ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3129/21 Справа № 211/3994/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000372 від 20 червня 2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 18.06.2021, приблизно о 23:00 годині, прийшов до будинку АДРЕСА_2 до свого знайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де останні розпивали спиртні напої.
Знаходячись близько 04:00 години 19.06.2021 у приміщенні кімнати вищевказаного будинку, ОСОБА_6 побачив на столику ноутбук, що належав дружині ОСОБА_9 , яка тоді перебувала на роботі. У той момент ОСОБА_9 пішов відпочивати до сусідньої кімнати та у ОСОБА_6 , який з дозволу господаря залишився в кімнаті наодинці, раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Надалі, реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку ноутбуку марки «Lenovo» модель G570, с. н. СВ08172376, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.06.2021 № 2155/21 складає 3 800,00 грн. Після чого з викраденим майном покинув місце скоєння кримінального правопорушення, обернувши викрадене майно на власну користь, чим спричинив майнової шкоди потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 3 800,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з вступної частини вироку посилання суду на погашені судимості за вироками Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2014 та від 20.11.2015. Також, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 185 КК України вчинене повторно та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обовзки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор, не заперечуючи доведенність вин обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення, вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор вказує, що суд, незважаючи на те, що ОСОБА_6 , в силу ст.ст. 89, 90 КК України, є таким, що не має судимостей за вироками Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2014 та 20.11.2015, які у відповідності до ч.ч. 2, 4 ст. 12 КК України, є нетяжким злочином та проступком, безпідставно зазначив у вироку про їх наявність, й внаслідок чого, в силу вимог 34 КК України, безпідставно врахував, в якості обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину. Отже, враховуючи зазначене та те, що при погашені судимості відсутні юридичні наслідки, пов`язанні із засудженням особи в минулому, на думку прокурора, дії ОСОБА_6 безпідставно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно, тому вирок підлягає зміні в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Разом з цим, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Відповідно до п.п. 2-1, 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання та особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
В силу вимог ч. 3 ст. 90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
До того ж, згідно з ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Ці вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином не були.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 був засуджений за вироками Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2014 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, від відбування якого звільнений з іспитовим строком на 1 рік, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2015 за ч. 1 ст. 309 КК України до остаточного покарання, із врахуванням положень ст. 71 КК України, у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, від відбування якого 30.03.2017 його було звільнено умовно-достроково.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, яке було вчинено 19.06.2021, тому, з огляду на вимоги ст.ст. 89, 90 КК України, судимість ОСОБА_6 за вищевказаними вироками на день ухвалення цього вироку, є погашеною.
Отже, суд першої інстанції, безпідставно послався у вступній та мотивувальній частині вироку на наявність у обвинуваченого судимості за вироками Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2014 та 20.11.2015, й виходячи з положень ст. 34 КК України, безпідставно врахував, як обставину, обтяжує обвинуваченому покарання - рецидив злочину, посилання суду на що підлягає виключенню з вступної та мотивувальної частини рішення суду.
З огляду на те, що судимість ОСОБА_6 за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2014 за ч. 2 ст. 185 КК України, на час вчинення ним інкримінованого йому діяння, є погашеною, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинено повторно є зайвою, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вищенакведене є підставою для зміни судового рішення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1, 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів убачає підстави для зміни оскаржуваного судового рішення та перекваліфікації дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Визначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів погоджується зі встановленими судом першої інстанції обставинами, що впливають на вид та розмір покарання, за виключенням обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидиву злочинів, та, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність визначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, й з застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню й перевиховуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4