ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/93/22 Справа № 182/3512/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного провадженні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0002449 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.01.2021 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком - 1рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.162 КК України і призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. 00 коп.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до даного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.01.2021 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч.3 ст.72 КК України ухвалено покарання за цим вироком та покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.01.2021 року виконувати самостійно.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 23.09.2019 року приблизно о 13 годині 00 хвилин проходив біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , де фактично мешкає ОСОБА_10 , яке на праві приватної власності належить померлому ОСОБА_11 та, згідно довіреності №47031473 від 17.04.2018 від ОСОБА_12 , має право бути його представником, щодо ведення справи з оформлення спадкових справ. В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до вказаного домоволодіння. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_13 умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно, через огорожу проник на територію вказаного домоволодіння, після чого без відома власника та фактичного користувача шляхом пошкодження ударом ноги замку на вхідних дверях, не маючи будь-яких законних підстав, проник до приміщення будинку та продовжував там перебувати, поки його дії не були викриті ОСОБА_14 , який є сусідом ОСОБА_10 .
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.1 ст.162 КК України, як незаконне проникнення до житла особи.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.01.2021 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_9 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.01.2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2021 року до реальної міри покарання у виді штрафу, він вчинив 23.09.2019 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі. Разом з цим, суд першої інстанції визначив ОСОБА_9 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Захисник не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого кримінального проступку, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст. 162 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.
Як витікає з приписів ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.
Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.
Як убачається з наданих матеріалів, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченого за його згодою у присутності захисника, відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованому йому кримінальному проступку, передбаченому ч. 1 ст. 162 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згоден на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі, від потерпілої також присутня заява на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без її участі.
Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального проступку, не оскаржуючи його фактичних обставин, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обговорюючи вказані апеляційні доводи прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За вимогами ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до вимог ч. ч. 1,3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У відповідності до вимог ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Разом з тим, виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_9 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.01.2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання у виді штрафу, він вчинив 23.09.2019 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.
Проте суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства визначив ОСОБА_9 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Окрім того, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа №760/26543/17), у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Виходячи з наведеного, в даному випадку в апеляційного суду відсутні підстави для ухвалення свого вироку, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора. Натомість, як витікає з приписів ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок також і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого. Таким чином, оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, не просить призначити останньому більш суворе остаточне покарання, як не оспорює і фактичні обставини кримінального провадження, обсяг обвинувачення і кваліфікацію дій ОСОБА_9 , тобто апеляція прокурора не містить передумов для погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про зміну оскаржуваного вироку в апеляційному порядку на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, який цілком узгоджується і з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23 липня 2019 року (справа №192/515/18, провадження №51-2525 км 19).
Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4