КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000821 стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шпола Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у провадженні та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 червня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03 червня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/3506/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
Цим же вироком задоволено цивільний позов ОСОБА_7 та ухвалено стягнути на його користь з обвинуваченого ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди 25 000 грн.

Також у вироку вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 22 грудня 2017 року приблизно о 01 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Львівська, 1/9, діючи за попередньою змовою групою разом з ОСОБА_11 , з корисливих мотивів і з метою власного збагачення за рахунок чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_7 , відкрито викрав з автомобіля «Toyota Land Cruiser», державний номерний знак НОМЕР_1 , майно, яке належить ОСОБА_7 , за таких обставин.
Так, ОСОБА_9 , у вказані час та місці, разом з ОСОБА_11 звернули увагу на припаркований в дворі будинку № 1/9 автомобіль «Toyota Land Cruiser», державний номерний знак НОМЕР_1 , чуже майно в якому вирішили спільно викрасти з розподілом ролей, вступивши тим самим у змову на вчинення корисливого злочину. Діючи згідно з досягнутої домовленості, ОСОБА_9 біля входу в під`їзд цього будинку почав спостерігати за обстановкою з тим, щоб убезпечити дії ОСОБА_11 , а сам ОСОБА_11 за допомогою предмету, схожого на рогатку, розбив скло передніх правих дверцят вказаного автомобіля, вилучив з його салону мобільний телефон «Iphone 6s Plus», ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 16 200 грн., який згодом передав ОСОБА_9 , і продовжив оглядати салон автомобіля, заволодівши документами на ім`я ОСОБА_7 .
Одночасно ОСОБА_7 , відреагувавши на сигналізацію, вибіг з будинку та, побачивши ОСОБА_11 , який нахилився через розбите вікно в салон автомобіля, став припиняти його злочинні дії, намагаючись витягнути з салону. ОСОБА_11 , будучи викритий потерпілим та усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, з метою утримати при собі викрадене спільними діями майно, почав відбиватись від ОСОБА_7 , наносячи йому удари руками по різних частинах тіла. У свою чергу ОСОБА_9 , на виконання спільного злочинного умислу, приєднався до насильницьких дій ОСОБА_11 та, діючи спільно з ним, став відтягувати потерпілого, також наносячи йому удари руками по обличчю та різних частинах тіла. У такій спосіб, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 , з метою утримання при собі викраденого майна, подолавши спільними діями опір потерпілого із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, спільно за попередньою змовою групою осіб вчинили відкрите викрадення майна потерпілого, завдавши ОСОБА_7 майнову шкоду та легкі тілесні ушкодження, після чого з місця злочину з відкрито викраденим чужим майном втекли.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованого злочину, доведеність його вини, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному звільненні обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України та п.п. 1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судом не належно враховано тяжкість вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_9 , відповідно до ст. 12 КК України, вчинив тяжкий злочин.

Крім того, суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання, врахував дані про особу винного, його характеристику з місця проживання, пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, та дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, та незаконно призначив йому невиправдано м`яке покарання у виді позбавлення волі та звільнив від його відбування з випробуванням.

При цьому, суд не надав належної і достатньої оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, конкретним обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, а тому застосування положень ст. 75 КК України, є безпідставним та необґрунтованим.
Окрім цього, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 засуджений 29.03.2021 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який він сплатив лише під час судового розгляду справи за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, надавши суду довідку про сплату штрафу під час судових дебатів.
Отже, вказане свідчить про те, що ОСОБА_9 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_9 та необхідність призначення йому покарання лише з реальним його відбуттям.
За таких обставин, мета покарання не може бути досягнута, а тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме скасування рішення про звільнення останнього, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним, невмотивованим та необґрунтованим, тобто таким, що ухвалений всупереч вимогам ст. 370 КПК України, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Цивільний позов потерпілого задовольнити, стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого в рахунок відшкодування моральної шкоди 25 000 грн.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суддя в основу свого рішення поклав завідомо недостовірні факти. Зокрема, зазначаючи у вироку про те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, просив його суворо не карати, та зробив для себе належні висновки, та визнавши обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, суддя не звернула увагу на ту обставину, що обвинувачений не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а навпаки переховувався від слідства та перебував у розшуку, і тільки після його затримання досудове розслідування змогло нарешті завершитись. При цьому, обвинувачений добровільно не відшкодував завдані йому (потерпілому) збитки, він навіть не вибачився перед ним, а тому ці дії аж ніяк не свідчать про щире каяття обвинуваченого.

Також суддею не було звернуто увагу на ту обставину, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб, та наявність тяжких наслідків від злочину, оскільки наслідки події, що сталася 22 грудня 2017 року приблизно о 01 год. 30 хв., із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, потягли за собою нераціональне витрачання його життєвого часу (на лікування, проведення правових заходів, відновлювальні ремонтні роботи), обумовили необхідність залучення значних фізичних, душевних та матеріальних ресурсів, які тривалий час вимагали компенсаторних можливостей задля їх подолання.
До того ж, внаслідок пошкодження автомобіля, він зазнав не мало переживань та страждань з приводу того, що його автомобіль став не придатний для використання і потребує проведення ремонтно-відновлювальних робіт, на що потрібні фінансові затрати, а знищення майна створило для нього дискомфорт та нервове напруження, оскільки він був змушений відмовитись від запланованих поїздок та витрачати час і нести фінансові затрати для відновлення автомобіля.
Крім того, в момент отримання тілесних ушкоджень, він переніс значний фізичний біль, пережив емоційний стрес, який супроводжувався почуттями розгубленості, образи, обурення, приниженої гідності, тривоги, страху за своє здоров`я та життя. Наслідки перенесеної травми призвели до появи негативних психосоматичних та психоемоційних змін: швидка втомлюваність, пасивність, знижений настрій, пригніченість, образливість, чутливість, реакції замикання, фіксованість на негативних переживаннях, насторога, невпевненість в собі, тривога з приводу майбутнього.
Разом з тим, обвинувачений не надав йому жодної допомоги, як на місці скоєння кримінального правопорушення так і в подальшому, не цікавився станом його здоров`я та не приймав ніякої участі у його видужанні і відновленні пошкодженого майна, навіть не попросив пробачення за скоєне.
З огляду на вище викладене, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним і іншими особами нових кримінальних правопорушень є призначення покарання у виді позбавлення волі в межах, встановлених для даного виду покарання санкцією частини статті.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

До закінчення апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_7 подав заяву про відмову від поданої ним апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 403 КПК України, вказуючи, що обвинуваченим ОСОБА_9 27.10.2021 року йому було відшкодовано моральну шкоду завдану злочином, та просив проводити розгляд провадження без його участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та потерпілого ОСОБА_7 на підтримку доводів поданих апеляційних скарг, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 проти їх задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Тому, з урахуванням того, що потерпілий ОСОБА_7 , надавши пояснення про підтримання поданих прокурором та ним апеляційних скарг, в подальшому, до закінчення апеляційного розгляду, відмовився від поданої ним апеляційної скарги, то апеляційний перегляд проводиться лише в межах апеляційної скарги, поданої прокурором у провадженні.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що також апелянтом не оспорюється.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання, то вони є непереконливими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , суд першої інстанції дотримався.

Так, при призначенні ОСОБА_9 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який вину і цивільний позов визнав в повному обсязі та щиро покаявся, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має середню освіту, офіційно не працює, неодружений, згідно ст. 89 КК України не судимий, обставину, яка пом`якшує покарання, - його щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують.
Саме на цих підставах суд, за змістом судового рішення, хоча й визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, але визнав також і за можливе звільнити його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку, протягом якого буде здійснюватись контроль за його поведінкою.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, конкретних обставин його вчинення, ставленням обвинуваченого до вчиненого, який вину і цивільний позов визнав в повному обсязі та щиро покаявся, та тих даних про його особу, які свідчать про те, що він, в силу ст. 89 КК України, раніше не судимий, має постійне місце проживання, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за поясненнями обвинуваченого на даний час неофіційно працевлаштувався та, відповідно до наявної у матеріалах кримінального провадження заяви потерпілого ОСОБА_7 , на стадії апеляційного провадження 27.10.2021 року відшкодував йому моральну шкоду, завдану злочином, у зв`язку з чим потерпілий відмовився від своєї апеляційної скарги, і такі факти вказують не лише на його щире каяття, але й добровільне відшкодування завданої шкоди, що є пом`якшуючими покарання ОСОБА_9 обставинами.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_9 , колегія суддів вважає такими, що свідчать про значні позитивні зміни у поведінці обвинуваченого, що він зробив належні висновки і став на шлях виправлення, та відповідно визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його суспільну небезпечність, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

Твердження ж прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, яке він має відбувати реально, фактично пов`язується з необхідністю врахування лише того, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин та 29.03.2021 року був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який він сплатив лише під час судового розгляду справи за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, надавши суду довідку про сплату штрафу під час судових дебатів, що, як вважає прокурор, свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_9 , який належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, але колегія суддів вважає, що воно беззаперечно не спростовує правильності висновків суду першої інстанції щодо необхідності призначення ОСОБА_9 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, оскільки судом першої інстанції в даному випадку було належним чином враховано всі ці обставини при призначені ОСОБА_9 покарання, водночас вищезазначене оцінено судом у сукупності з іншими даними про особу винного та фактичними обставинами вчиненого ним кримінального правопорушення.
Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому покарання без застосування ст. 75 КК України прокурор в апеляційній скарзі не навів.
Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому кримінального правопорушення, та вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, так як його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання та безпідставне застосування до нього ст. 75 КК України є необґрунтованими і належно не мотивованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 червня 2021 року стосовно ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3