КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000037 від 25.02.2016 року стосовно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бережани Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 та ч.4 ст. 358 КК України, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17.05.2021 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 та ч.4 ст. 358 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, за ч.4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки та на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_10 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Як зазначив суд у вироку, ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він, будучи позбавленим рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області від 24.11.2015 року права на заняття адвокатською діяльністю, яку він здійснював на підставі свідоцтва №353 від 23.03.05, 04.01.2016, у невстановлений час, у невстановленому місці в м. Києві, знаючи порядок підтвердження повноважень адвоката, передбачений ст.ст. 50, 66 КПК України, діючи умисно, з метою надання правової допомоги свідку ОСОБА_11 під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій в рамках кримінального провадження №0000250, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, власноруч заповнив графи офіційного документу ордеру адвоката серії «АА» №061916 від 04.01.2016, до якого вніс завідомо неправдиві відомості щодо наявності у нього права на заняття адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва №353 від 23.03.05.
Крім того, 21.01.2016 року, у невстановлений час, у невстановленому місці в м. Києві, діючи умисно, з метою надання правової допомоги свідку ОСОБА_12 під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій в рамках кримінального провадження №0000250, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, власноруч заповнив графи офіційного документу ордеру адвоката серії «АА» №061950 від 21.01.2016, до якого повторно вніс завідомо неправдиві відомості щодо наявності у нього права на заняття адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва №353 від 23.03.05.
В подальшому, 25.01.2016 року, у невстановлений час, у невстановленому місці в м. Києві, ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою надання правової допомоги свідку ОСОБА_13 , під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій в рамках кримінального провадження №0000250, власноруч заповнив графи офіційного документу ордеру адвоката серії «АА» №061918 від 25.01.2016, до якого повторно вніс завідомо неправдиві відомості щодо наявності у нього права на заняття адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва №353 від 23.03.05.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29.01.2016 року, у невстановлений час, у невстановленому місці в м. Києві, ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою надання правової допомоги свідку ОСОБА_14 під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій в рамках кримінального провадження №0000250, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, власноруч заповнив графи офіційних документів ордеру адвоката серії «АА» №061920 від 28.01.2016 та договору доручення про надання правової допомоги від 04.01.2016, до яких повторно вніс завідомо неправдиві відомості щодо наявності у нього права на заняття адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва №353 від 23.03.05.
Після цього, 01.02.2016, у невстановлений час, у невстановленому місці в м. Києві, ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою надання правової допомоги свідку ОСОБА_15 під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій в рамках кримінального провадження №0000250, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, власноруч заповнив графи офіційних документів, які надають права ордеру адвоката серії «АА» №061921 від 01.02.2016 та договору про надання послуг адвокатського представництва №04 від 01.02.2016, до яких повторно вніс завідомо неправдиві відомості щодо наявності у нього права на заняття адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва №353 від 23.03.05.
Крім того, ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він 04.01.2016 року приблизно о 12 год. 15 хв., перебуваючи в приміщенні службового кабінету №703 ГСУ СБ України за адресою: м. Київ, вул. Паторжинського, буд. 9, з метою надання правової допомоги свідку ОСОБА_16 під час давання показань в рамках кримінального провадження №0000250, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, використав шляхом надання слідчому ГСУ СБ України завідомо підроблений ним офіційний документ, який надає право ордер адвоката серії «АА» №061916 від 04.01.2016, який містив неправдиві відомості щодо наявності у нього права на заняття адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва № 353 від 23.03.05.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21.01.2016 року приблизно о 14 год. 20 хв., перебуваючи в приміщенні службового кабінету №703 ГСУ СБ України за адресою: м. Київ, вул. Паторжинського, буд. 9, ОСОБА_10 , з метою надання правової допомоги свідку ОСОБА_12 під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій в рамках кримінального провадження №0000250, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, використав шляхом надання слідчому ГСУ СБ України завідомо підроблений ним офіційний документ ордер адвоката серії «АА» №061950 від 21.01.2016, який містив неправдиві відомості щодо наявності у нього права на заняття адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва №353 від 23.03.05.
В подальшому, приблизно о 17 годині 30 хвилин 25.01.2016, в приміщенні службового кабінету №703 ГСУ СБ України за адресою: м. Київ, вул. Паторжинського, буд. 9, ОСОБА_10 , з метою надання правової допомоги свідку ОСОБА_13 під час відібрання зразків для експертизи в рамках кримінального провадження №0000250, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, використав шляхом надання слідчому ГСУ СБ України завідомо підроблений ним офіційний документ ордер адвоката серії «АА» №061918 від 25.01.2016, який містив неправдиві відомості щодо наявності у нього права на заняття адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва №353 від 23.03.05.
Крім того, усвідомлюючи незаконність своїх дій, 29.01.2016 року приблизно о 10 год. 37 хв., в приміщенні службового кабінету №703 ГСУ СБ України за адресою: м. Київ, вул. Паторжинського, буд.9, ОСОБА_10 , з метою надання правової допомоги свідку ОСОБА_14 під час давання показань в рамках кримінального провадження №0000250, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, використав шляхом надання слідчому ГСУ СБ України завідомо підроблені ним офіційні документи ордер адвоката серії «АА» № 061920 від 28.01.2016 та договір доручення про надання правової допомоги від 04.01.2016, які містили неправдиві відомості щодо наявності у нього права на заняття адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва №353 від 23.03.05.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 01.02.2016 року приблизно о 11 год. 20 хв., перебуваючи в приміщенні службового кабінету №703 ГСУ СБ України за адресою: м. Київ, вул. Паторжинського, буд. 9, ОСОБА_10 , з метою надання правової допомоги свідку ОСОБА_15 під час давання показань в рамках кримінального провадження №0000250, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, використав шляхом надання слідчому ГСУ СБ України завідомо підроблені ним офіційні документи ордер адвоката серії «АА» № 061921 від 01.02.2016 та договір про надання послуг адвокатського представництва №04 від 01.02.2016, які містили неправдиві відомості щодо наявності у нього права на заняття адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва № 353 від 23.03.05.

Таким чином, ОСОБА_10 своїми умисними діями вчинив підроблення офіційних документів, які видаються та посвідчуються особою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи, і які надають права, з метою використання їх підроблювачем, повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 358 КК України, а також вчинив використання завідомо підроблених документів, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.358 КК України.

На вказаний вирок, захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17.05.2021 року та закрити кримінальне провадження №0000037 стосовно ОСОБА_10 за відсутністю події кримінального правопорушення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваний вирок суду ухвалений без повного, всебічного дослідження обставин справи та зібраних доказів, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи встановленим під час судового розгляду. При цьому вирок суду ґрунтується на доказах, які є явно недопустимими та в більшості своїй є лише припущеннями, а тому вищевказаний вирок не може бути визнаний законним, вмотивованим і обґрунтованим.
Також захисник вказує, що під час розгляду кримінального провадження в судовому засіданні не було забезпечено змагальність сторін, суд діяв упереджено і безпідставно надавав переваги стороні обвинувачення. При цьому, всі припущення сторони обвинувачення суд першої інстанції трактував, як встановлений факт, а сторона захисту повинна була спростувати обвинувачення належними та допустимими доказами, тобто обвинуваченому необхідно було довести свою невинуватість.
Апелянт вважає, що висунуте ОСОБА_10 обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, не підтверджено належними та допустимими доказами, оскільки як пояснив обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні, він завжди діяв у межах визначених законом і не був обізнаний з рішенням КДКА Хмельницької області від 24.11.2015 року про позбавлення його права на зайняття адвокатською діяльністю, яку він здійснював на підставі свідоцтва №353 від 23.03.05 та проходив процедуру допуску слідчим у передбачений законом спосіб, а саме слідчий перевіряв у реєстрі його данні та повноваження на право заняття адвокатською діяльністю і в подальшому допускав до участі в слідчих діях.
Також апелянт зазначає, що відповідно до положень ст. 216 КПК України розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст. 358 КК України, здійснюють слідчі органи Національної поліції, проте в порушення вказаних вимог закону, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилось Головним слідчим управлінням СБ України. Крім того, всупереч вимог ст.ст. 214, 37, 39 КПК України, після об`єднання кримінальних проваджень №0000166 від 06.05.2016 та №0000037 від 25.02.2016 в об`єднаному кримінальному провадженні не були призначені прокурор та слідчий, а тому слідчі ГСУ СБ України не мали законних підстав здійснювати повноваження щодо проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000037.
На переконання захисника процесуальні дії та процесуальні рішення органу досудового розслідування були незаконними, проте суд першої інстанції проігнорував вимоги Конституції України та законів України, а також клопотання сторони захисту, щодо незаконності використання таких доказів та самостійно без належного обґрунтування дійшов висновку про прийнятність доказів сторони обвинувачення,упереджено підійшовши до розгляду кримінального провадження постійно надаючи переваги стороні обвинувачення.
Захисник ОСОБА_7 звертає увагу, що такі процесуальні, як повідомлення ОСОБА_10 про підозру від 24.05.2016 року складене слідчим ГСУ СБ України ОСОБА_17 та обвинувальний акт стосовно ОСОБА_10 від 23.06.2016 року складений слідчим ГСУ СБ України ОСОБА_17 та затверджений прокурором ГПУ ОСОБА_18 , є незаконними, оскільки останні не уповноважені, в порядку встановленому КПК України, на прийняття таких процесуальних рішень. Отже, в даному випадку ОСОБА_10 не було у визначений законом спосіб вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а відтак останній в ході досудового розслідування не набув статусу підозрюваного.
Крім того, всупереч вимог ст. 290 КПК України, при відкритті матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 перебував в умовах СІЗО та був позбавлений права робити копії з матеріалів, що начебто були надані для ознайомлення, що є порушенням його права на захист.
Також апелянт зазначає, що приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 та ч.4 ст. 358 КК України, суд першої інстанції не зазначає, яким чином ОСОБА_10 дізнався чи міг дізнатись саме про позбавлення його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та вказує лише про його обізнаність щодо наявності провадження в КДКА Хмельницької області.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17.05.2021 року, а кримінальне провадження №0000037 стосовно ОСОБА_10 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на незаконність оскаржуваного вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильну оцінку доказів та прийняття до уваги недопустимих доказів.
При цьому апелянт зазначає, що досудове розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст. 358 КК України, розпочато слідчим з порушенням вимог ст. 214 КПК України, у зв`язку з чим стороною захисту заявлено клопотання про визнання усіх доказів, отриманих під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000037 недопустимими, однак вказане клопотання судом першої інстанції не вирішено. Крім того, в порушення вимог ст. 216 КПК України, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилось Головним слідчим управлінням СБ України, однак інкриміновані ОСОБА_10 кримінальні правопорушення віднесені до підслідності органів Національної поліції України.
На переконання апелянта, органом обвинувачення не доведена наявність в діях ОСОБА_10 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме того, що «ордера адвоката» та «договори доручення» є офіційним документом у відповідності з положеннями примітки до ст. 358 КК України, оскільки такі документи не визначені як офіційні документи.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 ставиться питання про скасування оскаржуваного вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 17.05.2021 року та закриття кримінального провадження №0000037 стосовно ОСОБА_10 на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що всупереч вимог ст. 374 КПК України, приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції обмежився лише фактичним зазначенням у вироку доказів вини ОСОБА_10 , без наведення фактичних даних, які стосуються обставин доказування, та безпідставно визнав ці докази належними та допустимими, оскільки саме ці докази у їх сукупності підтверджують відсутність в діях ОСОБА_10 суб`єктивної сторони інкримінованого злочину вини у формі умислу, а саме про незнання ним факту розгляду КДКА Хмельницької області скарг щодо нього та прийняття рішення про позбавлення ОСОБА_10 права на зайняття адвокатською діяльністю, так як усі листи та виклики КДКА Хмельницької області направлялися за адресами, де ОСОБА_10 давно не проживає і ці листи поверталися за закінченням терміну зберігання, тобто рішення про позбавлення ОСОБА_10 права на зайняття адвокатською діяльністю прийнято у його відсутності і останньому не вручалось.
Крім того апелянт вказує, що у прокурора, який здійснював нагляд за досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000037 від 25.02.2016 року були відсутні будь-які правові підстави для визначення підслідності кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 КК України, у даному кримінальному провадженні за слідчими ГСУ СБ України, а відтак постанови прокурора ОСОБА_19 від 01.03.2016 та 10.05.2016 року є незаконними.

На апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 подав свої заперечення, в яких просив залишити без задоволення подані захисниками апеляційні скарги а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17.05.2021 року стосовно ОСОБА_10 без зміни.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників на підтримку доводів поданих захисниками апеляційних скарг; пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг сторони захисту, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0000037 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, відповідно до положень ч.1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши та перевіривши зібрані у справі докази в їх сукупності та за встановлених фактичних обставин, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчинені підроблення та використання офіційних документів, які видаються та посвідчуються особою, яка має права видавати та посвідчувати такі документи, і які надають права, з метою використання їх підроблювачем, повторно, з наведенням в обвинувальному вироку доказів на підтвердження свого висновку та кваліфікував його дії за ч.3 та ч.4 ст. 358 КК України, який ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду та наведених у вироку доказах.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форму вини та ін.

Однак під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що зазначених вимог кримінального процесуального закону не було дотримано судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що у ньому викладено лише в чому орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_10 та кваліфікація його дій за ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України.

Разом з тим, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції не сформулював власного висновку щодо об`єктивної сторони висунутого обвинувачення та не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Наведені процесуальні порушення на думку колегії суддів, є істотними, які позбавили суд першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 та ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Крім того, приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 та ч.4 ст. 358 КК України та звільняючи останнього від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, суд першої інстанції не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, за приписами ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, як зазначено у п.3 ч.1 цієї статті - п`ять років, у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

При цьому, підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності є нереабілітуючими, а тому застосування ст. 49 КК України вимагає згоди винної особи на звільнення від кримінальної відповідальності саме з нереабілітуючих підстав.

Проте, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_10 не визнавав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України, і не давав згоди на звільнення його від кримінальної відповідальності саме з нереабілітуючих підстав, а тому суд першої інстанції не мав правових підстав для звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до положень ст. 49 КК України, оскільки ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_10 , суд мав би прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання згідно ч.5 ст. 74 та п.3 ч.1 ст. 49 КК України.

Отже, переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 та ч.4 ст. 358 КК України та звільняючи останнього від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами п.4 ч.1 ст. 409 КПК України також є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а також інші питання порушені в апеляційних скаргах захисників, які суду слід перевірити під час нового розгляду та з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2021 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 та ч.4 ст. 358 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3