Справа № 991/4949/22
Провадження 1-кс/991/4968/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_6

(далі - слідчий суддя чи суд),

розглянувши матеріали скарги ОСОБА_1 на бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора (далі - ОГП), яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) після отримання заяви про вчинення кримінального правопорушення

ВСТАНОВИВ:

1.Стислий опис судового провадження.

26.10.2022 до ВАКС надійшла скарга ОСОБА_1 (далі - скаржник) на бездіяльність посадових осіб ОГП, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про вчинення кримінального правопорушення,

Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) та протоколу автоматичного визначення слідчого судді для розгляду скарги визначено слідчого суддю ОСОБА_7

2. Короткий виклад скарги.

За змістом скарги, скаржник просив: визнати незаконною бездіяльність посадових осіб ОГП, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про вчинення кримінального правопорушення; зобов`язати службових осіб ОГП внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР по його заяві про вчинення відносно нього кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 14, частиною 2 статті 15, статтею 26, статтею 27, частиною 2 статті 28, частинами 2-4 статті 190, частинами 3,4 статті 358, частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 376-1, частиною 2 статті 384 КК України (далі - КК), вчинені ОСОБА_2 , стверджуючи, що 17.10.2022 надіслав заяву (повідомлення) про вчинення відносно нього кримінального правопорушення (в порядку статті 214 КПК) на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_8., де зокрема зазначив таке:

«Громадянкою ОСОБА_2 , суддею Дарницького районного суду міста Києва було вчинено суспільно небезпечні дії, які складають склад злочинів, які передбачених частиною 3, 4 статті 358 КК.

Зловживаючи владою та службовим становищем судді, діючи за попередньою змовою та організованою групою осіб спільно з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та громадянином ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_5 здійснено вчинення кримінального правопорушення за частиною 1 статті 14, частиною 2 статті 15, статтею 26, статтею 27, частиною 2 статті 28, частинами 2-4 статті 190, частинами 3,4 статті 358, частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 376-1, частиною 2 статті 384 КК в результаті злочинної маніпуляції судовим розглядом справи та шляхом заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), підроблення офіційних документів, незаконного втручання в роботу автоматизованих систем в органах та установах системи правосуддя, введення в оману суду сфальсифіковано злочинне, фальшиве, замовне рішення Дарницького районного суду міста Києва від 19.11.2019», « ОСОБА_2 діяла як суддя Дарницького районного суду міста Києва, тобто у відповідності до частини 1 Примітки до статті 364 КК, тобто як службова особа».

Також скаржник зазначив, що 25.10.2022 від посадової особи ОГП (якої саме не зазначено) дізнався про те, що звернення зареєстроване за Вх. № 168147-22 від 20.10.2022, але відомості про кримінальне правопорушення, яке зазначене у його заяві, не були внесені до ЄРДР. Таким чином, на думку скаржника, посадовими особами ОГП інформацію по заяві не внесено до ЄРДР, чим було порушено порядок, який встановлений нормами КПК при проведенні перевірки заяви про вчинення кримінального правопорушення.

До скарги додавалось: копії заяви ОСОБА_1 про вчинення кримінального правопорушення від 17.10.2022; службового чеку та опису вкладення до цінного листа на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_8. від 17.10.2022; трекінгу Укрпошти про вручення 20.10.2022 особисто відправлення 851.

3. Обґрунтування позиції суду.

3.1. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.

Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.

Зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування

Бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про таке передбачає такі обов`язкові ознаки: 1) належним заявником до органу досудового розслідування належним чином подана заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення із викладом вагомих обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) після отримання такої заяви чи повідомлення слідчим чи прокурором не внесено у визначений законом строк відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Системне тлумачення статей 214 і 303 КПК свідчить, що предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, які є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні.

3.2. Норми, які відносять справи до предметної підсудності ВАКС, у тому числі за скаргами на бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, визначаються статтею 33-1 КПК із урахуванням статті 216 КПК.

Згідно із статтею 33-1 КПК ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, а саме: статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК. Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини першої цієї статті.

Частиною 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з таких умов:

1) кримінальне правопорушення вчинено:

- Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;

- державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;

- депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;

- суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

- прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;

- особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;

- військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;

- керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК або у пункті 1 цієї частини.

Кримінальний кодекс України в примітці до статті 45 визначив вичерпний перелік корупційних кримінальних правопорушень, який розширеному тлумаченню не підлягає. Так, примітка статті 45 КК визначає, що корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2, 366-3 цього Кодексу.

3.3. Із змісту поданої скарги видно, що заява скаржника до НАБУ про вчинені кримінальні правопорушення подавалась за ознаками злочинів, передбачених частинами 2-4 статті 190, частинами 3, 4 статті 358, частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 376-1, частиною 2 статті 384 КК

Слідчий суддя зазначає, що в переліку корупційних кримінальних правопорушень відсутні статті 190, 358, 376-1 та 384 КК, тобто такі не належать до підсудності ВАКС.

Частина 1 статті 364 КК, ознаки якої, на думку скаржника, є в діях судді ОСОБА_2 , передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення, а згідно з частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об`єкт; 2) об`єктивна сторона; 3) суб`єкт; 4) суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.

Тобто зловживання владою або службовим становищем визнається кримінальним правопорушенням лише за наявності таких ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи інших осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди або тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Разом з тим, згідно з частиною 1 статті 216 КПК, слідчі органів Національної поліції (далі - НП) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Також згідно з пунктом 3 частини 3 статті 216 КПК детективи органів Бюро економічної безпеки України (далі - БЕБУ) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191 (крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини 3 цієї статті) та 364 КК, за умови що розмір предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди становить від п`ятисот до двох тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, та його вчинено службовою особою державного органу, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, та досудове розслідування такого кримінального правопорушення не віднесено до підслідності Державного бюро розслідувань чи НАБУ.

Отже, статтею 216 КПК визначена диференційована підслідність кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК, залежно від встановленого законом на час вчинення такого кримінального правопорушення конкретного розміру його предмета або завданої ним шкоди, а саме - органам Національної поліції (розмір предмета або завданої шкоди до 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб), Бюро економічної безпеки України (розмір предмета або завданої шкоди 500-2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб) та НАБУ (розмір предмета або завданої шкоди понад 2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб).

У змісті заяви скаржника не вказано фактичних обставин вчинення корупційного кримінального правопорушення, зазначеного в вищенаведеному переліку, інформацію про отримання неправомірної вигоди, розмір шкоди, завданої таким кримінальним правопорушенням (від п`ятисот до двох тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення), тобто відсутні об`єктивні та суб`єктивні ознаки даного кримінального правопорушення, за якими б можна було встановити в діях ОСОБА_2 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК.

Отже, заявником порушено правило підсудності при зверненні з цією скаргою до ВАКС, яка визначається обов`язковою наявністю хоча б однієї з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК.

При цьому слідчий суддя бере до уваги правову позицію, викладену в ухвалі від 14.12.2021 Касаційного кримінального суду ВС у справі № 991/4989/21, за якою «Законодавець не ототожнює підслідність НАБУ і підсудність Вищого антикорупційного суду», тобто здійснення НАБУ досудового розслідування не означає автоматичної підсудності будь-якої справи ВАКС.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визначає, що кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) щодо застосування статті 6 Конвенції у кримінально-процесуальному аспекті, «суд, котрий, відповідно до чинних положень національного права, не має повноважень судити підсудного, «не встановлений законом» у розумінні статті 6 § 1». Тобто розгляд судом (зокрема ВАКС) справ, які не належать до його підсудності, суперечить припису щодо розгляду справи судом, встановленим законом.

Щодо тверджень скаржника про вчинення кримінального правопорушення суддею Дарницького районного суду міста Києва, слідчий суддя зазначає, що із змісту скарги вбачається виключно факт незгоди скаржника із постановленим такою суддею судовим рішенням, що само по собі аж ніяк не свідчить про вчинення кримінальних правопорушень, тоді як подання заяви про вчинення суддями кримінального правопорушення може мати ознаки протиправного втручання у здійснення правосуддя й посягання на процесуальну незалежність суддів, визначену статтями 126 та 129 Конституції України.

Конституційний Суд України у рішенні від 01.12.2004 №19-рп/2004 в справі за конституційним поданням Верховного Суду України про офіційне тлумачення положень частин 1,2 статті 126 Конституції України та частини 2 статті 13 Закону України «Про статус суддів» (справа про незалежність суддів як складову їхнього статусу), що недоторканність суддів - один із елементів їхнього статусу. Вона не є особистим привілеєм, а має публічно - правове призначення - забезпечити здійснення правосуддя неупередженим, безстороннім і справедливим судом. Незалежність і недоторканність суддів є невід`ємною ознакою правової держави та однією з фундаментальних засад демократичного суспільства. Як наголошується в Рекомендації № R (94) 12 Комітету міністрів Ради Європи державам - членам щодо незалежності, ефективності та ролі суддів, незалежність судів є передумовою верховенства права та основоположною гарантією справедливого суду. Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством. Оскарження у будь - який спосіб судових рішень, діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним порядком у справі не допускається.

Аналогічної позиції дотримується і Консультативна ради європейських суддів, яка в пункті 57 Висновку № 11 (2008) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень підкреслює, що зміст конкретних судових рішень контролюється, насамперед, за допомогою процедур апеляції або перегляду рішень у національних судах та за допомогою права на звернення до Європейського суду з прав людини.

Крім того, Конституційний Суд України в рішенні від 11.06.2020 в справі №7-р/2020 у справі за конституційним поданням 55 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 375 Кримінального кодексу України зокрема зазначив, що в статті 375 КК не встановлено критеріїв, за якими можна визначити, який вирок, рішення, ухвала або постанова судді (суддів) є «неправосудними», а також не розкрито змісту сполучення слів «завідомо неправосудний», що уможливлює неоднозначне розуміння складу злочину, кваліфікацію якого здійснено за цією нормою. Формулювання диспозиції статті 375 КК допускає можливість зловживання нею при вчиненні органами досудового розслідування дій, що мають наслідком притягнення до кримінальної відповідальності судді лише за факт постановлення ним судового рішення, яке, за суб`єктивним розумінням слідчого, прокурора або будь-якої іншої особи, є «неправосудним» (зокрема, у разі незгоди з цим рішенням). З огляду на наведене Конституційний Суд України дійшов висновку, що стаття 375 КК суперечить частині 1 статті 8 Конституції України , оскільки будь-яке кримінальне обвинувачення щодо судді має ґрунтуватися на приписах кримінального закону, що є достатньо чіткими, зрозумілими, однозначними та передбачними, за умови встановлення гарантій, які забезпечують незалежність судді при здійсненні правосуддя.

3.4. Відповідно до частин 2, 3 статті 304 КПК скарга повертається, якщо: 1) скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу; 2) скарга не підлягає розгляду в цьому суді; 3) скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення. Копія ухвали про повернення скарги невідкладно надсилається особі, яка її подала, разом із скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.

Перевіривши й оцінивши відомості, наведені у скарзі, слідчий суддя вважає, що така не належить до предметної підсудності ВАКС, тобто наявна підстава, визначена пунктом 2 частини 2 статті 304 КПК, а тому її належить повернути.

Керуючись статтями 303-309, 369-372, 532 КПК, суд

ПОСТАНОВИВ:

Повернути скаргу ОСОБА_1 на бездіяльність посадових осіб ОГП, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про вчинення кримінального правопорушення, разом з усіма доданими до них матеріалами.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня її оголошення або отримання її копії (якщо ухвала постановлена без виклику осіб) шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_7