ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/1293/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/105/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2022 р. Тернопільський апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 20 травня 2022 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чортківської місцевої прокуратури на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 90000196 від 03 травня 2018 р., за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горностаївка Ленінського району АР Крим, жителя АДРЕСА_1 ,

якого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Вирішено питання запобіжного заходу, речових доказів та процесуальних витрат.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Чортківського районного суду від 15 січня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень, скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та належним чином не спростовані судом.

Вказує, що суд не надав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , оскільки вважає, що з показань свідків судом отримано докази, які підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність та можливість використання інших доказів.

Вважає, що суд допустив суперечності у висновках при наданні оцінки показанням ОСОБА_13 . Так, суд у мотивувальній частині вироку, даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_13 , прийшов до висновку, що із вказаних показань судом не здобуто підтвердження обставин пред`явленого прокурором обвинувачення ОСОБА_8 , тобто визнав вказані докази недопустимими. Однак, при визнанні протоколу обшуку від 15.05.2018 недопустимим доказом, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 11.05.2018 в житловому будинку та господарських будівлях, де проживає ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , суд посилається на показання свідка ОСОБА_13 , надані в судовому засіданні.

Зазначає, що суд неправомірно визнав недопустимим доказом протокол допиту свідка ОСОБА_14 з підстав порушення права на перехресний допит.

Звертає увагу на те, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 стороною обвинувачення неодноразово наголошувалось на необхідності виклику в судове засідання свідка ОСОБА_14 та його допиту у судовому засіданні. При цьому посилається на те, що стороною обвинувачення вживалися заходи щодо забезпечення явки свідка ОСОБА_14 в судове засідання, в тому числі із залученням працівників Чортківського районного відділу ГУНП в Тернопільській області, оскільки до цього свідка застосовано заходи безпеки відповідно до ЗУ Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, проте забезпечити явку свідка не представилося можливим з підстав того, що останній більше ніж одного року перебуває в Республіці Польща.

Наголошує на тому, що сторона обвинувачення заявляла суду клопотання про допит цього свідка в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, однак в задоволенні цього клопотання було відмовлено безпідставно. Вважає, що цим самим суд допустив неповноту судового розгляду та порушив засади змагальності.

Також апелянт зазначає, що судом допитано обвинуваченого з порушенням вимог ст. 351 КПК України, оскільки відповіді на запитання прокурора останній надавав після отримання консультації від захисника та його показанням суд не дав оцінки поряд з іншими дослідженими доказами.

Звертає увагу на те, що з метою усунення розбіжностей в показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 та доказах, які містяться в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 15.06.2018 та додатку до протоколу, стороні обвинувачення було необґрунтовано відмовлено у додатковому дослідженні аудіо-, відео запису контролю за вчиненням злочину.

Вказує, що судом неправомірно визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 15 травня 2018. По-перше, суд не навів підстав, визначених у ст. 87 КПК щодо істотного порушення прав людини і основоположних свобод під час проведення обшуку в ОСОБА_8 . По-друге, висновки суду про те, що протокол обшуку не містить відомостей про послідовність проведених дій та не дотримано вимог ч. 2 ст. 100 КПК України щодо речових доказів, які отримані або вилучені, та щодо необхідності їх огляду, фотографування та докладного опису в протоколі не відповідають фактичним обставинам проведення обшуку. Зокрема, переглядаючи безпосередньо у судовому засіданні відеозапис обшуку, було з`ясовано, що відеозапис здійснювався безперервно та обшук проводили слідчий та два оперативні співробітники Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, дії яких одночасно постійно фіксувались на відеокамеру. Також під час обшуку слідчим докладно описано речі, які було виявлено та вилучено, а саме зазначено: предмети, схожі на патрони, грошові купюри із зазначенням номіналу та серії, таблетки білого кольору, поліетиленові пакети на застібку, в яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження.

На думку апелянта, протокол проведення обшуку є належним та допустимим доказом, тому суд безпідставно визнав недопустимим доказом як похідні висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2-600/18 від 31.05.2018, судової експертизи зброї № 1.2-2-1/18 від 03.07.2018, постанови про визнання речовими доказами від 06.07.2018, 28.06.2018.

Вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами довідку №757/35/01-2018 від 11.05.2018, видану управлінням протидії наркозлочинності ГУНП в Тернопільській області, оскільки немає чіткої норми Закону, яка б вимагала отримувати корінець платіжного доручення від ВФРЕВ ГУНП в Тернопільській області.

При цьому зазначає, що висновки суду, що за відсутності витрат спеціального призначення працівники Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області не могли об`єктивно видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, необхідні для проведення оперативної закупівлі у обвинуваченого, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як досліджена у суді довідка №757/35/01-2018 від 11.05.2018, видана начальником управління протидії наркозлочинності ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_15 , підтвердила, що з видатків спеціального призначення 11.05.2018 видано грошові кошти в сумі 400 грн. для проведення оперативної закупки наркотичного засобу марихуани в рамках кримінального провадження №90000196 від 03 травня 2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Також судом безпідставно визнано недопустимими протокол огляду грошових коштів від 11.05.2018 та ксерокопії грошових коштів, протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 11.05.2018, протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.05.2018, протокол вилучення від 11.05.2018, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відео- контроль особи від 15.06.2018 і як похідні висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2-412/18 від 25.05.2018, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2-390/18 від 12.05.2018, постанови про визнання речовими доказами від 15.05.2018, 31.05.2018 та протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.03.2018.

Так, суд посилаючись на ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України, прийшов до висновку, що в порушення вказаних вимог закону оперативні співробітники не вказали дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД контроль за вчиненням злочину; не вказано, що на дану особу встановлюється спеціальне аудіо - відеоспостережне обладнання; не вказано, яке конкретне обладнання для аудіо відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання); не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД- контролю за вчиненням злочину до оперативного підрозділу; не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; не вказано присутніх при цих діях осіб.

Проте, даний протокол проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 11.05.2018 відповідає вимогам ст. ст. 104, 252 КПК України, оскільки у ньому зафіксовано хід і результати проведення оперативної закупки наркотичного засобу марихуани в обвинуваченого ОСОБА_8 . Обставини проведення контролю за вчинення злочину та відомості, які вказані у протоколі, співставляються із доказами, які отримані в результаті проведення іншої негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи та зафіксовані у протоколі від 15 червня 2018 року.

Вказує, що визнання протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи недопустимим доказом лише з мотивів складання його не безпосередньо після закінчення проведення НСРД не є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що також випливає із змісту ст. 87 КПК України. Крім того, відомості, які містяться в даному протоколі, підтверджується інформацією, яка міститься на цифровому носії micro SDHC UHS -1, об`ємом 16GB, інв. №13т/18.

Наголошує на тому, що законодавець не вимагає постанови на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи, а вказує лише на необхідність ухвали слідчого судді. Зазначає, що в судовому засіданні була досліджена ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 07.05.2018, згідно якої надано дозвіл на проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя с. Нагірянка Чортківського району Тернопільської області в публічно доступних місцях м. Чорткова та Чортківського району Тернопільської області, на строк 60 діб з дня отримання дозволу на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Стверджує, що судом безпідставно визнано протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.03.2018, неналежним доказом. Так, у даному протоколі зафіксовано завуальовані бесіди ОСОБА_8 щодо продажу ним наркотичних засобів, що і підтвердилося під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження та свідчить про відсутність провокування ОСОБА_8 до вчинення злочину. Крім того, інформація, яка отримана в ході проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яка зафіксована у протоколі та додатку до протоколу, стали підставою для початку досудового розслідування.

Вважає, що докази здобуті, під час досудового розслідування та досліджені в суді під час судового розгляду, є належними, допустимими та такими, що отримані в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України та підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що суд обґрунтовано прийшов до висновку, що прокурором не було подано переконливих, належних і допустимих доказів вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а наведені органом досудового розслідування докази ґрунтуються лише на припущеннях, тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та особи, умисно, з метою збуту, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який в подальшому зберігав під сидінням скутера марки «Viper», яким він користується.

11 травня 2018 року під час телефонної розмови із ОСОБА_14 , жителем АДРЕСА_2 (анкетні дані змінено), ОСОБА_8 , маючи на меті збагатитись за рахунок продажу наркотичного засобу, попередньо домовився про місце зустрічі та подальший незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, 11 травня 2018 року близько 18 год. 10 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи біля приміщення продуктового магазину в с.Нагірянка Чортківського району Тернопільської області, зустрівся зі ОСОБА_14 (анкетні дані змінено), маючи на меті збагатитись за рахунок продажу наркотичного засобу, керуючись корисливим мотивом, умисно, усвідомлюючи незаконність своїх дій, за грошову винагороду, попередньо отримавши від останнього гроші в сумі 400 гривень, збув ОСОБА_14 (анкетні дані змінено) узгоджену кількість наркотичного засобу, вказавши на скутер марки «Viper», де знаходився наркотичний засіб, звідки ОСОБА_14 (анкетні дані змінено) із під сидіння взяв два поліетиленові пакетики на застібку із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2-390/18 від 12.05.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), масою у висушеному вигляді (в перерахунку на суху речовину) - 1,12 грама.

Згідно ст. ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та Списку № 1, Таблиці № 1, Таблиці №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та особи, умисно, без мети збуту, в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який в подальшому зберігав по місцю свого проживання за адресом: АДРЕСА_1 .

15 травня 2018 року близько 07 год. 50 хв., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в житловому будинку та господарських будівлях, які розташовані за адресом: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено із приміщення літньої кухні паперовий згорток та брелок для ключів, який імітує військовий патрон, а також з під сидіння скутера марки «Viper», банку та шість поліетиленових пакетиків на застібку із речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 2-417 від 31.05.2018 року та висновку експерта № 2-600/18 від 06.07.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Загальна маса канабісу (марихуани), виявленого та вилученого під час проведення обшуку, у висушеному вигляді (в перерахунку на суху речовину) становить 7,33 грама.

Отже, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, який полягає у незаконному придбанні при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, зберігав, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, достовірно знаючи, що в приміщенні літньої кухні знаходився паперовий згорток та брелок для ключів, який імітує військовий патрон, також скутер марки «Viper», під сидінням якого знаходилась банка та шість поліетиленових пакетиків, наповнених подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно вищевказаних висновків експертів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабісом, керуючись мотивом, який полягає у споживанні ним в подальшому вказаних речовин, незаконно зберігав їх за місцем свого проживання без мети збуту.

За таких обставин, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та ч. 1 ст. 309 КК України - незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу, скасувати вирок місцевого суду, направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд з наведених в скарзі підстав, захисника ОСОБА_7 , який просив залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції докази, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а вирок - ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені зазначеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, відповідно до якої слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, з вирішенням питань, зазначених у ст. 368 КПК України, а також з правильною кваліфікацією діяння обвинуваченого у вчиненні відповідного кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України, суд у вироку навів показання обвинуваченого та свідків, які вони давали в судовому засіданні, й дослідив письмові докази, покладені в основу обвинувачення.

Між тим, цим доказам суд належної оцінки не надав, не навів у вироку переконливих мотивів, чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

З оскаржуваного вироку вбачається, що, мотивуючи свої висновки про наявність підстав для виправдання ОСОБА_8 , суд посилався, зокрема, на недопустимість такого доказу, як протокол обшуку домоволодіння від 15 травня 2018 року, проведений за місцем проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 , оскільки у своїх поясненнях свідок ОСОБА_13 вказувала на присутність працівників правоохоронних органів, яких було багато і вона не встигала за кожним із них. Крім того, суд у своєму рішенні зазначив, що протокол обшуку не містить відомостей щодо послідовності дій співробітників поліції при його проведенні.

Між тим, суд не надав належної оцінки тому, що, як видно із вказаного протоколу обшуку, при проведенні обшуку в домоволодінні ОСОБА_13 були присутні поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які будь-яких зауважень щодо процедури обшуку не надавали.

Також суд не надав належної оцінки тому, що, як видно із відеозапису обшуку, він здійснювався безперервно, обшук проводили слідчий та два оперативні співробітники Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, дії яких одночасно постійно фіксувались на відеокамеру. Також під час обшуку слідчим докладно описано речі, які було виявлено та вилучено, а саме зазначено: предмети, схожі на патрони, грошові купюри із зазначенням номіналу та серії, таблетки білого кольору, поліетиленові пакети на застібку, в яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження.

При цьому, визнаючи недопустимими похідні докази, які були отримані внаслідок проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 від 15 травня 2018 року, а саме: висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2-600/18 від 31.05.2018 року, судової експертизи зброї № 1.2-2-1/18 від 03.07.2018 року, постанови про визнання речовими доказами від 06.07.2018, 28.06.2018 року, суд формально послався лише на недопустимість даних доказів протоколів, не наводячи зміст досліджених доказів та не надаючи їм будь-якої оцінки з точки зору підтвердження чи спростування інкримінованого обвинувачення.

Також суд визнав недопустимими такі докази, як протокол огляду грошових коштів від 11 травня 2018 року та ксерокопії грошових коштів, доданих до нього; протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 11 травня 2018 року; протокол про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 11.05.2018; протокол вилучення від 11 травня 2018 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео- контроль особи від 15 червня 2018 року, і як похідні висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2-412/18 від 25.05.2018, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2-390/18 від 12.05.2018, постанови про визнання речовими доказами від 15.05.2018, 31.05.2018, при цьому послався на вимоги статей 106, 107, 104 та 252 КПК та зазначив, що в порушення таких норм кримінального процесуального закону слідчим не зафіксовано дати, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного підрозділу, яке обладнання було встановлено на неї та не зазначено маршрут проведення даної особи після проведення НСРД, а також особи, яка безпосередньо знімала обладнання.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Мотиви, з яких суд першої інстанції визнав зазначені вище докази недопустимими, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством. При цьому суд першої інстанції не вказав, яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, а сторона захисту цього не пояснила.

Крім цього, як слідує зі змісту вироку, показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 викладені лише в тій частині, яка виправдовує обвинуваченого у вчиненні злочинів, тоді коли інша частина показань свідків залишена поза увагою суду, без надання їм належної оцінки як окремо, так і в цілому.

Отже, суд в обґрунтування своїх висновків не наводить жодних інших доводів, окрім цих, що робить формальними наведені ним підстави для визнання доказів недопустимими.

На переконання колегії суддів, суд, порушивши питання про недопустимість доказів, що мають істотне значення для вирішення провадження, докладних висновків не навів. При цьому, фактично посилаючись як на підставу виправдання ОСОБА_8 на відсутність доказів висунутого обвинувачення, жодних доводів щодо неможливості усунення цієї неповноти у вироку не навів.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, й істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 .

Аналіз положень ч. 1 ст. 415 КПК свідчить, що в разі встановлення неповноти розгляду суд апеляційної інстанції не уповноважений скасувати рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Усі прогалини в доказовому матеріалі повинен усунути суд апеляційної інстанції незалежно від необхідності перевірки значного обсягу доказів, дослідження нових доказів, можливого погіршення становища обвинуваченого (виправданого, особи, щодо якої закрите кримінальне провадження або застосовані примусові заходи виховного чи медичного характеру).

Зі змісту ч. 1 ст. 407 КПК вбачається, що апеляційна інстанція, встановивши ознаки невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, вправі скасувати вирок чи ухвалу та постановити новий вирок чи ухвалу.

В даному кримінальному провадженні апеляційний суд позбавлений такої можливості, оскільки прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування вироку місцевого суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, відтак, апеляційний суд не вправі вийти за її межі відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що місцевим судом при визнанні ОСОБА_18 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 підлягає до скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Чортківської місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 січня 2021 року скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді:

______________ ______________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4