ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/422/22 Справа № 712/3593/21 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 липня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючою за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 25.09.2020 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.128, ст.70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки. Вироком Кропивницького апеляційного суду від 08.04.2021 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2020 року змінений в частині призначеного покарання та призначено покарання за ч.3 ст.185, ст.128, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2020 року - залишено без змін,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді 3 /трьох/ років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України - у вигляді 5 /п`яти/ років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 /п`яти/ років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2020, за ч.2 ст.185. ч.3 ст.185, ст.128 КК України та остаточно визначено до відбуття покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 /п`яти/ років 1 /одного/ місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 13.07.2022 року, зарахувавши обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 19.03.2022 року по 12.07.2022 року включно.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку, ОСОБА_7 14.02.2021, близько 19 год. 18 хв., перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Аврора» по АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці викрав чуже майно, що належить ФОП « ОСОБА_8 », а саме: блендер «GrunheimEBS-300Р», вартістю 299 грн., пила лобзик Світязь 03551, вартістю 449 грн., прожектор LEDTitanum. вартістю 134 грн., ніж кухонний №2О4Е2, вартістю 34 грн., ніж кухонний 0173, вартістю 34 грн. У подальшому ОСОБА_7 вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись за товар, чим завдав потерпілому ФОП « ОСОБА_8 », матеріальної шкоди на загальну суму 950 грн.

Він же, 16,02.2021, близько 18 год. 20 хв., перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Аврора» по АДРЕСА_4 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці викрав чуже майно, що належить ФОП « ОСОБА_9 », а саме: молоток з гумовою ручкою 4236, вартістю 59 грн., пласкогубці 8 дюймів, вартістю 44 грн., пасатижі «Вelt». вартістю 64 грн., інструмент ключ гайковий 3 в 1, вартістю 16 грн., ліхтарик світлодіодний «Wiren» 47281, вартістю 102 грн. Після чого ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії були помічені свідком, за раптово виниклим умислом спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, ігноруючи заклики та дії свідка до повернення викраденого майна, з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, вийшов з приміщення магазину не розрахувавшись за товар, чим завдав потерпілому ФОП « ОСОБА_9 », матеріальної шкоди на загальну суму 285 грн.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано: - за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; - за ч.2 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 12.07.2022 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції для ухвалення справедливого вироку.

Вказав, що суд першої інстанції грубо порушив його права та не вірно встановив кваліфікацію його дій. Зазначив, що він не вчиняв грабіж, а лише крадіжку, при цьому, вважає, що прокурором не доведено факту грабежу, а кваліфікація злочину не відповідає дійсності. Також обвинувачений вказав, що вирок суду було оголошено без його участі, чим порушено його права та не враховано у строк покарання термін його попереднього ув`язнення.

В судове засідання потерпілі не з`явилися. Надіслали заяви про розгляд справи щодо ОСОБА_7 без їх участі. Просили притягнути обвинуваченого до відповідальності обравши вид і міру покарання згідно з чинним законодавством України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила залишити без задоволення апеляційну скаргу вбачаючи вирок суду законним та справедливим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні і в їх сукупності та взаємозв`язку дана правильна юридична оцінка.

Так, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується:

- показами свідка ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що 15.02.2021 року вона перебувала на своєму робочому місці в магазині «Аврора» та виявила нестачу деяких товарів. Після перегляду відеофіксації, яка ведеться в магазині «Аврора» вона побачила, що 14.02.2021 року невідомий чоловік склав у сумку товар і залишив магазин, не заплативши за товар. При проведенні процедури впізнання особи за фотознімками, вона на фотокартці впізнала чоловіка, який викрав предмети, це був ОСОБА_7 ;

- показами свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона працювала охоронцем в магазині «Аврора», в магазині працює відеофіксація. 16.02.2021 року вона знаходилась на своєму робочому місці і спостерігала за тим, що робиться в залі. Вона побачила невідомого їй чоловіка, який почав брати інструменти та класти їх до сумки. Вона підійшла до чоловіка і почала його затримувати. Чоловік сказав, що нічого не брав і що вона може перевірити його сумку. Вона запропонувала пройти до іншого приміщення та дочекатися працівників поліції, на що він сказав, що чекати працівників поліції не буде та віддасть сумку жінці, відштовхнувши її у бік, чоловік пішов з магазину. При проведенні процедури впізнання особи за фотознімками, вона на фотокартці впізнала чоловіка, який викрав предмети, це був ОСОБА_7 ;

- даними протоколу прийняття заяви від зам.адміністатора магазина «Аврора» ОСОБА_12 про кримінальне правопорушення та іншу подію від 19.02.2021 року відповідно до якого, 19.02.2021 року, близько 15год. 00хв. у м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 24. в магазині «Аврора» під час перегляду камер відеоспостереження було виявлено, що 14.02.2021 року в період часу з 19 год.10 хв. по 20 год.40хв. троє невідомих осіб викрали товар на суму 1 705 грн. (а.м.п.1);

- даними протоколу огляду місця події від 19.02.2021 року, а саме магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 24. Під час огляду даного об`єкту сторонніх та підозрілих предметів виявлено та вилучено не було (а.м.п. 2-3);

- заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 20.02.2021 року, яка повідомила, що працівниками магазину виявлено факт крадіжки, вчинений 14.10.2021 року, що зафіксовано камерами внутрішнього відеоспостереження. Загальна сума збитків становить 950грн., що підтверджено актом інвентаризації товару № 1714 від 14.02.2021 (а.м.п. 4);

- довідкою про ціни на товар від 14.02.2021, відповідно до якої загальна сума викраденого товару становить 950 грн., а саме: блендер «GrunheimEBS-300Р», вартістю 299грн., пила лобзик Світязь 03551, вартістю 449 грн., прожектор LEDTitanum, вартістю 134грн., ніж кухонний №204Е2, вартістю 34грн., ніж кухонний 0173, вартістю34 грн. (а.м.п. 6);

- актом інвентаризації товару від 14.02.2021, відповідно до якого загальна сума викраденого товару становить 950грн., а саме: блендер «GrunheimEBS-300Р», вартістю 299грн., пила лобзик Світязь 03551, вартістю 449 грн., прожектор LEDTitanum, вартістю 134грн., ніж кухонний №204Е2, вартістю 34грн., ніж кухонний 0173, вартістю 34 грн. (а.м.п.7);

- протоколом огляду предмету від 11.03.2021 з фототаблицею, відповідно до якого об`єктом огляду є лазерний компакт - диск DVD-R 613 50 як носій інформації, на якому під час зчитування його на ПК маються 8 відеофайлів, під час перегляду яких свідок ОСОБА_12 вказує на особу, яка здійснила 14.02.2021 року крадіжку в магазині «Аврора» за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 24 (а.м.п. 8-16);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2021, відповідно якого, свідок ОСОБА_12 впізнала на знімку № 2 (два) ( ОСОБА_7 ) чоловіка, який викрав товар 14.02.2021 о 19 год. 10 хв. та якого вона періодично бачить у магазині «Аврора», і якого впізнала під час перегляду камер відеоспостереження, під час здійснення ним крадіжки товару (а.м.п. 17-18);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2021. відповідно до якого, свідок ОСОБА_13 впізнала на знімку № 1 (один) ( ОСОБА_7 ), особу, яка здійснила 14.02.2021 року крадіжку товару з магазину «Аврора» та яку добре запам`ятала при перегляді камер відеоспостереження під час здійснення ним крадіжки (а.м.п. 19- 20);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.02.2021, відповідно до якого старший продавець ТОВ «ПРАЙМВОРКЕРС» ОСОБА_14 повідомила, що 15.02.2021 о 19 год. 00 хв. та 16.02.2021 року, близько 18год.15 хв. за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 12/1, у магазині «Аврора» двоє невідомих осіб, протягом двох днів здійснили крадіжку товарів на загальну сум 617 грн. (а.м.п.22);

- протоколом огляду місця події від 19.02.2021, а саме магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 12/1. Під час огляду даного об`єкту сторонніх та підозрілих предметів виявлено та вилучено не було (а.м.п. 23-24);

- заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 22.02.2021 року, яка повідомила, що працівниками магазину виявлено факт крадіжки, вчинений 16.02.2021 року, що зафіксовано камерами внутрішнього відео спостереження. Загальна сума збитків становить 285 грн., що підтверджено актом інвентаризації товару № 6115 від 16.02.2021 (а.м.п. 25);

- довідкою про ціни на товар від 16.02.2021, згідно якої загальна сума викраденого товару становить 285,00 грн.. а саме: молоток з гумовою ручкою 4236, вартістю 59 грн., пласкогубці 8 дюймів, вартістю 44 грн., пасатижі «Веlt», вартістю 64грн., інструмент ключ гайковий 3 в 1, вартістю 16грн., ліхтарик світлодіодний «Wiren» 47281, вартістю 102грн. (а.м.п. 27);

- актом інвентаризації від 16.02.2021 відповідно до якого загальна сума викраденого товару становить 285 грн., а саме: молоток з гумовою ручкою 4236, вартістю 59грн., пласкогубці 8 дюймів, вартістю 44грн., пасатижі «Веlt», вартістю 64грн., інструмент ключ гайковий 3 в 1, вартістю 16грн., ліхтарик світлодіодний «Wiren» 47281, вартістю 102грн. (а.м.п. 28);

- протоколом огляду предмету від 11.03.2021 з фототаблицею, згідно якого об`єктом огляду є лазерний компакт - диск DVD-R 613 50 як носій інформації, на якому під час зчитування його на ПК маються 6 відеофайлів, під час перегляду яких свідок ОСОБА_11 вказує на особу, яка здійснювала 16.02.2021 року крадіжку в магазині «Аврора» за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська. 12/1, а при відкритті відео файла № 6 наявне зображення торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_4 . До виходу з приміщення магазину прямує особа чоловічої статі та як вказує свідок ОСОБА_11 підійшовши до вхідних дверей, до вказаного чоловіка підходить охорона та повертає його до торгівельної зали (18.28год.). У подальшому вказаний чоловік разом з охороною підходять до виходу з приміщення магазину та у цей час вказаний чоловік виходить з магазину на вулицю, а охоронець виходить за ним (18.31год.). Дата: 16.02.2021 (а.м.п. 29-37);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2021, відповідно якого, свідок ОСОБА_11 впізнала на знімку № 4 (чотири) ( ОСОБА_7 ) чоловіка, який викрав товар 16.02.2021 з приміщення магазину «Аврора» за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 12/1 (а.м.п.39-39);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.03.2021, відповідно якого, свідок ОСОБА_15 впізнав на знімку № 1 (один) ( ОСОБА_7 ) чоловіка, який викрав товар 16.02.2021 з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 (а.м.п.40-41);

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обґрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України.

Вказані докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними та допустимими доказами, оскільки отримані вони були в порядку встановленому кримінальним процесуальним кодексом України, які у розумінні ст. 84 КПК України є процесуальними джерелами доказів, сукупність яких дала можливість суду дійти висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо не вірної кваліфікації його дій та невизнання вини у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), вчинене повторно, колегія суддів вбачає безпідставними та вважає їх такими, що спрямовані на уникнення відповідальності за вчинене, оскільки такі доводи не відповідають об`єктивним обставинам справи і спростовуються доказами, які зібрані органами досудового розслідування та досліджені в ході судового розгляду, як місцевим судом так і судом апеляційної інстанції. Зокрема, на основі належних доказів вірно встановлено та кваліфіковано дії ОСОБА_7 , як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) за ч.2 ст.186 КК України, оскільки його протиправні дії були помічені свідком ОСОБА_11 , яка пред`явила законну вимогу щодо повернення їй товару.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчинених злочинів, його характеру, особі винного.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції вірно визначив необхідність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 70 та ст.71 КК України та приймаючи до уваги те, що ОСОБА_7 не відбув покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 25.09.2020 року за яким обвинувачений був засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.128 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання.

Разом з тим, доводи обвинуваченого про неправильне зарахування йому строку попереднього ув`язнення заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси 19.03.2021 року у даному кримінальному провадженні було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тому саме з цього часу і необхідно рахувати термін попереднього ув`язнення.

Отже, на підставі ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного йому вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.07.2022 року, попереднє ув`язнення з 19.03.2021 року по 12.07.2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 19.03.2021 року по 12.07.2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді