Справа № 461/8271/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/632/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.5 ст.191 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 366 КК України два роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на два роки. На підставі ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. За ч.5 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на два роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та на нього покладено обов`язки, передбачені п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України.
На підставі ст.77 КК України конфіскацію майна щодо ОСОБА_7 не застосовано.
Запобіжний захід ОСОБА_7 особисте зобов`язання залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 9711 грн. 12 коп. за залучення експерта. Цивільний позов прокурора Львівської області ОСОБА_6 в інтересах держави в особі ГУ МВС України у Львівській області до ОСОБА_7 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2360948 грн. відшкодування матеріальної шкоди.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 19 вересня 2008 року перебуваючи на посаді директора Приватного підприємства «К.І.К-Л», будучи службовою особою уклав з ВКБ УВС у Львівській області в особі директора ОСОБА_9 .І договір №17 щодо виконання робіт з будівництва (придбання) житла на умовах пайової участі у багатоквартирному житловому будинку по АДРЕСА_2 . За умовами договору ПП «К.І.К.-Л» в його особі повинно було передати 1000 м. кв. відповідно до затвердженої кошторисної документації і в обумовлений цим договором строк. Ціна договору складала 3950000 грн. Згідно вказаного договору підрядник - ПП «К.І.К.-JI» зобов`язано своїми силами і засобами виконати усі роботи в обсязі і в строки передбачені цим договором та здати ці роботи замовнику - ВКБ ГУМВС України у Львівській області. Здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за відповідними актами здачі-прийняття робіт, які складаються підрядником ПП «К.І.К.-Л».
Однак, обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора Приватного підприємства «К.І.К-Л», будучи службовою особою, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 Розділ виконанні частково підписав та завірив печаткою підприємства акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2008 року форми КБ-2 із завищеними обсягами виконаних робіт, згідно яких вартість виконаних будівельних робіт та /витрати/ по будівництву житлового будинку по АДРЕСА_2 , за вересень 2008 року з урахуванням ПДВ становить 1 375 000 гривень. На підставі вказаного акту, платіжного доручення №2 від 25.09.2008 року ВКБ УМВС України у Львівській області перераховано кошти в сумі 1 375 000 гривень на розрахунковий рахунок ПП « ОСОБА_10 ». В той же час як всього по акту №1 форми КБ-2 від 23.09.2008 року, згідно висновку судової інженерно-технічної експертизи №2720 від 30.01.2014 фактично виконано робіт на суму 589 441 гривень. В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 шляхом зловживання службовим становищем, заволодів і грошовими коштами в загальній сумі 785559 гривень, які були безпідставно перераховані по завищеним обсягам будівельних робіт по акту №1 форми КБ-2 від 23.09.2008.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_10 », будучи службовою особою, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 Розділ виконанні частково, 29.09.2008 року підписав та завірив печаткою підприємства акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2008 року форми КБ-2 із завищеними обсягами виконаних робіт, згідно яких вартість виконаних будівельних робіт та /витрати/ по будівництву житлового будинку по АДРЕСА_2 , за вересень 2008 року з урахуванням ПДВ становить 891 000 гривень. На підставі вказаного акту, який згідно висновків експерта №108 від 19.02.2014 та №109 від 20.02.2014 підписаний, директором ПП «К.І.К-Л» ОСОБА_7 та завірений печаткою ПП « ОСОБА_10 », платіжного доручення 105 від 29.09.2008 ВКБ УМВС України у Львівській області перераховано кошти в сумі 891 000 гривень на розрахунковий рахунок ПП «К.І.К- Л». В той же час як всього по акту №2 форми КБ-2 від 29.09.2008 року, згідно висновку судової інженерно-технічної експертизи №2720 від 30.01.2014 фактично виконано робіт на суму 460985 гривень. В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 шляхом зловживання службовим становищем, заволодів грошовими коштами в загальній сумі 430015 гривень, які були безпідставно перераховані по завищеним обсягам будівельних робіт по акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2008 року форми КБ-2 від 29.09.2008.
Реалізовуючи умисел спрямований на заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_10 », будучи службовою особою, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 Розділ виконанні частково 24.11.2008 року, підписав та завірив печаткою підприємства акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2008 року форми КБ-2 із завищеними обсягами виконаних робіт, згідно яких вартість виконаних будівельних робіт та /витрати/ по будівництву житлового будинку по АДРЕСА_2 Розділ за листопад 2008 року з урахуванням ПДВ становить 1 386 000 гривень. На підставі вказаного акту, який згідно висновків експерта №108 від 19.02.2014 та №109 від 20.02.2014 підписаний директором ПП «К.І.К-Л» ОСОБА_7 та завірений печаткою ПП « ОСОБА_10 », платіжних доручень 148, 149, 151 від 03.12.2008 року ВКБ УМВС України у Львівській області перераховано кошти в загальній сумі 1 386 000 гривень на розрахунковий рахунок ПП «К.І.К-Л». В той же час, як всього по акту форми КБ-2 від 24.11.2008 року, згідно висновку судової інженерно-технічної експертизи №2720 від 30.01.2014 року фактично виконано робіт на суму 290 626 гривень. В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 шляхом зловживання службовим становищем, заволодів грошовими коштами в загальній сумі 1 095 374 гривень, які були безпідставно перераховані по завищеним обсягам будівельних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2008 року форми КБ-2 від 24.11.2008 року.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_10 », будучи службовою особою, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем,усвідомлюючи та достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 Розділ не виконанні, 03.12.2008 року підписав та завірив печаткою підприємства акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2008 року форми КБ-2 із завищеними обсягами виконаних робіт, згідно яких вартість виконаних будівельних робіт та /витрати/ по будівництву житлового будинку по АДРЕСА_2 , за грудень 2008 року з урахуванням ПДВ становить 50 000 гривень. На підставі вказаного акту, який і згідно висновків експерта №108 від 19.02.2014 та №109 від 20.02.2014 підписаний директором ПП «К.І.К-Л» ОСОБА_7 та завірений печаткою ПП « ОСОБА_10 », платіжного доручення №156 від 23.12.2008 ВКБ УМВС - України у Львівській області перераховано кошти в загальній сумі 50 000 гривень на розрахунковий рахунок ПП «К.І.К-Л». В той же час як по акту №1 форми КБ-2 від 03.12.2008 року, згідно висновку судової інженерно-технічної експертизи №2720 від 30.01.2014 року заактовані роботи фактично не виконувались. В подальшому ОСОБА_7 шляхом зловживання службовим становищем, заволодів грошовими коштами в сумі 50 000 гривень, які були безпідставно перераховані по завищеним обсягам будівельних робіт на підставі акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2008 року форми КБ-2 від 03.12.2008 року.
З метою прикриття своєї незаконної діяльності, обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_10 », будучи службовою особою подав у ВКБ УМВС України у Львівській області акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію житлового будинку по АДРЕСА_2 із завідомо неправдивими відомостями проте, що вказаний будинок зданий в експлуатацію.
Всього в період часу вересень-грудень 2008 року обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_10 », будучи службовою особою шляхом зловживання службовим становищем на підставі підроблених актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 заволодів бюджетними грошовими коштами на загальну суму 2 360 948 гривень, що є особливо великим розміром.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 будучи єдиним засновником та перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_10 », яке здійснювало свою виробничу діяльність за адресою: м.Львів, вул.Зелена, 251, будучи службовою особою, на якого покладено адміністративно-резпорядчі овбов`язки по управлінню та розпорядженню майном підприємства, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, усвідомлюючи завідомо неправдивий характер документів, які він завіряє, протягом вересня-грудня 2008 року, склав шляхом їхнього підписання завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 по будівництву житлового будинку по АДРЕСА_2 на підставі яких було здійснено оплату за роботи, які реально не були виконані в повній мірі.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 23.09.2008 року перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_10 », будучи службовою особою, маючи умисел на службове підроблення, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 Розділ виконанні частково, підписав та завірив печаткою підприємства акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2008 року форми КБ-2 із завищеними обсягами виконаних робіт, згідно яких вартість виконаних будівельних робіт та /витрати/ по будівництву житлового будинку по АДРЕСА_2 , за вересень 2008 року з урахуванням ПДВ становить 1 375 000 гривень. Проте, згідно висновку судової інженерно-технічної експертизи №2720 від 30.01.2014 року всього по акту №1 форми КБ-2 від 23.09.2008 року фактично виконано робіт на суму 589 441 гривень. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлюючи завідомо неправдивий характер документу, який він завіряє, склав шляхом його підписання завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2008 року форми КБ-2 по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 , тим самим вчинив службове підроблення вищевказаного документу, що в свою чергу призвело до завищення вартості робіт, збільшення касових видатків та спричинення матеріальної шкоди державному бюджету.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 29.09.2008 року, перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_10 », будучи службовою особою, маючи умисел на службове підроблення, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 Розділ виконанні частково підписав та завірив печаткою підприємства акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2008 року форми КБ-2 із завищеними обсягами виконаних робіт, згідно яких вартість виконаних будівельних робіт та /витрати/ по будівництву житлового будинку по АДРЕСА_2 , за вересень 2008 року з урахуванням ПДВ становить 891 000 гривень Проте, згідно висновку судової інженерно-технічної експертизи №2720 від 30.01.2014 року всього по акту №2 форми КБ-2 від 29.09.2008 року фактично виконано робіт на суму 460 985 гривень. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлюючи завідомо неправдивий характер документу, який він завіряє, склав шляхом його підписання завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2008 року форми КБ-2 по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 , тим самим вчинив службове підроблення вищевказаного документу, що в свою чергу призвело до завищення вартості робіт, збільшення касових видатків та спричинення матеріальної шкоди державному бюджету.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 24.11.2008 року перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_10 », будучи службовою особою, маючи умисел на службове підроблення, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву житла багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 Розділ виконанні частково підписав та завірив печаткою підприємства акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2008 року форми КБ-2 із завищеними обсягами виконаних робіт, згідно яких вартість виконаних будівельних робіт та /витрати/ по будівництву житла житлового будинку по АДРЕСА_2 , за листопад 2008 року з урахуванням ПДВ становить 1 386 000 гривень. Проте, згідно висновку судової інженерно-технічної експертизи №2720 від 30.01.2014 року всього по акту форми КБ-2 від 24.11.2008 року фактично виконано робіт на суму 290 626 гривень. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлюючи завідомо неправдивий характер документу, який він завіряє, склав шляхом його підписання завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2008 року форми КБ-2 по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 , тим самим вчинив службове підроблення вищевказаного документу, що в свою чергу призвело до завищення вартості робіт, збільшення касових видатків та спричинення матеріальної шкоди державному бюджету.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 03.12.2008 року перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_10 », будучи службовою особою, маючи умисел на службове підроблення, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 Розділ не виконанні підписав та завірив печаткою підприємства акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2008 року форми КБ-2 із завищеними обсягами виконаних робіт, згідно яких вартість виконаних будівельних робіт та /витрати/ по будівництву житла житлового будинку по АДРЕСА_2 , за грудень 2008 року з урахуванням ПДВ становить 50 000 гривень. Проте, згідно висновку судової інженерно-технічної експертизи №2720 від 30.01.2014 року всього по акту №1 форми КБ-2 від 03.12.2008 заактовані роботи не виконані. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлюючи завідомо неправдивий характер документу, який він завіряє, склав шляхом його підписання завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2008 року форми КБ-2 по будівництву багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 , тим самим вчинив службове підроблення вищевказаного документу, що в свою чергу призвело до завищення вартості робіт, збільшення касових видатків та спричинення матеріальної шкоди державному бюджету.
На підставі актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 №1 від 23.09.2008 року; №2 від 23.09.2008 року; акту Б/Н від 24.11.2008 року та акту №1 від 03.12.2008 року, які у відповідності до наказу Мінрегіонбуду України від 04 грудня 2009 року № 554 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві» є і первинними документами з обліку в будівництві, що відображають вартість, види та обсяги робіт , які згідно висновків експерта №108 від 19.02.2014 року та №109 від 20.02.2014 року підписані директором ПП «К.І.К-Л» ОСОБА_7 та завірені печаткою ПП «К.І.К-Л» ВКБ УВС у Львівській області перераховані грошові кошти на загальну суму 3 702 000 гривень.
Фактична вартість ремонтно-будівельних робіт виконаних підрядником - ПП «К.І.К-Л» по реконструкції гуртожитку по АДРЕСА_2 Розділ згідно висновку судової інженерно-технічної експертизи №2720 від 30.01.2014 року станом на 10 січня 2014 року становить 1 341 052.00 гривень.
На вищевказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ч.5 ст. 74, п.1. ч.2 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст. 366 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. Позовну заяву прокурора задовольнити.
Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.366, ч.5 ст.191 КК України, вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень та його особі, а призначене покарання за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість.
У вироку суд вказав на те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, у вчиненому розкаюється, сприяв розкриттю злочину, визнав цивільний позов та зобов`язався завершити будівництво житла за власний рахунок на визначених у договорі умовах, у зв`язку з чим тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень істотно знижується, а тому при призначенні покарання за ч.5 ст.191 КК України суд застосував положення ст.69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті.
Проте ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень безпосередньо перед завершенням судового слідства у кримінальному провадженні та судовими дебатами. На досудовому розслідуванні ОСОБА_7 не сприяв розкриттю злочинів, показання по суті вчинених злочинів не надавав, а тому така пом`якшуюча обставина як сприяння розкриттю злочинів в обвинувальному акті не була зазначена. Крім того, зобов`язання обвинуваченого завершити будівництво житла не можна вважати як пом`якшуючу обставину. Такі пом`якшуючі обставини, як визнання своєї вини у вчиненому та розкаяння у вчиненому судом враховано двічі при призначенні покарання за вчинені злочини нижче від найменшої межі санкції вказаної статті та при звільненні обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням. Належної оцінки вказаним фактам судом у вироку не надано.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених, обвинувачений та захисник таку заперечили, просили оскаржуваний вирок залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, захисника та обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження, встановила наступне.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив одержані у передбаченому КПК України порядку докази у цьому кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, зробив правильний висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, що повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами. І таке в апеляційній скарзі прокурора в кримінальному провадженні не оскаржується.
Разом з тим, зі змісту ст.65 КК України вбачається, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, на підставі статей 66, 67 КК України.
Відповідно до положень ч.1 ст. 69 КК України - за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.191 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією закону за цей злочин, місцевий суд врахував те, що обвинувачений визнав свою вину та розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, зобов`язався усунути спричинені злочином негативні наслідки шляхом завершення будівництва за власні кошти. Проте, сукупність цих обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також дані про особу засудженого, який неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів у сфері службової діяльності та проти власності, на переконання апеляційного суду не давали можливість суду першої інстанції призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України. Тому колегією суддів встановлюється порушення закону місцевим судом при застосуванні ст.69 КК України.
Отже, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора у тій частині, що призначене покарання ОСОБА_7 за привласнення майна шляхом зловживання службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, є неправильним і звідси явно несправедливим через м`якість. До аналогічного переконання прийшла колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у цьому судовому провадженні (постанова від 14 листопада 2018 року, провадження №51-2536 км 18).
Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції обґрунтовував такий висновок тим, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнає свою вину, усвідомлює протиправність вчинених дій; у вчиненому розкаюється; працює; має на утриманні дружину, малолітню доньку ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , характеризується за місцем проживання позитивно; потерпілі не настоюють на суворості покарання оскільки зацікавлені у завершенні будівництва і отримання житла.
Проте, такий висновок суду першої інстанції є неправильним з огляду на наступне.
Згідно із вимогами абзацу другого пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.
Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.191 КК України, що згідно із положеннями ст.12 КК України належить до особливо тяжких злочинів, максимальна межа виду основного покарання за який, згідно санкції ч.5 ст.191 КК України, становить 12 років позбавлення волі.
Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишився і той факт, що внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: шляхом зловживання службовим становищем, на підставі підроблених актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, заволодів бюджетними грошовими коштами на загальну суму 2 360 948 гривень, що є особливо великим розміром, які в період часу з вересня по грудень 2008 року були безпідставно перераховані по завищеним обсягам будівельних робіт, а потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не отримали квартири в порядку житлової черги, яка велась у Головному управлінні внутрішніх справ отримати житло. оскільки багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_2 внаслідок умисних та протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 не закінчений та не зданий в експлуатацію по даний час включно.
Отже, колегія суддів, беручи до увагу обставини вчинення кримінального правопорушення, приходить до переконання, що застосування ст.69 та ст.75 КК України при призначені покарання ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України є неправомірне і суперечить загальним засадам призначення покарання.
Також колегія суддів звертає увагу, на те, що суд першої інстанції визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та призначивши за цією статтею покарання й одночасно звільнивши ОСОБА_7 за цією статтею від кримінальної відповідальності, допустив істотні порушення вимог КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Процесуальний порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності встановлений нормами КПК України й передбачає, за наявності згоди особи, закриття кримінального провадження ухвалою суду, а не ухваленням обвинувального вироку.
Отже, також підлягають до задоволення апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 366 КК України із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що мало місце істотне порушення вимог КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Пункт 2 ч.1 ст.420 КПК України уповноважує суд апеляційної інстанції, скасовувати вирок суду першої інстанції і ухвалювати свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Колегія суддів при призначенні ОСОБА_7 покарання враховує тяжкість злочину, особу винного, який був раніше судимий за злочини у сфері службової діяльності та звільнений від відбування покарання з випробуванням, хоча і попередні рази відбув таке покарання, проте висновків належних для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову зі плином часу вчинив умисний особливо тяжкий корисливий злочин проти власності. Відтак можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, колегія суддів не вбачає.
Також колегія суддів при призначенні покарання враховує інші обставини про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю визнає свою вину, усвідомлює протиправність вчинених дій, у вчиненому розкаюється, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та характеризується за місцем проживання позитивно, а тому вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі у мінімальному розмірі, що передбачене санкцією ч.5 ст.191 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора є підставною та обґрунтованою.
При цьому вирок місцевого суду в частині вирішення цивільного позову та стягненні судових витрат не оспорюється, а тому в цій частині вирок суду слід залишити без змін.
На підставі викладеного, вирок Галицького районного суду м.Львова від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, з постановленням у цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Галицького районного суду м.Львова від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.5 ст.191 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.1 ст.366 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки. На підставі ч.5 ст.74, п.1. ч.2 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст. 366 КК України.
-за ч.5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу звернення вироку до виконання.
У решті вирок місцевого суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту вручення копії вироку.

Головуючий :
Судді :