Номер провадження: 11-кп/813/1683/22
Справа № 946/2971/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції під час трансляції з Татарбунарським районним судом Одеської області та з Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 06 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000574 від 15 квітня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Приозерне Кілійського району Одеської області, громадянин України, має середню-технічну освіту, працює водієм-інкасатором-охоронцем АТ КБ «Приватбанк», одружений, дітей немає, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Болградського районного суду Одеської області від 06 червня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно з вимогами ч.4 ст.76 КК України, на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання засудженого покладено обов`язок: здійснювати нагляд за засудженим ОСОБА_8 , який звільнений від відбування покарання з випробуванням, починаючи з дня набрання даним вироком законної сили і протягом 1 (одного) року з моменту ухвалення вироку.

Вирішено питання з цивільним позовом потерпілого ОСОБА_10 та речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 10 квітня 2020 року у період часу приблизно з 19 години 30 хвилин до 20 години (більш точний час не встановлено), у с.Стара Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, громадянин ОСОБА_8 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , навпроти домоволодіння, де проживає, реалізуючи свій намір на спричинення потерпілому ОСОБА_10 умисних тілесних ушкоджень, в ході сварки, що виникла раптово між ними з підстав особистих неприязних відносин, штовхнувши потерпілого, який упав спиною на землю, та, навалившись на нього своїм тілом зверху, притиснувши його таким чином до землі, наніс йому кілька ударів обома своїми руками і кулаками в різні частини тіла, у тому числі в обличчя, в результаті чого спричинив йому умисні тілесні ушкодження, серед яких осколкові переломи кісток носа та лінійний перелом верхнє-зовнішнього краю орбіти зліва, що, згідно висновку експерта є тілесним ушкодженням середньої тяжкості.

Так, у зазначені вище день, час і місці потерпілий ОСОБА_10 , біля вищезазначеного будинку АДРЕСА_2 з підстав особистих неприязних відносин спричинив своїй сусідці дружині обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_11 в ході сварки з нею легке тілесне ушкодження за обставин, встановлених вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2020 року, який не оскаржений і набрав законної сили. Після цього потерпілий ОСОБА_10 пішов у бік свого домоволодіння АДРЕСА_3 того ж села.

ОСОБА_11 покликала свого чоловіка обвинуваченого ОСОБА_8 , який був неподалік, та який, прибувши через кілька хвилин на місце події, наздогнавши потерпілого ОСОБА_10 , в ході сварки між ними з підстав особистих неприязних відносин, що раптово виникли, та реалізуючи свій умисел на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків в результаті своїх дій, умисно наніс потерпілому не менше 2 ударів кулаком в область обличчя, після чого штовхнув його, і після того, як потерпілий впав спиною трохи на бік на асфальтовану поверхню проїжджої частини дороги, навалився своїм тілом на нього зверху, схопив його своїми руками за вуха та одяг і почав трясти його, піднімаючи його тіло та опускаючи ударяючи його, таким чином, з силою головою об тверду поверхню землі асфальтовану поверхню дорожнього покриття. Через декілька хвилин, відтягнувши на обочину потерпілого, який не здійснював ніяких рухів на свій захист, обвинувачений сів верхи на живіт потерпілого, який лежав на спині та ліктем однієї руки притиснув його за шию до землі, чим душив, в той час як кулаком другої наніс кілька сильних ударів в обличчя потерпілого, і лише після наполегливих прохань оточуючих сусідів і матері потерпілого припинив побиття і піднявся з потерпілого ОСОБА_10 , який залишився лежати нерухомо, і який лише через декілька хвилин отямився і піднявшись з землі, пішов у бік свого будинку.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді: синців на зовнішній поверхні лівого колінного суглобу, на внутрішній поверхні правого стегна у верхній третині, на правій боковій поверхні грудної клітки в середній третині, на спині справа, у проекції правої лопатки, на задній поверхні лівого плеча в середній третині, на задній поверхні правого плеча у верхній третині, на верхній та нижній повіці правого ока, на спинці носа в середній третині, в центрі потиличної області, садно на задній поверхні лівої вушної раковини, осколкові переломи кісток носа, лінійний перелом верхнє-зовнішнього краю орбіти зліва, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого строком понад три тижні (більше, ніж 21 день) і за цим критерієм є тілесним ушкодженням середньої тяжкості.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Болградського районного суду Одеської області від 06 червня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, а цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:

1)вирок суду ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права;

2)висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;

3)обвинувачений ОСОБА_8 діяв в межах необхідної оборони з урахуванням нападу озброєного потерпілого ОСОБА_10 ;

4)слідчі СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області не були включені в групу слідчих по справі та наділені відповідними процесуальними правами, щодо проведення досудового розслідування, тобто є неналежними суб`єктними проведення процесуальних дій;

5)проведені зазначеними слідчими відповідних слідчих дій та прийняті процесуальні матеріали досудового розслідування, являються неналежними доказами та не можуть лягти в основу обвинувачення;

6)в діях обвинуваченого ОСОБА_8 не доведений умисел на спричинення тілесного ушкодження середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_10 , а тому відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 та представник потерпілого - адвокат ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив апеляційний суд оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 в пред`явленому йому обвинуваченні.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги захисника є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки кримінальний процесуальний закон України не передбачає винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Окрім того, захисник ОСОБА_12 не погодився з доведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, посилаючись на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник не звертався до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до якої він не визнає себе винуватим та вважає, що він діяв в межах необхідної оборони, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що вина обвинуваченого, ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України в повній мірі доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який під час допиту в суді першої інстанції пояснив, що його домоволодіння, де він проживає з матір`ю та домоволодіння, де проживає обвинувачений ОСОБА_8 зі своєю дружиною ОСОБА_11 біля 13-ти років розташовані поряд, розділені межею; в нього, потерпілого ОСОБА_10 і його матері ОСОБА_13 склалися неприязні стосунки з подружжям ОСОБА_14 майже відразу, як вони придбали свій будинок і стали їхніми сусідами через те, що обвинувачений і його дружина постійно мали претензії до нього, потерпілого і його матері, підглядаючи за їхнім приватним життям через межу, яка розділяє їхні домоволодіння, та роблячи голосно зауваження з будь-якого приводу, повчаючи як потрібно жити, їх, ОСОБА_14 , навіть дратував дим з димаря, коли він, потерпілий, топив баню, виноград, що плівся на межі біля бесідки, тощо. Таке ставлення подружжя ОСОБА_14 проявляється до всіх сусідів, вони з усіма сваряться. Обвинувачений з дружиною навіть встановили відеокамери на своєму будинку, одна з яких була направлена в його, потерпілого, двір, та з найменшого приводу виходили зі свого будинку і чіпали його, потерпілого, і його матір, викликали поліцію, провокували на скандали. В той день 10 квітня 2020 року у вечірній час приблизно о 19:30, він, потерпілий, повертався додому від товариша, з яким домовлявся про роботу наступного дня, оскільки судноремонтний завод, на якому він, потерпілий, працювавелектрогазозварником, зупинився, заробітну плату не платили, і він періодично працював за наймом у приватних осіб займався дрібними будівельними роботами. Він був тверезий, оскільки взагалі не вживає алкогольні напої. Проходивши повз домоволодіння обвинуваченого, побачив біля подвір`я обвинуваченого його дружину ОСОБА_15 , яка наводила у палісаднику порядок, прибирала, та почала ображати словами його, потерпілого ОСОБА_10 та його матір, обізвала його алкоголіком і наркоманом. Її поведінка здалася йому агресивною і дуже образливою, його терпець увірвався, тому він, зайшовши до свого будинку і побачивши сокиру, не витримав і схопивши сокиру, повернувся до ОСОБА_16 з метою її налякати для припинення у подальшому знущань з її боку, навіть замахнувся на неї, але вчасно схаменувся, злякавшись своїх дій що його довели до такого, кинув сокиру на землю поперед себе, у напрямку ОСОБА_16 і повернувся вже йти додому, та почув, що ОСОБА_17 гукає свого чоловіка обвинуваченого ОСОБА_8 , який дуже швидко вибіг з їхнього подвір`я і штовхнув його, ОСОБА_10 , у спину; він, потерпілий від цього впав і вдарився головою о тверду землю. Мабуть, він втратив від цього свідомість, бо дуже погано пригадує, що ОСОБА_18 його довго бив сидячи зверху на ньому спочатку біля калітки, зваливши кулаком, бив потилицею об асфальт, кулаками в обличчя, але подробиці пригадати не може отямився він біля будинку сусіда. Думає, що якби обвинуваченого не відтягнули, він би його, потерпілого, вбив, бо сам він, потерпілий, захищатися не міг. Пам`ятає, як кричала його, потерпілого, матір на обвинуваченого щоби він припинив битися. Вже опісля того, як він, ОСОБА_10 , прийшов до тями і піднявшись пішов до свого будинку, вже у будинку, побачив, що він весь у крові, було розірване вухо, боліли ніс та око, смутно пригадує, що була поліція, швидка, що на нього були вдягнуті кайданки, що приїхав його товариш, потім поліція поїхала і він пішов до себе додому, а наступного дня його мати і сусідка вмовили поїхати до лікарні, де виявилося, що в нього зламаний ніс, який досі є зламаним і потребує оперативного лікування. Чому обвинувачений та його дружина стверджують, що він вдарив сокирою ОСОБА_15 він пояснити не може, оскільки, попри те, що не усе чітко пам`ятає, точно пам`ятає, що ОСОБА_17 не вдарив лише кинув в її бік сокиру, а вона притулилася до паркану, що огороджує їх домоволодіння, на якому є гострі піки, і вона могла подряпатися об них, проте визнав свою вину в Ізмаїльському суді, оскільки визнає, що сокира була, і що він нею замахувався, бо був спровокований діями ОСОБА_19 її агресивними словами. Ніхто сокиру з його рук не виривав це він точно пам`ятає. Покарання, призначене йому вироком Ізмаїльського суду, він відбув, збитки потерпілій відшкодував, але вважає, шо постраждав від неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , який діяв з бажання помститися, і побив його, потерпілого ОСОБА_20 вже після того, як він, потерпілий, після конфлікту з ОСОБА_21 повертався до себе додому;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що є сусідкою подружжя ОСОБА_14 , про яких може сказати, що вони дуже конфліктні, сваряться з усіма сусідами, провокують на конфлікти, викликають періодично безпідставно поліцію, скаржаться до сільради на сусідів, тому вона з ними не спілкується, як і усі інші сусіди, бо бояться їх. До цієї бійки ОСОБА_8 , побив ще одного сусіда ОСОБА_23 , вона точно знає зі слів самого ОСОБА_23 . Подружжя ОСОБА_14 часто нападають на ОСОБА_24 ОСОБА_25 і його матір, які є тихими, працьовитими, неконфліктними. В той день 10.04.2020р., ввечері, було ще зовсім світло, лише трохи сутеніло, але видимість була добра, вона, свідок, була в себе вдома і почувши на вулиці шум, вийшла на своє подвір`я з будинку. Навпроти свого подвір`я, на дорозі, на відстані приблизно 20 кроків від себе побачила майже посеред дороги, як ОСОБА_8 бив ОСОБА_26 , сидячи на ньому верхи бив потилицею об асфальт, потім відтягнув його ближче до обочини, оскільки їхав автомобіль, і продовжував там його бити, душив руками, сидячи на потерпілому верхи. У ОСОБА_8 вона, свідок, тілесних ушкоджень не бачила, а ОСОБА_27 не рухався, бо був, на її думку, без свідомості. Потім вийшла мати ОСОБА_26 ОСОБА_28 і почала кричати на ОСОБА_29 , щоб він перестав бити ОСОБА_26 . Вона, свідок, пішла покликала свою матір, яка також вийшла у двір. Вона, свідок, сокиру не бачила лише бачила, як ОСОБА_8 бив ОСОБА_10 , бив дуже сильно, бив потилицею об асфальт, потім кулаками в обличчя, навіть на асфальті залишилися плями крові, які кілька днів там ще не зникали. На узбіччі, де ОСОБА_18 продовжував бити ОСОБА_26 опісля також були плями крові, вона це побачила наступного дня, оскільки в той вечір зі свого подвір`я не виходила, адже їй й так було усе добре видно;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка під час допиту в суді першої інстанції надала показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_22 щодо обставин скоєння злочину, а також показала, що є матір`ю потерпілого ОСОБА_10 , проживає з ним у власному домоволодінні, яке межує з домоволодінням обвинуваченого ОСОБА_8 та його дружини. Сусіди Боцу оселилися поряд майже 14-ть років тому і увесь цей час провокують її, свідка, її сина потерпілого ОСОБА_10 та усіх інших сусідів на конфлікти, бо їх усе дратує і вони повчають усіх як жити, чіпляються з незначних приводів: чому кіт по паркану йде, чому дим з димаря в їх бік дме, і таке інше. В той день, 10.04.2020р., увечері, ще було світло, вона, свідок, почула на вулиці шум і вийшла зі свого подвір`я поглянути, та побачила, як ОСОБА_30 її, свідка, сина ОСОБА_26 , сидячи на ньому зверху кулаками в обличчя та душив ліктем за шию. Вона, свідок, почала кричати на ОСОБА_8 , щоби він припинив побиття її сина потерпілого ОСОБА_10 , який не чинив опору, але ОСОБА_8 не зразу припинив свої протиправні дії. Сокири вона свідок, ніде не бачила поряд з місцем бійки. Не бачила вона й пошкоджень на тілі ОСОБА_8 . Вона не може собі уявити, щоб її син міг вдарити сокирою людину, оскільки він спокійний, для неї було несподіванкою взагалі, що в нього урвався терпець і він пішов з`ясовувати з ОСОБА_21 стосунки, та й ще з сокирою. Потім їй син казав, що він лише замахнувся, і покинув сокиру, нікого не бив, а обвинувачений ОСОБА_8 вдарив його по голові, коли він, син, повернувся вже до будинку подружжя ОСОБА_14 спиною і йшов у бік свого дому. В її, свідка, сина потерпілого ОСОБА_10 після бійки було побите усе обличчя, око вилазило з орбіти, він був увесь в крові, наступного дня йому стало погано, йому викликали швидку, яка відвезла його до лікарні, де виявили ще струс мозку. Син тривалий час лікувався: спочатку на стаціонарі, потім амбулаторно, навіть наразі він ще не зовсім здоровий, потребує операції з відновлення носової перегородки. Весь час лікування біля 6-ти місяців її син потерпілий ОСОБА_27 , не міг працювати і допомагати їй, оскільки в нього паморочилася голова, він був слабкий;

- показаннями свідка ОСОБА_31 , яка під час допиту в суді першої інстанції надала показання аналогічні показанням свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_13 щодо наявності різних конфліктів між подружжям ОСОБА_14 і сусідами, у тому числі і з сусідами ОСОБА_24 , та в свою чергу пояснила, що проживає по сусідству з потерпілим і обвинуваченим у власному домоволодінні, в той день 10.04.2020р., увечері, ще було світло, вона усе добре бачила: спочатку, почувши на дорозі на вулиці шум, вийшла зі свого двору подивитися, що там відбувається, і побачила, як на відстані приблизно 5-6 кроків від неї ОСОБА_30 в область голови: Борисов лежав «як лялька», не рухаючись, на землі на спині, не реагував на побиття, був весь у крові, а ОСОБА_14 був на ньому зверху і бив його кулаками в обличчя. На тілі ОСОБА_8 вона пошкоджень ніяких не бачила, сокири не бачила, дружина ОСОБА_29 ОСОБА_32 стояла під час бійки біля своєї хвіртки і дивилася на усе. На місці бійки вона, свідок, бачила потім плями крові і на дорогі і на узбіччі, які кілька днів там ще не зникали. Потерпілий ОСОБА_10 був весь побитий, наступного дня синій, лікувався довго, спочатку в лікарні на стаціонарі, в нього був струс мозку, десь пів року після цього не працював;

- показаннями свідка ОСОБА_33 , яка під час допиту в суді першої інстанції надала показання, аналогічні показанням її дочки свідка ОСОБА_22 , а також пояснила, що вона є хресною потерпілого. ОСОБА_8 та його дружина ОСОБА_11 дуже конфліктні люди, оскільки оселившись на їхній вулиці приблизно десять років тому, завжди провокують сусідів на різні конфлікти, особливо дістається потерпілому ОСОБА_10 та його матері ОСОБА_13 , яких вони ображають, підглядають за їхнім особистим життям, не дають їм спокою, завжди роблять зауваження, ОСОБА_34 намагалася поламати їм бесідку, а ОСОБА_35 одного разу іншим днем, до цього конфлікту, не сподобалося, як ОСОБА_24 поставили собі нові брами і стукнув по них кулаком так, що утворилася вм`ятина це вона сама бачила. Крім того, подружжя ОСОБА_14 поставили камери зовнішнього нагляду на своєму будинку, які фіксують усе навколо, у тому числі приватне життя сусідів, на її, свідка, будинок, камера також направлена. Крім того, подружжя ОСОБА_14 перешкоджають мешканцям вільно проходити повз їхнього двору по доріжці, яку самі виклали на тротуарі, з цього приводу навіть була скарга до сільради і вона, свідок, як активіст, брала участь у розгляді цієї скарги. Ще був випадок після того, як ОСОБА_32 ображала ОСОБА_36 матір потерпілого, вона, свідок, зробила їй зауваження на одинці, сказала їй, що вона дрянь, а та поскаржилася дільничному, який склав на неї, свідка, протокола, проте суд не притягнув її, свідка до відповідальності. В той день 10.04.2020р. вона, свідок, вдома ввечері темно ще не було, - готувала їжу, коли з двору зайшла її, свідка, дочка, і повідомила, що на вулиці, на дорозі, ОСОБА_37 сильно б`є ОСОБА_26 . Вона, свідок, вийшла на своє подвір`я і бійку вже не застала, побачила навпроти свого подвір`я сріблястий автомобіль, підійшла до нього, побачила біля нього двох молодих незнайомих жінок, сказала їм, щоби вони не втручалися що сусіди самі розберуться і дівчата поїхали собі. Дочка їй потім розказувала, що бачила, як ОСОБА_14 , сидячи верхи на ОСОБА_24 , який лежав на землі на спині, - б`є його кулаком в обличчя, потилицею об асфальт, душить, а ОСОБА_24 навіть не ворушився. Після того як дівчата на тому срібному автомобілі поїхали, вона, свідок, побачила потерпілого ОСОБА_10 , який підійшов до неї, свідка, був весь у крові, обличчя було усе побите, гематоми на обох очах, опухлий. Наступного дня вона, свідок, викликала швидку потерпілому ОСОБА_10 , оскільки в нього піднялася температура до 400С, його обличчя було у жахливому стані, йому було погано. Швидка забрала потерпілого до лікарні, де він лікувався біля двох тижнів, а потім біля пів-року ще лікувався вдома. ОСОБА_38 , потерпілий, їй розказував, що він не бив сокирою ОСОБА_39 лише хотів її полякати, а ОСОБА_37 на нього за це накинувся і бив кулаками і ногами. Взагалі потерпілий є спокійною людиною, не конфліктною, допомагає матері по господарству. Він продовжує проживати з матір`ю, бо іншого місця проживання в нього немає. Свідок під час додаткового допиту пояснила суду, що, не бачила, щоби працівники поліції наносили потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження;

- показаннями свідка ОСОБА_40 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що він знайомий з потерпілим ОСОБА_10 , який в той день 10.04.2020р., увечері, зателефонував його, свідка, двоюрідному брату ОСОБА_41 і повідомив, що його побив ОСОБА_8 , приїхала поліція. Оскільки в нього, свідка, був колись конфлікт з ОСОБА_42 вона його облила водою з відра, коли він проїжджав на велосипеді повз їх двору, - він, свідок, вирішив поїхати разом з братом до ОСОБА_26 підтримати його. Запаху алкоголю від ОСОБА_43 він, свідок, не чув. Побачив, що ОСОБА_25 побитий, весь в крові і у кайданках, хоча не був агресивний і більше нікого з тілесними ушкодженнями він, свідок, не побачив. ОСОБА_38 йому розповів, що він хотів трішки полякати ОСОБА_15 , оскільки вона його завжди провокує на конфлікти, а в той день обізвала алкоголіком та наркоманом. Саму бійку він, свідок, не бачив лише бачив місце бійки з плямами крові. Після того, як з ОСОБА_43 поліція зняла кайданки і поїхала, він, свідок, також поїхав додому;

- показаннями свідка ОСОБА_41 , який під час допиту в суді першої інстанції надав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_40 , пояснивши суду, що він є товаришем потерпілого ОСОБА_26 . В той день 10.04.2020 року він зустрічався з ОСОБА_25 у себе вдома ближче до вечора, обговорили деталі роботи, яку мали виконувати за наймом наступного дня, і ОСОБА_25 пішов додому. Через деякий час хтось він, свідок, пригадати не може, йому подзвонив на мобільний і повідомив, що ОСОБА_25 побили, приїхала поліція і ОСОБА_25 у кайданках. Він, свідок, разом з ОСОБА_40 поїхали до ОСОБА_25 , побачили поліцейську машину, та ОСОБА_25 він був у крові обличчя, речі, праве око і ніс розпухли. Сокири він, свідок не бачив. ОСОБА_25 побитого, у кайданках, почали питати в поліцейських що трапилося, і, оскільки вони не відповідали він, свідок, почав фіксувати на свій мобільний телефон. Згодом поліція відпустила ОСОБА_25 , а він, свідок, поїхав додому. ОСОБА_25 давно скаржився йому, свідку, на сусіда ОСОБА_8 , який не дає йому спокійно жити, тому він, свідок, і вирішив поїхати туди, щоб допомогти ОСОБА_25 . Він, свідок, не бачив, щоби працівники поліції наносили потерпілому ОСОБА_10 побої;

- показаннями свідка ОСОБА_44 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що він таксує, є сусідом як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_10 в той день 10.04.2020р. він ввечері приїжджав додому повечеряти і поїхав опісля далі працювати. Проїжджав якраз повз двох чоловіків, які лежали посеред дороги, а потім на узбіччі і билися, при чому один був зверху, а той, що знизу навіть не ворушився. Він, свідок, не бажав втручатися, і поїхав далі. Якби знав, що той, другий ОСОБА_38 , зупинився б, бо він спокійний, не конфліктний. Обвинуваченого ОСОБА_8 він, свідок, упізнав, - він бив ОСОБА_26 головою об асфальт і душив приблизно 10 хвилин. Він, свідок, повз того місця проїхав двічі їздив пити каву до магазину. Коли удруге проїжджав бачив сріблястий незнайомий автомобіль, що зупинився, двох жінок, які розмовляли з ОСОБА_21 дружиною обвинуваченого, і поїхав, вирішивши, що розберуться і без нього. Сокири він не бачив. Наступного дня бачив на асфальті, де була бійка, - плями крові. На обличчі ОСОБА_8 пошкоджень він, свідок, не бачив;

- показаннями свідка ОСОБА_45 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що вона є дружиною свідка ОСОБА_44 , підтвердила, що її чоловік приїздив додому повечеряти в той вечір 10.04.2020р., але сама вона бійку не бачила, бо не поцікавилася, що там за шум в них центральна вулиця і часто щось трапляється. Коли її чоловік поїхав на вечірню зміну, в неї голосно працював телевізор і вона нічого не чула, а про бійку дізналася від чоловіка, який їй зателефонував через деякий час і повідомив про подію. Вона, свідок, пішла до сусідки ОСОБА_33 і від неї дізналася, що ОСОБА_8 побив ОСОБА_10 . Дочка ОСОБА_33 . ОСОБА_46 (свідок ОСОБА_22 ) розповіла, що ОСОБА_8 сильно бив ОСОБА_10 головою об асфальт. На тому місці вона, свідок, потім бачила плями крові, які не зникали біля двох тижнів. Вона, свідок, вважає, що ОСОБА_10 не міг нікого образити, оскільки є тихою людиною, а ось від ОСОБА_8 і його дружини потерпають усі сусіди, на неї, свідка, вони також кажуть, що вона, свідок, алкоголік, хоча вона має вищу освіту, чоловіка, двох дорослих дітей, які також мають вищі освіти. Наступного дня її, свідка, чоловік (свідок ОСОБА_44 ) бачив в «Таврії» ОСОБА_8 , в якого ніяких тілесних ушкоджень не було.

Експерт ОСОБА_47 , допитаний судом першої інстанції за клопотанням захисника надав відповіді на запитання захисника, які збігаються з його висновком за №127 від 12.05.2020р. та додаткової експертизи №111 від 02.04.2021р., що ним був викладений стосовно характеру тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_10 , уточнивши, що він не пам`ятає, хто йому надавав матеріали слідчий чи потерпілий, та підтвердив, що він дійсно не міг надати відповідь на запитання слідчого про об`єктивність свідчень свідків і співпадіння їх показів з характером тілесних ушкоджень потерпілого без слідчого експерименту за участю цих свідків, потерпілого та обвинуваченого, зазначивши про це у висновку.

Також, суд першої інстанції дослідив письмові докази, які підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушенння, а саме:

- витяг з кримінального провадження про внесення 15.04.2020р. відомостей про злочин до ЄРДР за заявою ОСОБА_10 ;

- заяву ОСОБА_13 про побиття її сина ОСОБА_10 сусідом обвинуваченим ОСОБА_8 ; заяву ОСОБА_10 від 15.04.2020р. про скоєння стосовно протиправних дій ОСОБА_8 ,

- заяву потерпілого ОСОБА_10 від 18.04.2020р. про долучення до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів куртки чорного кольору, джинсових штанів, та светра білого кольору;

- висновок експерта №127 від 16.04.2020р. про характер, локалізацію і механізм утворення тілесних ушкоджень в потерпілого ОСОБА_10 , згідно якого встановити послідовність нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 неможливо достовірно через короткий проміжок часу їх утворення, але не виключено, що вони утворилися за обставин, зазначених слідчим, а саме - 10.04.2022р. приблизно о 20:00годині;

- довідку КНП «Ізмаїльської ЦРЛ» Ізмаїльської міської ради від 16.04.2020р. про перебування потерпілого ОСОБА_10 на стаціонарному лікуванні з 11.04.2020р. з травмою: «струс головного мозку, перелом кісток носа та верхнє-зовнішнього краю орбіти зліва без зміщення, садна правого ока»;

- протокол слідчого експерименту від 02.03.2021р. з його фотофіксацією, згідно якого свідок ОСОБА_13 , у присутності пойнятих показала і розказала про події, які бачила 10.04.2020р. приблизно о 19:30, і згідно яких її, свідка, сина ОСОБА_10 , побив ОСОБА_8 ;

- протокол слідчого експерименту від 02.03.2021р. з його фотофіксацією, за участю свідка ОСОБА_22 , яка у присутності пойнятих показала і розказала про події, які бачила 10.04.2020р. приблизно о 19:30, і згідно яких ОСОБА_10 побив саме ОСОБА_8 ;

- протокол слідчого експерименту від 02.03.2021р. з його фотофіксацією, за участю потерпілого ОСОБА_10 , який у присутності пойнятих показав і розказав про події, які відбувалися 10.04.2020р. приблизно о 19:30, і згідно яких його, ОСОБА_10 , побив ОСОБА_8 ;

- додатковий висновок експерта за №111 від 02.04.2021р., згідно якого експертом встановлено середню ступінь тілесних пошкоджень в потерпілого ОСОБА_10 від протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 10.04.2020р. приблизно о 20:00 годині;

- копію вироку від 28.10.2020р. згідно якого потерпілий ОСОБА_10 був визнаний винним за ст.125ч.2 КК України та притягнутий до кримінальної відповідальності у виді 240-ка годин громадських робіт.

У своїй апеляційній скарзі захисник стверджував про те, що слідчі СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області не були включені в групу слідчих у справі та ненаділені відповідними процесуальними правами, щодо проведення досудового розслідування, тобто є неналежними суб`єктними проведення процесуальних дій.

Відповідно до змісту оскарженого вироку суд першої інстанції зазначив про те, що під час судового розгляду захисник наполягав на тому, що усі слідчі дії слідчих ОСОБА_48 та ОСОБА_49 є незаконними, оскільки відсутня постанова про призначення групи слідчих для розслідування даного кримінального провадження, однак на запитання суду, чому він раніше не звертався до суду з таким клопотанням, адже в ході судового засідання 19.06.2020р. був присутній у судовому засіданні при розгляді слідчим суддею клопотання слідчого ОСОБА_49 , а 02.03.2021р. при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_48 вичерпну відповідь не зміг надати.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який зазначив про те, що визначення керівником органу досудового розслідування слідчого на підставі процесуального документа доручення не порушує вимог процесуального закону, що підтверджується висновком Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 25.08.2021 року у справі №663/267/19, який вказав, що «…у ст.110 КПК, на яку посилався засуджений, справді зазначено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Однак, за змістом пунктів 8, 17 ч.1 ст.3 цього Кодексу керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначено в окремих статтях КПК 39 та 40. Положення ст. 110 КПК не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов. Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посаду особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його складання (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного та оперативного досудового розслідування (як у цій справі), - не суперечать вимогам ст.39 КПК, воно є достатнім документом для наділення слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування в конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах». На підставах наведеного Верховний Суд не вважає істотним порушенням вимог процесуального закону (ст.412 КПК) визначення керівником органу досудового розслідування слідчого на підставі процесуального документа доручення, а тому у зазначеній справі відхилив доводи касаційної скарги засудженого з цих підстав.

В свою чергу апеляційний суд зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, наявне доручення Т.в.о. начальника СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_50 про проведення досудового розслідуванн у даному кримінальному провадженні слідчим ОСОБА_48 ( Т.2 а.к.п.48).

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що захисник, який брав участь у розслідуванні даного кримінального провадження з самого початку досудового слідства погоджувався з повноважністю слідчих, оскільки не заявляв такого клопотання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає неспроможними доводи апеляційної скарги захисника про те, що проведені слідчими ОСОБА_49 та ОСОБА_48 слідчі дії та зібрані в результаті їх проведення матеріали досудового розслідування, являються неналежними доказами.

Також, відповідно до оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції надав оцінку твердженням сторони захисту про те, що обвинувачений захищався від нападу потерпілого, який вироком суду визнаний винним у нападі за цих самих обставин, що досліджувалися у даному судовому засіданні.

Так, відповідно до ст.36 КК України, «Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. 2. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади».

Крім того, відповідно до п.п.2,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», ВСУ зазначив, що слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання. Суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров`я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону.

Свідок ОСОБА_11 під час допиту в суді першої інстанції показала, що є дружиною обвинуваченого, а потерпілий ОСОБА_10 на неї напав з сокирою, спричинивши тілесне ушкодження, з-за чого вона лікувалася у лікарні, і за що вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним. Її, свідок, чоловік, не бив потерпілого ОСОБА_10 лише витягнув з його рук сокиру, якою потерпілий погрожував їй і її чоловіку, вдарив нею і її, і її, свідка, чоловіка, в якого була кров на скроні. Потерпілий був у стані алкогольного сп`яніння. Вона, свідок, давно казала матері ОСОБА_10 , що її син вживає занадто багато алкогольних напоїв, і його потрібно лікувати. Свідків того, як її вдарив сокирою ОСОБА_10 не було, інакше вона б покликала сусідів на допомогу, а так покликала свого чоловіка, який був неподалік у хаті. ОСОБА_27 побив і її чоловіка ОСОБА_29 , який робив навіть експертизу, але справу за його заявою закрили. Наразі потерпілий ОСОБА_10 з мамою не проживає, вона, свідок, його не бачить.

Апеляційний суд погоджується з критичною оцінкою судом першої інстнації показань свідка ОСОБА_11 , оскільки її показання не збігаються з поясненнями інших свідків та не підтверджуються дослідженими доказами, з огляду також на те, що вона є зацікавленою особою дружиною обвинуваченого, що викликає сумніви в її щирості, і, на переконливу думку суду є засобом для обвинуваченого уникнути відповідальності.

Між тим, суд першої інстанції зазначив, що у судовому засіданні було встановлено, що відсутні докази на підтвердження факту нападу потерпілого ОСОБА_10 з сокирою саме на обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки усі свідки, окрім свідка ОСОБА_11 , підтверджують пояснення потерпілого ОСОБА_10 , що ОСОБА_8 тривалий час наносив тілесні ушкодження потерпілому шляхом ударів головою потерпілого в тверду поверхню землі асфальтоване покриття дороги, та, перетягнувши його в інше місце на узбіччя, де продовжував наносити потерпілому удари кулаком в обличчя потерпілого, при цьому потерпілий геть не вчиняв жодної дії на здійснення опору цим діям, оскільки втратив свідомість та виглядав «як лялька», лежав не рухаючись, на землі на спині, не реагував на побиття, як зазначила свідок ОСОБА_31 , усі свідки стверджували, що сокири поряд не було.

При цьому, суд першої інстанції зазначив про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник, і свідок ОСОБА_11 під час судового розгляду стверджували про те, що саме обвинувачений ОСОБА_8 вирвав з рук потерпілого ОСОБА_10 сокиру, однак факт, встановлений в абз.7 вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28.10.2020р., і який не можна у даному вироці не брати до уваги, свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_10 по обличчю, а жінка (свідок ОСОБА_11 ) забрала в нього (потерпілого) з рук сокиру, тобто, ОСОБА_8 у суді зізнався, що перший напав на потерпілого ОСОБА_10 і не виривав в нього сокиру з рук.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що під час судового розгляду було встановлено, що в ході дій ОСОБА_8 нанесення чисельних ударів по тілу потерпілого, який втратив свідомість, сокира взагалі була відсутня, що підтверджується як свідками, допитаними у даному судовому засіданні, так і вищезазначеним вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28.10.2020 року.

Так, суд першої інстанції констатував, що під час спричинення обвинуваченим ОСОБА_8 ударів по тілу потерпілого ОСОБА_10 в полі зору свідків сокира не була присутня, що виключало ризик завдання обвинуваченому ударів нею з боку потерпілого та свідчить про те, що дії ОСОБА_8 як оборона від реального нападу не знайшли свого підтвердження в ході дослідження доказів та вивчення обставин даного кримінального провадження судом.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв в межах необхідної оборони.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_10 умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих його дій за ч.1 ст.122 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_8 .

На думку апеляційного суду, всі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 фактично зводяться до його декларативної незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

При цьому, апеляційний суд переконаний, що твердження захисника ОСОБА_7 про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_51 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який з місця проживання характеризується нейтрально, схильний до конфліктів, на «Д» обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має місце проживання, родину, постійне місце роботи, і ці твердження нічим не спростовані, а також суд враховав те, що потерпілий і його представник не наполягає на найбільшому суворому покаранні, проте суд не вважав, що обвинувачений добровільно співпрацював з органами досудового розслідування, оскільки намагався уникнути відповідальності за скоєне, не надавши в ході досудового і судового розслідування усіх пояснень щодо обставин та способу скоєння злочину, що ускладнило виявлення істини як в ході досудового, так і судового розслідування.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 судом встановлені не були.

Крім того, судом першої інстанції враховано, що, згідно з висновком Болградського районного органу пробації, обвинувачений оцінюється як правопорушник з середнім рівнем ймовірності вчинення повторних кримінальних злочинів, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, тому, відповідно до наданих суду доказів, які не свідчать про те, що обвинувачений негативно характеризується чи скоював будь-коли правопорушення.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей, які характеризують особу обвинуваченого, а також те, що він тривалий час після вчинення вказаного нетяжкого злочину не вчиняв правопорушень, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.122 КК України та вважав за можливе звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Апеляційний суд, надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, враховує положення ст.65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції вірно прийнято рішення, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, враховуючи особу обвинуваченого, який притягується до кримінальної відповідальності вперше, апеляційний суд приходить до висновку, що покарання, не пов`язане з ізоляцією обвинуваченого ОСОБА_8 від суспільства, із застосуванням положень статей 75, 76 КК України, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нею кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до резолютивної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції задовольнив цивільний позов та вирішив стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 45632 грн. 90 коп. матеріальних збитків, 10000 грн моральної шкоди та 10000 грн. витрат на правову допомогу, що складає 65632 гривні 90 копійок.

Так, положеннями ч.1 ст.128 КПК України встановлено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

У відповідності до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдану майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч. 1 ст. 1177 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується особою яка таку шкоду заподіяла.

Відповідно до ч.2, 3 ст.23 ЦК України моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

У відповідності до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вона є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди мають враховуватись вимоги розумності, виваженості та справедливості.

Стаття 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлює, що право кожного на життя охороняється законом.

Відповідно до ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Встановлене Конституцією України та законами України право на відшкодування моральної шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб, а також одним із засобів захисту порушених цивільних прав та інтересів, які передбачені ст. 16 Цивільного Кодексу України.

Статтею 23 ЦК України, передбачено, що розмір моральної шкоди визначає суд з урахуванням певних обставин, а саме залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках та інше. Розмір моральної шкоди визначається з урахуванням обставин справи в межах, встановлених цивільним законодавством.

Відповідно до вимог ч. 2 ст.120 КПК України витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, юридична особа, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно ч.1 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Так, представник потерпілого у позові заначила, що з ОСОБА_8 підлягає стягненню на користь потерпілого 45632,90 грн. матеріальних збитків, - це сума, витрачена потерпілим на лікування, яка підтверджується доданими до позову листами призначення лікування та квитанціями з аптек, моральну шкоду в розмірі 10000 грн., мотивуючи тими стражданнями, які зазнав і виніс потерпілий спричиненням йому болісних чисельних травм, їх тяжкості, а також втраченими можливостями щодо способу життя, до якого звик потерпілий до отримання цих травм, та судові витрати в розмірі витрат на правову допомогу, які адвокатом ОСОБА_9 обґрунтовані як: участь у досудовому розслідуванні адвоката 1000 грн., ознайомлення з матеріалами справи 1000 грн., підготовка позову 2000 грн., участь у судових засіданнях адвоката 6000 грн., - які вже оплачені потерпілим, а тому підлягають стягненню на його користь з визнаного винним даним вироком обвинуваченого ОСОБА_8 .

З огляду на те, що під час судового розгляду були підтверджені матеріальні збитки та витрати на правову допомогу, апеляційний суд дійшов висновку про обгрунтованість стягнення з обвинуваченого вищезазначених розмірів відшкодування.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції вірно врахував вимоги розумності і справедливості та, на думку апеляційного суду, визначений судом першої інстанції розмір відшкодування моральної шкоди відповідає фактичним обставинам справи та тяжкості заподіяних потерпілому травм, є адекватним тим моральним стражданням і переживанням, яких зазнав останній, унаслідок отриманих тілесних ушкоджень.

За таких обставин, апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення у повному обсязі цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 .

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 06 червня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4