Номер провадження: 11-кп/813/166/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.04.2019 у кримінальному проваджені № 0006732, внесеному до ЄРДР 29.10.2015, відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нові Біляри Комінтернівського районну Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, є особою з інвалідністю 2 групи, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.
Відповідно до ч. 2 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_8 покладено процесуальні обов`язки.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 884 гривень 52 коп.
Позовні вимоги ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_8 на її користь компенсацію майнової шкоди в сумі 73587 грн. 50 коп., компенсацію моральної шкоди в сумі 50000 грн., а всього стягнути 103587 грн. 50 коп.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 було визнано винуватим у тому, що 27.07.2014 приблизно 13 год., діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , маючи єдиний умисел на заволодіння майном, яке належить потерпілій ОСОБА_11 , вчинив крадіжку матеріальних цінностей з квартири потерпілої ОСОБА_11 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 .
Так, у вказані дату і час, реалізуючи свій злочинний план щодо вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 зателефонував співмешканцю ОСОБА_11 ОСОБА_13 та запросив до себе з метою вживання алкогольних напоїв. Після цього, дочекавшись, коли ОСОБА_13 засне, скориставшись цим, ОСОБА_8 дістав з його сумки ключі від квартири потерпілої за адресою: АДРЕСА_3 ., після чого передав їх ОСОБА_12 та довів до його відома адресу квартири, обстановку на місці вчинення злочину, місце розташування матеріальних цінностей.
ОСОБА_12 , скориставшись отриманими від ОСОБА_8 ключами, проник до вищезазначеної квартири та заволодів грошовими коштами у сумі 147175 грн., після чого з місця вчинення злочину зник. У подальшому, зустрівшись з ОСОБА_8 , вони розподілили викрадені у ОСОБА_14 гроші та розпорядились ними на свій розсуд, спричинивши потерпілій шкоду в сумі 147175 гривень.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 зазначила, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з таких підстав:
- судом було надано неналежну оцінку обставинам, що характеризують особу винного, що потягло необґрунтоване призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, через його надмірну м`якість;
- судом було враховано визнання вини та щире каяття обвинуваченого, яке викликає сумнів, оскільки на початку судового розгляду та під час роз`яснення суті обвинувачення ОСОБА_8 винним себе не визнав. Лише після того як судом було допитано потерпілу, свідків та досліджено інші докази (що в повному обсязі доводили вину обвинуваченого) і не залишалось сумнівів стосовно його винуватості, під час свого допиту визнав свою вину у скоєному злочині;
- суд не врахував, що з моменту вчинення злочину та до винесення вироку (протягом більш як 4,5 років) обвинувачений не вжив жодних спроб направлених на відшкодування збитків завданих потерпілій ОСОБА_11 ;
- суд першої інстанції в супереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України фактично не мотивував звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, а застосування положень зазначеної норми призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Посилаючись на такі доводи, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_15 підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_10 та просила їх задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти вимог прокурора та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.
Потерпіла ОСОБА_16 в судове засідання не з`явилась, про дату та час судового розгляду була повідомлена належним чином, однак надіслала до суду заяву, в якій просила проводити розгляд провадження за її відсутності та підтримала апеляційну скаргу прокурора.
Представник потерпілої ОСОБА_17 в судове засідання не з`явився, про дату та час судового розгляду був повідомлений належним чином, однак надіслав до суду заяву, в якій просив проводити розгляд провадження за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Оскільки, в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації злочину, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

З приводу доводів прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає такі доводи не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

У п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року) роз`яснено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно з ч. 5 ст. 12 КК України, тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років, тобто цей злочин є тяжким.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор не навів доводів стосовно того, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Апеляційним судом також не встановлено обставин, які б свідчили про те, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки є явно несправедливим за своїм видом та розміром, у зв`язку з чим апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Окрім того, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є також безпідставними.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Всупереч доводів апеляційної скарги, наведених вимог закону суд першої інстанції дотримався і, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, навів переконливі доводи на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, його особу, пом`якшуючі покарання обставини, а саме: вразливе соціальне положення, викликане порушенням здоров`я (2 група інвалідності), а також повне визнання вини і надання правдивих показів щодо обставин вчинення злочину; відсутність обтяжуючих обставин і вважав необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів обрати йому покарання у виді позбавлення волі.

Окрім того, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений вважається не судимим в силу ст. 89 КК України, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності, і вказана обставина врахована судом як така, що характеризує особу обвинуваченого. У зв`язку з тяжкою травмою, отриманою під час дорожньо-транспортної пригоди, йому була встановлена 2 група інвалідності. Він має сім`ю - перебуває у фактичних шлюбних відносинах.

При цьому, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не мотивував у вироку підстави для звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 спростовуються мотивувальною частиною вироку, в якій суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що ним враховані тяжкість злочину, а також особа винного, наявність кількох пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, із застосуванням випробування відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, але в умовах належного контролю за його поведінкою і виконанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Окрім того, посилання прокурора на безпідставне зазначення як пом`якшуючої вину ОСОБА_8 обставини щире каяття є безпідставним, оскільки відповідно до вироку суду першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України суд визнав його вразливе соціальне положення, викликане порушенням здоров`я (2 група інвалідності), а також повне визнання вини і надання правдивих показів щодо обставин вчинення злочину.

Більш того, посилання прокурора на те, що на початку судового розгляду та під час роз`яснення суті обвинувачення ОСОБА_8 винним себе не визнав, а лише після того як судом було допитано потерпілу, свідків та досліджено інші докази (що в повному обсязі доводили вину обвинуваченого) і не залишалось сумнівів стосовно його винуватості, під час свого допиту визнав свою вину у скоєному злочині, є голослівними, оскільки із аналізу матеріалів кримінального провадження, в аспекті доводів апеляційної скарги прокурора, встановлено, що після роз`яснення ОСОБА_8 суті обвинувачення, останній зазначив про невизнання цивільного позову, та повідомив, що буде надавати показання і після дослідження письмових доказів, допиту потерпілої та свідків, надав суду показання, в яких детально розповів про вчинення злочину, який йому інкримінується (а.п. 92-93). В свою чергу, в останньому судовому засіданні підтвердив визнання цивільного позову в частині матеріальних збитків, та не визнав позов у частині моральних збитків, із підстав зазначених у вироку.
Апеляційний суд також бере до уваги намагання обвинуваченого відшкодувати завдану матеріальну шкоду потерпілій, про що зазначено у журналі судових засідань від 18.04.2019, при цьому під час розгляду у суді апеляційної інстанції, стороною захисту надано три квитанції про перерахування потерпілій ОСОБА_11 грошових коштів по 4020 грн. 10 коп., що на думку апеляційного суду може вказувати на бажання обвинуваченого відшкодовувати завдану шкоду.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , а також безпідставне звільнення останнього від відбування покарання не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги, а судом першої інстанції в повній мірі враховані обставини, з урахуванням думки прокурора передбачені статтями 65-67 КК України.
Колегія суддів також враховує, що з моменту вчинення ОСОБА_8 злочину минуло 6 років ним не вчинено нового злочину, що може вказувати на те, що він став на шлях виправлення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що думка потерпілого може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною. Таку ж правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 02.10.2018 у справі №752/8309/16-к.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції взято до уваги всі вище зазначені обставини до уваги у всій своїй сукупності, що дало суду першої інстанції дійти переконання, що обвинувачений не являється суспільно небезпечною особою, яка потребує обов`язкової ізоляції від суспільства, а тому вважав, що його виправлення можливе в рамках звільнення від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Отже, аналізуючи викладені обставини, характер вчиненого злочину, наслідки, які настали внаслідок його вчинення, особу обвинуваченого ОСОБА_8 та його ставлення до скоєного, колегія суддів, всупереч доводів апеляційної скарги, вважає, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, при постановленні якого судом враховані всі обставини провадження у їх сукупності та вмотивовано прийнято рішення щодо можливості призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Порушень проведення судового засідання, які б могли істотно вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення, апеляційним судом під час розгляду скарги обвинуваченого не встановлено.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку та застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання є безпідставним, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим і таким, що підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок суду першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси 18.04.2019, яким ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4