Справа № 372/1143/22
Провадження № 1-кп-211/22
В И Р О К
іменем України

09 серпня 2022 року Обухівський районний суд Київської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Обухівського районного суду Київської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000382 від 31.03.2022 року за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Обухів, Київської області, громадянина України, який має вищу освіту, розлучений, має неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 02.12.2021 Обухівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И В:

31 березня 2022 року близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_5 , діючи умисно, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин для особистого вживання без мети збуту, перебуваючи біля під`їзду №4 будинку АДРЕСА_3 , знайшов два целофанових пакета в середині кожного з яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», а також прозорий поліетиленовий пакет в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину «амфетамін» та поклав до своєї сумки, тим самим незаконно придбав та став зберігати наркотичний засіб та психотропну речовину для особистого вживання, без мети збуту.

Після цього, 31 березня 2022 року близько 23 годин 05 хвилин, поблизу під`їзду №4 будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 було затримано в порядку ст. 208 КПК України працівниками Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області. В ході проведення особистого обшуку ОСОБА_5 , в присутності понятих, в сумці, яка висіла на шиї останнього, виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, котра містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін вагою 1,335 г, два целофанових пакети в середині кожного з яких знаходилася речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом вагою 46,80 г, які ОСОБА_5 умисно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В судовому засіданні обвинувачений винуватим себе у вчиненні вказаного кримінального правопорушення визнав фактично повністю, а саме в частині визнаного судом доведеним обвинувачення визнав вину повністю, показав, що 31 березня 2021 року близько 23 год. він знайшов раніше замовлений через мережу інтернет пакунок із коноплею та амфетаміном, ніс його до себе додому, але через початок комендантської години був затриманий військовослужбовцями територіальної оборони, які викликали поліцію, поблизу будинку № 158 по вул. Київській в м.Обухові поліція вилучила у нього із сумки пакет із травою і порошком. Кількість та вид заборонених речовин згідно висновку експертизи визнав. Хотів самостійно вживати коноплю та амфетамін, раніше вже вживав і був за це судимий. Наміру передавати наркотичні засоби іншим особам не мав. Кваліфікацію його дій вважав помилковою. Висловив каяття у вчиненому, запевняв у відсутності намірів вчиняти злочини у подальшому.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення повністю доведена показами свідків, письмовими доказами.

Так, свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 показали, що будучи військовослужбовцями 31.03.2022 року зупинили обвинуваченого в м.Обухів для перевірки через початок комендантської години, викликали поліцію через отримання інформації від обвинуваченого про наявність заборонених речовин, приймали участь в якості понятих при затриманні та огляді обвинуваченого, у сумці поліцією було виявлено пакунок із травою та порошком.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення також підтверджується поданими суду письмовими доказами, зокрема:

-витягом з ЄРДР, яким підтверджується, що 31.03.2022 року до ЄРДР було внесено відомості за ч.2 ст.309 КК України (а.с.46);

-постановами, протоколами, довідками, іншими матеріалами кримінального провадження, якими підтверджуються правомірність процесуальних та слідчих дій у кримінальному провадженні (а.с. 47-49, 57-68, 75-92);

-протоколом затримання від 01.04.2022 року з переглянутим в суді відеозаписом, якими підтверджуються обставини виявлення у особистих речах обвинуваченого канабісу та амфетаміну (а.с.50-56);

-висновком експертизи №СЕ-19/111-22/9253-НЗПРАП від 11.04.2022 року, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 1,335 г. Надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 46,80 г. (а.с.69-74).

Крім того, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення узгоджується із його показами під час судового розгляду, оскільки з них вбачається, що він дійсно незаконно придбав та зберігав для власного вживання наркотичний засіб та психотропну речовину.

Всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає доведеним винність обвинуваченого у вчиненні вказаних вище діянь.

Суд вважає, що дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України невірно, оскільки він вчинив умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу і психотропної речовини без мети збуту, але твердження сторони обвинувачення про наявність кваліфікуючої ознаки «вчинене протягом року після засудження за цією статтею» під час судового розгляду об`єктивного підтвердження не знайшли.

Вирішуючи питання про пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України суд враховує наступне.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якого 02.12.2021 засуджено Обухівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, знов вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України протягом року після засудження за наступних обставин.

31.03.2022 близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_5 , діючи умисно, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовін для особистого вживання без мети збуту, перебуваючи біля під`їзду №4 будинку АДРЕСА_3 , знайшов два целофанових пакета в середині кожного з яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», а також прозорий поліетиленовий пакет в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину «амфетамін» та поклав до своєї сумки, тим самим незаконно придбав та став зберігати наркотичний засіб та психотропну речовину для особистого вживання, без мети збуту.

Після цього, 31.03.2022 близько 23 год. 05 хв., поблизу під`їзду №4 будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 затримано в порядку ст. 208 КПК України працівниками Обухівського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Київській області. В ході проведення особистого обшуку ОСОБА_5 , в присутності понятих, в сумці, яка висіла на шиї останнього, виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, котра містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 1,335 г., два целофанових пакети в середині кожного з яких знаходилася речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 46,80 г., які ОСОБА_5 умисно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту, будучи засудженим протягом року за статтею 309 КК України.

Таким чином, окрім визнаного судом доведеним ОСОБА_5 було додатково інкриміновано передбачену ст.309 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення діянь протягом року після засудження за цією статтею.

Статтею 309 Кримінального кодексу України передбачено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII діяння, передбачене ч. 1 ст. 309 КК, було віднесене до категорії кримінальних проступків. Також зазнала змін ч. 2 ст. 309 КК. Кваліфікуючу ознаку у виді «вчинення повторно злочину, передбаченого ст. 309 КК, чи злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК» було замінено на нову ознаку, а саме: «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею».

Відповідно до наукового аналізу вказаної новели законодавства у змісті даної ознаки можна виділити об`єктивні та суб`єктивні характеристики. Об`єктивні вчинення двох або більше діянь, передбачених ст. 309 КК. Суб`єктивні: 1) засудження особи за вчинення діяння, передбаченого ст. 309 КК; 2) вчинення нового тотожного діяння; 3) вчинення особою нового кримінального правопорушення протягом року з моменту засудження. У зв`язку з цим дану ознаку можна визнати новою самостійною формою множинності кримінальних проступків. Проте дана нова форма множинності суттєво відрізняється від усталених у кримінальному праві форм множинності повторності та рецидиву кримінальних правопорушень.

У попередній редакції ч. 2 ст. 309 КК до кваліфікуючих ознак даного делікту належало вчинення повторно злочину, передбаченого ст. 309 КК чи злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК. Після змін у ч. 2 ст. 309 КК нині передбачається: «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею». Таким чином, у зв`язку з реформою кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 309 КК у виді повторності однорідних діянь, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК, та повторності тотожних кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 КК, не пов`язаних із засудженням, була замінена новою, до того ж певним чином новою для вітчизняного кримінального права ознакою.

Отже, за характеристикою «вчинення того ж самого діяння» дана кваліфікуюча ознака збігається з повторністю, а за фактом попереднього засудження з рецидивом кримінальних правопорушень. Водночас остання сутнісна властивість цієї ознаки дозволяє визнати за певних умов «вчинення особою діяння, передбаченого ст. 309 КК, протягом року з моменту засудження за ст. 309 КК» самостійним видом множинності кримінальних правопорушень, відмінним від повторності (ст. 32 КК) та рецидиву (ст. 34 КК) кримінальних правопорушень. За цих умов кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 309 КК виявляється вужчою за повторність або рецидив кримінальних правопорушень, бо згідно з її змістом кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, зберігає своє кримінально-правове значення лише протягом 1 року з моменту засудження, тоді як повторність, пов`язана із засудженням, може мати місце у разі вчинення нового делікту впродовж всього строку призначеного покарання і до моменту погашення чи зняття судимості за його вчинення (ч. 4 ст. 32 КК).

Згідно з положеннями Особливої частини КК повторне вчинення злочинів, передбачених ст. 309 КК, враховується тільки протягом однорічного строку з дня набуття обвинувальним вироком законної сили за попереднє правопорушення.

За таких обставин, для належного інкримінування передбаченої ч.2 ст.309 КК України кваліфікуючої ознаки вчинення протягом року після засудження за цією статтею, необхідно, щоб відповідне діяння було вчинено протягом певного строку: протягом однорічного строку з дня набуття обвинувальним вироком законної сили за попереднє правопорушення і до зняття чи погашення судимості за таким вироком.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно ч.ч.1,2 ст.532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 було засуджено Обухівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України вироком від 02 грудня 2021 року, доведений за наслідками цього судового розгляду злочин ним було вчинено 31 березня 2022 року, тобто дійсно протягом року після засудження. Однак, вказаний вирок було залишено без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 21 липня 2022 року, тому він набрав чинності з дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, тобто 21 липня 2022 року. Вказані обставини визнаються сторонами кримінального провадження та підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження судовими рішеннями.

Таким чином, інкриміновані у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_5 протиправні діяння були вчинені ним до набрання законної сили вироком Обухівського районного суду Київської області від 02 грудня 2021 року, тому станом на час вчинення цих діянь він вважався несудимим, а факт винесення відносно нього вироку до набрання таким вироком законної сили не має правового значення для кваліфікації діянь у новому кримінальному провадженні.

Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Оцінюючи зібрані по справі докази на предмет доведеності зазначених сторонами кримінального провадження обставин, суд приймає до уваги приписи ч.1 ст.94 КПК України, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При оцінці доказів суд також враховує положення ч.3 ст.62 Конституції України, яка передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України покладено на сторону обвинувачення.

Стаття 370 КПК України вимагає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Беручи до уваги наведені вище процесуальні норми, суд вважає, що оцінка доказів у даному кримінальному провадженні та відповідні висновки мають ґрунтуватись на стандарті доказування «поза розумним сумнівом».

Суд вважає недоведеними під час судового розгляду доводи сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_5 протиправного діяння протягом року після засудження за ст.309 КК України, а відповідні протилежні доводи сторони захисту доведеними і обгрунтованими.

Із врахуванням викладеного вище, з огляду на відсутність додаткових кваліфікуючих ознак, суд вважає можливим перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 309 КК України (злочин) на ч. 1 ст. 309 КК України (кримінальний проступок).

Суд вважає, що дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, оскільки він вчинив умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, психотропної речовини без мети збуту.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд враховує ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, його особу та відношення до скоєного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання, досудову доповідь органу з питань пробації.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд вважає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, немає.

Відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України, враховуючи тяжкість та характер кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, працює неофіційно, не має постійного і офіційного джерела доходу, має постійне місце проживання, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, суд вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, оскільки такий вид покарання є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому суд вважає неможливим застосування ст.ст. 75, 76 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування призначеного цим вироком покарання за умови виконання певних обов`язків, оскільки виправлення обвинуваченого неможливе без відбування покарання з огляду на те, що раніше він притягувався до кримінальної відповідальності, не відбув покарання за попереднім вироком.

Крім того, оскільки обвинувачений не відбув покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.12.2021 року слід застосувати положення ст.71 КК України та частково приєднати невідбуте ним покарання за попереднім вироком.

При призначенні остаточного покарання слід застосувати положення ст.72 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Цивільний позов по справі не пред`являвся.

Судові витрати за проведення експертизи слід стягнути з обвинуваченого в повному обсязі.

Речові докази наркотичний засіб та психотропна речовина, що перебувають на зберіганні у кімнаті речових доказів Обухівського РУП ГУ НП в Київській області, підлягають знищенню, диск із відеозаписом слідчої дії слід залишити при справі.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі статтей 71,72 Кримінального кодексу України приєднати ОСОБА_5 частину невідбутого покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 02 грудня 2021 року два роки шість місяців позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків згідно статті 71 Кримінального кодексу України призначити у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Час відбування покарання ОСОБА_5 вираховувати з дня затримання в порядку приведення вироку Обухівського районного суду Київської області від 02 грудня 2021 року до виконання.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 1372 гривень 96 копійок.

Речові докази: порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 1,335 г, речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 46,80 г, яка знаходиться в паперовому конверті світло-коричневого кольору знищити; оптичний диск DVD-R марки «Verbatim» серійний номер ZE5788-DVR-J47F4 - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Обухівський районний суд Київської області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1