Ульяновський районний суд Кіровоградської області
Справа № 385/1546/19
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30.09.2022м.Благовіщенське

Ульяновський районний суд Кіровоградської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурорів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

адвоката - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Благовіщенське Кіровоградської області кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000254 від 23.10.2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Гайворон Кіровоградської області, громадянина України, українця, маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , займає посаду виконуючого обов`язки начальника комунального підприємства "Гайворонський комунальник", раніше не судимого

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И В:
згідно з інкримінованим обвинуваченням ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а саме одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища за наступних обставин.
ОСОБА_8 відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на підставі розпорядження Гайворонської міської ради №5 від 23.01.2019, прийнятий на посаду виконуючого обов`язки начальника комунального підприємства «Гайворонський комунальник» з 28.01.2019 року, будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища при наступних обставинах:

ОСОБА_8 , відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на підставі розпорядження Гайворонської міської ради № 5 від 23.01.2019, прийнятий на посаду виконуючого обов`язки начальника комунального підприємства «Гайворонський комунальник» з 28.01.2019.

Згідно до статуту комунального підприємства «Гайворонський комунальник» начальник наділений наступними повноваженнями: несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно з діючим законодавством України, діє від імені Підприємства без доручення, представляє його в усіх установах і організаціях, розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства та Статуту, здійснює переговори та укладає угоди, контракти, несе відповідальність за формування та виконання фінансових планів.

Таким чином, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки начальника комунального підприємства «Гайворонський комунальник», відповідно до частини 3 статті 18, примітки 1 до статті 364, пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являвся службовою особою.

На підставі рішення Гайворонської міської ради Кіровоградської області №28 від 20.03.2019 надано дозвіл на зрізування дерев на території міста зокрема по вул. Г.Берізки, 4, 11, Свободи, 117, АДРЕСА_3 , Я.Шимчика, 16, 10, пл. Леніна, В.Стуса, Пісочна, 1, АДРЕСА_4 . Копію вказаного рішення направлено КП «Гайворонський Комунальник» на виконання.

На підставі вказаного рішення ОСОБА_10 01.04.2019 видано ордер на видалення зелених насаджень.

02.04.2019 між КП «Гайворонський Комунальник», в особі в.о. начальника ОСОБА_8 та фізичною особою ОСОБА_11 укладено договір на виконання робіт по зрізу вказаних дерев, який повністю виконано та оплачено 10.07.2019.

На початку травня 2019 виконуючий обов`язки начальника комунального підприємства «Гайворонський комунальник» ОСОБА_8 почав вимагати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 5000 гривень, які ОСОБА_11 має передати ОСОБА_8 після виконання умов договору про зрізання дерев, з розрахунку 1/3 частина від суми договору.

В свою чергу ОСОБА_8 буде сприяти ОСОБА_11 у надані переваг при укладанні договорів на зріз дерев замовником яких буде виступати КП «Гайворонський комунальник».

15.07.2019 о 11.15 годині між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 на території КП «Гайворонський комунальник» розташованого за адресою: Кіровоградська область, м. Гайворон, вул. Запотоцького, 3, відбулась зустріч, у ході якої ОСОБА_8 наказав ОСОБА_11 передати раніше обумовлену суму неправомірної вигоди в сумі 5000 гривень головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_12 .

За наказом ОСОБА_8 , ОСОБА_11 15.07.2019 о 11.15 годині направився до службового кабінету головного бухгалтера КП «Гайворонський комунальник» ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де передав на вимогу ОСОБА_8 вказану суму коштів, яка складала 5000 гривень.

Після передання грошових коштів, на місці злочину проведено обшук, у ході проведення якого у верхній шухляді столу у приміщенні службового кабінету головного бухгалтера КП «Гайворонський комунальник» ОСОБА_13 , виявлено та вилучено кошти в сумі 5000 грн.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

Будучи допитаним у судовому засіданні підсудний ОСОБА_8 по суті пред`явленого обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст368 КК України, свою вину не визнав та пояснив, що він у 2019 році працював на посаді виконуючого обов`язки начальника комунального підприємства "Гайворонський комунальник".

Дійсно між КП "Гайворонський Комунальник" та фізичною особою ОСОБА_11 укладено договір на виконання робіт по зрізу дерев, оскільки альтернативи на заключення з іншою особою не було.

Він не вимагав і не отримував ніяких коштів від ОСОБА_11 , не чинив перешкод в роботі по зрізу дерев, а навпаки допомагав технікою та бензином.
Так, в обґрунтування доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, який передбачений ч.1 ст.368 КК України, за обставин, наведених у обвинуваченні орган досудового слідства та прокурор у судовому засіданні послався на наступні докази:
-показами свідка ОСОБА_13 , яка будучи допитаною в судовому засіданні пояснила, що вона працює на посаді головного бухгалтера комунального підприємства «Гайворонський комунальник» із серпня 2017 року.

Прийняття готівкових коштів в її обов`язки не входить і взагалі на підприємстві відсутній порядок готівкового розрахунку.
Також їй відомо, що гр. ОСОБА_14 укладав договір із ОСОБА_15 по зрізу дерев, за який Котику було перераховано кошти.
Щодо подій, які відбувались 15.07.2019 року показала, що о 08 год. розпочався звичайний робочий день. Як вона пам`ятає, в той день по купівлі техніки вирішувалось питання щодо податкових накладних. Вона розмовляла по телефону, до неї у робочий кабінет забіг гр. ОСОБА_14 і сказав передати гроші ОСОБА_8 , при цьому наполягав, щоб вона перерахувала їх два рази, вона, як бухгалтер машинально перерахувала та поклала гроші у сімі 5 тис.грн. (точно не пам`ятає, ніби купюри по 200 грн.) у шухляду стола з лівої сторони. Вона запитала ОСОБА_14 , що це за гроші, однак ОСОБА_14 їй не повідомив, сказавши, що потім узнаєш, та вибіг із кабінету. Це був єдиний раз коли ОСОБА_14 приніс гроші.
ОСОБА_8 їй не повідомляв про те, що ОСОБА_14 передасть для нього гроші і вона навіть не встигла повідомити ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_14 передав для нього гроші.
Потім приблизно через 30 хв. приїхали працівники СБУ та прокурори і вилучили данні грошові кошти та документи.
Суд показання данного свідка не може покласти в основу обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки такі показання жодним чином не підтверджують винуватість підсудного у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
-показами свідка ОСОБА_11 , який будучи допитаним в судовому засіданні пояснив, що він тривалий час знайомий із ОСОБА_8 , оскільки раніше працював у комунальному підприємстві на посаді водія.

У 2019 році, точної дати не пам"ятає до нього додому приїхав ОСОБА_8 , який займав посаду директора комунального підприємства, та запропонував укласти договір по зрізу дерев та зазначив, що по закінченню роботи він повинен буде віддати ОСОБА_8 тридцять відсотків від суми договору. Із даними умовами він погодився.
Раніше він також укладав договори із КП по зрізу дерев, однак ніяких відкатів не було.
Після цього вони підписали договір та він розпочав роботу, під час роботи комунальне підприємство надавало йому допомогу по зрізу дерев, а саме надавало техніку та іншу допомогу, про що була усна домовленність.
В той період він працював на Мойкі, до нього приїхав чоловік, як стало відомо із розмови працівник СБУ. При розмові із останнім він повідомив, що йому необхідно буде віддати 30 % ОСОБА_8 після виконання умов договору по зрізу дерев, щоб працювати. При цьому працівник СБУ зазначив, що може допомогти йому, запропонував йому написати скаргу та зазначив, що в подальшому у нього будуть привілеї та усе буде добре у нього ніхто не буде вимагати гроші.
Потім під диктовку працівників СБУ, у м.Кропивницькому, він написав заяву відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_16 , при цьому працівники СБУ добали свої формулювання, при цьому він взагалі розгубився, підписав заву та вийшов.
Йому ніхто не повідомляв про участь у негласних слідчих діях та про те, що на нього будуть вішати камери та диктофон, він взагалі думав, що напише заяву із ОСОБА_17 поспілкуються, розберуться і на цьому усе. Про те, що прослуховують його мобільний телефон йому також не повідомляли.
Від працівників СБУ він отримував інструктаж, а саме що в подальшому робити та що говорити.
По завершенню роботи по зрізу дерев комунальне підприємство з ним розрахувалось шляхом перехунку коштів у сумі 16 тис. 300 грн. на карту.
У подальшому 15.07.2019 року він зустрівся із працівниками СБУ у полі біля с.Тополя Гайворонського району. Працівники СБУ наділи на нього апаратуру, дістали грошові кошти, які при ньому помітили та вручили йому. Після чого працівники СБУ провели інструктаж що робити, вони прорепетирували і відпривали його до Комунального підприємства.
Потім він пішов до комунального підприємства, зустрівся із ОСОБА_8 та сказав, що приніс гроші, однак ОСОБА_8 відмовився їх брати та сказав занести бухгалтеру.
Після того, він за допомогою телефону написав повідомлення, у програмі WhatsApp, працівникам СБУ, про відмову ОСОБА_8 від отримання коштів та отримав вказівку занести гроші бухгалтеру.
Він зайшов до кабінету бухгалтера Керничної та сказав щоб остання перерахувала та передала кошти ОСОБА_8 , на що остання здивувалась. Після того, як остання перерахувала кошти та сказала, що там 5 тис. грн. він пішов.
Також ОСОБА_11 пояснив, що на той час крім нього у м.Гайворон ще одна людина виконувала роботи по зрізу дерев.

Також, органи досудового розслідування та прокурор посилаються на те, що вина ОСОБА_8 у вчинені злочину передбаченого ч.1 ст.368 КК України підтверджується наступними доказами:
витягом з ЄРДР ( № кримінального провадження 0000254) Т.1 а.п.154;
постановою про виділення матеріалів досудових розслідувань від 23.10.2019 року Т.1 а.п.15,156;
витягом з ЄРДР (№ кримінального провадження 0000105) Т.1 а.п.157;
копією заяви ОСОБА_18 про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності від 17.05.2019 року ( Т.1 а.п. 159,160);
копією рішення Гайворонської міської ради від 23.02.2018 року №19 «про надання дозволу на зрізування дерев на території міста» із додатками (Т.1 а.п.187-190);
копією рішення Гайворонської міської ради від 20.03.2019 року №28 «Про надання дозволу на зрізування дерев на території міста» із додатками (Т.1 а.п.191-193);
копією рішення Гайворонської міської ради від 01.12.2017 року №127 «Про створення комісій з питань визначення стану зелених насаджень та їх відновної вартості на підвідомчій території Гайворонської міської ради»» із додатками (Т.1 а.п.187-190);
копією розпорядження Гайворонської міської ради від 23.01.2019 року №5 Про покладення виконання обов`язків начальника КП «Гайворонський комунальник» на ОСОБА_8 з 28.01.2019 року (Т.1 а.п.101);
копією Ухвали Кропивницького апеляційного суду від 23.05.2019 року, якою в межах кримінального провадження № 0000105, надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії: аудіо-відеоконтроль, спостереження за особою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (контроль за телефонними розмовами) Т.1 а.п.212-214;
Копією постанови про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 22.05.2019 року (Т.1 а.п.215-217);
Копією протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 16.07.2019 року (Т.1 а.п.218-222);
Копією постанови про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 23.05.2019 року ( Т.1 а.п.223-224);
Копією протоколу огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 15 липня 2019 року (Т.1 а.п.225-237);
Копією протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 липня 2019 року та відеодиск із записом (Т.1 а.п. 153, 238-252);
Копією протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 липня 2019 року (Т.2 а.п.1-24);
Копією протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11 липня 2019 року та відеодиски із записом (Т.2 а.п.25-37, 186,187);
Копією протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 липня 2019 року (Т.2 а.п.38-41);
Копією Ухвали слідчого судді Ленінського районного суду, ОСОБА_19 від 18.07.2019 року, якою в межах кримінального провадження №0000105, надано дозвіл на проведення общуку за місцем реєстрації та фактичного місцезнаходження КП «Гайворонський комунальник» (Т.2 а.п.45-47);
копією протоколу обшуку та відео із флеш накопичувачем від 15.07.2019 року ( в межех кримінального провадження № 0000105) об`єктом якого являється приміщення КП «Гайворонський комунальник» (Т.2 а.п. 48-51, а.п.185);
Копією Ухвали слідчого судді Ленінського районного суду, ОСОБА_19 від 05.08.2019 року, якою в межах кримінального провадження №0000105, надано дозвіл на арешт майна (Т.2 а.п.58-63);
Копією постанови (в межах кримінального провадження (№0000105) про визнання предметів речовими доказами від 15.07.2019 року ( Т.2 а.п.64-68);
Копією постанов та протоколів (в межах кримінального провадження №0000105) про освідування осіб : ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 (Т.2 а.п.69-77);
Копією Ухвали слідчого судді Ленінського районного суду від 25.07.2019 року, якою в межах кримінального провадження №0000105, надано дозвіл на призначення судово-технічної експертизи документів (Т.2 а.п.83-90);
Копією висновку експерта №130 від 06.08.2019 року ( в межах кримінального провадження №0000105) щодо дослідження грошових банкнот (Т.2 а.п.93-125);
Копією Ухвали слідчого судді Ленінського районного суду від 20.08.2019 року, якою в межах кримінального провадження №0000105, надано дозвіл на призначення судової експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів (Т.2 а.п.132-135);
Копією висновку експерта №806 від 16.09.2019 року ( в межах кримінального провадження №0000105) щодо дослідження грошових банкнот, яким встановлено, що на поверхні наданих на дослідження банкнот наявні нашарування спеціальної хімічної речовини неорганічного люмінофору. (Т.2 а.п.138-172);
Копією протоколу огляду предметів (в межах кримінального провадження №0000105) від 18.09.2019 року ( Т.2 а.п.173);
Копією постанови про визнання предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження (в межах кримінального провадження №0000105) від 18.09.2019 року (Т.2 а.п.174-178).
З урахуванням вищевказаних обставин, які сторона обвинувачення вважає доведеними перерахованими вище доказами, дії обвинуваченого ОСОБА_8 стороною обвинувачення - згідно обвинувачення, кваліфіковані за ч.1 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

Допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові докази, аудіозаписи та відео, суд приходить до наступних висновків.
Відповідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ст.22 КПК України кримінальне провадження
здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання
стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав,
свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадкубезпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення за
виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате
лише на підставі заяви потерпілого або в разі надходження заяви повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його
покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття
законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст.9 КПК
України .
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків - частини1, 3 ст.22 КПК України .
По факту вимагання службовими особами, без конкретизації якими саме, неправомірної вигоди, внесено відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000105 за ч.3 ст.368 КК України 21.05.2019 року, о 18 год. 36 хв. (а.с.157 т.1).
Підставою для відкриття кримінального провадження №0000105 за ч.3 ст.368 КК України стала письмова заява гр. ОСОБА_11 про вимагання в нього неправомірної вигоди заступником Гайворонського міського голови ОСОБА_10 та директором КП «Гайворонський Комунальник» ОСОБА_8 (а.с.159 т.1).
Щодо витягу з ЄРДР (№ кримінального провадження 0000105) Т.1 а.п.157, про внесення повідомлення про злочин - стадія з якої розпочинається кримінальне переслідування.
У цьому кримінальному провадженні ця стадія розпочата з внесення до ЄРДР загальної інформації наступного змісту: «…що на підставі заяви, повідомлення від КДМ, 21.05.2019 року внесено відомості до ЄРДР за ст. 368 ч. 3 КК України, про те, що службові особи однієї з державних установ, що розташована на території Кіровоградської області, вимагають у заявника неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до їх компетенції.
Отже, слідство у справі про вимагання неправомірної вигоди розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах. Тобто слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції з заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене дозволяло вчиняти підбурення до злочину та однозначно порушувало право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 вже на цій стадії розслідування, а тому цей доказ суд визнає недопустимим.
Щодо заяви ОСОБА_11 про вчинений злочин, то суд вважає що даний доказ є недопустимим, оскільки заява не має дати її складання, і як зазначив сам свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні він її писав у м.Кропивницькому під спонуканням працівника СБУ, який пообіцяв йому в подальшому преференції. Крім того, ОСОБА_11 зазначив, що при написані заяви працівники СБУ добали свої формулювання.
Також судом враховуються покази та дії свідка, що містять ознаки провокації.
Щодо ухвал суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_8 , то вони підтверджують лише процесуальну діяльність суду, реалізовану на основі діяльності правоохоронних органів, та не можуть бути належним доказом винуватості ОСОБА_8 за ст. 368 ч.1 КК України.
Щодо протоколів за результатами проведення негласносної слідчої дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, та аудіо, відео контролю особи, аудіозаписів та інформації на DVD-R дисках №2767т,2752т,2769т,(Т.1 а.п.153,Т.2 а.п.1-41,186,187), то суд вважає їх недопустимими доказами, оскільки як було встановлено вище в діях свідка ОСОБА_11 містяться ознаки провокації на вчинення злочину передбаченого ст. 368 ч.1 КК України.
Крім того, із даних протоколів та досліджених в судовому засіданні в порядку статті 359 КПК України , аудіо та відеозаписах, які отримані в результаті проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю особи, встановлено, що заявник ОСОБА_11 проявляє занадто високу активність, намагається спровокувати ОСОБА_8 до певних розмов, безпідставно та із власної ініциативи проводить зустрічі із останнім натякаючи на неправомірну вигоду, постійно вказує на якісь домовленності про 30 відсотків, а саме: (а.п.26 Т.2) ОСОБА_11 сам запитує «Скільти ти говориш і сам відповідає 30 %".
Натомість у розмовах ОСОБА_8 із ОСОБА_11 жодним чином не встановлено, що ОСОБА_8 вимагав надати йому таку вигоду за вчинення ним, як службовою особою будь-якої дії з використанням службового становища та не створював буд-яких перешкод у діяльності заявника, а навпаки допомагав ОСОБА_11 технікою при зрізі дерев.

З дослідженої копії протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та переглянутого відеозапису подій (DVD диск №2773т) від 16.07.2019 року , що відбулись 15.08.2019 року в приміщенні комунального підприємства «Гайворонський комунальник» за участю гр.Котика та головного бухгалтера ОСОБА_13 та показів допитаної у судовому засідані свідка ОСОБА_13 , встановлено, що заявник ОСОБА_11 діяв активно, наполегливо, швидко, щоб по скоріше залишити (передати) в службовому кабінеті головного бухгалтера ідентифіковані і помічені спеціальною речовиною гроші, в сумі 5000 грн., для ОСОБА_8 та найскоріше вийти з кабінету.
ОСОБА_11 зайшовши до кабінету бухгалтера сказав «це срочно», двічі наполягав на перерахуванні бухгалтером грошей сказавши «щоб було чьотко», знехтував запитанями головного бухгалтера ОСОБА_13 «що це за гроші» відповівши «що потім узнаєш, все буде добре» та вибіг із кабінету.
Сам факт виявлення працівниками правоохоронних органів у службовому кабінеті головного бухгалтера ОСОБА_13 , грошей в сумі 5000 грн., не є безперечним доказом вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочинних дій по отриманню неправомірної вигоди.
Докази, здобуті в результаті проведення НС(Р)Д, є недопустимими, якщо отримані за допомогою провокації злочину.
Такий висновок зробив Верховний Суд в постанові від 12.05.2021 року у справі №166/1199/18.
Об`єктивних данних, які б спростовували показання обвинуваченого ОСОБА_8 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що останній одержав, будучи службовою особою, неправомірну вигоду матеріали кримінального провадження не містять.
Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Відповідно до ст.92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями стст.86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним чч.2 та 4 ст.17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9.06.98, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6.12.98. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Під час судового розгляду сторона захисту неодноразово заперечувала причетність ОСОБА_8 до скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК та неодноразово посилалась на здійснення провокації злочину свідком ОСОБА_11 , про що останній повідомив в судовому засіданні, що він діяв за вказівкою працівників СБУ, тому суд зобов`язаний належно оцінити такі заяви на предмет дотримання практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами, як джерело права, а також приписів національного законодавства, положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у багатьох своїх рішеннях наголошував на необхідності ретельної перевірки заяв про вчинення провокації із сторони працівників правоохоронних органів із забезпеченням підсудному (обвинуваченому, засудженому) права на повне і об`єктивне дослідження тих обставин справи, які можуть указувати на наявність провокацій, можливості допиту у судовому засіданні «секретних агентів», необхідність доведення прокурором відсутності провокацій із сторони працівників поліції чи осіб, які діють за їх завданням тощо (зокрема рішення Європейського суду у справах «Баннікова проти Російської Федерації», «Романаускас проти Литви»).
Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.
В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Російської Федерації», «Ваньян проти Російської Федерації», «Раманаускас проти Литви»).
Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування.
Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення у справі «Раманаускас проти Литви»).
Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (рішення у справі «Люді проти Швейцарії»), однак, застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Як встановлено під час судового розгляду, злочин, який органом досудового слідства був поставлений у вину обвинуваченому ОСОБА_8 , був викритий внаслідок проведення оперативних заходів, вчинених працівниками правоохоронних органів із участю громадянина ОСОБА_11 , який діяв за вказівками працівників СБУ, працівник СБУ спонукав ОСОБА_11 написати заяву про злочин, пообіцявши в подальшому преференції. ОСОБА_11 в подальму, за чіткими вказівками, тісно співпрацював з правоохоронними органами, та підбурював обвинуваченого до вчинення злочину. Зокрема свідок ОСОБА_11 у судовому засідані підтвердив данні твердження.
Крім того пояснив, що після того, як ОСОБА_8 відмовився брати у нього вручені працівниками СБУ грошові кошти, він відразу ж у телефонному режимі повідомив про це працівників СБУ та отримав вказівку віднести їх у бухгалтерію та передати їх головному бухгалтеру, де вони в подальшому і були вилучені.
Дані обставини не були спростовані прокурором жодним доказом.
У рішенні по справі «Баннікова проти Російської Федерації» Європейським судом з прав людини розроблено два критерії перевірки заяв про наявність провокацій (підбурювання) до вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів.
Відповідно до критерію, який полягає у перевірці обґрунтованих заяв про підбурювання, суд повинен з`ясувати питання чи вчиняли працівники поліції чи особи, які діяли за їх завданням, дії, які вимусили чи спонукали засудженого до вчинення злочину, хто був ініціатором вчинення дій щодо підготовки злочину, поставленого у вину обвинувачену, на якій стадії злочину працівниками поліції почали застосовуватись оперативні заходи із метою подальшого викриття злочину.
Європейський суд з прав людини у рішеннях у справах «Романаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації», «Весєлов та інші проти Російської Федерації» визначив перелік дій, які можливо розцінити, як провокація (підбурювання) до вчинення злочину, відповідно до яких описані вище дії ОСОБА_11 , який був ініціатором спілкування, телефонних розмов, зустрічей, ініціатором передачі грошей за відсутності ініціативи самого ОСОБА_8 свідчать про наявність провокацій на вчинення злочину.
Щодо перевірки заяви про провокацію із врахуванням другого критерію, розробленого Європейським судом з прав людини у справі «Баннікова проти Російської Федерації» суд зазначає, що в судовому засіданні шляхом допиту обвинуваченого, свідків судом з`ясовувались доводи заяв сторони захисту про провокацію вчинення злочину зі сторони працівників правоохоронних органів.
Судом допитаний із належною повнотою свідок ОСОБА_20 , який був попереджений про кримінальну відповідальність, який підтвердив в судовому засіданні, що діяв за завданням працівників СБУ при проведенні оперативних заходів, ретельно досліджено зміст письмових доказів та всебічно проаналізовано відео- та аудіозаписи. При цьому заяви про провокацію злочину не спонукали прокурора вжити будь-яких активних заходів, навіть під час допиту свідка ОСОБА_11 , хоч відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у наведених вище рішеннях, обов`язок спростування заяв обвинуваченого про провокацію злочину із сторони працівників правоохоронних органів лежить на прокуратурі.
Доведеність факту вчинення злочину внаслідок провокацій (підбурювання) із сторони працівників поліції чи осіб, які діяли за їх завданням виключає як використання доказів, здобутих внаслідок цих дій, так і притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений за даних обставин. Таку позицію Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював у своїх рішеннях, зокрема у справах «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Романаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації» та інших.
Аналіз показань ОСОБА_11 , досліджених письмових доказів, відтворених у судовому засіданні відео- та аудіозаписів розмов ОСОБА_11 з ОСОБА_8 , зміст відповідних процесуальних документів не дозволяють суду зробити висновок щодо відсутності провокування.
При цьому суд вважає, що оперативні дії та інші дії, зокрема, вручення коштів для обвинуваченого відбулося за активного сприяння, активній організації працівниками правоохоронних органів, так як, зважаючи на досліджені об`єктивні обставини справи, у суду немає підстав об`єктивно підозрювати, що ОСОБА_8 був колись задіяний у злочинній діяльності, або схильний до вчинення злочинів.
Суд вважає, що в даному випадку дії свідка ОСОБА_11 були спрямовані на підбурювання злочину, який передбачено ч. 1 ст. 368 КК України, а тому у суду виникає непереборний сумнів у тому, що дане кримінальне провадження існувало б без дій свідка ОСОБА_11 , а тому дії свідка ОСОБА_11 суд вважає провокацією, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції.
В постанові у справі «Баннікова проти Російської Федерації» Європейський Суд з прав людини ухвалив, що використання особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (рішення Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви»).
Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
За статтею 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
За таких обставин, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, надавши кожному з них та їм у сукупності належну оцінку з точки зору допустимості, належності й достатності, тлумачачи всі сумніви, в тому числі й щодо провокації злочину, на користь обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у висунутому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України.
Приймаючи таке рішення, суд враховує, що на обвинуваченому не лежить обов`язок представляти виправдувальні докази, він має повне право обмежитися лише послабленням обвинувальних доказів. Досить, якщо він покаже, що обвинувальні докази не тільки не представляють достовірності, але навіть ймовірність.
Навпаки, держава в особі державного обвинувачення повинна доказати винність обвинуваченого. Всі сумніви у винності обвинуваченого тлумачяться на його користь.
Сторона захисту, в судовому засіданні послідовно проводила думку про провокацію скоєння злочину, шляхом надання відповідних доказів та приймаючи участь у дослідженні доказів і спростовуючи відповідні докази обвинувачення, як такі, що не викривають у вчиненому правопорушенні обвинуваченого. Окрім того, самі докази під час їх дослідження об`єктивно та неупереджено доводили факт створення правопорушення у відношенні обвинуваченого штучним шляхом.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 раніше не судимий, не брав участі в будь-яких корупційних діяннях по отриманню неправомірної вигоди. По місцю роботи та проживання характеризується виключно з позитивної сторони.
Щодо ОСОБА_8 немає інформації про його схильність до вчинення корупційних діянь - отримання неправомірної вигоди.
Достатніх причин і підстав для початку проведення правоохоронним органом
таємної операції по викриттю ОСОБА_8 суд не знаходить.
Таким чином, суд вважає, що вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища не доведено шляхом надання допустимих та належним згідно діючого кримінально-процесуального законодавства доказів.
Відповідно обвинувачений ОСОБА_8 підлягає виправданню за ч.1 ст. 368 КК України за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Питання щодо скасування арешту майна, суд приймає на підставі ч. 4 ст. 174 КПК, відповідно до якої, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.
Процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі 5388 грн. 34 коп. в кримінальному провадженні підлягають відшкодуванню за рахунок Державного бюджету України.
Долю речових доказів у кримінальному провадженні слід вирішити у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись статтями 370, 373, 374, КПК України, суд,
УХВАЛИВ:
ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, та виправдати за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Процесуальні витрати у кримінальному проваджені , на проведення експертиз в розмірі 5388 грн. 34 коп.--віднести за рахунок коштів державного бюджету.
Скасувати арешт майна, накладеного ухвалою слідчого судді Кропивницького апеляційного суду від 05.08.2019 року.
Речові докази по справі:

-блокнот із чорновими записами,мобільний телефон Xiaomi, мобільний телефон Samsung та дві сім-карти оператора Київстар та флеш накопичувач на 16 GB, мобільний телефон Мейзу із сім картами - повернути власникам;
-завірену копію відомості розподілу витрат від 10.07.2019 року, кліше печатки КП «Гайворонський комунальник», папку скорозшивач з надписом "Котик Дмитро" з документами, особову справу ОСОБА_8 , функціональні обов`язки бухгалтера КП « Гайворонський комунальник» особову справа ОСОБА_13 - повернути КП "Гайворонський комунальник";
-грошові кошти у сумі 5 (п"ять ) тис. грн. купюри номіналом 200 грн. в кількості 25 шт., які знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказів ГУНП в Кіровоградській області - конфіскувати у дохід держави.

На вирок може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку може бути отримана в суді учасниками судового провадження.
Обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

Суддя : ОСОБА_1