Дата документу 24.06.2022
Справа № 334/2726/20
Провадження № 1-кп/334/231/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2022 року Ленінський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Запоріжжі кримінальне провадження № 1-кп/334/231/22, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.09.2017 за № 0004387, за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород- Дністровський Одеської області, громадянина України, який має повну середню освіту, працює буровиком ТОВ «Центр монтажних технологій», перебуває у шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 187 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_6 ,

встановив:

відповідно до обвинувального акту 12.08.2017 приблизно о 23.00 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізовуючи свої злочинні дії та усвідомлюючи їх суспільно небезпечний характер, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, проникли до квартири АДРЕСА_2 , яка знаходилась у користуванні ОСОБА_10 , та здійснили розбійний напад на нього за наступних обставин. ОСОБА_9 , з метою пригнічення мети опору потерпілого, бризнула сльозогінним балончиком йому в обличчя, після чого ОСОБА_11 наніс один удар сокирою потерпілому в обличчя, а саме в область лівої верхньої частини лобу, далі ОСОБА_7 наніс декілька ударів дерев`яною палкою в різні частини тіла потерпілому ОСОБА_10 , але останньому вдалось вибігти з квартири на вулицю. Далі, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , заволоділи майном потерпілого, а саме: ноутбуком «Леново» в корпусі чорного кольору вартістю 8 000 гривень; мобільним телефоном «IPhone 6» в корпусі золотистого кольору вартістю 20 000 гривень; мобільним телефоном «Номі» вартістю 1 000 гривень; мобільним телефоном «Леново S901» вартістю 2 500 гривень, після чого покинув місце події, завдавши таким чином, матеріальний збиток ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальні збитки на загальну суму 31 500 гривень.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за частиною третьою статті 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав частково. Під час допиту дав наступні показання. 12 серпня три або чотири роки тому він зустрівся з ЗАКРЕВСЬКИМ у м. Одесі. Він запропонував поїхати в м. Запоріжжя відпочити. Разом з ЗАКРЕВСЬКИМ була також ОСОБА_13 , водій ОСОБА_14 та його дівчина. Поїздка мала зайняти два дні. Вони поїхали у м. Запоріжжя, куди прибули близько 20.00 21.00 години. ЦИМБАЛІСТ одразу кудись пішла. Через деякий час ЗАКРЕВСЬКИЙ зателефонував їй. Далі вони поїхали до багатоповерхівок, де чекали ЦИМБАЛІСТ. Вона вийшла з під`їзду будинку та повідомила, що залишила сумку у потерпілого. Коли вони зайшли в під`їзд на сходовому майданчику потерпілий одразу накинувся на ЗАКРЕВСЬКОГО. ЦИМБАЛІСТ, яка йшла першою, під час бійки розпилила газовий балончик, який був у неї в маленькій сумці. Він намагався їх розборонити, але потерпілий наніс йому кілька ударів рукою. У відповідь він також наніс потерпілому кілька ударів рукою по тулубу збоку та спереду. Розборонивши потерпілого та ОСОБА_15 , він вийшов з будинку та пішов до автомобіля УНТУРИ. Чуть пізніше до автомобіля підійшов ЗАКРЕВСЬКИЙ. На ньому була розірвана футболка та кров. Побачивши це, ОСОБА_14 одразу зі своєю дівчиною поїхав. Вони зачекали ЦИМБАЛІСТ, а коли та підійшла, вирішили шукати УНТУРУ. В руках у ЦИМБАЛІСТ була дорожня сумка. Вони розійшлись. Його речі залишились в автомобілі. Після розставання з ОСОБА_15 та ОСОБА_13 він їх вже не бачив. Зустрівся з ОСОБА_14 , який розповів що ОСОБА_15 та ОСОБА_13 затримали поліцейські, а також вилучили його автомобіль. Після цього, наступного дня він на автобусі поїхав додому. Під час поїздки будь-яких розмов про те, що вони планують заволодіти майном потерпілого, не було (т . 2 а. 25 -26).

Потерпілий ОСОБА_10 не сприяв встановленню істини у справі. За час судового розгляду змінив місце свого проживання, про що суд не повідомив, що унеможливило його судовий виклик. Так, всі судові виклики потерпілий в установі пошти не отримував (т. 1 а. 61, 73, 107, 125, 145, 169; т. 2 а. 17). Отже, судове провадження за погодженням зі сторонами здійснювалося за відсутності потерпілого, який системно уникав явки до суду. Зважаючи на строк судового провадження, численні докази повідомлення потерпілого про час і місце судового слухання, документоване небажання ним отримувати судову кореспонденцію, що оцінюється судом як відсутність підстави вважати проведений судовий розгляд за його відсутності у таких умовах порушенням процесуального закону, суд здійснив даний судовий розгляд за відсутності потерпілого. При цьому, прокурор заявив клопотання про допит потерпілого ОСОБА_16 , проте забезпечити його явку до суду не зміг. Вжитими судом заходами встановлено, що потерпілий перебуває на території України, але його місце проживання встановити не вдалось (т. 2 а. 7, 19). Враховуючи вказане судом визнана явка потерпілого в судове засідання неможливою та відмовлено у допиті потерпілого (т.2 а. 25 - 26).

Свідок ОСОБА_17 дала суду показання наступного змісту. Потерпілий проживав з нею по-сусідству. В серпні 2017 року, коли вже сутеніло, вона бачила з балкону своєї квартири на 1-му поверсі, як з під`їзду вибіг потерпілий, який кликав на допомогу, бо його вбивають. За ним вибігли двоє чоловіків віком до 30 років, середнього зросту, худорляві. Були одягнуті в темні футболки та спортивні штани, у одного штани були зі смужками. Вони наздогнали потерпілого та били його ногами та руками. Потерпілий падав, потім підіймався та намагався втекти. Чоловіки його наздоганяли та знову били. Вона вийшла з квартири та побачила, що вхідні двері до квартири потерпілого були відчинені. На сходовому майданчику була кров та вибитий шмат стіни. Потім вона вийшла на вулицю. Після цього бійка продовжувалась недовго близько двох хвилин, після чого нападники побігли у напрямку будинку АДРЕСА_3 , бо почали збиратись люди. У потерпілого була розбита голова і вона викликала ШМД. Потерпілий пояснив, що його намагались вбити. Пізніше біля під`їзду вона знайшла золотий ланцюжок потерпілого. Коли приїхали поліцейські, вона з ними пройшла до квартири потерпілого. В квартирі був безлад. Потерпілий розповів, що у нього викрали ноутбук. Про дівчину, яка була з нападниками, вона нічого не знає. Як потерпілий та нападники вибігали з його квартири вона не бачила, криків з квартири потерпілого вона не чула (т. 1 а. 95 96).

Свідок ОСОБА_18 дала такі показання. Вона проживала по-сусідству з потерпілим. В серпні приблизно три роки тому після 21.00 години вона почула шум у під`їзді від дверей потерпілого. Вона виглянула з квартири та побачила, що вибіг потерпілий, а за ним один чи два хлопця. На вулиці потерпілий кричав, що його вбивають. Через вікно вона бачила на вулиці дівчину в шортах. Потерпілий проживав на другому поверсі. На вулицю вона не виходила. З квартири бачила, що потерпілий бігав по кругу, а нападники його штовхали. Далі нападники побігли в сторону шостого під`їзду. Потім приїхали поліцейські. Хтось розповідав, що поліцейські когось з нападників затримали, а інші поїхали на автомобілі. Вона бачила в під`їзді кров (т. 1 а. 95 96).

Свідок ОСОБА_19 дала наступні показання. 12.08.2017 вона поїхала у м. Запоріжжя зі своїм колишнім хлопцем ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та її хлопцем. З ними був ще один хлопець, з яким вона познайомилась у м. Одесі. Мета поїздки їй була не відома. Поїздка відбувалась на автомобілі УНТУРИ. У м. Запоріжжі з автомобіля вийшла ОСОБА_21 та пішла до знайомого. Де це відбувалось вона не пам`ятає. Через деякий час з автомобіля вийшли хлопці. Вона та УНТУРА чекали близько 1,5 години. Після цього, вона бачила, що у одного з хлопців була порвана футболка, через що ОСОБА_14 попросив їх не сідати в автомобіль. Бійку вона не бачила. У м. Одесу вона та ОСОБА_14 повернулись того ж дня на таксі. Інші особи не поїхали, бо у них щось трапилось. Пізніше вона дізналась, що відбувся напад. Автомобіль залишили у м. Запоріжжі через острах, УНТУРА сказав, що так буде краще. Про що вони розмовляли в автомобілі по дорозі у м. Запоріжжя вона не пам`ятає. Чи брали якісь речі у поїздку також не знає (т. 1 а. 117 118).

Прокурор заявив клопотання про допит свідка ОСОБА_22 , проте забезпечити його явку в судове засідання не зміг. Свідок неодноразово викликався в судове засідання судовими повістками (т. 1 а. 129, 130, 147, 149, 161, 167). За клопотаннями прокурора судом неодноразово призначалось судове засідання в режимі відеоконференції за участю свідка ОСОБА_22 (т. 1 а. 114 116, 173). Проте, судове засідання 23.04.2021 за участю свідка не відбулось з технічних причин, а в інші судові засідання свідок до визначеного суду для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції не прибув. Також, 14.05.2021 та 31.05.2021 судом постановлялися ухвали про привід свідка, які не були виконані органами Національної поліції (т. 1 а. 153, 165). В судовому засіданні 12.11.2021 прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_22 і ця відмова прийнята судом (т. 2 а. 3 4).

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину прокурор посилався на дані, які містять наступні документи:

- Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне провадження № 0004387 (т.1 а. 184 -185),

- Постанова про виділення матеріалів досудових розслідувань від 29.09.2017, відповідно до якої виділені з матеріалів досудового розслідування № 0003550 матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_5 за фактом вчинення ним злочину, передбаченого частиною третьою статті 187 КК України (т. 1 а. 186 187),

- ксерокопія Протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.08.2017, згідно з якою потерпілий БАХ ОСОБА_23 повідомив про те, що ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та невідомий йому чоловік 12.08.2017 близько 22.00 години увірвались до нього в квартиру та, побивши його, заволоділи належними йому золотим ланцюжком вагою 22 г., кільцем вагою 8 г., ноутбуком «Леново», та мобільними телефонами «Айфон 6» та «Номі» (т. 1 а. 188 - 189),

- ксерокопія Протоколу огляду місця події від 13.08.2017, в якій зафіксована обстановка, яка мала місце на ділянці місцевості, розташованій біля під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_4 , під`їзду № 4 та квартири АДРЕСА_5 . Під час огляду виявлено та вилучено змиви РБК та обручка з ланцюжком з металу жовтого кольору (т. 1 а. 190 192),

- ксерокопія Протоколу огляду місця події від 13.08.2017, в якій зафіксована обстановка, яка мала місце на ділянці місцевості, на якій розташований будинок АДРЕСА_6 . Під час огляду виявлено та вилучено автомобіль «Audi A6» в кузові сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 (т. 1 а. 193 194),

- ксерокопія Постанови про долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 13.08.2017, згідно з якою автомобіль «Audi A6» в кузові сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , вилучений в ході огляду місця події від 13.08.2017 за адресою: АДРЕСА_6 , визнаний речовим доказом у кримінальному провадження № 0003550 (т. 1 а. 195),

- Постанова про долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 13.08.2017, відповідно до якої визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0003550: телескопічна палка у чохлі з тканини чорного кольору; чорний газовий балончик з написом «ГУФИ»; дорожня сумка з тканини чорного кольору; світло-коричнева сумка з написом «Paris»; чотири сліди папілярних узорів; предмет з полімерною рукояткою синього кольору, схожий на сокиру зі слідами речовини бурого кольору; зелена футболка зі слідами речовини бурого кольору; шорти сіро-блакитного кольору зі слідами речовини бурого кольору; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; фіолетова футболка зі слідами речовини бурого кольору; кросівки чорного кольору з емблемою «Найк» зі слідами речовини бурого кольору; планшет марки «Леново» в корпусі чорного кольору у чохлі білого кольору; залоговий квиток № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_5 ; дві купюри по 200 гривень; двадцять шість купюр номіналом 1 гривня; шість купюр номіналом 2 гривні; одна купюра номіналом 5 гривень; одна купюра номіналом 10 гривень; одна купюра номіналом 2 гривні; дві купюри номіналом 100 гривень; дванадцять купюр номіналом 200 гривень; вилучені в ході огляду місця події від 13.08.2017 за адресою: АДРЕСА_6 (т. 1 а. 196 - 198),

- Постанова про долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 13.08.2017, згідно з якою визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0003550: ноутбук «Леново» в корпусі чорного кольору, мобільний телефон «Iphone 6» в корпусі золотистого кольору, мобільний телефон «Номі», мобільний телефон «Леново S901» (т. 1 а. НОМЕР_3 ),

- Розписка потерпілого БАХ ОСОБА_23 від 15.08.2017, відповідно до якої потерпілий отримав на відповідальне зберігання: ноутбук «Леново 110-15IBR», мобільні телефони «iPhone 6» IMEI: НОМЕР_4 , «Леново S901», «NOMI I5010», золоте кільце та ланцюжок (т. 1 а. 201),

- Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.08.2017, згідно з яким потерпілий БАХ ОСОБА_23 упізнав особу на фото під № 2, яка наносила йому тілесні ушкодження 12.08.2017 о 23.00 годині по АДРЕСА_7 . Удари наносив телескопічною дубинкою, після чого проник разом з ОСОБА_9 до квартири та винесли з нею майно, що йому належить. Ознаки, за якими упізнав особу: коротка стрижка, округла форма голови та по загальним ознакам (т. 1 а. 202 203),

- ксерокопія Протоколу проведення слідчого експерименту від 14.08.2017, відповідно до якої потерпілий БАХ ОСОБА_23 відтворив обстановку та обставини події, яка відбувалась 12.08.2017 (т. 1 а. 204 -207),

- Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2017, згідно з яким свідок ОСОБА_26 упізнав ОСОБА_5 як особу, яка 12.08.2017 приблизно о 23.00 годині разом з ОСОБА_27 у закривавленому вигляді намагались сісти у його автомобіль, залишивши там свої особисті речі. Як він дізнався пізніше від працівників поліції, він дійсно вчинив розбійний напад на потерпілого БАХ ОСОБА_28 . Ознаки, за якими упізнав особу: коротка зачіска, округла форма голови (т. 1 а. 208 209),

- Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2017, згідно з яким свідок ОСОБА_19 упізнала ОСОБА_5 як особу, яка 12.08.2017 о 23.00 годині у закривавленому вигляді намагався сісти в автомобіль ОСОБА_22 разом з ЗАКРЕВСЬКИМ. Як вона дізналась пізніше від працівників поліції, він дійсно вчинив розбійний напад на потерпілого БАХ ОСОБА_28 . Ознаки, за якими упізнала особу: коротка зачіска, округла форма голови, форма очей, тонкі губ, високе чоло (т. 1 а. 210 211).

Оцінюючи вище перелічені письмові докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до діючого кримінально-процесуального законодавства України докази в кримінальному провадженні повинні бути належними та допустимими.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до положень статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно зі статтею 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень, що зазначено у пункті 2 частини третьої статті 87 КПК України.

При цьому, згідно з частиною другою статті 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження щодо безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд досліджує докази, в даному випадку документи, безпосередньо, що встановлено статтею 23 КПК України.

Відповідно до статті 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

На підтвердження вини ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині стороною обвинувачення подані письмові докази, у тому числі і в копіях (ксерокопія Протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.08.2017, ксерокопії Протоколів оглядів місця події від 13.08.2017, ксерокопія Постанови про долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 13.08.2017, ксерокопія Протоколу проведення слідчого експерименту від 14.08.2017).

Сторона захисту подала клопотання про визнання вказаних доказів недопустими (т. 1 а. 226 229).

Відповідно до підпункту 3.2 Рішення Конституційного суду України від 20.10.2011 № 12-рп/2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз частини третьої статті 62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: в порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановленого законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.

В той же час, відповідно до вимог частини першої статті 7 та статті 23 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і безпосередність дослідження показань, речей і документів, тощо.

Відповідно до частини першої статті 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Частина третя статті 99 КПК України передбачає, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Згідно з частиною п`ятою статті 99 КПК України для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: (1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; (2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; (3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.

Сторона обвинувачення не повідомила правові підстави отримання вказаних вище доказів, та посилається виключно на Постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 29.09.2017, яка не містить жодних відомостей щодо чіткого переліку виділених матеріалів.

Щодо існування оригіналів письмових доказів у даному кримінальному провадженні, а також можливості надання їх для огляду в судовому засіданні, стороною обвинувачення також не надано будь-яких відомостей та підтверджень.

Таким чином, існування жодного із передбачених частиною п`ятою статті 99 КПК України випадків, відповідно до яких для підтвердження змісту документів, поданих суду в копіях, можуть бути визнані допустимими й інші відомості, стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено.

Суд також зазначає, що вимоги до засвідчення копій документів на час виділення матеріалів досудового розслідування (29.09.2017) та подачі їх суду (02.08.2021) були встановлені пунктом 5.27 Національного стандарту України «Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2013 № 55, а також розділом 10 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування та підприємствах, установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 10000/5, відповідно до яких копія набуває юридичної сили лише після її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчила копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.

Зважаючи на викладені норми процесуального закону, суд вважає, що ксерокопії Протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.08.2017, Протоколів оглядів місця події від 13.08.2017, Постанови про долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 13.08.2017, Протоколу проведення слідчого експерименту від 14.08.2017, не є належними та допустимими доказами, зважаючи на відсутність оригіналів, не засвідчення їх копій у встановленому законом порядку, відсутність відомостей щодо втрати оригіналів, не наведення способу та правових підстав отримання останніх стороною обвинувачення.

За таких обставин, на думку суду, наявні підстави для визнання зазначених доказів недопустимим, тому вони не можуть бути прийняті судом до уваги та покладеними в основу вироку.

Аналогічний висновок містить Постанова Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 202/1310/16-к.

У своєму клопотанні про визнання доказів недопустимими сторона захисту також ставила питання про визнання недопустимими доказами Протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.08.2017 за участю потерпілого БАХ ОСОБА_23 та Протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2017 за участю свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_29 .

Відповідно до частин першої, другої, шостої та сьомої статті 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються. За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Суд зауважує, що у вищевказаних Протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками відсутній опис усіх осіб, які пред`являлись для впізнання потерпілому та свідкам за номерами від одного до чотирьох. У Протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.08.2017 за участю потерпілого БАХ ОСОБА_23 також відсутнє зазначення про те, хто є тією особою, яку потерпілий упізнав на фото № 2 (відомості про анкетні дані особи не зазначені).

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.08.2017 за участю потерпілого БАХ ОСОБА_23 та Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2017 за участю свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_29 є недопустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки порушені вимоги кримінального процесуального закону щодо порядку закріплення такого доказу, відповідно до вимог статті 228 КПК України.

Аналогічний висновок містить Постанова Верховного Суду від 21.07.2020 у справі № 331/2390/17.

Відповідно до диспозиції частини третьої статті 187 КК України відповідальність настає за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном. Кваліфікуючою ознакою є розбій поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Зі змісту обвинувачення суд встановив, що сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_30 напад з метою заволодіння майном потерпілого, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний з проникненням у житло.

Небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо (пункт 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).

Проте, докази такого насильства до потерпілого БАХ ОСОБА_23 зі сторони обвинуваченого ОСОБА_5 стороною обвинувачення суду не надані.

Також, показання свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_18 та ОСОБА_29 , які не суперечать показанням обвинуваченого ОСОБА_5 в тій частині, що він приймав участь у бійці з потерпілим БАХ ОСОБА_23 , жодним чином не доводять причетність обвинуваченого до нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, поєднаного із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства, поєднаного з проникненням у житло.

Постанови про долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 13.08.2017, відповідно до яких визнані речовими доказами речі, вилучені в ході огляду місця події від 13.08.2017 за адресою: АДРЕСА_6 , та в ході огляду місця події від 13.08.2017 в магазині «АТБ» за адресою: м. Запоріжжя, пр. Металургів, буд. 2Г, в сукупністю з іншими доказами не доводить причетність обвинуваченого ОСОБА_5 до можливих знарядь злочину (телескопічна палка; чорний газовий балончик з написом «ГУФИ»; предмет з полімерною рукояткою синього кольору, схожий на сокиру) та предметів злочину (ноутбук «Леново», мобільні телефони «Iphone 6», «Номі», «Леново S901»). Також, відсутні інші докази, які підтверджують належність РБК потерпілому та/або обвинуваченому. Щодо паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та залогового квитка № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_5 , то обвинувачений під час допиту зазначив, що в автомобілі ОСОБА_22 він залишив свої речі, що не спростовано іншими доказами.

Також, суд зауважує, що дії ОСОБА_5 кваліфіковані стороною обвинувачення як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з проникненням у житло. При цьому, стороною обвинувачення при кваліфікації дій обвинуваченого не зазначена така ознака об`єктивної сторони злочину як поєднання нападу із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Відповідно до статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Таким чином, право змінити обвинувачення під час судового розгляду належить лише прокурору. Суд за власною ініціативою не може змінити обвинувачення.

Прокурор своїм правом змінити обвинувачення під час судового розгляду не скористався.

Згідно з частиною другою статті 94 КПК України кожен доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючи законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у статті 374 КПК України.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно зі статтею 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма процесуального закону повністю узгоджується з вимогами статті 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до положень частини першої статті 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог статті 94 КПК України, дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 187 КК України на підставі пункту 3 частини першої статті 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_5 є склад інкримінованого йому злочину.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Доля речових доказів вирішена в іншому кримінальному провадженні, тому при ухваленні цього вироку суд не вирішує вказане питання.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Керуючись статтями 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною третьою статті 187 КК України та виправдати його у зв`язку з не доведенням в його діянні складу кримінального правопорушення.

Вирок, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Запоріжжя протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: