ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/1171/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2741/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2021 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 за умови участі його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від частини з них надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого та його захисника, на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 06 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрезден, Німеччина, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15-ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року і 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання, визначеного цим вироком, менш суворим, визначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України від 25 вересня 2020 року, за сукупністю злочинів, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України від 25 вересня 2020 року.

Після набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Початок строку покарання визначено відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області процесуальні витрати: за проведення судових товарознавчих експертиз:

за № 6107 від 24 04 2017 року у розмірі 99 грн. (дев`яносто дев`ять гривень);

за №6/42СЕ-19 від 15 02 2019 року у сумі 572 грн. 00 коп. (п`ятсот сімдесят дві гривні);

за №6/1317СЕ-19 від 23 05 2019 року у розмірі 471 грн. 03 коп. (чотириста сімдесят одна гривня три копійки);

за товарознавчі експертизи №20526 від 26 09 2019 на загальну суму 344, грн. 81 коп. (триста сорок чотири гривні вісімдесят одна копійка);

за №6/53/СЕ-19 від 16 01 2020 року у розмірі 785 грн. 05 коп. (сімсот вісімдесят п`ять гривень п`ять копійок);

за №6/295 СЕ-20 від 11 02 2020 року у сумі 628 грн. 04 коп. (шістсот двадцять вісім гривень чотири копійки);

за №6/2603СЕ-19 від 24 10 2019 року у розмірі 1099 грн. 07 коп. (тисяча дев`яносто дев`ять гривень сім копійок);

за №6/444СЕ-20 від 25 02 2020 року у розмірі 481 грн. 03 коп. (чотириста вісімдесят одна гривня три копійки).

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 27 03 2017, о 16-00 годині, ОСОБА_7 знаходився у торгівельному залі «Чудо маркет», ТОВ «Дівія трейд» (код ЄРДПОУ 39471940), розташованому по вул.23 Серпня, буд.29 у м. Харкові, де в нього виник раптовий умисел на викрадення чужого майна. Після чого останній, з корисливих мотивів, вирішив таємно заволодіти кавою торгівельної марки «Carte Noire instinct» масою 200 г у кількості 1 штука, належну ТОВ «Дівія трейд», шляхом вільного доступу. Реалізуючи свій протиправний умисел, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, ОСОБА_7 , пересуваючись по торгівельному залу вищезазначеного маркету, підійшов до стелажу, де на полицях знаходилась кава, звідки взяв банку кави торгівельної марки «Carte Noire instinet» масою 200 г у кількості 1 штука, вартість якої становить 239,75 гри., після чого, поклав її до кишені куртки в якій знаходився та не маючи наміру розраховуватись за цей товар, вийшов через вхід до маркету, тим самим обминув касову зону та покинув приміщення маркету. У подальшому ОСОБА_7 обернув вказане чуже майно на свою користь, чим заподіяв ТОВ «Дівія трейд» майнову шкоду на загальну суму 239,75 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ознаками ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєного повторно.

Крім того, 02 02 2019 приблизно о 05.00 год. ОСОБА_7 зайшов до першого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , де на першому поверсі побачив комору, призначену для зберігання майна, двері якої були замкнуті на навісний замок. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у інше приміщення. Реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, ОСОБА_7 діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів , маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи значення своїх дій та можливі наслідки, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, викруткою, яку мав при собі, здійснив взлам навісного замку. Далі, ОСОБА_7 , відчинивши двері комори, незаконно проник до приміщення, звідки таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки Sреlli SX 2700, вартість якого складає 6042 гривні. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на суму 6042 гривні.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ознаками ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, скоєного повторно.

Окрім того, 08 05 2019 року, близько 18 год. 30 хв., точного часу органом досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебував за адресою: м. Харків, пр-т Московський, 257, де побачив будівельні матеріали, які належать СУАП «Европоль» ТОВ, яке за вказаною адресою проводило ремонтні роботи. В цей же момент, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення будівельних матеріалів, що належать СУАП «Европоль» ТОВ. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до вищевказаних будівельних матеріалів та діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв дві упаковки утеплювачу мінерального «Isover Тепла Дім 50мм, 17,08м.кв.», ринкова вартість яких становить 855 (вісімсот п`ятдесят п`ять) гривень 34 копійки. Після чого, ОСОБА_7 виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався місце вчинення злочину покинути та розпорядитися викраденим на власний розсуд, але довести свій злочинний намір до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були зупинені співробітником охорони СУАП «Европоль» ТОВ.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ознаками ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Окрім того, 11 вересня 2019 року, в період часу з 14 год. 55 хв. до 15 год. 12 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись в супермаркеті «Чудо Маркет», розташованого за адресою: пр-т Московський, 199 в м. Харкові, викрав торт Жозефіна», вагою 0,678 кг, вартістю 101,70 грн., моркву «по-корейські», вагою 0,272 кг, вартістю 17,93 грн., шашлички курячі копчено-печені, вагою 0786 вартістю 148,55 грн., чіпси «Лейс бекон», вагою 71 г. вартістю 19,29 грн., еко-сумку «ТМ NОВА» ламіновану «ВОХ-3» вартістю 57 грн. 34 коп., що належать ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД» та поклав до вищевказаної еко-сумки. Після чого, ОСОБА_7 , направився до виходу та перетнув касову зону, таким чином вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу на таємне викрадення чужого майна, однак не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки при спробі покинути місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном, його дії були помічені співробітниками охорони ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД», які припинили його злочинні дії. Тобто ОСОБА_7 вчинив усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але не довів з причин, які не залежали від його волі. Після чого, ОСОБА_7 , був помічений співробітниками охорони ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД», які припинили його злочинні дії. Таким, чином, ОСОБА_7 намагався спричинити ТОВ «ДІВІЯ ТЕРЙД» матеріальну шкоду на загальну суму 344, грн. 81 коп.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ознаками ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 04 10 2019 року, приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_7 зайшов до приміщення супермаркету «Класс» ТОВ «Укр-трейд», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Московський, 259, де пройшовши до торгової зали магазину, рухався в напрямку стелажів по продажу продовольчих товарів. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельних стелажів товари, що належали ТОВ «Укр-трейд», а саме: масло «President 82% Extra 400г.» у кількості 2 шт.; сир «ЗвениГора Звенигородський, 50% 285г.» у кількості 2 шт.; сир «Звени Гора Голландський 45% 150г»; «Комо Голдер 45% 150г.»; сир «Комо Російський 50% 200г.», які поклав в білий поліетиленовий пакет, який він дістав з правої кишені куртки. Після цього, ОСОБА_7 направився до виходу з торгівельної зали супермаркету «Класс» ТОВ «Укр-трейд» через касову зону. Усвідомлюючи те, що у нього мається не оплачений вищезазначений товар, проходивши через касову зону, свідомо вирішив не оплачувати його, він прослідував до виходу із супермаркету та залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Загальна вартість вищезазначеного товару, яким незаконно заволодів ОСОБА_7 , становить 627 гривень 58 копійок, а саме: «President 82% Extra 400г.» у кількості 2 шт., кожна ціною 182 гривні 45 копійок; сир «Звени Гора Звенигородський, 50% 285г.» у кількості 2 шт., кожен ціною 46 гривень 13 копійок; сир «Звени Гора Голландський 45% 150г» ціною 57 гривень 69 копійок; сир «Комо Голдер 45% 150г.» ціною 65 гривень 45 копійок; сир «Комо Російський 50% 200г.» ціною 47 гривень 28 копійок. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв матеріальні збитки ТОВ «Укр-трейд» на загальну суму 627 гривень 58 копійок.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ознаками ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєного повторно.

Крім того, 08 01 2020 року, приблизно о 18:45 годині, ОСОБА_7 зайшов до приміщення супермаркету «Рост» TOB «Сігмателс», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Московський, 257, де пройшовши до торгової зали супермаркету, рухався в напрямку стелажів по продажу продовольчих товарів. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір, на викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Сігмателс». ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою наживи, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних стелажів, тим самим викрав, товари, що належали ТОВ «Сігмателс», а саме: Шоколад «Мілка» Молочний (крем печиво) 300 гр. у кількості 3 шт., Шоколад «Мілка Молочний Toffee Wholenut» 300 гр. у кількості 2 шт., Шоколад Мілка молочний з вафлями та горіховою начинкою з карамелізованими лісовими горіхами 300 гр. у кількості 4 шт., які поклав в чорний поліетиленовий пакет, який він дістав з правої кишені куртки. Після цього, ОСОБА_7 направився до виходу з торгівельної зали супермаркету «Рост» Товариства з обмеженою відповідальністю «Сігмателс» через касову зону. Проходивши через касову зону магазину, ОСОБА_7 свідомо вирішив не оплачувати товар, тим самим виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення майна супермаркету «Рост» ТОВ «Сігмателс», на загальну суму 767 гривень 14 копійок, але довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитися викраденим майном не зміг, з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що дії останнього були зупинені працівниками охорони супермаркету «Рост» ТОВ «Сігмателс».

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ознаками ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 20 01 2020 о 02 год. 05 хв., ОСОБА_7 , маючи протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку майна за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 144/2, належне ТОВ «АТБ-маркет» а саме: крабових паличок торгової марки «Водний Мир», масою 0,5 кг у кількості 5 штук, вартістю 371 гривня 65 копійок, ковбаси торгової марки «АТБ Спецзамовлення» серії «Московська», масою 1,190 кг та вартістю 416 гривень 50 копійок, загальною вартістю 788 гривень 15 копійок. Знаходячись у торгівельному залі, ОСОБА_7 сховав вказаний товар до пакету, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення, з викраденим майном, зник, пройшовши через касову зону та не сплативши при цьому за товар, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ознаками ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєного повторно.

Крім того, 19 02 2020 року, приблизно о 00:30 годині, ОСОБА_7 зайшов до приміщення супермаркету АТБ-маркет «Продукти-551», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Петра Григоренка, 2/146, де пройшовши до торгової зали АТБ-маркету, рухався в напрямку стелажів по продажу продовольчих товарів. В цей час у нього виник злочинний намір на викрадення чужого майна, що належить АТБ-маркету «Продукти-551». ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою наживи, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельних стелажів товари, що належали ТОВ АТБ-маркету «Продукти-551», загальна вартість яких становить 614 гривень 60 копійок, а саме: Масло «Ферма» солодко вершкове селянське 73% еколін, у кількості 7 шт., які поклав у чорний поліетиленовий пакет, доставши його з кишені куртки. Після цього, ОСОБА_7 направився до виходу з торгівельної зали АТБ-маркету «Продукти-551» через касову зону, маючи намір на викрадення вищезазначеного товару. Проходивши через касову зону магазину, ОСОБА_7 свідомо вирішив не оплачувати товар, тим самим виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення майна АТБ-маркету «Продукти-551», на загальну суму 614 гривень 60 копійок, але довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитися викраденим майном не зміг, з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що дії останнього були зупинені працівниками охорони АТБ-маркету «Продукти-551».

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ознаками ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити оскаржуваний вирок, зменшивши строк покарання та застосувавши ОСОБА_7 ст.75 КК України.

В обґрунтування своїх доводів, захисник посилалась на те, що обвинувачений повністю визнав свою вину, розкаявся та просив застосувати до нього умовне покарання. Призначене судом першої інстанції покарання, вважає занадто суворим і необґрунтованим, у зв`язку з чим просить врахувати відомості щодо обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржуваний вирок та призначити йому мінімальне покарання, застосувавши ст.75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог просив врахувати, що він є інвалідом ІІІ групи з дитинства, та приймає коштовні ліки. Стан його здоров`я не дозволяє йому працювати, а тому, не завжди хватає коштів на харчування. Крім того, померла його мати, у зв`язку з чим у нього була психологічна травма. Порушувати закон йому не хотілось, проте, щоб прохарчуватись, він скоїв крадіжки. На теперішній час він знайшов роботу і не порушує закон, дуже шкодує, що вчиняв в минулому крадіжки. Просив суд не позбавляти його волі та надати останній шанс на виправлення, оскільки він усвідомив незаконність своїх дій.

Також на вказане судове рішення подав апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосуванням закону, що не підлягає застосуванню: ч.4 ст.70 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Просив виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 25 09 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України виконувати самостійно.

Обґрунтовував свої вимоги тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за новим вироком не повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України щодо вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 25 09 2020, вказавши про його окреме виконання, оскільки згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Проте, на думку прокурора, вказаних норм судом враховано не було. Крім того, не було враховано особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він будучи неодноразово засудженим до позбавлення волі за вчинення злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та продовжив злочинну діяльність, скоївши 8 умисних, у тому числі - тяжких злочинів проти власності. Він офіційно не працює, а кількість та однорідність вчинених протягом нетривалого часу кримінальних правопорушень свідчить про те, що він обрав крадіжки як основний спосіб заробітку. Наведене, на думку прокурора характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, а його каяття у вчинених кримінальних правопорушеннях не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути більш суворого покарання.

В роз`ясненнях, які наведені в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 10 2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при призначенні покарання, суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

А тому, прокурор вважає, що вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова Харківської області від 22 06 2021 стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила оскаржуваний вирок змінити, виключивши з резолютивної частини посилання на ч.4 ст.70 КК України щодо вироку Шевченківського районного суду м.Києва від 25 09 2020 року вказавши про його окрема виконання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого та просила їх задовольнити.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляд справи, в судове засідання не з`явився. З огляду на те, що прокурором, з урахуванням зміненої позиції в суді апеляційної інстанції, не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, його неявка не є перешкодою для розгляду даного кримінального провадження за його відсутності.

Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляд справи, в судове засідання не з`явились, будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора у обсязі, підтриманому прокурором в судовому засіданні апеляційного суду, необхідно задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що дії обвинуваченого кваліфіковано судом правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд виходив з положень ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, наслідки вчинених кримінальних правопорушень, а також обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та обтяжуючи обставини, якими є рецидив кримінальних правопорушень.

Крім того, судом враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності, а також ту обставину, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення до ухвалення вироку Шевченківського районного суду м.Києва від 25 вересня 2020 року у справі №761/1354/20. Також судом враховано висновки судово-психіатричної експертизи №383 від 25 05 2017 року, №333 від 31 05 2019 року, №718 від 19 11 2019 року, №666 від 31 10 2019 року №112 від 26 02 2019 року, №35 від 21 01 2020 року, №151 від 26 02 2020 року і те, що на теперішній час ОСОБА_7 страждає на хронічне психічне захворювання у формі органічного розладу особистості і відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу, якому відповідають правопорушення, ОСОБА_7 перебував у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності та міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. На теперішній час ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану не потребує застосування примусових заходів медичного характеру. З повідомлення КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» від 29 03 2017 року №2138, від 16 09 2019 року №6276 вбачається, що ОСОБА_7 перебуває на обліку з 2010 року з діагнозом: синдром залежності від каннабіоідів. З повідомлення Харківського міського психоневрологічного диспансеру №3 від 31 03 2017 року №1989, від 30 09 2019 року №5783, від 13 09 2019 року №5426, вбачається, що ОСОБА_7 перебуває на обліку з діагнозом «емоційно лабільний розлад» органічного походження. Оскільки це захворювання не уявляє небезпеки для оточуючих, питання про необхідність застосування до ОСОБА_7 примусового лікування від наркоманії, у відповідності до ст.96 КК України, судом не вирішувалось.

Враховуючи вимоги ст.50 КК України, відповідно до якої метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відношення обвинуваченого до скоєного кримінального правопорушення, обставини справи у всій сукупності, суд вважав необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, призначити покарання в межах санкції інкримінованих статей, у виді позбавлення та обмеження волі, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, вважаючи, що його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень не можливо без ізоляції від суспільства.

А тому, колегія суддів в цій частині погоджується з висновками суду першої інстанції.

Проте, висновки суду щодо необхідності застосування судом, при обранні ОСОБА_7 остаточного покарання, вимог ч.4 ст.70 КК України та зарахування йому в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення за вироком Шевченківського районного суду м.Києва за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України від 25 вересня 2020 року, є помилковими, у зв`язку з чим, апеляційні вимоги прокурора в цій частині є обґрунтованими, з огляду на наступне.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що 25 09 2020 року ОСОБА_7 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та був звільнений від відбування покарання,випробуванням, відповідно до вимог ст.75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки.

За новими епізодами злочинної діяльності ОСОБА_7 , передбаченими ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_7 засуджено вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 06 2021 року, який оскаржується, до реальної міри покарання, тобто, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Вказані епізоди були скоєні ОСОБА_7 до ухвалення вироку Шевченківським районним судом м.Києва за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 25 вересня 2020 року.

Як зазначено у постанові Пленуму Верховного суду України №7 від 04 06 2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» , а саме п.20 вказаної постанови: при призначенні покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків судам необхідно поряд з роз`ясненнями, зазначеними у цій постанові, враховувати роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Пункт 23 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначає, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Проте, судом першої інстанції не було враховано вказані положення та допущено помилку при застосуванні норм кримінального закону про кримінальну відповідальність та при ухвалені вироку застосовано ч.4 ст.70 КК України і зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 25 вересня 2020 року, що на думку колегії суддів свідчить про обґрунтованість доводів прокурора в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора, в тому обсязі, який було заявлено в судовому засіданні апеляційного суду, підлягають задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, частковому задоволенню, а вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання зміні, з виключенням з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 408, 418, 409, 413, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 06 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.2 ст.15 і ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

-На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 таким, якому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 25 09 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 і ч.2 ст.185 КК України виконувати самостійно.

В решті вироку суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4