ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/160/21 Справа № 711/6084/17 Категорія: ч.3 ст.368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не судимого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдано його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Витрати, пов`язані з залученням експертів у сумі 1648 грн. 11 коп., віднесені на користь держави.

Скасувано арешт на майно ОСОБА_9 автомобіль «Опель Астра» реєстраційний номер НОМЕР_1 , накладений 08 червня 2017 року ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 висунуто обвинувачення в одержанні неправомірної вигоди за наступних обставин.

Працюючи згідно з наказом начальника головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області № 16-ОС від 13.02.2017 на посаді начальника міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси (далі Лікарня), відповідно до Положення про міську державну лікарню ветеринарної медицини в м. Черкаси, затвердженого 15.10.2015 начальником управління ветеринарної медицини в м. Черкаси, керував діяльністю Лікарні, її структурними підрозділами, призначав та звільняв з посади спеціалістів Лікарні та керівників її структурних підрозділів з урахуванням результатів атестації, а також обслуговуючий персонал, призначав та звільняв з посади завідувачів державних лабораторій ветеринарно-санітарної експертизи на ринках за погодженням з начальником головного управління ветеринарної медицини, організовував роботу Лікарні, розподіляв обов`язки між спеціалістами ветеринарної медицини і затверджував посадові інструкції працівників Лікарні та інше, тобто згідно із п.1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою державної установи, наділеною організаційно-розпорядними функціями. Діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи при цьому своє службове становище, у березні 2017 року висловив ОСОБА_11 прохання надавати йому неправомірну вигоду за швидку та безперешкодну видачу ветеринарних свідоцтв на м`ясну продукцію, яку останній реалізовує до продуктових магазинів м. Черкаси, у сумі 100 грн. за одне свідоцтво, на що ОСОБА_11 з метою швидкого оформлення та отримання свідоцтв погодився.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 близько 11 години 27 хвилин 28 квітня 2017 року, перебуваючи в своєму робочому кабінеті у приміщенні міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси, що розташоване по вул. Свято-Макаріївській,133 у м. Черкаси, отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 400 грн. за швидку та безперешкодну видачу ветеринарних свідоцтв №№524607, 524608, 524609, 524610 на партії свіжого курячого м`яса для їх подальшого направлення до магазинів «Делікат» та «М`ясо від виробника» в м. Черкаси та магазину «Дніпро» і дитячого садка «Колосок» в с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області.

Також ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, біля 11 години 50 хвилин 24 травня 2017 року повторно під час зустрічі із ОСОБА_11 в своєму робочому кабінеті у приміщенні міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси, що розташоване по вул. Свято-Макаріївській,133 у м. Черкаси, отримав від останнього раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 1400 грн. за швидку та безперешкодну видачу ветеринарних свідоцтв №№ 524691, 524692, 524693, 524694, 524695, 524696, 524697, 524397, 524398, 524399, 524400 на партії свіжого курячого м`яса для їх подальшого направлення до магазинів «Новус», «Фоззі» та «Край» у м. Києві та свідоцтва за №№ 524396, 524698, НОМЕР_2 на партії свіжого курячого м`яса для їх подальшого направлення до магазинів «М`ясо від виробника», «Делікат», «Дніпро» в м. Черкасах.

Указані дії ОСОБА_9 кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України, а саме, одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене повторно.

Вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси ОСОБА_9 , виправдано за ч.3 ст.368 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з рішенням районного суду прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна. Просить провести дослідження доказів по справі. Вважає, що викладені у вироку обставини не відповідають фактичним обставинам справи, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

Мотивуючи свої вимоги, прокурор вказує, що судом першої інстанції безпідставно і необґрунтовано визнано недопустимими доказами протоколи за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій за участю ОСОБА_11 через ймовірну провокацію.

Протокол огляду місця події від 24.05.2017 був визнаний судом недопустимим доказом через недотримання органом розслідування вимог ч. 4 ст. 271 КПК України. Однак, вирок не містить жодного посилання на обставини, які необхідно встановити для застосування ч. 1 ст. 87 КПК. За відсутності такого обґрунтування посилання у цьому випадку на ст. 87 КПК для визнання доказу недопустимим є непереконливим. На додачу, висновок про недопустимість протоколу огляду місця події від 24.05.2017 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і суперечить положенням ст. 237 КПК України, оскільки суд необгрунтовано і безпідставно ототожнює огляд місця події з передбаченим ч. 4 ст. 271 КПК України відкритим фіксуванням завершення контролю за вчиненням злочину.

Передача неправомірної вигоди відбулася в робочому кабінеті ОСОБА_9 , це приміщення, відповідно до ст. 237 КПК України, є місцем вчинення злочину і проведення в ньому огляду, а не обшуку, зумовлено обставинами кримінального правопорушення. Кабінет розміщений в міській державній лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси, тобто в державній установі, відкритій у робочий час для доступу сторонніх осіб, і не мав будь- яких пристроїв чи пристосувань, що ускладнюють доступ в приміщення.

Не свідчить про фактичне проведення обшуку факт вилучення журналів з поверхні робочого столу ОСОБА_9 , які останній сам показав і надав слідчому, а також грошових купюр з відчиненої шухляди робочого столу, адже слідчим не відкривались шухляди столу, не піднімались і не переміщувались будь-які речі і предмети, не перевірявся одяг підозрюваного, що характерно саме для проведення обшуку як слідчої дії.

Крім того, ставлячи під сумнів добровільність наданої ОСОБА_9 письмової згоди на проведення огляду і усвідомлення ним її правових наслідків, суд невмотивовано не взяв до уваги, що ОСОБА_9 в ході огляду відразу заявив, що гроші йому підкинули, ніяких викривальних відомостей щодо себе на надавав, ознак фізичного чи психологічного тиску з боку правоохоронних органів не виявляв як на момент проведення так і в подальшому.

Безпідставно, без врахування вимог ч. 11-12 ст. 290 КПК України, суд зідхилив клопотання прокурора про визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_12 , оскільки твердження суду про те, що стороні захисту стало відомо про цього свідка тільки під час судового розгляду і тільки після допиту в суді свідка ОСОБА_11 суперечать фактичним обставинам і письмовим матеріалам кримінального провадження.

З моменту клопотання адвоката про допит як свідка ОСОБА_12 26.02.2019 і до фактичного допиту його в суді 05.06.2019 сторона захисту його показання прокурору не відкрила. Маючи розсуд щодо обрання способу відкриття доказів, сторона захисту не дотрималась передбаченого законом порядку відкриття показань свідка, чим порушила вимоги ч. 11 ст. 290 КПК України. Не можна вважати таким відкриттям безпосередній допит свідка у судовому засіданні, адже прокурор не був обізнаний про зміст показань цього свідка.

Прийнявши всупереч ч. 12 ст. 290 КПК України як доказ показання свідка ОСОБА_12 , суд не забезпечив умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, чим порушив визначений ст. 22 КПК України принцип змагальності та рівності сторін.

Покладені в основу вироку показання ОСОБА_9 про вчинення щодо нього провокації злочину через конфлікт із співробітницею ОСОБА_13 судом належним чином не перевірені, як і не підтверджені будь-якими іншими доказами оскільки підлеглі обвинуваченого працівники лікарні ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 щодо цього конфлікту і його мотивів судом не допитані. а показання свідка ОСОБА_11 про знайомство з ОСОБА_13 не можуть свідчити про будь-які домовленості між ними щодо провокування ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_17 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове повторне дослідження доказів за клопотанням прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_17 виконані в повному обсязі.

Провівши у кримінальній справі стосовно ОСОБА_9 за клопотанням прокурора часткове повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В суді першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав і пояснив, що був службовою особою і працював начальником міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Черкаси, яка обслуговує вказане місто. Для реалізації м`яса на території м. Черкаси видаються ветеринарні довідки, а за межами міста ветеринарні свідоцтва встановленої форми. В 20-х числах березня 2017 року до нього звернувся раніше невідомий йому ОСОБА_11 за отриманням ветеринарних документів на м`ясо птиці. З`ясувавши у ОСОБА_11 про походження цієї продукції із с. Червона Слобода Черкаського району, він порекомендував тому звернутись за одержанням відповідних документів до Черкаської державної районної лікарні ветеринарної медицини. Через кілька днів ОСОБА_18 знову навідався і повідомив, що в тій лікарні йому не видають документи, бо не задоволені умовами зберігання м`ясної продукції. Тоді обвинувачений, дізнавшись від Шамари, що м`ясна продукція зберігається у м. Черкаси, пояснив йому, що він може отримати ветеринарні довідки в лабораторії, розташованій на Центральному ринку м. Черкаси, що Шамара і зробив 23.03.2017 р. Після цього ОСОБА_18 знову прибув до нього за ветеринарними свідоцтвами, але обвинувачений пояснив йому, що для реалізації м`ясної продукції в межах міста Черкаси йому достатньо ветеринарних довідок і не потрібно ветеринарних свідоцтв. Шамара запевнив його, що частину продукції він має намір реалізовувати за межами Черкас. Обвинувачений повірив йому і з урахуванням того, що м`ясна продукція пройшла ветеринарний огляд, бо на неї видані ветеринарні довідки, видав ветеринарне свідоцтво на 10 кг м`яса, пояснивши які суми і за що сплачувати в бухгалтерії.

24.03.2017 ОСОБА_18 повторно звернувся до нього за ветеринарними свідоцтвами для поставки м`яса птиці в 10 магазинів у місті Сміла Черкаської області та в м. Києві. Обвинувачений пояснив, що ОСОБА_18 може отримати одне свідоцтво, а в магазини надати його копії, і для цього йому потрібно отримати ветеринарні довідки в ветеринарній лабораторії, але ОСОБА_18 хотів отримати кілька свідоцтв, висловлював побоювання, що в лабораторії можуть виникнути труднощі з дослідженням продукції. Обвинувачений погодився зателефонувати завідуючій лабораторією ОСОБА_19 і попросити її провести експертизу м`яса птиці.

28.04.2017 ОСОБА_18 прийшов до нього за 4-ма свідоцтвами для поставки продукції в Черкаський район і приніс квитанції про оплату і він видав їх, запропонувавши ОСОБА_18 сплатити певні суми за отримання консультації до бухгалтерії Лікарні.

24.05.2017 ОСОБА_18 звернувся до нього за 14-ма ветеринарними свідоцтвами для поставок м`ясної продукції за межі м. Черкаси і він їх виписав. Потім ОСОБА_18 з ним попрощався, потиснувши руку і підійшовши до столу з висунутою шухлядою, після чого вийшов з кабінету, а потім він помітив у шухляді гроші, але в цей час прибув слідчий і провів обшук.

Обвинувачений вважає, що став жертвою провокації, мотивувавши наступним. 17.02.2017 р. він провів перестановку працівників і перемістив завідуючу лабораторії ОСОБА_20 з одного ринку на інший, чим та не була задоволена. Родич (зять) ОСОБА_21 працював у СБУ, а потім перейшов працювати до НАБУ і погрожував йому за переміщення ОСОБА_20 , про що він подав скаргу на ОСОБА_22 до НАБУ в лютому 2017 р. Тепер йому стало відомо про те, що ОСОБА_18 не займався вирощуванням птиці і реалізацією м`яса, хоча запевняв його, що працює реалізатором у ФОП ОСОБА_23 . ОСОБА_22 міг помститися йому за переміщення своєї родички ОСОБА_20 і за написану скаргу на нього і організувати провокацію із залученням ОСОБА_18 .

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 пояснила, що працювала в лабораторії ринку «Центральний», куди кілька разів звертався ОСОБА_18 за отриманням довідок на м`ясо птиці. В травні 2017 року до неї звернувся ОСОБА_18 з проханням виписати певну кількість ветеринарних довідок для поставки продукції в різні місця. Вона встигла виписати тільки три довідки і пообіцяла виписати решту наступного дня, але у зв`язку із сімейними обставинами не вийшла на роботу. Вранці їй зателефонував ОСОБА_17 і поцікавився, чому вона не виготовила довідки. Вона пояснила причину і те, що решту довідок випише ОСОБА_24 .

Допитаний в апеляційній інстанції свідок ОСОБА_16 пояснила, що працювала в лабораторії на ринку «Фермерський» і 24.05.2017 зателефонував її начальник обвинувачений ОСОБА_17 з проханням виписати 7 ветеринарних довідок на м`ясо птиці на ім`я ОСОБА_18 для поставки у м. Київ. На її заперечення про те, що вона має право видавати такі довідки тільки для поставок в межах м. Черкаси, обвинувачений порекомендував написати в довідках, що продукція направляється до Лікарні для подальшої видачі ветеринарних свідоцтв Ф2, що вона і зробила. При цьому декларації виробника не було.

Як на доказ винуватості ОСОБА_17 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сторона обвинувачення посилається на протокол огляду місця події від 24.05.2017, під час якого в приміщенні кабінету начальника Лікарні ОСОБА_9 , розташованого у АДРЕСА_2 , з шухляди робочого столу вилучено 1400 грн. купюрами по 200 грн., корінці ветеринарних свідоцтв і довідок, квитанцій, журнал реєстрації ветеринарних свідоцтв (т.2 а.с.18-21)., який місцевим судом визнаний недопустимим доказом. Зданим висновком в повному обсязі погоджується суд апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст.271 КПК України, про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

25.04.2017 прокурором винесено постанову про проведення на протязі місяця негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД) у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.2 а.с.205).

Відповідно до вимог ч.4 ст. 271 КПК України, про результати контролю за вчинення злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням - затриманням ОСОБА_17 , проведенням огляду місця події від 24 травня 2017 року.

За результатами проведення контролю за вчиненням злочину, слідчим було складено відповідний протокол лише 01 червня 2017 року, тобто не негайно, а лише через вісім днів з дня закінчення негласної слідчої (розшукової) дії, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК України (т.2 а.к.п.200-204).

Крім того, незважаючи на те що негласна слідча дія закінчилась відкритим фіксуванням, вказаний протокол складено у відсутність особи, відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину ОСОБА_25 , чим грубо порушено право на захист обвинуваченого.

Разом з тим, відповідно до протоколу огляду місця події від 24 травня 2017 року, який проведений слідчим СУ ГУНП Черкаської області з фіксуванням відеокамери SONY з шухляди робочого столу вилучено 1400 грн. купюрами по 200 грн., на письмовому столі ОСОБА_17 виявлено журнал реєстрації ветеринарних свідоцтв ф №2, виданих міською державною лікарнею ветеринарної медицини в м.Черкаси, який прошито та пронумеровано, у якому виявлено корінці ветеринарних свідоцтв, довідок та квитанцій на оплату продукції, виданих ОСОБА_18 в загальній кількості 14 шт. (т.2 а.с.18-21)..

При цьому в змивах із рук обвинуваченого ОСОБА_17 слідів спеціальної хімічної речовини не виявлено (т.2 а.к.п.112-118)

За загальним правилом огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами проведення обшуку. Це означає, що процесуальний порядок здійснення цих слідчих (розшукових) дій є ідентичним. Але з криміналістичної точки зору, огляд та обшук має відмінності у способах їх проведення. Недотримання, так би мовити, «характерної техніки» їх проведення може стати підставою для визнання отриманих доказів недопустимими.

Колегія суддів вважає, що єдиною метою проведення огляду місця події було виявлення коштів, які свідок ОСОБА_18 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів, надав обвинуваченому ОСОБА_17 , а також журналів, ветеринарних довідок, квитанцій з метою викриття обвинуваченого.

Таким чином, слідчим фактично проведений не огляд місця події, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчинення злочину з фактичним затриманням ОСОБА_17 та подальшим обшуком його особистого кабінету, який мав би керуватися ст..233, 234, 237 та ч.4 ст.271 КПК України.

Відповідно до вимог ч.3 ст.233 КПК України (у редакції від 14.04.2017), слідчий, прокурор мали право увійти до житла Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

З огляду на положення ч.2 ст.234 КПК України, для проведення обшуку обов`язкова наявність ухвали слідчого судді. Однак, з клопотанням про проведення обшуку органи досудового до слідчого судді не звертались і відповідна ухвала слідчим суддею не виносилась.

За таких обставин, отримані внаслідок проведення такої слідчої (розшукової) дії докази, колегія суддів вважає недопустимими.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який не взяв до уваги заяву ОСОБА_17 на огляд приміщення службового кабінету, як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді.

Як уже зазначав Касаційний кримінальний суд у постанові від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173км18), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володіння особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_17 надав згоду на огляд приміщення службового кабінету безпосередньо перед оглядом місця події, тому не можна стверджувати, що він був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.

Обшук і огляд є вкрай важливими слідчими (розшуковими) діями без яких важко уявити ефективне досудове розслідування у кримінальному провадженні. З іншого боку, під час їх проведення можуть зачіпатися права і свободи осіб. Відтак, дотримання законів під час огляду або обшуку є вкрай важливим.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Отже, внаслідок визнання протоколу огляду місця події від 24 травня 2017 року недопустимим доказом, всі подальші дії (огляди, експертні дослідження) також є недопустимими доказами.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як зазначено у ст. 85 КПК, належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

Показання інших свідків, журнали та квитанції, зняття інформації з телекомунікаційних мереж, тощо у своїй сукупності не достатні для визнання винуватим ОСОБА_17 в одержанні неправомірної вигоди за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене повторно.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, постанова і доручення прокурора на проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту датовані 25.04.2017 року (т.2 а.к.п.205-208). Разом з тим постановою слідчого для участі в НСРД залучено свідка ОСОБА_11 ще 21.04.2017 року та у цій постанові зазначено, що прокурором вже винесено постанову про проведення НСРД у вигляді контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Тобто, слідчий вже 21 квітня посилається на неіснуючу ще постанову, яка винесена лише через декілька днів, а саме 25 квітня 2017 року, залучаючи при цьому свдка ОСОБА_18 для проведення такої слідчої дії.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.2 та ч. 4 ст.17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9.06.98, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6.12.98. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Колегія суддів провівши часткове повторне дослідження доказів, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів на предмет достатності для підтвердження обвинувачення вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_17 кримінального правопорушення.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що займається реалізацією м`ясної продукції, яку поставляв від імені ФОП ОСОБА_12 ..

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції повідомив про те, що він займається вирощуванням птиці та реалізацією м`яса птиці, але в невеликій кількості, тому продає це м`ясо у трьох магазинах у с. Червона Слобода Черкаського району та у м. Черкаси. При цьому він ніколи на реалізовував вказану продукцію за межами Черкаської області та у магазинах мережі «Делікат» у м. Черкасах із-за невеликих виробничих потужностей. Із ОСОБА_18 він знайомий, той допомагав йому в будівництві та кілька разів виконував разові доручення передати до лабораторій на ринках по кілька туш птиці для лабораторних досліджень. Він ніколи не доручав ОСОБА_18 поставляти м`ясну продукцію до магазинів чи інших закладів. Зі слів ОСОБА_18 йому відомо, що знайому ОСОБА_18 жінку перемістили на інше місце роботи з Центрального ринку, що у того є знайомий із СБУ на ім`я ОСОБА_26 , який є родичем цієї жінки. Весною 2017 року свідкові ОСОБА_23 телефонувала особа, яка представилась співробітником СБУ і вимагала видати ОСОБА_18 доручення на представництво інтересів ФОП ОСОБА_12 , на що він відповів відмовою і після цього перестав спілкуватися із ОСОБА_18 .

Враховуючи вказані обставини, орган досудового розслідування повинен був перевірити інформацію чи зареєстрований ОСОБА_18 як ФОП, чи перебуває він у трудових відносинах щодо реалізації мясної продукції, звідки він бере м`ясо для реалізації у великих партіях на території Черкаської області та за її межами.

Крім того, як убачається з показів обвинуваченого, встановлено, що він перемістив ОСОБА_20 з одного місця роботи на інше, тому у нього виник конфлікт із родичем ОСОБА_27 , який раніше працював у СБУ; із показань свідка ОСОБА_18 про те, що він знайомий із ОСОБА_20 ; із показань свідка ОСОБА_23 що свідок ОСОБА_18 не приховував свого знайомства із жінкою, яку перемістили з роботи на ринку, та її родичем на ім`я ОСОБА_26 , який працював в СБУ, що він не доручав ОСОБА_18 реалізовувати м`ясну продукцію, а працівник СБУ вимагав дати ОСОБА_18 довіреність на представництво від імені ФОП ОСОБА_12 .

Таким чином зазначена інформація свідчить про те, що версія сторони обвинуваченого не є єдиною, а доводи сторони захисту про провокацію злочину не є повністю неймовірними, тому місцевий суд вірно врахував вимоги ч.4 ст. 17 КПК, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Так, відповідно до ч.3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4.11.2010, «Веселов та

інші проти Російської Федерації» від 2.10.2010, «Матановіч проти Хорватії» від 4.04.2017, «Раманаускас проти Литви» від 20.02.2018. У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

При цьому під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст.92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що показання свідка ОСОБА_18 є сумнівними і спростовуються показаннями свідка ОСОБА_23 , а також протоколи НСРД за участю свідка ОСОБА_18 , оскільки версія сторони захисту про ймовірне провокування злочину не спростована.

Доводи апеляції прокурора про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є безпідставними. В апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного порушення процесуального закону судом, і такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування виправдувального вироку по справі відсутні.

Доводи апелянта про однобічність та неповноту судового слідства є безпідставними, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляв прокурор в суді першої інстанції.

Не наведено таких доказів і в апеляційній скарзі, яка за своїм змістом не відрізняється новизною: в ній наведені лише докази, які вже були досліджені судом першої інстанції та отримали його вірну оцінку.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також є необгрунтованими.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції, а також апеляційного суду, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_17 у вчиненні злочину, в якому він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_17 , про який просить прокурор.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_17 , відсутності об`єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням стосовно ОСОБА_17 та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає скасуванню.

Районний суд, розглядаючи матеріали справи, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові докази, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На думку колегії суддів, викладений у вироку висновок про недопустимість доказів узгоджується з наведеною позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів, який неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Отже, наведені в апеляційній скарзі аргументи прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку.

Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25 листопада 2020 року про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий - суддя

Судді