ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/4442/15-к
Номер провадження: 11-кп/819/917/21 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст. 121 ч.2, 263 ч. 1 КК України Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
04 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 121 ч. 2, ст. 263 ч. 1 КК України
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтями 121 частиною 2, 263 частиною 1 КК України та призначено покарання:
за статтею 121 частиною 2 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі;
за статтею 263 частиною 1 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до статті 70 частини 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 , остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання засудженого в порядку виконання вироку.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування його в місцях позбавлення волі з 26 травня 2016 року по 22 лютого 2017 року.
Відповідно до статті 72 частини 5 КК України (в редакції, яка діяла на момент тримання ОСОБА_7 під вартою) зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, попереднє ув`язнення з 12 серпня 2015 року по 25 травня 2016 року та з 23 лютого 2017 року по 5 червня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд встановив, що ОСОБА_7 31 травня 2015 року, близько 19.00, 19.30-19.45, 20.10-20.30 год., знаходячись на стадіоні, розташованому в селі Дніпровське, на перехресті вулиць Білозерське шосе провулок Спортивний та в підвальному приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 відповідно, під час сварки із ОСОБА_10 , з метою нанесення тілесного ушкодження останньому, умисно наніс йому чисельні удари руками та ногами в область голови та тулуба, а також здійснив здавлювання шиї останнього, в результаті чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експертизи відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя та від яких 09.06.2015 року настала смерть потерпілого.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановленому місці, час та способом, незаконно придбав обріз двоствольної мисливської рушниці моделі ТОЗ 66 № НОМЕР_1 , 12 калібру, виготовлений шляхом укорочення стволів, який відповідно до висновку експертизи є гладкоствольною вогнепальною зброєю придатною для проведення пострілів, переніс її до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де зберігав її без передбаченого законом дозволу. 31 травня 2015 року, приблизно о 20.30 год. переніс вказаний обріз до підвального приміщення будинку за місцем свого проживання, де погрожував ним на протязі двох хвилин потерпілому ОСОБА_10 , після чого переніс обріз до вище вказаної квартири, де зберігав його до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції під час проведення обшуку зазначеної квартири 14 червня 2015 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
за статтею 121 частиною 2 КК України у виді 9 років позбавлення волі;
за статтею 263 частиною 1 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до статті 70 частини 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 , остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував у повній мірі відомості про особу винного, який негативно характеризується, вчинив два умисних злочини, не працює, раніше не судимий та відсутність пом`якшуючих покарання обставин, характер вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК та конкретні обставини його вчинення, припинення злочинної діяльності лише за втручання працівників в поліції.
Вказує, що до цього часу ОСОБА_7 напротязі понад 5 років не вживає заходів щодо транспортування потерпілого до лікарні, не попросив у нього вибачення та не надав йому допомоги на лікування
Крім того судом не враховано, що попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 9 лютого 2016 року, який оскаржено в апеляційному та касаційному порядку, ОСОБА_7 було призначено покарання: за ч.2 ст.121 КК України у виді восьми років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком дев`ять років. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 25 травня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 більш суворий розмір покарання за ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 263 КК України та за сукупністю злочинів. Зазначила, що попереднім вироком ОСОБА_7 було призначено покарання остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком дев`ять років, тому при новому розгляді у суду не було підстав для пом`якшення покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 263 КК України та правильність кваліфікації його дій не оскаржується, тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України не перевіряється.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1)у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2)відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3)враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно зі статтею 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив ОСОБА_7 явно несправедливе покарання через м`якість, прокурор не наводить переконливих мотивів на обґрунтування апеляційних вимог про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим розміром покарання, яке просить призначити.

Зокрема суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання урахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше не судимий, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставин, які б обтяжували або пом`якшували покарання не встановив.

Тобто суд першої інстанції врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі.

Апеляційним судом при вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, з часу вчинення злочинів з 2015 року до кримінальної відповідальності не притягувався, обставини, які б обтяжували покарання вістуні. Об`єктивної характеристики ОСОБА_7 з місця проживання на час повторного розгляду справи судом матеріали справи не містять, наявна у справі характеристика стосується періоду 2015 року.

Отже сам по собі факт невизнання обвинуваченим своєї винуватості, не дає беззаперечних підстав для призначення йому покарання за ч. 2 ст. 121 КК у розмірі, ближче до максимального.

Послання в апеляційній скарзі на те, що до цього часу ОСОБА_7 напротязі понад 5 років не вживає заходів щодо транспортування потерпілого до лікарні, не попросив у нього вибачення та не надав йому допомоги на лікування є абсурдним, оскільки потерпілий помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Призначене ОСОБА_7 покарання за ст. 263 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки поглинуто більш суровим покаранням, призначеним йому за ч. 2 ст. 121 КК України, тому об`єктивних аргументів про необхідність посилити покарання за ч.1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на 1 рік та призначити його на строк 4 роки апеляційна скарга не містить.

Посилання прокурора на той факт, що попереднім вироком суду, який залишений без змін апеляційним судом, ОСОБА_7 було призначено більш суворий розмір покарання за ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 8 та 4 роки відповідно, та остаточного покарання за сукупністю злочинів, не свідчить про порушення судом вимог ст. 50, 65 КК України, а також ст. 415, 416 КПК України, оскільки попередній вирок не був скасований судом касаційної інстанції з підстав м`якості покарання, отже при новому розгляді справи суд не зобов`язаний був дублювати раніше призначене покарання або посилювати його.

Виходячи з наведеного, вважати призначене покарання явно несправедливим через його м`якість, за доводами скарги прокурора, апеляційний суд підстав не вбачає.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 22.02.2021 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Помічник судді ОСОБА_11
Ухвала набрала законної сили 04.11.2021 року