Дата документу 26.05.2022 Справа № 332/1189/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/590/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/1189/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.359 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 28 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Жовті Води, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.359, ч.2 ст.359, ч.2 ст.163 КК України та виправдано за недоведеністю у діянні обвинуваченого складу даних кримінальних правопорушень,

ВСТАНОВИЛА
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

В період з 07.09.2015 по 17.08.2016 ОСОБА_9 , будучи аналітиком групи контролю захисту інформаційних систем ПрАТ «ДСС», перебуваючи на своєму робочому місці в кабінеті №138 адміністративної будівлі ПрАТ «ДСС» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Південне шосе, 81, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання шкідливих наслідків, будучи обізнаним з технічними характеристиками та функціональними можливостями ПЗ «Стахановец», спрямованого на негласне отримання інформації, та бажаючи отримати можливість вільного доступу до вхідного та вихідного мережевого трафіку, інформації, яка міститься на електронних носіях інформації, зображення з екрану користувача, веб-камери, звукозапису з мікрофону персональних електронних обчислювальних машин (далі ПЕОМ), інформації про активність встановлених процесів, використовуючи комп`ютерну техніку, яка належить ПрАТ «ДСС» - накопичувач на твердому магнітному диску (далі - НТМД) Hitachi s/n TCELVR8R системного блоку «АМИ», з написом «112033/39», сер. № 76735 інв. № 112033139 та монітор «Philips», AU5A, сер. № 31 інв. № 112050652, який відповідно до займаної посади закріплений за ним, за допомогою програм та компонентів ПЗ «Стахановец»: ВOSS Online (http://170/16/65/170/stkh/); ВOSS Online (http://localhost/stkh/); «Стах@новец Администратор»; «Стах@новец Сервер», які встановлені невстановленою особою у невстановлений досудовим розслідуванням час, здійснював керування, контроль і моніторинг над клієнтськими частинами ПЗ «Стахановец» встановленими на НТМД WD s/n: WCAYUC76634 системного блоку сер. № СZС130468Н, інв. № 112050197 який використовувався начальником відділу транспортної логістики ПрАТ «ДСС» ОСОБА_10 , у режимах «снимки экрана» та «теневое копирование» негласно, у скритній формі та приховано від користувача ПЕОМ ОСОБА_10 , отримував та зберігав інформацію у вигляді «снимок экрана» та даних про активні дії ПЕОМ сер. № СZС130468Н інв. № 112050197.

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ №76/3-407/2 від 18.01.2017 системний блок «АМИ» з написом «112033/39», сер. № 76735 інв. № 112033139 та системний блок сер. № СZС130468Н інв. № 112050197 у комплексі із ПЗ «Стахановец», яка на них встановлена, відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в період з 10.03.2016 по 17.08.2016 ОСОБА_9 , перебуваючи на своєму робочому місці в кабінеті №138 адміністративної будівлі ПрАТ «ДСС» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Південне шосе, 81, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання шкідливих наслідків, будучи обізнаним з технічними характеристиками та функціональними можливостями ПЗ «Стахановец», спрямованого на негласне отримання інформації та бажаючи отримати можливість вільного доступу до вхідного та вихідного мережевого трафіку, інформації, яка міститься на електронних носіях інформації, зображення з екрану користувача, веб-камери, звукозапису з мікрофону ПЕОМ, інформації про активність встановлених процесів, використовуючи комп`ютерну техніку, яка належить ПрАТ «ДСС» - НТМД Hitachi s/n ТСЕLVR8R системного блоку «АМИ», з написом «112033/39», інв. № 76735 інв. № 112033139 та монітор «Philips», AU5A, сер. № 31 інв. № 112050652, який відповідно до займаної посади закріплений за ним, за допомогою програм та компонентів ПЗ «Стахановець»: ВOSS Online (http://170/16/65/170/stkh/); ВOSS Online (http://localhost/stkh/); «Стах@новец Администратор»; «Стах@новец Сервер», які встановлені невстановленою особою у невстановлений досудовим розслідуванням час, здійснював керування, контроль і моніторинг над клієнтськими частинами ПЗ «Стахановец» встановленими на НТМД WD s/n: WCAYUC64788 системного блоку НР сер. № СZС130467Т, інв. № 112050239 який використовувався начальником управління логістики ПрАТ «ДСС» ОСОБА_11 , у режимах «снимки экрана» та «теневое копирование» негласно, у скритній формі та приховано від користувача ПЕОМ ОСОБА_11 , отримував та зберігав інформацію у вигляді «снимок экрана» та даних про активні дії ПЕОМ НР сер. № СZС130467Т, інв. № 112050239.

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ №76/3-407/2 від 18.01.2017, системний блок «АМИ» з написом «112033/39», сер. № 76735 інв. № 112033139 та системний блок НР сер. СZС № 130467Т інв. № 112050239 у комплексі із ПЗ «Стахановец», яка на них встановлена відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Окрім того, ОСОБА_9 в період з 07.09.2015 по 17.08.2016, перебуваючи на своєму робочому місці в кабінеті №138 адміністративної будівлі ПрАТ «ДСС» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Південне шосе, 81, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання шкідливих наслідків, достовірно розуміючи, що ПЗ «Стахановец» яка була встановлена на комп`ютерну техніку ПрАТ «ДСС» - системні блоки «АМИ», з написом «112033/39», інв. № 76735 інв. № 112033139, сер. № СZС130468Н, інв. № 112050197 та НР сер. СZС № 130467Т інв. № 112050239, які у комплексі відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, відповідно до висновку експерта №76/3-407/2 від 18.01.2017, маючи прямий злочинний умисел на порушення конституційних прав працівників ПрАТ «ДСС» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на таємницю кореспонденції, без їх добровільної згоди, шляхом незаконного ознайомлення із відомостями та повідомленнями, що передаються через комп`ютер, діючи умисно, за допомогою програм та компонентів ПЗ «Стахановец»: ВOSS Online (http://170/16/65/170/stkh/); ВOSS Online (http://localhost/stkh/); «Стах@новец Администратор»; «Стах@новец Сервер», здійснював керування, контроль і моніторинг над клієнтськими частинами ПЗ «Стахановец» встановленими на НТМД WD s/n: WCAYUC64788 системного блоку НР сер. № СZС130467Т, інв. № 112050239 яким користувався ОСОБА_11 та НТМД WD s/n: WCAYUC76634 системного блоку сер. № СZС130468H, інв. № 112050197 яким користувалась ОСОБА_10 , у режимах «снимки экрана» та «теневое копирование», а отриману негласним та у скритній формі кореспонденцію (інформацію) зберігав у вигляді «снимок экрана» (скріншоти) на НТМД Hitachi s/n TCELVR8R, розміщеному у системному блоці «АМИ» з написом «112033/39», сер. № 76735 інв. № 112033139, який був за ним закріплений, як за працівником ПрАТ «ДСС».

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 прокурором були кваліфіковані за ч.1 ст.359 КК, як незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації; за ч.2 ст.359 КК, як незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчинене повторно; за ч.2 ст.163 КК, як порушення таємниці кореспонденції, що передається через комп`ютер, вчинене з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.359, ч.2 ст.359, ч.2 ст.163 КК України та виправдано за недоведеністю у діянні обвинуваченого складу даних кримінальних правопорушень

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим та призначити йому покарання: за ч.1 ст.359 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.359 КК у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.163 КК у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що висновок суду про визнання протоколу обшуку від 17 серпня 2016 року недопустимим доказом є помилковим, оскільки досудове розслідування проведено у передбачений законом спосіб та відповідно до вимог закону. Суд у вироку послався на показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , як на такі, що не вказують на причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих йому злочинів, що є хибним твердженням, оскільки свідки є особами, які працювали у одному кабінеті №138 з обвинуваченим, безпосередньо у судовому засіданні підтвердили, що системний блок «АМИ», на НТМД Hitachi s/n TCELVR8R, на якому була встановлена ПЗ «Стахановець», використовував у роботі саме ОСОБА_9 та робоче місце останнього знаходилось біля вікна у правому дальньому куті кабінету №138 від вхідної двері до каб. №138, де під час обшуку було вилучено системний блок «АМИ». Також належність системного блоку «АМИ», на НТМД Hitachi s/n TCELVR8R якого було встановлено ПЗ «Стахановець», обвинуваченому ОСОБА_9 також підтверджується письмовими доказами: протоколом огляду від 10 квітня 2018 року, протоколом обшуку від 17 серпня 2016 року. Зазначення судом першої інстанції про те, що втручання у листування ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , яке інкримінується ОСОБА_9 , здійснювалось не в особисте листування осіб і не в їх приватні електронні пошти, а щодо корпоративної пошти, яка є власністю підприємства і вся службова інформація не є приватною, що не відповідає дійсності, оскільки було втручання саме у приватне спілкування. Під час безпосереднього допиту у судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_11 останні повідомили, що дозволи кому-небудь, у тому числі працівникам управління безпеки ПАТ «ДСС», на негласне отримання інформації з їх робочих комп`ютерів та електронних скриньок, які фактично належить ПрАТ «ДСС», однак доступ до яких обмежено самим підприємством, не надавали. Про те, що за їх діями у робочий час при здійсненні особистої переписки ведеться негласне стеження та копіювання файлів, не знали, та згоди на це не давали. Крім того, свідок ОСОБА_14 повідомила, що надана для огляду переписка з електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яку надало підприємство, дійсно належить їй, і це не стосується роботи, це є її особиста переписка. Дозвіл для огляду її особистої переписки не надавала. Вищенаведені показання судом залишено поза увагою (не відображені у мотивувальній частині вироку) та не надано їм правової оцінки, а оцінку лише надано тим показанням, які, на думку суду, доводять невинуватість обвинуваченого. Показання свідків підтверджені письмовими доказами, які суд визнав допустимими, а саме: протоколом огляду від 11 жовтня 2017 року за участі свідка ОСОБА_14 , під час якого остання підтвердила, що надані їй на огляд «скріншоти» зроблені з її комп`ютера - робочого столу та електронної пошти, де зберігалась приватна інформація), без її дозволу; протоколом огляду від 02 вересня 2017 року за участі свідка ОСОБА_15 , під час якого останній підтвердив, що надані йому для огляду «скріншоти» зроблені з його комп`ютера - робочого столу, без його дозволу. Також судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисників, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Як зазначено у ст.374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як зазначено у ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі виправдувальний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.359, ч.2 ст.359 КК у зв`язку з порушенням правил підслідності кримінальних правопорушень органом досудового розслідування та відсутністю доказів, які би підтверджували використання обвинуваченим спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Крім того, суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.163 КК, пославшись на те, що втручання здійснювалось не в особисте листування осіб і не в їх приватні електронні пошти, а щодо корпоративної пошти, яка є власністю підприємства і вся службова інформація в листуванні не є приватною.

Разом з тим, доходячи таких висновків, суд першої інстанції не взяв до уваги наступне.

Дійсно, згідно з ч.2 ст.216 КПК кримінальне провадження щодо злочинів, передбачених 359 КК підслідне слідчим органів безпеки.

Натомість, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження №0000092 від 29 червня 2016 року, органом досудового розслідування вказано військову прокуратуру Запорізького гарнізону Південного регіону України. Вказані відомості були внесені на підставі повідомлення про вчинення кримінального правопорушення заступника начальника управління - начальника ГВ БКОЗ Управління Служби безпеки України в Запорізькій області від 29 червня 2016 року.

Постановою про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення за ч.3 ст.359 КК у кримінальному провадженні №0000092 від 29 червня 2016 року проведення досудового розслідування одразу доручено слідчим військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України.

Постановою військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону України від 30 липня 2016 року про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні призначено групу слідчих для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження №0000092 від 29 червня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.359 КК, до складу якої входили лише слідчі військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України.

Після здійснення певних слідчих дій, а саме - проведення обшуку 17 серпня 2016 року та вилучення під час його проведення речей та документів, призначення експертизи 13 вересня 2016 року та отримання висновку експерта №76/3-407/2 від 18 січня 2017 року, постановою заступника військового прокурора Запорізького гарнізону від 05 липня 2017 року кримінальне провадження №0000092 за ч.3 ст.359 КК було передано за підслідністю слідчим Управління Служби безпеки України в Запорізькій області. Після закінчення досудового розслідування старшим слідчим слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Запорізькій області було складено обвинувальний акт.

Крім того, відповідно до ч.1, ч.2 ст.214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При цьому слід зауважити, що КПК не передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР. Стаття 214 КПК не містить вказівки і на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне відповідному органу розслідування.

Виходячи з наведеного, суду першої інстанції належало надати оцінку допустимості отриманим слідчими військової прокуратури доказам не лише з огляду на положення ст.216 КПК щодо підслідності даного провадження, але й з урахуванням вказаних вище обставин внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування на початковому етапі відповідно до вимог ч.1, ч.2 ст.214 КПК.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вказували, що саме ОСОБА_9 у своїй роботі постійно використовував системний блок АМИ 112033/39 з написом «112033/39», сер. №76735 інв. №112033139, на якому було встановлено програмне забезпечення «Стахановець», та зазначали, що робоче місце ОСОБА_9 знаходилось біля вікна у правому дальньому куті кабінету №138 від вхідних дверей, тобто там, де під час обшуку і був вилучений системний блок «АМИ».

Також свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_11 під час судового розгляду зазначали про те, що дозволи кому-небудь, у тому числі працівникам управління безпеки ПрАТ «ДСС», на негласне отримання інформації з їх робочих комп`ютерів та електронних скриньок, вони не надавали. Дані покази свідків узгоджуються з даними протоколів огляду від 02 вересня 2017 року та 11 жовтня 2017 року, згідно з якими свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_11 підтвердили, що надані їм на огляд «скріншоти» зроблені з їх комп`ютера («робочого столу») без їх дозволу.

Крім того, свідок ОСОБА_14 пояснювала, що вона використовує у роботі електронну пошту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яку крім роботи використовувала і для особистого листування, надані їй для огляду «скриншоти екрану» є її особистим листуванням, які не відносяться до відомостей службового характеру та не мають змісту службової кореспонденції.

Між тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.374 КПК належно не проаналізував покази цих свідків і не надав їм належної оцінки.

Суд першої інстанції не звернув уваги і не перевірив доводів прокурора, що таємні логін і пароль до ПЗ «Стахановець», за допомогою якого здійснювалось негласне отримання інформації, органу досудового розслідування було надано безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_9 , що може свідчити про встановлення або ж бо принаймні реєстрацію в даному програмному забезпеченні і його використання здійснював саме обвинувачений.

Зазначене свідчить про те, що суд першої інстанції не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст.94 КПК, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Відтак, на переконання колегії суддів, висновок суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 зроблено передчасно та без належної оцінки наданих доказів, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 373 КПК.

За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів. Таке дослідження доказів здійснюється лише за клопотанням учасників судового провадження.

Проте суд апеляційної інстанції за відсутності клопотання сторони обвинувачення про дослідження доказів не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції.

За наведених обставин оскаржуваний у даному провадженні вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене в цій ухвалі, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 28 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4