ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/960/22 Справа № 201/5898/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000078 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 20.10.2021 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.389, ст.71 КК України до арешту строком на 3 місяці 10 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.10.2021 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.186 КК України, - виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.10.2021 року за ч.2 ст.389, ст.71 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із застосуванням ст.75 КК України, він вчинив 10.03.2021 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі, а тому вирок від 20.10.2021 року повинен виконуватись самостійно.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог кримінального законодавства, призначив ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.10.2021 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.10.2021 року, більш суворим, призначеним цим вироком, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 10.03.2021 року приблизно о 20.08 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «РУШ» «Ева-23», що розташований за адресою: місто Дніпро, проспект Гагаріна, будинок № 99, побачив на торговельних полицях товари, які належать ТОВ «РУШ», а саме: «Олд Спай» гель для душу чоловічий White Water», об`ємом 400 мл в кількості 1 одиниці, вартістю 82 грн, «Пантін шампунь Інтенсивне Відновлення», об`ємом 400 мл в кількості 1 одиниці, вартістю 86,30 грн, «Сйос Шампунь для волосся чоловічий Пауер», об`ємом 440 мл в кількості 1 одиниці, вартістю 65,75 грн, «Жиллетт Сіріес антиперспірант гелевий чоловічий Кул Вейф Біадс», об`ємом 75 мл в кількості 1 одиниці, вартістю 72,20 грн, «Жиллетт Фьюжн Проглайд Флексболл» станок для гоління чоловічий з 2 змінними картриджами в кількості 1 одиниці, вартістю 316,97 грн, які помістив в кошик, що мав при собі, а також картридж для гоління чоловічий «Жиллетт Фьюжин Пауер» у кількості 2 штук, вартістю 259,67 грн, який взяв в свою ліву руку, та які визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Далі, ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його протиправні дії носять відкритий характер для співробітників магазину «Ева-23, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не реагуючи на прохання співпрацівників магазину розрахуватись за товар, утримуючи при собі вищевказані товари, залишив приміщення магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріального збитку в розмірі 882,89 грн.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Також правильність призначення ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 186 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_7 призначено з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, щирого каяття обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, особи обвинуваченого, який не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Висновок суду про те, що за вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 186 КК України є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.
Що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, то є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.10.2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст.389, ст.71 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів, яке необхідно відбувати реально.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.186, ч.4 ст.70, ст.75 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком на 2 роки.
Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, ним вчинено 10.03.2021 року, тобто до ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.10.2021 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) дійшла висновку щодо застосування положень ч.4 ст.70 КК України у подібних відносинах та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обгрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням виконуються самостійно.
Суд першої інстанції вироком від 18.01.2022 року, призначаючи покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, фактично звільнив ОСОБА_7 від відбування реального покарання, визначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 року у виді громадських робіт, що призвело до зміни покарання за цим вироком.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за принципом поглинення покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.10.2021 року, хоча повинен був прийняти рішення про окреме виконання попереднього вироку.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2022 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.10.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.389 КК України із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів, - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4