Справа № 161/9178/22 Провадження №11-кп/802/710/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.5 ст.407 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2022 року містзо Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000039, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ковеля Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він, протягом іспитового строку, тривалістю 2 (два) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно з вироком суду 29.04.2020 між ОСОБА_7 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_9 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.04.2020 № 88 солдата за контрактом ОСОБА_7 з 29.04.2020 зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та визнано таким, що з 29.04.2020 справи і посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою старшого навідника 1 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 .
Згідно з вимогами ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, а громадяни України проходять військову службу відповідно до законодавства.
Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
Будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , солдат
ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний додержуватися Конституції та законів України, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати та виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Статті 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).
Згідно п. п. 1, 3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок
і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).
Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок
і військову службу» військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством. Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.
Однак, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного командира (начальника), о 08 год. 00 хв. 13.03.2022 не з`явився вчасно на службу без поважних причин до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
У період часу з 13.03.2022 до 30.06.2022 солдат ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він є військовослужбовцем Збройних Сил України і не звільнений з військової служби, без поважних причин був відсутній на службі та не виконував службові обов`язки, а службовий час проводив на власний розсуд.
30.06.2022 солдат ОСОБА_7 самостійно прибув до Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Луцьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові (м. Луцьк, вул. Кривий Вал, 29) припинивши вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у нез`явленні вчасно на службу військовослужбовцем без поважних причин в умовах воєнного стану, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу та просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 липня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції у достатній мірі не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 добровільно уклав контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби з 29.04.2020. Проте, у критичний для держави та українського суспільства час обвинувачений залишив місце служби, тобто фактично відмовився виконувати покладені на нього обов`язки, чим підірвав авторитет державних органів, на які безпосередньо покладено обов`язки по захисту держави та суспільства. Вважає, що суд належним чином не мотивував своє рішення в частині призначення покарання та звільнення від його відбування. Звертає увагу на те, що злочин у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_7 є тяжким, за його вчинення законодавством передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років. Разом з тим, призначаючи покарання, суд не врахував, що на момент винесення вироку обвинувачений не повернувся для подальшого проходження військової служби у військову частину. А тому, вказаний факт виключає «бажання проходити військову службу та захищати територіальну цілісність України», як про це зазначено у рішенні суду. Крім того, на переконання сторони обвинувачення, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, в умовах воєнного стану не тільки не запобігає вчиненню аналогічних злочинів засудженим та іншими особами, але й навпаки може сприяти їх вчиненню.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який подану ним апеляційну скаргу підтримує, міркування обвинуваченого та захисника в інтересах обвинуваченого, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
За змістом положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст.370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, і встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оскаржується і апеляційним судом не перевіряється.
Прокурор висловив свою незгоду в частині призначення обвинуваченому покарання та звільнення від його відбування, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає, а доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є підставними.
Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із вимогами ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обираючи вид та міру покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не з достатньою повнотою врахував тяжкість вчиненого ним злочину, обставини та наслідки його вчинення.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, мотивуючи можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, зазначив, що враховує обставину, яка пом`якшує покарання, обставини, які характеризують особу обвинуваченого та підтверджують його критичне ставлення до вчиненого, бажання проходити військову службу, захищати територіальну цілісність України.
Разом з тим, суд першої інстанції взагалі не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого умовного засудження, а лише повторно вказав обставини, що пом`якшують його покарання. При цьому суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений на момент винесення вироку не повернувся для подальшого проходження військової служби у військову частину НОМЕР_1 та не навів жодних аргументів та доказів на підтвердження бажання все-таки повернутись на військову службу.

Оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим засудженим так і іншими особами, застосування ст.75 КК України при визначені покарання за вчинення злочинів вказаної категорії в нинішніх умовах є неприпустимим.
Так, відповідно до п. 246 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням.
Тобто, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням фактично призводить до досягнення мети вчинених злочинів вказаної категорії, а саме остаточне ухилення від несення обов`язків військової служби, та спонукає (сприяє) вчиненню аналогічних злочинів іншими особами, оскільки останні після набрання вироком законної сили, підлягають звільненню з військової служби.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Відсутність належної гостроти реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.
Апеляційний суд переконаний в тому, що застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Сил оборони України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.
За таких обставин вирок суду в частині звільнення від відбуття покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, внаслідок його м`якості, а тому скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне вирок першої інстанції в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і постановити новий вирок.

Призначаючи обвинуваченому покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного, зокрема те, що вчинений ним злочин, у відповідності до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, самостійно прибув до Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Луцьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові припинивши вчинення кримінального правопорушення.
До обставин, що пом`якшують покарання суд відносить щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання відсутні.
Також судова колегія бере до уваги, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, свою вину у вчиненому злочині визнав повністю, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, не заперечував щодо обставин, часу та місця вчинення ним кримінальних правопорушень, зазначених в обвинувальному акті
Згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити покарання нижче найнищої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції статті.
Сукупність обставин, що пом`якшують покарання, поряд з характеристикою обвинуваченого, на думку апеляційного суду, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого і дає підстави для застосування ст.69 КК України та призначення покарання, яке не зазначено в санкції ч.5 ст.407 КК України, а саме у виді арешту.
Апеляційний суд приходить до висновку про необхідність призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, яке необхідно відбувати реально.

На думку суду, саме таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим ОСОБА_7 , так і іншими особами.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.407 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 липня 2022 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Головуючий
Судді