Провадження № 1-кп/161/149/22
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Луцьк 24 березня 2022 року Луцький міськрайонний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

захисника адвоката - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000382 від 19.02.2021, про обвинувачення:

ОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Луцька, Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з неповною вищою освітою, працюючого водієм ТзОВ «Агідель», одруженого, на утриманні якого перебуває малолітня донька 2018 року народження, раніше судимого: вироком Луцького міськрайонного суду 25.06.2020 за ч.1 ст. 289 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1100 н.м.д.г. 18700 грн., за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 80 н.м.д.г. 1360 грн., на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1100 н.м.д.г. 18700 грн,-, -

- у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 , при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, умисно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 Кримінального кодексу України, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великому розмірі, а саме використовуючи свій мобільний телефон марки «Iphone» ІМЕІ: НОМЕР_1 через мобільний додаток «Telegram» за допомогою глобальної мережі «Інтернет» домовився з невстановленою органом досудового розслідування особою про купівлю психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, у великих розмірах з метою збуту іншим особам.

Після чого, 18.02.2021 близько 16 год. 00 хв. у відділенні № 1 ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, буд. 1, ОСОБА_4 , отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великих розмірах, яку зберігаючи при собі, з метою збуту переніс на прилеглу до будинку АДРЕСА_3 територію, де продовжував незаконно їх зберігати при собі з метою збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця подій, а саме до 17 год. 09 хв. 18.02.2021.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-21/1394-НЗПРАП від 12.03.2021, надана на дослідження порошкоподібна речовина світло -бежевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну в речовині (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 3,3399 г., що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, становить великий розмір.

Таким чином, ОСОБА_4 інкримінуються умисні протиправні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, вчиненому особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 Кримінального кодексу України, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у інкримінованому йому злочині, визнав частково. Ствердив, що придбавав вказану речовину виключно з метою власного вживання, її жодного разу не реалізовував та не мав такого наміру. Заявлені стороною обвинувачення свідки є його знайомими , з якими він вів переписку з приводу позичених грошей. Вказав, що придбавав психотропну речовину для власного вживання, шляхом перерахування коштів на банківський рахунок іншої особи. В зв`язку з викладеним, просив його дії перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України. У вчиненому щиро розкаявся, просив суворо його не карати.

Окрім повного визнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, його вина у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин в великих розмірах без мети збуту, вчиненими особою, що раніше вчинила кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України , підтверджується зібраними на досудовому слідстві та дослідженими за клопотанням учасників судового розгляду доказами.

Зокрема, заявою ОСОБА_4 від 18.02.2021, якою ним надано добровільну згоду на вилучення психотропної речовини, мобільного телефону та експрес накладної ТОВ «Нова пошта»;

Протоколом огляду місця події з доданим відео-носієм від 18.02.2021, безпосередньо переглянутим в судовому засіданні, яким зафіксовано ділянка території поблизу відділення ТОВ «Нова пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, 1 , де у присутності понятих ОСОБА_4 добровільно надано для вилучення поліетиленовий пакет із невідомою порошкоподібною речовиною, який було поміщено до спеціального пакету № 1062838, упаковку ТОВ «Нова пошта» з експрес накладною №6788 яку поміщено до спецпакету № 3015632, мобільний телефон моделі «Айфон 7», який було поміщено до спецпакету № 7008830.

Вищевказані об`єкти визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, згідно постанови слідчого від 19.02.2021;

Висновком експерта №СЕ-19/103-21/1394-НЗПРАП від 12.03.2021 , згідно якого, надана на дослідження порошкоподібна речовина світло бежевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину обіг, якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну у речовині ( у перерахунку на амфетамін основу) становить 3,3399 г.

Протоколом огляду предметів від 27.03.2021, об`єктом огляду якого є паперово поліетиленовий конверт жовтого кольору із логотипом ТОВ «Нова Пошта» , та на якому наявна паперова наклейка « Від: 16.02/15:36 Приватна особа ОСОБА_6 м Київ, Відділення № 294 099 535 24 22», «Кому: Приватна особа ОСОБА_4 м. Луцьк, відділення № 1 », а також мобільний телефон марки «Айфон 7».

Протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 25.05.2021, яким зафіксовано інформацію про відправлення та отримання посилок , за допомогою поштового зв`язку ТОВ «Нова пошта», серед додатків яких міститься інформація про направлення від ОСОБА_6 на ім`я ОСОБА_4 посилок 09.02.2021 та 16.02.2021.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 13.04.2021, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої ( розшукової) дії щодо ОСОБА_4 терміном на 2 місяці, а саме: зняття інформації з електронних інформаційних систем, з подоланням логічного захисту мобільного телефону марки «Айфон 7» чорного кольору, який належить ОСОБА_4 ;

Протоколом про результати проведення зняття інформації з електронних інформаційних систем від 12.05.2021 та протоколом дослідження інформації , отриманої при застосуванні технічних засобів від 26.05.2021, яким зафіксовано наступну інформацію: переписка із абонентами «Крепча» та «Малий» з приводу зустрічей та передачі коштів, а також інформація про «амф».

При цьому, суд критично відноситься до інформації наявної у вказаному протоколі , оскільки ніякої доказової інформації з приводу фактів збутів чи наміру для подальшим збутів ОСОБА_4 психотропної речовини - амфетаміну ними не зафіксовано та стороною обвинувачення не представлено, оскільки такі є звичайними побутовими розмови та будь якої завуальованості у них суд не вбачає. Наявність у нотатнику записів про розкидання «амф» та розрахунки боргів, не є безумовним свідчення про факт збуту психотропних речовин.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 повідомив суду, що давно знайомий із обвинуваченимм, з часу коли вони навчались у школі. Зазначив, що кілька місяців тому до нього додому прийшли працівники поліції, та змусили підписати якісь документи. Про продаж психотропних речовин ОСОБА_4 йому нічого не відомо та він нічого у нього не купував. Про факт перерахування ним на картковий рахунок обвинуваченого коштів зазначив, що був винен йому ці кошти.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_4 адвокатом ОСОБА_5 заявлено клопотання про визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події , у зв`язку із тим, що обвинувачений не надав добровільної згоди на вилучення у нього мобільного телефону та протоколу про результати проведення зняття інформації з електронних інформаційних систем від 12.05.2021, оскільки інформація виявлена на мобільному пристрої обвинуваченого була сфабрикованою працівниками правоохоронних органів.

Разом з тим, таке твердження суд до уваги не приймає, оскільки не вбачає підстав для визнання вказаних доказів недопустимими з наступних підстав.

Відповідно до ст.86-87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Суд вважає, що в судовому засіданні не знайшла свого підтвердження позиція сторони захисту щодо отримання доказів з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод обвинуваченого , так як з протоколу огляду місця події, який складений уповноваженою на це особою, та з безпосередньо дослідженого судом відеозапису вказаної слідчої дії, вбачається, що обвинувачений добровільно, без будь-якого примусу видав пакет із психотропними речовинами та власний мобільний телефон. Будь-яких заперечень чи зауважень, в тому числі і заяв щодо незабезпечення його захисником, в протоколі огляду місця події не зазначав.

Відтак, обставини, на які посилається сторона захисту не знайшли свого належного підтвердження в суді і спростовується дослідженими доказами у кримінальному проваджені та не узгоджуються із іншими доказами по справі, які, на думку суду, є правдивими, тому суд покладає їх в основу обвинувального вироку.

Поряд з цим, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як умисне незаконне придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах з метою збуту особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення передбачене статтею 309 КК України.

Оцінивши в сукупності дослідженні по справі докази, суд дійшов до висновку, що вказана кваліфікація дій обвинуваченого, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд може змінити обвинувачення та перекваліфікувати дії обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Згідно п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на статті кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при визначені його громадських прав має право на справедливий розгляд справи незалежним і неупередженим судом.

З наданих стороною обвинувачення доказів, суд не вбачає належних та достатніх доказів на підтвердження факту здійснення ОСОБА_4 злочинної діяльності зі збуту психотропних речовин.

Стороною обвинувачення не було забезпечено явку свідків для допиту в судовому засіданні щодо збуту обвинуваченим психотропних речовин, не зазначено осіб яким він збував такі засоби.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 (з наступними змінами і доповненнями) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» дано визначення дій, які пов`язані з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням тощо наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів.

Зокрема, під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст.307 КК України), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «;Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо) (п.4 постанови).

Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України не містить допустимої інформації щодо збуту психотропних речовин обвинуваченим жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не доведено, оперативні закупівлі не проводилися.

Окрім того, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту. Однак в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано будь яких доказів та не доведено, що обвинувачений мав умисел на збут психотропних речовин іншим особам.

Разом з тим, вилучена кількість амфетаміну, а також місце та обставини при яких вони були вилучені у обвинуваченого, в даному випадку, за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальним доказом скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Суд також зауважує, що сторона обвинувачення не була позбавлена можливості в допиті свідків чи будь - яких інших осіб, на підтвердження пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, однак правом наданим кримінально - процесуальним кодексом при розгляді кримінального провадження, не скористалась.

Суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтуються на припущеннях, зібраними без урахування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора, які як сторона обвинувачення, здійснюють збирання доказів, у тому числі і шляхом проведення слідчих дій ( ч.2 ст. 93 КПК України).

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, висловлену у п. 60 Рішення у справі «Коробов проти України», яке набуло статусу остаточного, відповідно до якої Європейський суд з прав людини в черговий раз звертає увагу на те, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n. 161, Series А заява № 25). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту», вимоги норм ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь, суд приходить до переконання про недотримання стороною обвинувачення стандарту підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення в частині наявності такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину, як мети збуту психотропних речовин.

Враховуючи наведене, виходячи із системного тлумачення Закону, оскільки кримінальна відповідальність за ст. 307 КК України настає лише у тому разі, коли відповідні протиправні дії вчинялися зі спеціальною метою - метою збуту, й вчинення протиправних дій з наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та прекурсорами без такої мети утворює склад злочину, передбаченого ст. 309 цього Кодексу, а тому лише факт виявлення психотропних речовин у ОСОБА_4 , не може вважатися доказом умислу обвинуваченого саме на їх збут, відтак суд тлумачить усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого на його користь.

Суд бере до уваги, що відповідно до відомостей КП «Волинський медичний центр терапії залежностей», ОСОБА_4 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та згідно висновку судово-психіатричного експерта №164 від 29.06.2021 року вбачається, що ОСОБА_4 не виявляє ознак наркоманії, однак такі висновки не можуть спростувати доводи обвинуваченого, що він на час вчинення кримінального правопорушення вживав психотропні речовини та вилучені у нього речовини призначалися для його власного вживання.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_4 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України та кваліфікувати за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин в великих розмірах без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення кримінального правопорушення, тяжкості наслідків, що настали.

У відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії нетяжкого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, суд за результатами судового розгляду відносить щире каяття.

Обставинами що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України є рецидив злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_4 має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітню доньку 2018 року народження, офіційно працює далекобійником, де позитивно характеризується, інформація про негативну характеристику відсутня, на обліку в лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Таким чином, на підставі викладеного, враховуючи обставини вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, суд, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, з огляду на положення ч.2 ст.50 КК України, обираючи вид покарання, передбачений санкцією закону, за яким визнав ОСОБА_4 винуватим, вважає за необхідне призначити останньому покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі.

З огляду на встановлені відомості про особу ОСОБА_4 , який вчинив через нетривалий проміжок часу після вчинення попереднього кримінального правопорушення, за який засуджений, умисне нетяжке кримінальне правопорушення, предметом якого є психотропна речовина у великому розмірі, що свідчить про суспільну небезпечність як особи, за відсутності критичної оцінки ним своїх дій, небажання вести законослухняний спосіб життя та дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки, так і кримінального правопорушення, яке він вчинив. Отже в даному випадку інший вид покарання, передбачений ч.2 ст.309 КК України, зокрема штраф, а також застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, на переконання суду, не забезпечать мети кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України, а арешту майна відповідно до вимог ст. 174 КПК України.

Процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів ( висновок експерта № СЕ-19/103-21/1394-НЗПРАП від 12.03.2021) слід стягнути із обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 366-368, 371, 374, 376 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И В:
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Речові докази у справі, а саме:

- поліетиленовий пакет із невідомою порошкоподібною речовиною; упаковку з експрес накладною ТОВ «Нова Пошта» з № 20 4503 4752 6788 знищити;

- мобільний телефон марки «Iphone» моделі «7» повернути обвинуваченому ОСОБА_4 .

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24.02.2021 скасувати.

Стягнути із ОСОБА_4 в дохід держави 490 (чотириста дев`яносто) гривень 35 (тридцять п`ять) копійок судових витрат за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів ( висновок експерта № СЕ-19/103-21/1394-НЗПРАП від 12.03.2021).

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок суду може бути оскаржений учасниками судового провадження до Волинського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Луцький міськрайонний суд Волинської області протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя : ОСОБА_1