КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження: 11-п/824/212/2022 Категорія: ст. 77,78 КПК України
Єдиний унікальний номер 752/3499/18 Суддя у першій інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід захисника ОСОБА_7 , заяву захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_6 в рамках розгляду клопотання захисника ОСОБА_7 про визначення підсудності кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
До Київського апеляційного суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_7 про визначення підсудності кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України.

29 червня 2022 року в судовому засіданні на стадії роз`яснення учасникам судового провадження права на відвід прокурором ОСОБА_6 заявлений відвід захиснику ОСОБА_7 з тих підстав, що на даний час ОСОБА_7 позбавлений права займатись адвокатською діяльністю, у зв`язку з чим має бути відведений.

Захисник ОСОБА_7 заперечував щодо його відводу, надавши апеляційному суду ряд судових рішень, в яких він брав участь саме, як захисник: копію ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 1 вересня 2021 року про прийняття позовної заяви та відкриття провадження у справі за позовною заявою ОСОБА_7 до Ради адвокатів м. Києва про визнання протиправними дій; копію ухвали Івано-Франківського апеляційного суду від 17 січня 2022 року, в якій зазначено, що колегією суддів розглядалась апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , яка задоволена частково; лист Верховного Суду від 18 травня 2022 року, адресований захиснику ОСОБА_7 , та копія ухвали Верховного Суду від 17 травня 2022 року, відповідно до якої ОСОБА_7 , як адвокату, поновлено строк на касаційне оскарження ухвали Київського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року та надано строк на усунення недоліків. Також вказав, що на даний час ним оскаржується рішення КДКА щодо припинення його повноважень. Окрім того, вказав про те, що відомості, які містяться в ЄРАУ, не можна брати до уваги, оскільки ЄРАУ відповідно до Закону України № 1907-ІХ не є дозвільним та базовим реєстром, є незаконним.
Одночасно ним заявлено відвід прокурору з тих підстав, що прокурор здійснює повноваження у незаконний спосіб.

Вислухавши позицію учасників судового провадження, перевіривши наявні у справі дані, обговоривши доводи заяв про відвід, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до положень ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
При цьому, попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, як прокурора не є підставою для його відводу.

Захисником ОСОБА_7 прокурору заявлений відвід з тих підстав, що прокурор здійснює повноваження у незаконний спосіб.
Разом з тим, згідно з висновком, викладеним у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 за змістом ст.ст. 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститися у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
Прокурором на підтвердження повноважень у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КПК України надана постанова першого заступника керівника Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 від 28 червня 2022 року, відповідно до якої у вказаному кримінальному провадженні змінена група прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні, та визначений її склад: ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , тобто, прокурор ОСОБА_11 є прокурором, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, а саме, у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України.
Будь-яких інших підстав, передбачених ст. 77 КПК України, не наведено, а тому колегія суддів доходить висновку, що заява захисника ОСОБА_12 про відвід прокурора ОСОБА_11 не підлягає до задоволення.

Що ж стосується доводів заяви прокурора про відвід ОСОБА_7 , як захисника, то колегія суддів враховує таке.
Згідно з положеннями п. 2 ч. 2 ст. 78 КПК України особа не має права брати участь у кримінальному провадженні як захисник або представник у випадках зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом.

На запит апеляційного суду, здійсненого з метою перевірки доводів заяви прокурора про відвід ОСОБА_7 , як захисника, з Національної асоціації адвокатів України 1 липня 2022 року на електронну адресу Київського апеляційного суду, а також 7 липня 2022 року поштовим відправленням надійшла відповідь про те, що Відповідно до ч. І ст. 17 Закону Рада адвокатів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України (далі - ЄРАУ) з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності.
Порядок ведення Єдиного реєстру адвокатів України затверджується Радою адвокатів України. З метою ведення ЄРАУ дозволяється обробка персональних даних фізичних осіб відповідно до законодавства з питань захисту персональних даних (ч. 6, ч. 7 ст. 17 Закону).
Таким чином, на виконання вимог Закону Рада адвокатів України повідомила на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України (www.unba.org.ua) про створення та початок функціонування Єдиного реєстру адвокатів України з 16 січня 2013 року.
Інформація, внесена до ЄРАУ, є відкритою на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України (ч. 4 ст. 17 Закону).
Згідно з п. 2.1. Порядку відомості до ЄРАУ вносяться за дворівневим принципом. Перший рівень внесення відомостей до ЄРАУ забезпечується радами адвокатів регіонів. Другий рівень внесення відомостей до ЄРАУ забезпечується Радою адвокатів України.
Рішенням ДП КДКА Київської області № 135/2021 від 16 червня 2021 право на заняття адвокатською діяльністю адвоката ОСОБА_7 з дня винесення рішення припинено шляхом анулювання Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 222, що видане Київською обласною КДКА 28 квітня 2005 року.
Згідно бази даних ЄРАУ у адвоката ОСОБА_7 припинено право на заняття адвокатською діяльністю.
Приписами ч. 5 ст. 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що припинення права особи на заняття адвокатською діяльністю має наслідком припинення такої діяльності та права особи на участь у роботі органів адвокатського самоврядування.
Враховуючи наведене, а також відсутність інформації про скасування ВКДКА або судом рішення ДП КДКА Київської області № 135/2021 від 16 червня 2021 року, ОСОБА_7 не має повноважень, передбачених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у тому числі щодо здійснення адвокатської діяльності.

Окрім того, до листа долучений витяг з ЄРАУ, відповідно до змісту якого у ОСОБА_7 право на заняття адвокатською діяльністю припинено згідно з п. 4 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з 16 червня 2021 року на підставі Рішення ДП КДКА Київської області № 135/2021 від 16 червня 2021 року.

За встановлених обставин, ОСОБА_7 підлягає відводу, як захисник, у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України на підставі п. 2 ч. 2 ст. 78 КПК України, оскільки його право на заняття адвокатською діяльністю на даний час припинено у передбаченому законом порядку.

Надані ОСОБА_7 документи на підтвердження своїх повноважень, як захисника, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки на даний час відсутнє рішення суду, яке набрало законної сили, про скасування рішення ДП КДКА Київської області № 135/2021 від 16 червня 2021 року.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ухвали Верховного Суду від 17 травня 2022 року ОСОБА_7 надано строк на усунення недоліків у зв`язку з тим, що ним на підтвердження своїх повноважень долучено до касаційної скарги лише копію ордеру від 30 грудня 2021 року на надання правової допомоги ОСОБА_13 , в якій міститься посилання на свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_7 № 222 від 15 жовтня 2001 року, виданого Радою адвокатів або КДКА Кіровоградської області, однак його копії всупереч положенням ч. 4 ст. 427, п. 1 ч. 1 ст. 50 КПК України до касаційної скарги не додано. Крім того, відповідно до даних Єдиного реєстру адвокатів України, право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_7 зупинено або припинено. До того ж, вказане свідоцтво № 222 від 15 жовтня 2001 року було видано Київською обласною КДКА. Зазначені обставини перешкоджають суду касаційної інстанції прийняти рішення щодо відкриття касаційного провадження.
Факт розгляду 17 січня 2022 року Івано-Франківським апеляційним судом апеляційної скарги ОСОБА_7 , як адвоката, у справі № 346/4400/21, жодним чином не спростовує відомостей щодо припинення його права на заняття адвокатською діяльністю.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що заява прокурора ОСОБА_6 про відвід ОСОБА_7 , як захисника, підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 77, 78, 81 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
У задоволенні заяви ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_6 відмовити.

Задовольнити заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід захисника ОСОБА_7 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4