Справа № 443/1842/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/50/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю: прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 грудня 2021 року заяву захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами задоволено.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.04.2018 року скасовано в частині призначеного покарання.

Ухвалено новий вирок у цій частині, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у видіпозбавлення волі з випробуванням на 1 рік та відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишено без змін.

Ухвалено звільнити ОСОБА_7 з місць позбавлення волі після вступу вироку в законну силу.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. У решті вирок суду просить залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із безпідставним звільненням ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор стверджує, що суд першої інстанції не зазначив, що саме вказує на можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання. При цьому, суд першої інстанції проігнорував обставини, які свідчать про те, що виправлення засудженого не можливо без відбування покарання, а саме те, що ОСОБА_7 до закінчення іспитового строку, встановленого вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 08.12.2015р. належних висновків для себе не зробив та обґрунтовано підозрювався у вчиненні нових злочинів. У подальшому вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.04.2018р. ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 08.12.2015р. і за сукупністю вироків остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Даний вирок вступив в законну силу 01.06.2018р. і з метою його виконання на засудженого ОСОБА_7 21.12.2018р. було заведено оперативно-розшукову справу. В ході проведення оперативно-розшукових заходів, 15.03.2021р. засудженого ОСОБА_7 було затримано та поміщено в ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)». Вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не відповідає вимогам ст.ст. 65, 50 КК України.
Крім цього, прокурор вказує, що висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання суд міг би зробити на підставі досудової доповіді. Проте, всупереч вимогам п. 6 ч. 3 ст. 314, ч. 2 ст. 314-1 КПК України суд ухвалою підготовчого судового засідання від 10.02.2017р. не доручив уповноваженому органу з питань пробації скласти досудову доповідь стосовно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , не зважаючи на те, що злочини, у вчиненні яких він обвинувачувався, підпадали під визначення ч. 2 ст. 314-1 КПК України, а обставини, передбачені ч. 4 зазначеної статті, відсутні. Наведене, на думку апелянта, свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно оскаржуваного вироку судом першої інстанції встановлено, що вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.04.2018р. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 08.12.2015р. (справа № 443/1817/15-к) і за сукупністю вироків остаточно визначено до відбуття - 3 роки і 3 місяці позбавлення волі.
Даний вирок набрав законної сили.
07.04.2021р. до місцевого суду надійшла заява захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 про перегляд вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.04.2018р. за нововиявленими обставинами, у якій вказано, що 05 лютого 2018 року Жидачівський районний суд постановив ухвалу, якою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнив від відбуття покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, призначеного вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 08.12.2015р. за ч.3 ст.185, ст.75 КК України, по закінченню іспитового строку (справа № 443/1817 15-к).
Отже, на час ухвалення вироку Дрогобицьким міськрайонним судом від 02 квітня 2018 року, ОСОБА_7 05 лютого 2018 року був звільнений від відбуття покарання, а тому вирок Жидачівського районного суду від 08.12.2015 року не мав братись до уваги, а ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості в силу ст.89 КК України. Вказано, що суду не було відомо про зазначені обставини, що є беззаперечною підставою для скасування та перегляду вироку за нововиявленими або виключними обставинами на підставі п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України.

Згідно даної заяви, обставини, що встановлені вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.04.2018р. не оспорюються, однак даний вирок має бути переглянутий та змінений в частині призначеного покарання, яке має бути визначено без урахування покарання, призначеного за вироком Жидачівського районного суду від 08.12.2015р.

Оскаржуваним вироком вказана заява адвоката ОСОБА_9 задоволена, оскільки наведені у ній обставини знайшли своє підтвердження при розгляді справи судом першої інстанції.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.
Засуджений та його захисник заперечили апеляційні вимоги прокурора, як безпідставні, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.
Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо скасування вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.04.2018р. відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання та ухвалення у цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі в апеляційному порядку учасниками провадження не оскаржуються, а тому, з урахуванням положень ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно поданої апеляційної скарги прокурор не погоджується із звільненням ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вважаючи таке рішення місцевого суду безпідставним.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 у повній мірі відповідає наведеним нормам закону.
В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
На переконання колегії суддів у даному кримінальному провадженні наявні достатні підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у виді 3 років 1 місця позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Місцевий суд дійшов правильного переконання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, навівши у вироку належні мотиви прийнятого рішення.
Зокрема, місцевим судом обґрунтовано враховано дані про особу ОСОБА_7 , який в силу положень ст. 89 КК України раніше не судимий, є особою з інвалідністю ІІ групи з дитинства, обмежено осудний, під час відбування покарання проходив стаціонарне лікування у психіатричні лікарні.
Колегія суддів вважає, що зазначене та відсутність обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням принципу додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку місцевого суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж встановленого іспитового строку.
Наведені прокурором в апеляційній скарзі обставини щодо неможливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, а саме через те, що ОСОБА_7 вчинив злочин під час іспитового строку та перебував у розшуку після набрання законної сили вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.04.2018р., у розумінні положень ст. 75 КК України, у даному випадку не містять заборони у застосуванні даної норми закону.
При цьому, колегія суддів враховує, що оскаржуваним вироком при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не застосовувались положення ст. 71 КК України, і підставою для ухвалення цього вироку було саме неможливість застосування щодо ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України відповідно до вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.04.2018р., який переглянуто за нововиявленими обставинами.
При апеляційному розгляді справи колегією суддів не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема і такого, на яке покликається прокурор в апеляційній скарзі.
Так, в апеляційній скарзі прокурор вказує, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку, проявилось у тому, що місцевий суд всупереч вимогам п.6 ч.3 ст.314, ч. 2 ст.314-1 КПК України ухвалою підготовчого судового засідання від 10.02.2017р. не доручив уповноваженому органу з питань пробації скласти досудову доповідь стосовно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 .
Водночас відповідно до ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь, а відтак це є правом, а не обов`язком суду.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку, а тому колегією суддів така визнається необґрунтованою та не підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: