КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1938/2022 Суддя - доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
02 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового
засідання ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.06.2021 за ч. 1 ст. 186 КК України до 200 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника в режимі ВКЗ ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.12.2021 ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі стром на 1 (один) рік.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.06.2021 та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 5 (п`яти) днів обмеження волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_6 , вчинив кримінальний проступок за встановлених досудовим розслідуванням обставин.
Так, 19.11.2021 року приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_6 перебував біля будинку № 12/2, розташованого на вул. Русанівська Набережна у м. Києві, де на землі знайшов поліетиленовий пакет з пазовим замком, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору. Будучи особою, яка періодично вживає психотропні речовини, ОСОБА_6 припустив, що у знайденому ним поліетиленовому пакеті з пазовим замком знаходиться психотропна речовина. В цей час у ОСОБА_6 виник умисел спрямований на безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання даної психотропної речовини. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 підняв із землі знайдений ним поліетиленовий пакет з білою кристалічною речовиною, та, роздивившись його вміст, впевнився, що всередині знаходилась психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, тим самим вчинивши безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання для подальшого власного вживання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 помістив незаконно придбаний ним поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, до лівої верхньої кишені куртки, в яку він був одягнений, та став незаконно зберігати його при собі для власного вживання, без мети подальшого збуту.
Того ж дня, тобто 19.11.2021 року, приблизно о 02 годині 40 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 12/2, працівниками поліції було зупинено ОСОБА_6 , який повідомив, що зберігає при собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. В подальшому, 19.11.2021 року за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 12/2, співробітниками поліції, у присутності двох понятих, було проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_6 добровільно дістав з лівої верхньої кишені куртки та видав працівникам поліції поліетиленовий пакет, всередині якої знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,198 г, яку він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-21/57989-НЗПРАП від 03.12.2021, у наданій на дослідження речовині виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено; у наданій на дослідження речовині виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині становить 0,198 г. PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг котрої заборонено - PVP у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме 0,150 грам.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.12.2021щодо ОСОБА_6 змінити, застосувати до ОСОБА_6 вимоги ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, дійшов до взаємовиключних висновків, а саме спочатку вказав, що ОСОБА_6 не притягувався до кримінальної відповідальності, проте в подальшому при призначені покарання врахував наявність у ОСОБА_6 судимості за злочин проти власності. Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції при призначені ОСОБА_6 покарання належним чином не було враховано дані щодо особи обвинуваченого, зокрема, обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , а саме активне сприяння органам досудового розслідування у розкритті інкримінованого кримінального правопорушення, а також те, що призначене ОСОБА_6 покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.06.2021 у виді громадських робіт останній майже відбув, частина невідбутого покарання залишилась на рівні 40 годин громадських робіт, що у відповідності до положень ст. 72 КК України дорівнює п`яти дням позбавлення волі. Зазначені обставини, на переконання захисника, як окремо, так і разом у сукупності дають підстави вважати про невисокий ступінь ризику повторного вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення і дають можливість повторного застосування положень ст. 75 КК України.

Крім того, захисник в апеляційній скарзі посилається ряд рішень ЄСПЛ, постанов Пленуму Верховного Суду України та положень кримінального кодексу України, в тому числі і ч.4 ст. 309 КК України, однак даних про те, що його підзахисний звертався до лікувального закладу і розпочав лікування від наркоманії не наводить.

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив. Враховуючи наведене, вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України а також позиції прокурора та захисника, апеляційний розгляд проведено у відсутність обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які не оспорюються учасниками судового провадження, а тому згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, відповідає вимогам статті 65 КК України, адже, його вид та розмір визначений з урахуванням характеру вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до кримінальних проступків, даних про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Крім того, судом враховано обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, та не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 нових злочинів буде покарання у виді обмеження волі, в мінімальному розмірі, установленому санкцією ч.1 ст.309 КК України та ст. 61 КК України для даного виду покарання.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції правильно врахував, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України обвинувачений вчинив 19.11.2021 р., не відбувши покарання у виді 200 годин громадських робіт, призначене за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.06.2021 р. за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, що підтверджується довідкою Дніпровського районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" від 09.12.2021 ( а.с.36), в зв`язку з чим обґрунтовано призначив покарання на підставі вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.06.2021 р. і остаточно призначив покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що фактично захисник не оскаржує правильність призначення обвинуваченому покарання як окремо за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, так і за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, адже, за результатами апеляційного розгляду просив залишити це покарання, та лише просив застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 вимоги ст. 75 КК України.
Доводи захисника, про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не в повному обсязі було враховано дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції врахував всі обставини, які враховуються при призначені покарання, передбачені статтею 65 КК України, в тому числі і ті, на які є посилання у апеляційній скарзі захисника.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неврахування судом першої інстанції такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння слідству, то на переконання колегії суддів вони не заслуговують на увагу, оскільки з матеріалів справи не вбачається, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 була направлена на активну та ініціативну допомогу слідству в установленніневідомих їм обставин справи, які б свідчили про активне сприяння у розкритті злочину.
Доводи ж захисника про те, що призначене ОСОБА_6 покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.06.2021 у виді громадських робіт останній майже відбув, адже, частина невідбутого покарання залишилась на рівні 40 годин громадських робіт, що у відповідності до положень ст. 72 КК України дорівнює п`яти дням позбавлення волі є безпідставними та повністю спростовуються наявною у кримінальному провадженні відповіддю на запит дізнавача з Дніпровського районного відділу Центру пробації, з якої вбачається, що відбутого строку громадських робіт ОСОБА_6 ( згідно вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 02.06.2021- це 200 годин) немає. Більш того, з даної відповіді вбачається, що ОСОБА_6 навіть не ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, адже, не з`являється за викликом до органу з питань пробації.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання дотримався вимог кримінального закону, врахував всі, передбачені законом обставини у їх сукупності, правильно призначив покарання як за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, так і за сукупністю злочинів на підставі ст. 71 КК України, яка виключала можливість застосування до обвинуваченого вимоги ст. 75 КК України.

Не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України, як про це ставить питання захисник і колегія суддів.
Той факт, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, при врахуванні даних щодо особи обвинуваченого помилково спочатку зазначив, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а потім при призначенні покарання врахував судимість обвинуваченого за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.06.2021 р., ніяким чином не впливає законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а тому посилання апеляційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника з приводу суворості призначеного судом першої інстанції покарання.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.12.2021 щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_4