465/939/21
1-кп/465/1367/21
У Х В А Л А
про самовідвід

15.09.2021 року м. Львів

Суддя Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 в ході вирішення питань, передбачених ч. 1 ст. 314 КПК України щодо розгляду обвинувального акта з реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000007 від 03.01.2020, відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтиніва Хмельницької області, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, не судимого. військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,

Сторона обвинувачення, прокурори Львівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В :

Обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000007 від 03.01.2020, поступили до Франківського районного суду м. Львова 08. 02.2021 року від прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону ОСОБА_4 та передані для розгляду судді ОСОБА_1 , що визначений у порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Відповідно до ухвали чергового підготовчого судового засідання від 13 липня 2021 року, обвинувальний акт повернуто прокурору. Підстави такого рішення викладені в ухвалі.

Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

За результатами розгляду апеляційної скарги, ухвала суду першої інстанції скасована, з підстав викладених в ухвалі Львівського апеляційного суду від 03 вересня 2021 року, із зазначенням, що справа скеровується для розгляду зі стадії підготовчого провадження тим самим складом суду.

Приймаючи дане рішення суд апеляційної інстанції зазначив, що колегією суддів встановлено, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000007 від 03.01.2020 року про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в т. ч. час вчинення злочину, а відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції колегія суддів, з огляду на вищевказані положення закону, вважає, що подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) є предметом судового розгляду, а тому суд першої інстанції не вправі повертати обвинувальний акт прокурору з цих підстав.

Натомість суд першої інстанції, приймаючи скасоване рішення, вважав, тай на далі вважає, що предметом судового розгляду є обвинувальний акт, а час, місце, спосіб та інші обставини , є фактичними обставинами, що підлягають дослідженню судом.

Відтак, якщо виклад фактичних обставин в обвинувальному акті відсутній, то не має, що досліджувати. Отже змісмт обвинувального акта у цій частині не відповідає вимогам п. 5 ч.2 ст. 291 КПК України, щой було зазначено судом першої інстанції та не спростовано при апеляційному перегляді.

Проте, за змістом ухвали апеляційного суду колегія суддів, приходить до переконання, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000007 від 03.01.2020 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, не суперечить вимогам щодо його змісту, передбаченим ст. 291 КПК України, що вказує на незаконність ухвали суду першої інстанції про повернення клопотання прокурору та є підставою для її скасування. Нажаль, але така підстава у Главі 31 КПК України відсутня.

Приймаючи рішення про скасування ухвали суду першої інстанції, апеляційний суд не покликався на норму закону, яка визначає істотні порушення вимог КПК України, та не вказав, яку саме норму порушив суд першої інстанції при постановленні ухвали. Апеляційний суд також не спростував висновки суду першої інстанції щодо невідповідності обвинувального акту вимогам кримінально процесуального Кодексу України, і зокрема їх невідповідності ст. 291 КПК України, які в силу вимог ст. 368 цього Кодексу, перешкоджатимуть судовому розгляду обвинувального акту.

Апеляційний суд не врахував висновків суду першої інстанції щодо кола процесуальних осіб на стадії досудового розслідування, і зокрема такої процесуальної особи як "СЛІДЧИЙ". Покликання прокурора в судовому засіданні на його, прокурора, право самостійно складати обвинувальний акт судом першої інстанції відхилено зважаючи на положення ст. 36 КПК України, яка визначає повноваження прокурора у кримінальному провадженні. Відповідно до п. 13 ч. 2 вказаної норми закону, прокурор уповноважений: затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального атка, самостійно складати обвинувальний акт. Таким чином, законодавець обов`язок складання обвинувального акта у першу чергу покладає на слідчого, а на прокурора в конкретних випадках. Зокрема, прокурор прийнявши рішення про самостійне складання обвинувального акта повинен таке рішення прийняти у встановленому процесуальним кодексом порядку, передбаченому ст. 110 КПК України, відповідно до якої процесуальні рішення є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Згідно ч. 3 вказаної норми закону, рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови.

Виходячи із логіки прокурора, слідчий у кримінальному провадження не потрібен.

Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду не зробила свого тлумачення, у який спосіб можна зясувати у обвирнуваченого чи зрозумілий йому зміст обвинувачення та чи розуміє він у чому його звинувачують, коли обвинувачення, у вигляді викладеному в обвинувальному акті, не піддається сприйняттю.

Так, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000007 від 03.01.2020 року внесено відомості до ЄРДР про те, що військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_3 22.10.2019 року не зявився вчасно на службу без поважних причин, в умовах особливого періоду, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України.

Натомість в обвинувальному акті, який складений самостійно прокурором ОСОБА_4 у цьому ж кримінальному провадженні, ОСОБА_3 обвинувачується у самовільному залишенні військової частини у період з 22.10. 2020 року по 23 листопада 2020 року, тобто до моменту явки до військової частини.
Отже, виходячи із змісту процесуальних документів, зазначених прокурором в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, який чомусь теж складений прокурором ОСОБА_4 , а не слідчим, та в обвинувальному акті, прокурор вважає встановленими фактичні обставини згідно з якими ОСОБА_3 обвинувачується у кримінальному правопорушенні, відомості про яке в ЄРДР не вносилися, оскільки кримінальне провадження № 0000007 від 03.01.2020 року зареєстроване за фактом самовільного залишення військової частини 22.10.2019 року.

Отже, у ході підготовчого судового засідання було встановлено ряд очевидних обставин, що вказують на процесуальні порушення органами військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України, щодо внесення відомостей та початку досудового розслідування, а також здійснення досудового розслідування та його завершення у кримінальному провадженні № 0000007 від 03.01.2020, що не можуть бути усунуті судом.

Ця очевидність не врахована апеляційним судом при скасуванні оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, проте, ще давні греки говорили: "Очевидне доказуванню не підлягає".

Після апеляційного розгляду, матеріали судового провадження 14 вересня 2021 року поступили до Франківського районного суду м. Львова та відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 14.09.2021 із зазначенням підстави, - «для продовження розгляду», передані судді ОСОБА_1 .

Як суддя, якому матеріали обвинувального акту передані для розгляду зі стадії підготовчого провадження тим самим складом суду, вважаю, що наявні підстави для самовідводу, оскеільки й надалі вважаю, що обвинувальний акт не відповідає вимогам процесуального законодавства, з підстав наведених в ухвалі від 13 липня 2021 року.

Крім того, ставлення судді ОСОБА_1 , до оцінки матеріалів даного обвинувального акта на відповідність вимогам процесуального законодавства, в ході вирішення питань, передбачених ст.ст.314-315 КПК України, уже висловлене у зазначеній вище ухвалі, яка хоч і скасована, проте викладені у ній висновки мною, як головуючим у справі, й надалі є незмінними, а відтак, даний факт є тією обставиною, що викликатиме сумнів у моїй неупередженості при повторному їх вирішенні, та відповідно до ст. 75 КПК України, виключає участь судді в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.75 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

З огляду на викладене, заявляю самовідвід у розгляді судового провадження " 1-кп/465/1367/21 з підстав, передбачених п. 4 ч.1 ст. 75 КПК України.

Приймаючи дане рішення щодо задоволення заяви про самовідвід, зважаю також, що відповідно до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи у тому випадку коли, у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Аналогічні висновки містяться в Рішеннях Європейського Суду з прав людини від 09 листопада 2006 року у справі «Білуга проти України» та Рішенні від 28 жовтня 1998 року у справі «Ветштайн проти Швейцарії» де зазначається, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід.

Відповідно до п. 5 ч. 1ст. 9 КПК України, Кримінальне процесуальне законодавство України, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Отже, зважаючи на встановлені обставини, положення національного законодавства та практику Європейського суду з прав людини, приходжу до висновку, що з метою уникнення будь-яких сумнівів в учасників кримінального провадження щодо неупередженості судді при новому розгляді матеріалів обвинувального акта у кримінальному провадженні, що внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000007 від 03.01.2020 року, суддя Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 підлягає відводу.

У зв`язку з цим, заявляю самовідвід у розгляді даного судового провадження.

На підставі викладеного, керуючись статтями 75, 80, 81, частини 1 статті 314, частини 2 ст. 369 та ст. 372 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В :

Задовольнити заяву судді ОСОБА_1 про самовідвід у розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000007 від 03.01.2020, відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України (судове провадження № 1-кп/465/1367/21; судова справа № 465/939/21).

Матеріали судового провадження № 1-кп/465/1367/21 передати до кримінальної канцелярії суду на повторну реєстрацію та визначення судді в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_7