Справа № 463/4324/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/729/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 06 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Личаківського районного суду м.Львова від 06 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369-2 КК України, і призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Запобіжний захід залишено в силі до набрання вироком законної сили, після вступу вироку у законну силу, заставу в сумі 70480 гривень ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_9 ..

Вирішено питання про речові докази та скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 10.05.2018 року.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , обвинувачується органом досудового розслідування у тому, що будучи адвокатом та захисником ОСОБА_10 , який є підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018, маючи умисел на надання неправомірної вигоди прокурору Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_11 , який є службовою особою, що займає відповідальне становище, за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням наданого йому службового становища, з метою укладення прокурором Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_11 з підозрюваним ОСОБА_10 , за участі захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_7 , угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018 із узгодженим сторонами покаранням підозрюваному ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, 24.04.2018, близько 12.10 год., перебуваючи на вулиці на відстані близько 20 метрів від входу до приміщення Галицького районного суду м. Львова за адресою: м.Львів, вул.Чоловського, 2, під час розмови із ОСОБА_11 висловив останньому протиправну пропозицію про надання йому неправомірної вигоди в сумі 2000-3000 доларів США за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням наданого йому службового становища, а саме - укладення ним з підозрюваним ОСОБА_10 , за участі захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_7 , угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018 із узгодженим сторонами покаранням підозрюваному ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 07.05.2018, близько 13.55 год., перебуваючи на тротуарі біля адміністративної будівлі Галицького ВП ГУНП у Львівській області за адресою: м.Львів, вул.Мартовича, 2, під час розмови із ОСОБА_11 , який є службовою особою, що займає відповідальне становище, висловив останньому протиправну пропозицію про надання йому неправомірної вигоди в сумі 5000 доларів США за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням наданого йому службового становища, а саме - укладення ним з підозрюваним ОСОБА_10 , за участі захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_7 , угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018 із узгодженим сторонами покаранням підозрюваному ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
У подальшому ОСОБА_7 , будучи адвокатом та захисником ОСОБА_10 , який є підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на надання неправомірної вигоди прокурору Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_11 , який є службовою особою, що займає відповідальне становище, за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням наданого йому службового становища, з метою укладення прокурором Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_11 з підозрюваним ОСОБА_10 , за участі захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_7 , угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018 із узгодженим сторонами покаранням підозрюваному ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, 08.05.2018, близько 14.30 год., перебуваючи на тротуарі навпроти будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , під час розмови із ОСОБА_11 , який є службовою особою, що займає відповідальне становище, надав останньому неправомірну вигоду в сумі 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України, становить 78870 грн.) за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням наданого йому службового становища, а саме - укладення ним з підозрюваним ОСОБА_10 , за участі захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_7 , угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018 із узгодженим сторонами покаранням підозрюваному ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
За наслідками судового розгляду та виходячи із фактичних обставин справи місцевий суд прийшов до висновку про необхідність зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 з ч.3 ст.369 на ч.1 ст.369-2 КК України, та визнав ОСОБА_7 винним в тому, що останній, усвідомлюючи виключну компетенцію керівника органу прокуратури на погодження укладення угоди про визнання винуватості, висловив пропозицію, обіцянку та надав неправомірну вигоду прокурору Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 за здійснення впливу на прийняття рішення керівником Львівської місцевої прокуратури №1 про погодження укладення угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_10 , за участі захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018 із узгодженим сторонами покаранням підозрюваному ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, викладені у ньому висновку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.369 на ч.1 ст.369-2 КК України.

Прокурор вважає, що місцевим судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , наданим у ході судового розгляду, рапорту прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_11 від 24.04.2018, протоколу про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи №1774/39/112/2018 від 21.05.2018 з доданими електронними носіями інформації №2582, №2583, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину №1044/16/04-2018 від 31.05.2018, протоколу огляду місця події від 08.05.2018, проекту угоди між прокурором та підозрюваним про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018, внаслідок чого зроблено помилкові висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються зазначеними доказами.

Стверджує, що у вироку суду невірно відображено показання свідка ОСОБА_11 про те, що саме за погодження та переконання керівника прокуратури у доцільності укладення угоди про визнання винуватості ОСОБА_7 пропонував, обіцяв і в подальшому передав йому неправомірну вигоду, а також про те, що укладення угоди про визнання винуватості неможливе без попереднього узгодження з керівником органу прокуратури. Так, допитаний у судовому засіданні місцевого суду в якості свідка ОСОБА_11 , зокрема, повідомив, що вважає, що ОСОБА_7 надав йому неправомірну вигоду за укладення угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_10 із узгодженим сторонами покаранням із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України. Хоча наказ Генеральної прокуратури України №4гн передбачав необхідність погодження у керівника прокуратури угоди про визнання винуватості, КПК України такої вимоги не містить, тому ОСОБА_11 вважає, що міг укласти угоду про визнання винуватості і без такого погодження.

Наголошує, що усі вище зазначені докази є чіткими, вагомими та узгоджуються між собою, у своїй сукупності та у сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження повно, об`єктивно та поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України. Однак, суд першої інстанції не надав належної оцінки вищевказаним доказам, які могли істотно вплинути на його висновки.

Натомість, суд першої інстанції надав віри показанням обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він, надав прокурору ОСОБА_11 неправомірну вигоду за здійснення ним впливу на прийняття керівником Львівської місцевої прокуратури №1 рішення про погодження угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_10 , незважаючи на те, що вони є неправдивими та повністю спростовуються, зокрема, даними протоколу про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи №1774/39/112/2018 від 21.05.2018 з доданими електронними носіями інформації №2582, №2583, у яких зафіксовано розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_11 під час зустрічі 07.05.2018р., і які свідчать про те, що ОСОБА_7 надавав ОСОБА_11 неправомірну вигоду у першу чергу за те, щоб останній як прокурор у кримінальному провадженні уклав з його підзахисним угоду про визнання винуватості із запропонованими ОСОБА_7 умовами. Вважає, що бажання ОСОБА_7 , щоб ОСОБА_11 за вказану неправомірну вигоду також погодив угоду про визнання винуватості зі своїм керівником не виключає, а навпаки передбачає вчинення ОСОБА_11 дій з використанням свого службового становища, а саме - укладення відповідної угоди про визнання винуватості.

Крім цього, прокурор вказує, що проектом угоди про визнання винуватості, який ОСОБА_7 08.05.2018р. передав ОСОБА_11 разом із неправомірною вигодою, передбачено її підписання прокурором ОСОБА_11 та при цьому не містить жодних відміток чи відомостей про необхідність її підписання, узгодження керівником Львівської місцевої прокуратури №1. Згідно показань свідка ОСОБА_11 ОСОБА_7 запропонував та надав йому неправомірну вигоду за укладення угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_10 із узгодженим сторонами покаранням із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України.

Також, згідно рапорту прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_11 від 24.04.2018, останній повідомив керівнику Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області про те, що ОСОБА_7 запропонував йому неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням його службового становища, а саме - за укладення угоди, згідно з якою, ОСОБА_11 буде просити призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 3 роки, чи іншим чином посприяє призначенню підозрюваному покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі. Згідно показань свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_11 повідомив йому, що адвокат ОСОБА_7 пропонує ОСОБА_11 неправомірну вигоду за укладення угоди про визнання винуватості. При цьому, ОСОБА_11 не казав, що це неправомірна вигода для ОСОБА_12 як для керівника чи за його погодження угоди про визнання винуватості, а повідомляв, що це неправомірна вигода за укладення угоди про визнання винуватості з підзахисним ОСОБА_7 .

Прокурор стверджує, що ОСОБА_7 запропонував та надав прокурору ОСОБА_11 неправомірну вигоду не на момент, коли між сторонами досягнуто згоди щодо укладення угоди про визнання винуватості, узгоджено її умови чи укладено відповідну угоду, тобто не на момент, коли прокурор вже виконав дії, які належать до його службових повноважень, і виникла необхідність у погодженні такої угоди у керівника органу прокуратури чи певні труднощі з таким погодженням, а відразу ж з пропозицією укладення такої угоди, що передбачає подальше безпосереднє вчинення ОСОБА_11 як прокурором у кримінальному провадженні дій з використанням свого службового становища.

Також, прокурор вважає, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме - ч.3 ст.369 КК України, диспозиція якої визначає як кримінально - каране діяння пропозицію та надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища. За нормативними приписами заборони пропонувати та надавати неправомірну вигоду, визначеними ст. 369 КК України, службовій особі не можна пропонувати та надавати будь-яку винагороду за вчинення будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища. Вказує, що ОСОБА_7 , будучи адвокатом та маючи відповідні знання у сфері кримінального процесуального законодавства, знав та усвідомлював, що при укладенні угоди про визнання винуватості ОСОБА_11 як прокурор у кримінальному провадженні повинен вчинити дії з використанням свого службового становища, та більше того - бажав вчинення ОСОБА_11 таких дій за надану ним неправомірну вигоду. Таким чином, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, місцевий суд, на думку прокурора, дійшов до помилкового висновку про те, що надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди ОСОБА_11 не містить об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Крім цього, прокурор вказує, що визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369-2 КК України, та призначивши покарання у вигляді штрафу, місцевий суд не врахував, що дане кримінальне правопорушення, є нетяжким злочином, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і з дня вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину минуло більше 3 років. Однак, місцевий суд не звільнив ОСОБА_7 від покарання на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на необхідність надання апеляційним судом іншої оцінки доказам, ніж ту, яку дав місцевий суд, а також зважаючи на те, що місцевий суд у вироку невірно відобразив показання свідка ОСОБА_11 , просить у ході апеляційного розгляду дослідити наступні докази сторони обвинувачення та надати їм належну оцінку: допитати у якості свідка ОСОБА_11 ; допитати у якості свідка ОСОБА_12 ; дослідити наступні документи: рапорт прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_11 від 24.04.2018; протокол про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи №1774/39/112/2018 від 21.05.2018 з доданими електронними носіями інформації №2582, №2583; протокол про результати контролю за вчиненням злочину № 1044/16/04-2018 від 31.05.2018; протокол огляду місця події від 08.05.2018; проект угоди між прокурором та підозрюваним про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018 року.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечили апеляційні вимоги сторони обвинувачення, з огляду на безпідставність таких, та просили залишити без змін оскаржуваний вирок суду.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила таке.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На переконання колегії суддів вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369-2 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку, що повністю спростовує апеляційні доводи прокурора про неправильну перекваліфікацію дій обвинуваченого.
Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369-2 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання обвинуваченого, свідків та письмові докази, що є в матеріалах кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину в інкримінованого йому досудовим слідством кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України не визнав, і водночас суду першої інстанції дав показання про те, що він пропонував, обіцяв, і в подальшому надав неправомірну вигоду прокурору Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_11 за здійснення впливу на прийняття рішення керівником Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області, а саме погодження укладення з підозрюваним ОСОБА_10 , угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018 із узгодженим сторонами покаранням підозрюваному ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив свої показання про те, що здійснював пропозицію, обіцянку та надав неправомірну вигоду ОСОБА_11 саме за вплив на керівника прокуратури, а не за вчинення особисто ОСОБА_11 будь-яких дій з використанням службового становища в інтересах його підзахисного, а також те, що йому, як адвокату достеменно відомо, що в силу вимог Наказу №4гн Генерального прокурора України, рішення про укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні приймається і попередньо погоджується керівником прокуратури, а не процесуальним керівником у кримінальному провадженні.
З урахуванням того, що доказове значення має не сам факт визнання або заперечення обвинуваченим своєї вини, а та конкретна інформація про обставини, що мають значення для справи, вказані показання є належними та допустимими доказами.
Обґрунтовано також покладено в основу вироку і показання свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні місцевого суду підтвердив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 , викладені в обвинувальному акті. Повідомив, що під час першої розмови з ОСОБА_7 біля Галицького районного суду м. Львова, пояснив останньому, що він не приймає рішення про укладення угоди про визнання винуватості, це рішення приймається виключно керівником прокуратури. На уточнюючі запитання пояснив, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово висловлюючи пропозиції, обіцянки та надаючи йому неправомірну вигоду просив саме «переговорити» та «погодити» в керівника Львівської місцевої прокуратури №1 прокуратури Львівської області укладення угоди про визнання винуватості з підзахисним ОСОБА_7 . Саме за погодження та переконання керівника прокуратури у доцільності укладення угоди про визнання винуватості ОСОБА_7 пропонував, обіцяв і в подальшому передав неправомірну вигоду в сумі 3000 доларів США. Свідок показав, що дійсно згідно п.п. 19.1 Наказу 4гн Генеральної прокуратури України угода про визнання винуватості попередньо узгоджується з керівником органу прокуратури, без такого погодження укладення угоди неможливе.
Правильно покладено в основу вироку також показання свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що станом на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованих дій, обіймав посаду керівника Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області. У вказаний час у його підпорядкуванні працював прокурор ОСОБА_11 . Пригадав, що приблизно в квітні 2018 року до нього звернувся ОСОБА_11 , який повідомив, що захисник в одному з кримінальних проваджень пропонує йому незаконну винагороду за укладення угоди про визнання винуватості. ОСОБА_11 виклав дане повідомлення у рапорті, який скеровано прокурору Львівської області для прийняття відповідного рішення. Пригадує, що за даним фактом проводилось досудове розслідування, адвоката ОСОБА_7 було затримано при передачі незаконної винагороди. Детальніших обставин справи вже не пригадує. На уточнюючі запитання повідомив, що у своїй роботі і він і його підпорядковані працівники неухильно дотримуються вимог Наказів Генерального прокурора України. Повідомив, що згідно Наказу №4гн Генерального прокурора України укладення угоди про визнання винуватості обов`язково погоджується з ним, як керівником, без його погодження укладення угоди не можливе і у своїй практиці таких випадків не пригадує.
Прокурор в апеляційній скарзі просив у ході апеляційного розгляду допитати повторно свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , однак не навів обставин за яких повторний допит вказаних свідків під час апеляційного розгляду є необхідним для встановлення обставин кримінального провадження. Таким чином колегія суддів не вбачає підстав для виклику у судове засідання апеляційного суду вказаних свідків та проведення їх повторного допиту під час апеляційного перегляду вироку суду.
Також, обґрунтовуючи свої висновки, місцевим судом вірно взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 , яка у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що в 2018 році працювала на посаді слідчої Галицького ВП ГУ НП у Львівській області. В її провадженні перебувало кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_10 та інших осіб за ч.2 ст.187 КК України. Захисником підозрюваного ОСОБА_10 був обвинувачений адвокат ОСОБА_7 . Пригадала, що під час проведення одного з допитів адвокат ОСОБА_7 виходив з приміщення відділу поліції для зустрічі з процесуальним керівником у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_11 Повернувшись останній розповідав, що погоджує з керівництвом прокуратури укладення угоди про визнання винуватості.
Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що весною 2018 року її хлопця ОСОБА_10 затримали працівники поліції за підозрою у вчиненні злочину. Захисником ОСОБА_10 був адвокат ОСОБА_7 . Зазначила, що була свідком і практично чула усю розмову ОСОБА_7 з прокурором, яка відбулась біля Галицького районного суду м. Львова, згідно якої ОСОБА_7 просив прокурора поговорити та погодити в керівництва укладення угоди. Через декілька днів, перебуваючи біля Галицького відділу поліції, очікуючи завершення слідчих дій з її хлопцем, була свідком зустрічі ОСОБА_7 та цього ж прокурора. ОСОБА_7 розповідав, що керівництво прокуратури погоджує укладення угоди і все завершиться позитивно. Більше нічого по суті справи пригадати не змогла.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що в березня 2018 року його та ще двох осіб затримали за підозрою у вчиненні злочину. У даній справі його захисником був адвокат ОСОБА_7 . Зі слів ОСОБА_7 йому відомо, що останній намагався переконати керівництво прокуратури укласти угоду про визнання вини, якою звільнити його від відповідальності з іспитовим строком. Показав, що під час проведення одного з допитів, в приміщенні Галицького відділу поліції, за участі адвоката ОСОБА_7 та слідчої ОСОБА_15 , останній хтось зателефонував, та запитував чи дає підозрюваний визнавальні покази та просив, щоб адвокат ОСОБА_7 вийшов на вулицю. Телефонну розмову добре чув, оскільки знаходився близько до слідчої. Після цього ОСОБА_7 вийшов на деякий час, а повернувшись розповів йому, що погодив з керівництвом прокуратури укладення угоди та призначення йому іспитового строку. На уточнюючі запитання, показав, що йому нічого не відомо про передачу ОСОБА_7 будь-яких коштів прокурору чи іншим особам. Усі питання оплати послуг адвоката ОСОБА_7 займався його батько. Більше нічого по суті справи повідомити не зміг.
Крім того, судом першої інстанції правильно в основу вироку були покладені і письмові докази, які на думку колегії суддів є належними та допустимими в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України, а саме:
- рапорт ОСОБА_11 від 24.04.2018 з супровідним листом, згідно змісту якого ОСОБА_11 доповідає, що захисник ОСОБА_7 запропонував йому неправомірну вимогу в розмірі 2000-3000 доларів США за вчинення ним дій з використанням службового становища;
- запит від 25.06.2018 та відповідь на нього від 26.06.2018, згідно яких на адресу Львівської місцевої прокуратури №1 були скеровані документи з матеріалів кримінального провадження №0001335;
- копію витягу з ЄРДР за №0001335 від 17.03.2018, згідно якого внесено відомості в ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.187 КК України;
- копію повідомлення про підозру від 17.03.2018, згідно якого ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України;
- копію клопотання адвоката ОСОБА_7 про залучення до кримінального провадження від 04.05.2018 з доданими документами, згідно яких адвокат ОСОБА_7 клопотав про залучення його в якості захисника підозрюваного ОСОБА_10 надавши встановлені КПК України підтвердження повноваження захиснику;
- копію постанови про залучення захисника від 24.04.2018, згідно якої адвоката ОСОБА_7 залучено в якості захисника підозрюваного ОСОБА_10 ;
- копію постанови про призначення групи прокурорів від 10.05.2018;
- витяг з ЄРДР за №0001335, згідно якого вбачається, що 17.03.2018 року були внесені до ЄРДР відомості за заявою ОСОБА_16 про вчинення стосовно нього кримінального правопорушення передбаченого ст.187 ч.2 КК України;
- запит від 11.06.2018, супровідний лист від 14.06.2018, копію наказу №241к від 16.02.2018 згідно яких вбачається, що 16.02.2018 року ОСОБА_11 було призначено на посаду прокурора Львівської місцевої прокуратури №1;
- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2018, згідно якої було доручено проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_7 ;
- ухвалу про надання дозволу на проведення НСРД від 02.05.2018, згідно якої вбачається, що було проведено негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо-відеоконтролю ОСОБА_7 візуального спостереження за ОСОБА_7 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
- доручення про проведення НСРД від 02.05.2018, згідно якого працівникам УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України було доручено провести негласні слідчі дії,які зазначені в ухвалі суду від 02.05.2018 року стосовно ОСОБА_7 ;
- протокол про результати проведення аудіо-відео контролю особи від 21.05.2018 з доданими електронними носіями інформації №2582, №2583, за результатами огляду яких встановлено, що під час зустрічей ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , останній висловлюючи пропозицію, обіцянку та надаючи неправомірну вигоду, висловлює прохання та вказує саме на необхідність погодити з керівництвом прокуратури укладення угоди про визнання винуватості в інтересах підзахисного ОСОБА_7 ОСОБА_10 на умовах призначення йому узгодженого покарання з звільненням від відбування покарання з випробуванням;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31.05.2018, згідно якого були зафіксовані негласні слідчі дії стосовно ОСОБА_7 (контроль за вчиненням злочину);
- протокол огляду місця події від 08.05.2018 з додатком, об`єктом вказаного огляду було узбіччя проїзної дороги, навпроти будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 ;
- заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_10 від 07.05.2018, щодо можливості погодження та укладення угоди про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним;
- проект угоди про визнання винуватості між ОСОБА_10 та прокурором, згідно якої узгоджене між сторонами покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- витяг із законодавства та Постанови Пленуму Верховного суду України, що стосується процесуальної можливості укладення угоди про визнання винуватості;
- заяви від ОСОБА_17 від 07.05.2018, згідно яких він надавав письмову згоду на укладення угоди про визнання винуватості;
- протокол затримання від 08.05.2018 з додатком, згідно якого ОСОБА_7 08.05.2018 було затримано 08 травня 2018 року о 14-30 год.;
- довідка про курс валют станом на 08.05.2018, згідно якої курс долара США, встановлений НБ України, станом на 08.05.2018 становить 26 грн.29 коп.;
- ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м.Львова у справі №461/3381/18, якою підозрюваному ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави;
- лист з Ізолятора тимчасового утримання №5 ГУНП у Львівській області від 11.05.2018 про звільнення ОСОБА_7 під заставу в розмірі 70480 гривень;
- постанову про визнання речових доказів від 08.05.2018, згідно якої грошові купюри на загальну суму 3000 доларів США було визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні;
- ухвалу слідчого-судді Галицького районного суду м.Львова від 10.05.2018 у справі №461/3381/18 згідно якої накладено арешт на грошові кошти в сумі 3000 доларів США.
За наслідками дослідження деяких вищевказаних доказів місцевий суд прийшов до наступних висновків, з якими погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Так, згідно рапорту прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_11 від 24.04.2018р. на ім`я керівника Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 з супровідним листом, ОСОБА_11 доповідає, що захисник ОСОБА_7 запропонував йому неправомірну вимогу в розмірі 2000-3000 доларів США за вчинення ним дій з використанням службового становища (т.1, а.с. 50).
За наслідками дослідження протоколу про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи №1774/39/112/2018 від 21.05.2018 з доданими електронними носіями інформації №2582, №2583 місцевий суд прийшов до висновку про те, що під час зустрічей ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , останній висловлюючи пропозицію, обіцянку та надаючи неправомірну вигоду, висловлює прохання та вказує саме на необхідність погодити з керівництвом прокуратури укладення угоди про визнання винуватості в інтересах підзахисного ОСОБА_7 ОСОБА_10 на умовах призначення йому узгодженого покарання з звільненням від відбування покарання з випробуванням (т.1, а.с. 83-86, 138).
За наслідками дослідження протоколу про результати контролю за вчиненням злочину № 1044/16/04-2018 від 31.05.2018р., місцевим судом встановлено, що даним протоколом зафіксовані негласні слідчі дії стосовно ОСОБА_7 (контроль за вчиненням злочину) (т.1, а.с. 88-89).
За наслідками дослідження протоколу огляду місця події від 08.05.2018р. місцевим судом встановлено, що об`єктом вказаного огляду було узбіччя проїзної дороги, навпроти будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого було вилучено грошові кошти в сумі 3000 доларів США та документи на 13 аркушах (т.1, а.с. 89-91).
Згідно дослідженої місцевим судом угоди про визнання винуватості між ОСОБА_10 та прокурором, узгоджене між сторонами покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки (т.1, а.с. 93-99).
На наслідками апеляційного перегляду колегія суддів приходить до переконання, що такі докази не спростовують висновки місцевого суду про наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_7 , вчиняючи інкриміновані йому дії усвідомлював, що старший прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018 ОСОБА_11 зобов`язаний попередньо узгодити з керівником Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області укладення угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_10 , і без такого узгодження укладення угоди неможливе.
Ураховуючи встановлене, місцевий суд обґрунтовано встановив, що умисел ОСОБА_7 під час вчинення інкримінованих дій був спрямований на надання неправомірної вигоди особі за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а не на надання неправомірної вигоди безпосередньо службовій особі за вчинення будь-якої дії в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що укладання будь-якої угоди про визнання винуватості приймається керівником прокуратури і не можливе без її погодження керівником, узгоджуються із положеннями п.п.19.1 Наказу №4гн Генеральної прокуратури України від 19.12.2012р. (чинного на час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення), згідно яких «Угоду про визнання винуватості попередньо узгоджувати з керівником органу прокуратури. Копію угоди з його відміткою долучати до наглядового провадження.».
Апеляційні доводи прокурора на те, що такі висновки суду є необґрунтованими, оскільки нормами КПК України не передбачено попереднє погодження керівника органу прокуратури угоди про визнання винуватості, і у проекті угоди про визнання винуватості, який ОСОБА_7 08.05.2018р. передав ОСОБА_11 разом із неправомірною вигодою, не має жодних відміток чи відомостей про необхідність її підписання, узгодження керівником Львівської місцевої прокуратури №1, колегія суддів до уваги не приймає.

Колегія суддів звертає увагу, що Наказ №4гн Генеральної прокуратури України від 19.12.2012р. (чинного на час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення), яким визначено необхідність попереднього погодження керівника органу прокуратури угоди про визнання винуватості, не суперечить вимогам КПК України, і такий прийнятий з метою забезпечення ефективного нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, у тому числі у формі процесуального керівництва ним, підтримання державного обвинувачення, оскарження судових рішень і здійснення інших передбачених законом повноважень питань.
Таким чином, врахувавши наведене вище місцевий суд прийшов до вірного висновку, що прокурор у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018р. ОСОБА_11 , не може вважатися службовою особою, яка наділена одноосібними повноваженнями, щодо укладення з підозрюваним ОСОБА_10 угоди про визнання винуватості, а тому пропозиція і надання неправомірної вигоди за вчинення таких дій не містить об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.369 КК України.
Відтак, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини провадження, перевіреним доказам дав належну правову оцінку і правильно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.369 КК України на ч.1 ст.369-2 КК України, як зловживання впливом, оскільки ОСОБА_7 , усвідомлюючи виключну компетенцію керівника органу прокуратури на погодження укладення угоди про визнання винуватості, висловив пропозицію, обіцянку та надав неправомірну вигоду прокурору Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_11 за здійснення впливу на прийняття рішення керівником Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області про погодження укладення угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_10 , за участі захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №0001335 від 17.03.2018 із узгодженим сторонами покаранням підозрюваному ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
Виходячи із зазначеного, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, апеляційний суд вважає, що висновки та мотиви суду першої інстанції, які стосуються законності оскаржуваного рішення щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , є законними та належним чином мотивованими. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.
Водночас, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що місцевий суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369-2 КК України, та призначивши йому відповідне покарання, не вирішив питання про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі п.2 ч. 1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України ( в редакції Закону № 1183- VII від 08.04.2014р.) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018р.) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369-2 КК України, вчинено ОСОБА_7 у травні 2018 року, і на той час санкцією даної статті (в редакції Закону № 770-VIII від 10.11.2015р.), передбачалось покарання у виді штрафу від двохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п`яти років, або позбавленням волі на строк до двох років.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369-2 КК України, на час його вчинення ОСОБА_7 , відносилось до злочинів невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі (на даний час відноситься до нетяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років) і відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, як в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018р., так і у попередній редакції Закону, строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення становить три роки.

Отже, строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.369-2 КК України закінчився у травні 2021 року, а відтак за відсутності клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.369-2 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, колегія судді приходить до висновку, що на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 слід звільнити від призначеного за ч.1 ст.369-2 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 06 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить три тисячі чотириста гривень, призначеного за ч.1 ст.369-2 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: