ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/8134/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1714/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 26 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з середньо- спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого на утримані неповнолітніх дітей, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 17.06.2005 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.З ст.185, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, 15.04.2006 звільнений від відбуттям покарання за закінченням строку; 15.04.2010 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.2 ст. 190, ст.70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; 19.08.2011 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.307, ст.71 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, 08.12.2014 звільнений умовно-достроково, не відбутий строк 5 місяців 17 днів, визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 ( чотири) роки, за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять ) років.
В силу ст. 70 ч.1 КК України, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - 5 ( п`ять ) років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 12.08.2020 року, тобто з моменту його фактичного затримання, зараховано строк тримання під вартою в строк відбування покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, тобто 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , застосований 12.08.2020 року у вигляді тримання під вартою залишено раніш обраним до набрання вироком законної сили.
Згідно вироку 27.08.2019 року, приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_7 перебував за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , де під час спілкування помітив мобільний телефон марки «Samsung S 5570», який знаходився у прихожій на зарядці. В цей час у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, із корисливих спонукань, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та використовуючи ту обставину, що ОСОБА_9 , вийшов з кімнати до магазину, викрав, згідно висновку експерта № 3053/19 від 12.09.2019 року мобільний телефон «Samsung S 5570» вартість, якого складає 520 гривень. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 у розмірі 520 гривень.
Крім того, 03.03.2020, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені магазину «Andi», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Олександрівський, 99, побачив на стелажі на верхній полиці жіночу сумку чорного кольору, що належить ФОП ОСОБА_10 та діючи з раптово виниклим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно- небезпечних наслідків, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, схватив вказану жіночу сумку з біркою «рюкзак жіночий, зі шкірозамінника *7130 артикул 013», вартість якої згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 899/20 від 11.03.2020 складає 299 грн. 00 коп. та намагався покинути місце вчинення злочину, проте свій умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником магазину ОСОБА_11 та перехожим. Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 299 грн. 00 коп.
Крім того, 21.06.2020 о 12:51, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись в залі магазину «Єва 514-А», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Бекетова. 21, де діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом збагачення за рахунок інших осіб, повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, побачивши на полиці стелажу товар, що належать ТОВ «РУШ» та реалізуючи свій злочинний намір, взяв обома руками з полиці коробку з маскою для обличчя Mizon Snail Wrinkle Care Sleeping Pack равликова нічна від зморшок об`ємом 80 мл., у новому (упакованому) стані в кількості 1 одиниці, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2367 від 22.07.2020 - 351,33 грн., коробку з кремом для обличчя Mizon Snail Repair Perfect Cream живильний равликовий, об`ємом 50 мл., у новому (упакованому ) стані в кількості 1 одиниці, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2367 від 22.07.2020 - 588,33 грн., та коробку з лістинг кремом для обличчя Mizon Mizon Collagen Power Lifting Cream колагеновий, об`ємом 75 мл., у новому (упакованому) стані в кількості 1 одиниці, вартістю згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 2367 від 22.07.2020 - 516,33 грн. та направився до виходу з приміщення магазину через касову зону, не оплативши вказаний товар. Після вчинення зазначених вище дій, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину разом із викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 1455,99 грн.
Обвинувачений не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати частково та ухвалити новий, яким зменшити термін. Зазначає, що судом не враховано, що він має захворювання гепатит С та інфікований ВІЛ, у зв`язку із чим просить зменшити строк.
Заступник прокурора області в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України через незастосування судом ч. 3 ст. 68 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України із урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України до 3 років 11 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Зазначає що судом не застосовано ч. 3 ст. 68 КК України та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України безпідставно призначено більше ніж дві третини найбільш суворого виду покарання, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є частково вмотивованими, оскільки суд, призначаючи покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України дійсно не врахував положень ч. 3 ст. 68 КК України, яка визначає, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років. З урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України в даному випадку обвинуваченому за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, можливо було призначити покарання не більше 4 років позбавлення волі. Таким чином, суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ч. 3 ст. 68 КК України, що вплинуло на правильність призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, у зв`язку із чим вирок суду слід змінити. Разом з тим, неможливим є призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 11 місяців, як викладено в апеляційних вимогах, оскільки нижня межа санкції ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання на строк 4 роки позбавлення волі, а підстави для застосування ст. 69 КК України в даному випадку відсутні та апеляційна скарга прокурора не містить посилання та вмотивованих доводів про необхідність призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. Згідно вироку обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є визнання вини за пред`явленими обвинуваченнями. Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , - відсутні. Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений раніше судимий: 08.12.2014 звільнений умовно-достроково, не відбутий строк 5 місяців 17 днів, офіційно не працевлаштований, не одружений, не має на утримані неповнолітніх дітей, вчинив нетяжкі злочини та тяжкий, визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Враховуючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, те, що обвинувачений визнав вину та провадження розглянуто в скороченому порядку за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, з огляду на вимоги прокурора про призначення остаточного покарання на строк 4 роки, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити обвинуваченому призначене судом покарання за ч. 2 ст. 185 КК України в межах санкції статті до 3 років позбавлення волі. У зв`язку із чим при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, обвинуваченому слід зменшити міру покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Інших обгрунтованих підстав, які б впливали на пом`якшення призначеного покарання не вбачається. Разом з тим, наявність у обвинуваченого захворювань, про які він вказує в апеляційній скарзі, за певних умов, визначених законодавством, можуть бути враховані судом в подальшому у випадку вирішення питання в порядку ст. 84 КК України. Щодо клопотання обвинуваченого про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року, то колегія суддів не вбачає підстав вважати його обгрунтованим, оскільки кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнаний винним, були вчинені ним в 2019 та 2020 роках, після набрання чинності ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, тобто після 21.06.2017 року, то під час зарахування покарання на нього поширюються дія ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 26 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України з 4 років позбавлення волі на строк до 3 років.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч.2 ст. 185 КК України,більш суворим, призначеним за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України,остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Клопотання обвинуваченого щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: