспортного засобу автомобіля марки «Пежо 304», д.н.з. НОМЕР_6 .

З протоколу огляду мобільного телефону від 08 жовтня 2020 року (том 1 а.с. 187-194) судом встановлено, що 02 жовтня 2020 року на мобільний телефон потерпілої ОСОБА_7 із мобільного номера НОМЕР_7 отримано СМС-повідомлення в якому наявний текст про зарахування грошових коштів в сумі 36 899 грн. із таким текстом: «36 800.00 UAH Zaraxuvanny Perekaz na Kartu 5*33 16:24 Komisiy 139.99 Dovitkova +29 Www.pr24.ua». За 02.10.2020 року та 03.10.2020 року вхідні та вихідні виклики на номер НОМЕР_4 , також за 02.10.2020 року. 03.10.2020 року та 04.10.2020 року наявні вхідні та вихідні виклики на номер НОМЕР_5 .

З протоколу огляду місця події від 08 жовтня 2020 року (том 1 а.с. 195-196) вбачається, що предметом огляду є автомобіль марки «Пежо 304», д.н.з. НОМЕР_6 зеленого кольору, який розташований за адресою м. Хмельницький вул. Зарічанська, 6.

З копії документу про реєстрацію транспортного засобу (том 1 а.с. 197) вбачається, що автомобіль марки «Пежо» модель «307» має д.н.з. НОМЕР_6 та, відповідно, є транспортним засобом.

З дослідження DVD-диску (том 1 а.с. 204), на якому міститься відеозапис з камер спостереження, які знаходяться на території АЗС та протоколу огляду від 13 жовтня 2020 року (том 1 а.с. 206-210) вбачається, що по автодорозі повз АЗС, яке розташоване за адресою Хмельницьке шосе, 11-в в м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області проїжджають автомобілі. О 21:55 год. зі сторони м.Кам`янець-Подільський в сторону м.Хмельницький рухається автомобіль марки «ДЕО» сірого кольору із увімкнений ближнім світлом фар та аварійною сигналізацією. Позаду автомобіля видно на тросі буксирується інший автомобіль марки «ПЕЖО 307» світло-зеленого кольору, із вимкненим світлом фар та аварійною сигналізацією.

Висновком експерта № 136-АТ від 21 жовтня 2020 року (том 1 а.с. 212-220) встановлено, що ринкова вартість не розмитненого автомобіля марки «ПЕЖО» моделі «307» д.н.з. НОМЕР_6 Польської реєстрації, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто на 02 жовтня 2020 року могла становити 36 629,22 грн.

З копії протоколу огляду місця події від 08 жовтня 2020 року (том 1 а.с. 225-227), яку було отримано з кримінального провадження № 0000649, встановлено, що в ході проведення огляду місця події, учасником проведення якого був ОСОБА_8 , в квартирі АДРЕСА_4 виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Samsung» модель «J3» IMEI 1: НОМЕР_8 IMEI 2: НОМЕР_9 з СІМ-картами НОМЕР_10 та НОМЕР_3 , який належить обвинуваченому ОСОБА_8 .

Відповідно до постанови про визнання речовим доказом від 09 жовтня 2020 року (том 1 а.с. 228-229) вбачається, що вищевказаний мобільний телефон визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження № 0000649.

Крім того, відповідно до протоколу огляд речових доказів від 10 жовтня 2020 року (том 1 а.с. 230-240), який було отримано з кримінального провадження № 0000649, встановлено, що вищевказаний мобільний телефон марки «Samsung» модель «J3» має IMEI 1: НОМЕР_8 IMEI 2: НОМЕР_9 та СІМ-карти НОМЕР_10 та НОМЕР_3 .

Відповідно до протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 09 грудня 2020 року (том 2 а.с. 5-7, 9-12) та додатків до них, встановлено, що слідчим від операторів мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» та ТОВ «Лайфселл» отримано інформацію про зв`язок абонентів.

З відповіді на виконання доручення слідчого вих. № 61/123/17/01-2021 від 15 січня 2021 року (том 2 а.с. 39-53) вбачається, що мобільний термінал з IMEI НОМЕР_8 у період часу з 02 жовтня 2020 року з 16:06 год до 02 жовтня 2020 року 19:35 год працював з СІМ-карткою НОМЕР_11 та мав з`єднання з абонентським номером мобільного зв`язку № НОМЕР_12 , який належить потерпілій ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколів пред`явлення речей для впізнання від 13 січня 2021 року (том 2 а.с. 67-72, 73-80) судом встановлено, що свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_10 впізнали мобільний телефон марки «Samsung» моделі «J3», як такий, що належить ОСОБА_8 .

З протоколу слідчого експерименту від 27 січня 2020 року (том 2 а.с. 84-86) та відеозапису до нього вбачається, що свідок ОСОБА_24 показав, як він 02 жовтня 2020 року на евакуаторі перевіз автомобіль «Пежо» до міста Кам`янець-Подільського.

Крім того, суд враховує, що ОСОБА_8 , як на стадії досудового так і під час судового розгляду визнає, що мобільний телефон марки «Samsung» модель «J3» IMEI 1: НОМЕР_8 IMEI 2: НОМЕР_9 із СІМ-картками НОМЕР_10 та НОМЕР_3 належить йому особисто і перебував в його користуванні.

Аналізуючи вищенаведені докази у своїй сукупності та, зокрема, інформацію, отриману від операторів мобільного зв`язку, судом встановлено наступне.

ОСОБА_8 , 02 жовтня 2020 року, зі свого мобільного телефону марки «Samsung» моделі «J3» з IMEI 1: НОМЕР_8 , який на той час працював із SIM-карткою НОМЕР_7 та перебував у м. Хмельницькому (код регіону 13503-817,815 оператора lifecell) о 16:23 год. відправив SMS-повідомлення на номер мобільного зв`язку НОМЕР_13 , який належить потерпілій ОСОБА_7 із «36 800.00 UAH Zaraxuvanny Perekaz na Kartu 5*33 16:24 Komisiy 139.99 Dovitkova +29 Www.pr24.ua», чим ввів її в оману про нібито перерахування грошових коштів на її банківську картку за купівлю автомобіля марки «Пежо» модель «307» д.н.з. НОМЕР_6 , який в подальшому, використовуючи евакуатор, транспортували до м. Кам`янець-Подільський.

Після чого потерпілою ОСОБА_7 з номеру НОМЕР_13 здійснено вихідний дзвінок на 29 о 16:25 год., коли телефон ОСОБА_8 перебував в м. Хмельницький (код регіону 13504-815 оператора lifecell), о 18:21 год., коли телефон ОСОБА_8 перебував біля населеного пункту Дунаївці в напрямку населеного пункту Кам`янець-Подільський (код регіону 13504-7595 оператора lifecell), о 19:35 год., коли телефон ОСОБА_8 перебував біля населеного пункту Кам`янець-Подільський (код регіону 13504-7565 оператора lifecell). IMEI 2: НОМЕР_9 телефон ОСОБА_8 марки «Samsung» моделі «J3» працював з сім карткою № НОМЕР_14 о 18:32 год. 02.10.2020 біля населеного пункту Ярмолинці (код регіону 13504-23531 оператора lifecell), о 21:59 год. 02.10.2020 біля населеного пункту Кам`янець-Подільський (код регіону 13504-10593 Абрикосівка оператора lifecell), о 22:18 год. 02.10.2020 біля населеного пункту Кам`янець-Подільський (код регіону 13504-7565 Абрикосівка оператора lifecell).

Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму ВСУ № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Таким чином, із врахуванням того, що під час судового розгляду було встановлено, що саме ОСОБА_8 було відправлено СМС-повідомлення про нібито зарахування грошових коштів потерпілій ОСОБА_7 за купівлю автомобіля марки «Пежо» модель «307» д.н.з. НОМЕР_6 , колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні шляхом обману кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано правильно за кваліфікуючими ознаками повторність та вчинення злочину групою осіб, оскільки матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку та він вчинив злочин за попередньою змовою з особами, матеріали досудового розслідування щодо яких виділені в окреме провадження.

Доводи сторони захисту про відсутність доказів, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, у зв`язку з тим, що сукупність зібраних доказів у справі, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку, повною мірою та відповідно до критерію «поза розумними сумнівами» доводить винуватість ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину.

Щодо доводів сторони захисту про неналежність, як доказу, протоколу огляді місця події від 08 жовтня 2020 року (том 1 а.с. 225-227) з підстав відсутності дозволу власника на такий огляд та відсутності відеозапису до нього, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно дослідження протоколу огляду місця події від 08 жовтня 2020 року, судом встановлено, що вказаний огляд місця події проведений у кримінальному провадженні № 0000649, досудове розслідування у якому здійснюється СВ Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, та останній, як доказ сторони обвинувачення у цьому кримінальному провадженні, було отримано на підставі ухвали слідчого судді Новоселицького районного суду Чернівецької області від 23 жовтня 2020 року.

З ухвали слідчого судді Новоселицького районного суду Чернівецької області від 23 жовтня 2020 року (том 1 ас. 222) вбачається, що слідчий суддя частково задовольнив клопотання слідчого СВ Новоселицького ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області та надав слідчому тимчасовий доступ до протоколу огляду місця події від 08.10.2020, в якому описано квартиру АДРЕСА_5 , який знаходиться в матеріалах кримінального провадження слідчого відділу Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області за № 0000649 від 21 вересня 2020, а також вилучених в ході огляду речей, а саме: мобільного телефону марки «Samsung» моделі «J3» імеі1: НОМЕР_8 , імеі2: НОМЕР_9 в якому наявні сім-карти операторів мобільного зв`язку за номерами: НОМЕР_3 , НОМЕР_10 , та інші сім карти операторів мобільного зв`язку за номерами: НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , з метою їх огляду та визнання речовим доказом у кримінальному провадженні №0000252 від 03.10.2020 року, які на даний час знаходяться в камері зберігання речових доказів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, за адресою м.Шепетівка вул.В.Котика,3, Хмельницької області без права їх вилучення.

Згідно положень п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України додатками до протоколу може бути, зокрема, відеозапис процесуальної дії.

З аналізу вищевказаної статті вбачається, що відеозапис проведення слідчої дії не є частиною протоколу її проведення, а є окремим додатком до даного протоколу.

З тексту ухвали слідчого судді Новоселицького районного суду Чернівецької області від 23 жовтня 2020 року (том 1 ас. 222) вбачається, що слідчий суддя не давав тимчасовий доступ до додатку до вказаного протоколу огляду місця події.

Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_8 , як на стадії досудового, так і під час судового розгляду кримінального провадження визнавав, що вилучений під час огляду місця події телефон належить саме йому.

У зв`язку з чим, колегія суддів, з урахуванням способу отримання вказаного протоколу огляду місця події, а також відсутності клопотань сторони захисту про витребування копії відеозапису проведення вказаної слідчої дії, приходить до висновку про відсутність підстав для визнання зазначеного доказу недопустимим.

Крім того, згідно тексту протоколу огляду місця події від 08 жовтня 2020 року (том 1 а.с. 225-227), який було проведено у квартирі АДРЕСА_4 , вбачається, що огляд проведено з дозволу ОСОБА_28 , який є батьком власниці ОСОБА_29 .

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Відповідно, добровільна згода особи та ухвала слідчого судді є рівноцінними (альтернативними) підставами проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення окремих слідчих (розшукових) дій, зокрема, й огляду.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 травня 2019 року (справі № 753/24114/16-к, провадження № 51-497км17): «правові наслідки отримання слідчим згоди від власника житла чи іншого володіння особи є рівноцінними з ухвалою слідчого судді та є правовою підставою для проникнення до житла, іншого володіння особи і здійснення в ньому огляду».

Також, законодавець при формулюванні ч. 1 ст. 233 КПК України визначив необхідною наявність згоди саме володільця такого майна, а не його власника.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про практику застосування судами законодавства під час розгляду цивільних справ про захист права власності та інших речових прав» від 28 січня 2013 року № 24-150/0/4-13, під правом володіння власністю визнається юридично забезпечена можливість фактичного панування власника над майном, не пов`язана з використанням його властивостей.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду відхиляє доводи сторони захисту в цій частині, у зв`язку з тим, що дозвіл на проведення огляду місця події, а саме квартири АДРЕСА_4 був наданий ОСОБА_28 , який відповідає критеріям володільця вказаної квартири.

Крім того, при вирішенні вказаного питання суд також враховує, що ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_30 , які були присутні під час проведення огляду місця події, жодних зауважень до проведення вказаної слідчої дії не зазначали, про що вказує сам текст протоколу (том 1 а.с. 225-227), що свідчить про надання ним згоди на проведення цього огляду.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту з приводу неналежності протоколу огляду речових доказів, а саме мобільного телефону від 10 жовтня 2020 року, у зв`язку з відсутністю дозволу слідчого судді, постановленого відповідно до ст.ст. 258, 264 КПК України, виходячи з наступного.

З протоколу огляду речових доказів від 10 жовтня 2020 року (том 1 а.с. 230-240) вбачається, що слідчим було оглянуто мобільний телефон марки «Samsung» модель «J3» має IMEI 1: НОМЕР_8 IMEI 2: НОМЕР_9 та СІМ-карти НОМЕР_10 та НОМЕР_3 та отримано інформацію про контакти, записані в даному телефоні та інформація про вхідні і вихідні дзвінки.

Даний протокол не містить інформації з приводу приватного спілкування ОСОБА_8 з іншими особами.

Частиною 4 статті 258 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є, зокрема, зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Разом з цим, вищевказаний протокол не містить інформації щодо приватного спілкування ОСОБА_8 з іншими особами, а отже, на переконання колегії суддів, відсутні підстави для визнання вказаного доказу неналежним.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 264 КПК України не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про наявності у телефоні ОСОБА_8 засобів логічного захисту, які б унеможливлювали доступ до нього сторонніх осіб, а отже твердження сторони захисту в цій частині не знайшло свого підтвердження.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що телефон він надавав у користування ОСОБА_10 , що суперечить його доводам з приводу наявності засобів логічного захисту.

Суд також враховує, що свідок ОСОБА_10 надав показання, відповідно до яких він не користувався мобільним телефоном обвинуваченого.

Щодо твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 всіх складових ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, у зв`язку з тим, що не ним було приведено в рух транспортний засіб, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму ВСУ № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» цей злочин (ст. 289 КК України) визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.

Пункт 15 вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ передбачає можливість вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України шляхом обману.

Як встановлено вище, саме ОСОБА_8 було відправлено СМС-повідомлення про нібито зарахування на рахунок потерпілої грошових коштів за продаж автомобіля, що в свою чергу призвело до надання нею дозволу на завантаження належного її автомобіля на евакуатор.

Крім того, наведене повною мірою спростовує доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 всіх складових ознак кримінального правопорушення через те, що ОСОБА_10 просив ОСОБА_13 прийняти вказаний автомобіль, у зв`язку з тим, що саме ОСОБА_8 ввів в оману потерпілу, шляхом відправлення СМС-повідомлення, що в свою чергу призвело до надання згоди потерпілої на завантаження її автомобіля на евакуатор, яке в свою чергу, відповідно до вищевказаної постанови Пленуму ВСУ і є моментом закінчення злочину.

Таким чином, в діях ОСОБА_8 наявні всі складові ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, адже саме дії ОСОБА_8 ввели в оману потерпілу та призвели до незаконного заволодіння її транспортним засобом.

Крім того, інформація, отримана від операторів мобільного зв`язку, показання свідка ОСОБА_10 та відеозапис з камер спостереження АЗС, яке розташоване за адресою Хмельницьке шосе, 11-в в м. Кам`янець-Подільський Хмельницької однозначно вказують на причетність ОСОБА_8 до буксирування вказаного автомобіля.

Суд не вбачає в показаннях свідка ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 будь-яких розбіжностей з іншими доказами по справі та вважає вказані доводи сторони захисту такими, які спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності.

Доводи сторони захисту про відсутність з`єднань між номерами мобільного телефону НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , яким користувався обвинувачений із номером мобільного телефону потерпілої, що на переконання сторони захисту вказує на невинуватість ОСОБА_8 , не заслуговують на увагу, у зв`язку з тим, що з інформації, отриманої від операторів мобільного зв`язку, однозначно вбачається, що саме в мобільний телефон ОСОБА_8 було встановлено картку з № НОМЕР_7 , з якої надійшло вищевказане СМС-повідомлення потерпілій.

Крім того, зв`язок потерпілої з абонентськими номерами мобільного зв`язку НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , які працювали у невстановлених досудового розслідування мобільних телефонах, жодним чином не спростовує вищевказані висновки суду та не впливає на наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Доводи обвинуваченого про те, що ОСОБА_10 надав йому 1000 дол. США, що, на думку сторони захисту, вказує на вчинення даного злочину ОСОБА_10 , не заслуговують на увагу, оскільки, відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , обвинувачений та ОСОБА_19 попросили в нього грошові кошти для оплати послуг адвоката.
Інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та доповнень до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 не дають підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.
Міра покарання, призначена обвинуваченому ОСОБА_8 , в поданій апеляційній скарзі не оскаржується.
З урахуванням вищевикладеного, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2022 року слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2022 року, стосовно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000252 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, а засудженою, яка утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Головуючий, суддя _______________ ОСОБА_1 (посада) (підпис) (ПІБ)

04.07.2022 року

(дата засвідчення) копії)