Справа № 130/11/18
Провадження №11-кп/801/890/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.10.2017 за № 0000729, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 19.07.2022, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Курилівці Жмеринського району Вінницької області, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , громадянку України, непрацюючу, з професійно-технічною освітою, неодружену, раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 345, ч. 3 ст. 345 КК України, та призначено їй покарання:
-за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ч. 3 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено остаточне покарання обвинуваченій ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців.
Початок строку відбуття призначеного судом обвинуваченій ОСОБА_7 покарання постановлено рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.
Зараховано у строк покарання обвинуваченій ОСОБА_7 попереднє ув`язнення три дні з 30.10.2017 по 01.11.2017 день за день.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 16928 (шістнадцять тисяч дев`ятсот двадцять вісім) гривень 35 коп та моральну шкоду в розмірі 100000 (сто тисяч) гривень.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Судом встановлено, що 29.10.2017 о 8.00 год, згідно наказів МВС №940 «Про організацію реагування на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації на інші події та забезпечення оперативного інформування в ОВС» та №440 «Про затвердження інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України» на добове чергування у складі групи реагування поліції охорони Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, заступив інспектор ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , з метою охорони відповідних об`єктів та забезпечення публічної безпеки і порядку на території м. Жмеринка.
Під час несення служби 29.10.2017 о 20.30 год до чергової частини Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області надійшло повідомлення від ОСОБА_12 про те, що на вул. Короленка біля ЗОШ №5 м. Жмеринка невідомий чоловік наносить тілесні ушкодження невстановленій жінці.
Після чого, черговий Жмеринського відділу поліції ОСОБА_13 направив на місце події групу реагування ДСО у складі поліцейських: ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . Прибувши на місце виклику, працівниками поліції встановлено, що на вулиці Короленка перебували ОСОБА_14 та його співмешканка ОСОБА_7 , якій спочатку ОСОБА_14 наносив декілька ударів по обличчю, а потім побачивши, що під`їхали працівники поліції, припинив свої дії. Після цього, працівники поліції підійшли до вказаних громадян з метою з`ясувати ситуацію та впевнитись у тому, що жінці, яку сприйняли як потерпілу, нічого не загрожує. Натомість ОСОБА_14 та ОСОБА_7 почали поводити себе агресивно висловлюючись нецензурною лайкою на адресу поліцейських, відмовляючись надавати будь-які усні пояснення з приводу виклику. Водночас ОСОБА_14 почав шарпати поліцейського ОСОБА_9 за формений одяг. З метою припинити неправомірні дії ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 застосували до останнього заходи примусу, а саме одягнули на руки кайданки. В свою чергу ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, яка споглядала дану ситуацію, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, почала розмахувати ногами та руками, намагаючись вдарити когось із працівників поліції. З метою припинення протиправної поведінки останньої до неї також були застосовані заходи примусу, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_11 одягнули на руки ОСОБА_7 кайданки. Після чого, ОСОБА_7 висловлюючи протест стосовно дій працівників поліції, вивільнила праву руку з кайданок та лівою рукою, на якій кріпилися спецзасоби, замахнулася в обличчя ОСОБА_10 , спричинивши йому тілесні ушкодження у виді гематоми лівого ока. В подальшому, продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на завдання тілесних ушкоджень працівникам поліції, ОСОБА_7 наблизилась до поліцейського ОСОБА_15 , який утримував лежачого на землі ОСОБА_14 та перебував у нахиленому до нього положенні, та завдала йому ногою один удар по обличчю, внаслідок чого спричинила ОСОБА_15 тілесні ушкодження у виді травми лівого ока, рваної рани нижньої повіки, надбровної дуги.
Згідно висновку експерта №102 від 13.11.2017 у ОСОБА_10 виявлені садно на лівому стегні та вогнищевій підкон`юктивальний крововилив на правому очному яблуці, які належать до легких тілесних ушкоджень, спричинені діями тупих твердих предметів, не виключно в час і при обставинах на які вказує потерпілий.
Згідно висновку експертів №20-к від 25.07.2019 у ОСОБА_9 травма лівого ока з втратою зору належить до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм розладу здоров`я.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок. Вказує, що судом в недостатній мірі враховано ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, відношення останньої до вчиненого. Вказує, що ОСОБА_7 вину в чиненому кримінальному правопорушення не визнала, не розкаялась, вибачення не просила, збитки не відшкодувала. Також прокурор вказує, що суд зарахувавши строк попереднього ув`язнення у строк покарання не послався на норми права.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Захисник переконаний в допущенні судом першої інстанції істотного порушення норм кримінального процесуального права. Вказує, що під час автоматизованого розподілу справи в суді допущено порушення в частині призначення судді ОСОБА_16 .
Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченої та його захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та вказав на безпідставність вимог, заявлених стороною захисту, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та ніким з учасників кримінального провадження не оскаржується.
Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував її дії за ч. 3, ч. 2 ст. 345 КК. При цьому всім наявним доказам суд першої інстанції відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Доводи захисника щодо ухвалення вироку місцевого суду незаконним складом суду, оскільки склад суду формувався з порушенням вимог ст.ст. 35, 76 КПК, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 31 КПК України (в редакції Закону № 4651-VI від 13.04.2012), кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після надходження обвинувального акту щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345 КК України до суду першої інстанції згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2018 визначено суддю ОСОБА_16
18.10.2019 прокурором змінено обвинувачення та визначена правова кваліфікація за ч. 2 ст. 345 КК України та ч. 3 ст. 345 КК України.
Згідно з ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді), а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або судді-доповідача для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, крім випадків, установлених законом.
14.11.2019 згідно протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів визначено склад колегії суддів: суддя доповідач ОСОБА_16 , судді: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (т. 3 а.с. 212)
Відповідно до 2.3.49. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення.
В п. 2.3.33 положення вказано, що у разі необхідності розгляду судової справи колегією суддів у суді першої інстанції після проведення автоматизованого розподілу судової справи між суддями здійснюється повторний автоматизований розподіл судової справи з метою збільшення складу суду у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
Повторний автоматизований розподіл судової справи щодо ОСОБА_7 після зміни обвинувачення було здійснено з метою збільшення складу суду відповідно до вказаних норм.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає порушень процесуального закону під час визначення складу колегії суддів в суді першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Доводи захисника про незаконність складу суду у цьому кримінального провадженні через недотримання положень ст. 35, 76 КПК є неспроможними.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Зазначені доводи захисника жодним чином не вплинули на законність і обґрунтованість судового рішень та вирішення справи по суті.
Також колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Покарання обвинуваченій ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів не знаходить даних, які б вказували на порушення судом вимог ст. 65 КК України при врахуванні обставин при призначенні покарання, тому посилання прокурора на м`якість призначеного покарання не можна визнати обґрунтованими.
Прокурором не доведено, що покарання призначене судом є недостатнім та не досягне мети кримінального покарання.
При цьому є слушними доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частин перші цієї статті.
Жмеринський міськрайонний суд, зарахувавши обвинуваченій ОСОБА_7 строк її попереднього ув`язнення у строк покарання, не послався на норму закону.
Відповідно до ст. 413 КПК України, незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для скасування або зміни судового рішення.
З оглядну на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок, вказавши на застосування ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 19.07.2022 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 345, ч. 3 ст. 345 КК України, змінити.
Доповнити вирок вказівкою про застосування ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30.10.2017 по 01.11.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4