КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/1904/2022 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
18 травня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року, -

в с т а н о в и л а:
транспортний засіб (марка: Toyota, модель: Land Cruiser Prado, рік випуску: 2008, колір: чорний, VIN-код: НОМЕР_1 , державний номер: НОМЕР_2 ).
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що вказана ухвала не може вважатись правосудною, є такою, що прийнята з грубим порушенням норм процесуального права і як наслідок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
Підставою для накладення арешту на майно ОСОБА_6 в оскаржуваній ухвалі зазначено ст. 96-1 КК України «спеціальна конфіскація».
Однак ОСОБА_6 є добросовісним законним набувачем вказаного майна. Більше того, об`єкти арешту не є та ніколи не були речовими доказами у цій та будь-яких інших справах.
Апелянт звертає увагу на те, що слідчим суддею, під час винесення оскаржуваної ухвали не було виконано вимоги ч.2 ст.173 КПК України, а саме не було з`ясовано обставини, з`ясування яких передбачено пунктами 1, 2, 31, 5, 6 цієї статті, що призвело до неправильного вирішення клопотання прокурора та неправомірного обмеження прав ОСОБА_6 .
Також апелянт зазначає, що конфіскація, як вид кримінального покарання, може бути застосована лише на підставі обвинувального вироку суду, тобто після доведення вини особи у вчиненні злочину і застосовується лише у випадках якщо це майно не було набуто добросовісно.
За таких обставин, не зрозуміло чому на майно особи, яка законно набула його у власність накладено арешт з метою можливої спеціальної конфіскації, якщо спеціальна конфіскація не корегується зсанкціями інкримінованих ОСОБА_6 дій.
Тому враховуючи явну незаконність накладення арешту на майно існують всі підстави для скасування такого необґрунтованого обмеження права власності, крім того, квартира площею 122,5 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , не належить ОСОБА_6 , що підтверджується витягом з реєстру речових прав на нерухоме майно.
Власник майна його представник та прокурор, в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду були повідомлені у встановленому законом порядку. Однак від представника власника майна надійшла заява в якій останній просить проводити судовий розгляд апеляційної скарги у його відсутність та власника майна, оскільки вони проходять службу у ЗСУ та не можуть з`явитися у судове засідання. З урахуванням зазначеного колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду вказаної апеляційної скарги у відсутності зазначених осіб відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги представника власника майна, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Строк апеляційного оскарження може бути поновлений, якщо причини його пропуску є поважними.
Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 113 КПК України, будь-яка процесуальна дія під час кримінального провадження має бути виконана без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.
Відповідно до посадової інструкції директора (або особи яка виконує його обов`язки) КП «Муніципальна охорона», директор підприємства (або особи яка виконує його обов`язки) належить до категорії "Керівники" та наділений наступними правами та обов`язками, а саме:
- визначає, формулює, планує, здійснює і координує всі види діяльності підприємства.
- організує роботу і ефективну взаємодію структурних підрозділів служби охорони, направляє їх діяльність на досягнення високих темпів розвитку і удосконалення.
- забезпечує виконання підприємством програми оновлення охоронних послуг , виконання договірних зобов`язань перед замовниками.
- організує господарську діяльність підприємства на основі застосування методів обґрунтованого планування, фінансових і трудових витрат, широкого розповсюдження передового досвіду, а також максимальної мобілізації резервів по наданню охоронних послуг.
- здійснює заходи з розвитку колективу підприємства, забезпечує розроблення, укладання і виконання договорів, проводить роботу щодо зміцнення трудової і виробничої дисципліни, сприяє розвитку трудової активності працівників.
- вирішує всі питання в межах наданих йому прав, доручає виконання окремих організаційно-господарських функцій іншим посадовим особам: заступникам керівника, керівникам виробничих підрозділів підприємства.
- забезпечує додержання законності, активне використання правових засобів удосконалення управління, зміцнення договірної дисципліни і обліку, господарського розрахунку.
- представляє підприємство в органах державної влади і у взаємовідносинах з партнерами.
- готує проекти нормативних документів, що вимагають затвердження засновником.
- без доручення діє від імені підприємства.
- представляє інтереси підприємства у взаємовідносинах з громадянами, юридичними особами та органами державної влади.
- розпоряджається майном підприємства з дотриманням вимог, визначених законодавством, статутом підприємства, іншими нормативними правовими актами.
- відкриває в банківських установах розрахунковий та інші рахунки.
- укладає трудові договори з працівниками.
- приймає рішення за поданням: про притягнення працівників, що порушили трудову дисципліну, винних в завданні матеріальної шкоди підприємству, до матеріальної та дисциплінарної відповідальності.
Крім того, відповідно до посадової інструкції директор підприємства несе персональну відповідальність за наслідки прийнятих ним рішень, що виходять за межі його повноважень, які визначені чинним законодавством, Статутом підприємства, іншими нормативними правовими актами. Керівник підприємства не звільняється від відповідальності, якщо дії, що тягнуть відповідальність, були здійснені особами, яким він делегував свої права.
Відповідно ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, ОСОБА_6 , як виконуючий обов`язки директора комунального підприємства «Муніципальна охорона» постійно обіймав в підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та відповідно до частини 3 статті 18 КК України, є службовою особою.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та іншими невстановленими особами, маючи намір незаконно збагатитись за рахунок розтрати чужим майном, розподілили між собою злочинні ролі, згідно яких, ОСОБА_10 мав забезпечити приховання факту подальшого заволодіння грошовими коштами міського бюджету, шляхом внесення до договору поставки №2805-1 від 28.05.2020, відомості із завищенням вартості товару та в подальшому їх підписати.
У свою чергу, ОСОБА_6 мав безперешкодно підписати вказані документи та прийняти товар по завищеній вартості, а також забезпечити оплату на рахунок № НОМЕР_3 , відкритий ТОВ «Торнадо» у АТ «Піреус банк мкб».
В подальшому, діючи згідно злочинного плану, ОСОБА_10 , перебуваючи в невстановленому досудовим розслідуванням місці у місті Києві, в невстановлений досудовим розслідуванням час, вніс відомості до договору поставки №2805-1 від 28.05.2020 відомості із завищенням вартості.
Таким чином, ОСОБА_6 , на думку органу досудового розслідування своїми умисними діями, які виразились в розтраті чужого майна, що перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 191 КК України.
«21» жовтня 2021 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
«08» листопада 2021 року ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
Відповідно до ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Санкція ч.4 ст.191 КК України передбачає позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Крім того, окружною прокуратурою скеровано відповідний лист до Київської міської державної адміністрації щодо забезпечення участі представника потерпілого у кримінальному провадженні від Київської міської державної адміністрації.
Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта за ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на праві приватної власності зареєстровано:
Крім цього, відповідно до інформації, що міститься в базі даних АРМОР за ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрований транспортний засіб, а саме: транспортний засіб (марка: Toyota, модель: Land Cruiser Prado, рік випуску: 2008, колір: чорний, VIN-код: НОМЕР_1 , державний номер: НОМЕР_2 ).
Таким чином, з метою збереження вищезазначеного майна у зв`язку з його можливим перепродажем, чи переоформленням на третіх осіб та для можливого здійснення у подальшому спеціальної конфіскації та відшкодування шкоди, завданої державному бюджету виникла необхідність у накладенні арешту на вказане вище майно.
Одне з основних завдань, яке покладається на органи досудового розслідування згідно вказаної статті це вжиття необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
09.12.2021 ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року вказане клопотання прокурора задоволено.
З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується, виходячи з наступного.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У своїх висновках Європейський Суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурором під час звернення із вищевказаним клопотанням та слідчим суддею під час його розгляду в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.
Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України, з метою забезпечення спеціальної конфіскації, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.
Відповідно до ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), слідчий суддя повинен враховувати, серед іншого: правову підставу для арешту майна; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про існування на час застосування заходу забезпечення кримінального провадження обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
Цей стандарт доказування не вимагає існування доказів, достатніх для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку. Якщо слідчий суддя, ретельно дослідивши матеріали кримінального провадження, дійде висновку про ймовірність вчинення особою кримінального правопорушення, підозра вважається обґрунтованою.
Враховуючи розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, обмеження права власності ОСОБА_6 є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження щодо забезпечення відшкодування шкоди від вчинення злочину.
Відповідно до ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, застосовуючи положення п. 2 ч. 2 ст. 170 КПК апеляційний суд зауважує, що стандарт доведення «достатні підстави», необхідність застосування якого у даній ситуації передбачає ч. 4 ст. 170 КПК, не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку, що майно підлягатиме спеціальній конфіскації.
Доводи про необґрунтованість арешту іншого майна, а саме квартири площею 122,5 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , яка не належить ОСОБА_6 , що підтверджується витягом з реєстру речових прав на нерухоме майно, можуть бути предметом для звернення до слідчого судді в порядку ст. 174 КПК України, оскільки матеріали клопотання про арешт майна, які були подані до слідчого судді такої інформації не містять, тому слідчому судді під час розгляду даного клопотання про арешт майна дана інформація не була відома.
Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, апелянтом не надано та колегією суддів не встановлено.
Всі інші підстави з яких апелянт вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, не є безумовними підставами для її скасування та підлягають з`ясуванню судом під час розгляду справи по суті.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.
При цьому колегія суддів враховує і те, що у відповідності до вимог ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасований повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
п о с т а н о в и л а:
Поновити представнику власника майна ОСОБА_6 - адвокату ОСОБА_7 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року, залишити без зміни, а апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4