ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2090/22 Справа № 211/1629/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2022 року у кримінальному провадженні №0000331 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одеса, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що він вчинив відкрите викрадення майна потерпілої (грабіж) в умовах воєнного стану, за наступних обставин.
Так, 15.04.2022, близько 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер та наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, вирвав з руки ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Redmi Note 5A» 2/16 GB IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , вартістю 1733 гривні 33 копійки, в якому знаходилась сім карта мобільного оператора «Київстар» з номером мобільного телефону НОМЕР_3 , вартість якої не визначалась та ігноруючи вимоги потерпілої припинити злочинні дії та повернути вказане майно, втік з місця вчинення злочину, утримуючи викрадене майно, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_9 майнового збитку на суму 1733 гривні 33 копійки.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції неналежним чином врахував положення ст. ст. 50, 65 КК України та не врахував, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з самого початку досудового розслідування у повному обсязі визнавав свою провину, щиро покаявся, відшкодував завдані збитки, шляхом повернення майна потерпілій, а тому призначене покарання не відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки вона ґрунтується виключно на військовому стані.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та з викладених в ній підстав, просили її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, посилаючись на її безпідставність, а вирок суду вважав законним і обґрунтованим у зв`язку з чим просив залишити його без змін.
Потерпіла до суду не з`явилась про час і дату апеляційного розгляду повідомлена належним чином.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правової кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 186 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, тому апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів доходить наступних висновків.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Вказані положення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконано в повній мірі.
Так, згідно з оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисних мотивів, відкрито викрав мобільний телефон потерпілої, чим завдав їй матеріальних збитків на загальну суму 1733 гривні 33 копійки.
Згідно вироку, суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, утриманців не має, за місце мешкання характеризується задовільно.
До обставин які пом`якшують покарання суд першої інстанції відніс щире каяття, обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.
З урахуванням вказаного, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 мінімального покарання передбаченого санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, як такого, що буде достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненням ним нових кримінальних правопорушень.
Судом першої інстанції не розглядалось питання про застосування положень ст. 69 КК України, хоча захисник та сам обвинувачений у судових дебатах просили призначити покарання з застосуванням вказаного положення закону.
З зазначеними висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись та вважає, що судом першої інстанції хоча й було враховано вищезазначені обставини, проте їм не надано належної правової оцінки, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України є слушними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому злочині визнав в повному обсязі, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, під час досудового розслідування та судового розгляду надавав чіткі та послідовні показання, не змінював своєї позиції і не намагався приховати певні обставини, у зв`язку із чим судовий розгляд справи в суді першої інстанції був проведений у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, щиро розкаявся у вчиненому про що заявив і в суді апеляційної інстанції.
Як зазначено в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.
Так, після фактичного затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , останній добровільно видав викрадений мобільний телефон у справному стані, що свідчить про відсутність будь-яких матеріальних збитків та наслідків від вчинення цього кримінального правопорушення, що також підтверджується й позицією потерпілої, яка просила суд розглянути справу за її відсутності та не подавала цивільного позову до обвинуваченого.
При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку не отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що останній раніше не судимий, має постійне місце мешкання та реєстрації де характеризується позитивно, є інвалідом дитинства з порушенням функцій ковтання та мови, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
З огляду на викладене, колегія суддів до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.
Також, апеляційний суд враховує й те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 отримали кваліфікацію як тяжкий злочин тільки за ознакою його вчинення «в умовах воєнного стану», при цьому обстановка в якій він вчинив злочин не характеризувалась, як така, що пов`язана з воєнним діями або він використав умови воєнного стану при його вчиненні (грабіж в зоні проведення активних бойових дій, тощо). За умови відсутності воєнного або надзвичайного стану, його дії охоплювались би частиною 1 статті 186 КК України, що є нетяжким злочином.
Таким чином, колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчиненні, рівень його суспільної небезпеки, який не пов`язаний із застосування насильства, не призвів до настання реальних наслідків, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів доходить висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів можливе в умовах ізоляції його від суспільства у зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, однак з застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 03 вересня 2020 року у справі №129/2268/18 зазначив що одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення особливо тяжкого злочину, повинно мати для цього достатні підстави.
За вказаних обставин, колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги захисника не встановлено підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбуття покарання з іспитовим строком.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання, з урахуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4