Провадження № 1-кп/591/186/21
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 вересня 2021 року Зарічний районний суд м.Суми в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження щодо обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Червоне, Сумського району Сумської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.209 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що обіймаючи посаду директора ТОВ «КОЛПРО» та будучи єдиним засновником вказаного товариства, і виконуючи у відповідності до Статуту цього товариства адміністративно- господарські та організаційно-розпорядчі функції, тобто, будучи службовою особою, діючи умисно, після надходження о 13-25 год 29.12.2016 року на поточний рахунок цього підприємства № НОМЕР_1 , відкритий у АТ «СБЕРБАНК», грошових коштів від Комунальної установи Сумська гімназія №1 м.Суми за платіжним дорученням №5 від 28.12.2016 року у розмірі 948 243,00 грн., усвідомлюючи незаконність одержання частини вищезазначених коштів внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, в сумі 131 072,00 грн., 29.12.2016 року о 15-41 год., перебуваючи за місцем проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , з метою надання правомірного вигляду отриманню вказаних коштів та їх використанню, здійснила фінансову операцію з коштами на загальну суму 970 000 грн., у тому числі з коштами, отриманими внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння в сумі 131 072,00 грн., перерахувавши їх у рамках здійснення господарської діяльності ТОВ «КОЛПРО» з рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в АТ «СБЕРБАНК», на рахунок ТОВ «Елівар» № НОМЕР_2 з призначенням платежу: «За ТМЦ зг.дог.23 від 28.12.2016 року, без ПДВ».

Отже ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 209 КК України (в редакції станом на 29.12.2016 р.).

В судовому засіданні ОСОБА_5 свою винуватість у вчиненні вказаного злочину не визнала в повному обсязі, категорично заперечувала факт привласнення коштів та підробки будь-яких документів, суду повідомила, що між нею, як директором ТОВ «КОЛПРО», та Сумською гімназією №1 м.Суми був укладений договір на капітальний ремонт тиру і вона здійснювала усі роботи згідно такого договору щодо проведення ремонту за власні кошти (беручи в борг матеріали та отримуючи від інших підприємств безповоротну фінансову допомогу). Зазначала, що спочатку згідно проекту вартість робіт по капітальному ремонту, які були прораховані гімназією, складала 1 105 000 грн., а в подальшому вносились корегування до проекту, що призвело до зменшення суми проекту і договору до 948 тис.грн. 25.12.2016 року були завершені роботи по договору, а 27.12.2016 року, тобто після закінчення робіт, згідно вказаного договору на рахунок товариства гімназією було перераховано 948 тис. грн. Тобто, ніякого привласнення коштів не було. Також звертала увагу суду на те, що за виконанням робіт (їх повнотою, відповідністю та якістю) здійснював контроль технагляд та проектант. Ніяких документів, при цьому, не підроблялось. По завершенню робіт було підписано акт виконання робіт без жодних зауважень і гімназія як тоді, так і на даний час не має жодних претензій по виконанню договору та по якості проведеного ремонту. Водночас, органами досудового розслідування в основу її обвинувачення покладено акт про результат перевірки, яка здійснювалась неповноважними особами та без залучення представників проектанту, технагляду, замовників та виконавців договору. Крім того, повідомила, що після отримання від гімназії коштів по договору вона перерахувала вказані кошти на рахунок ТОВ «Елівар», бо саме це підприємство кредитувало та давало кошти та матеріали на капітальний ремонт тиру гімназії протягом усього часу виконання робіт по договору. При цьому, у ТОВ «Елівар» вона не займає ніяких посад, на керівництво вказаного товариства вона не впливає, до коштів на рахунках цього товариства вона не має ніякого відношення та не має права ними розпоряджатись, ніякі документи від імені ТОВ «Елівар» вона не підписувала та ніяких коштів, від цього товариства після перерахування їм вказаної суми, вона не отримувала.

Захисник наполягала на тому, що обов`язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів унаслідок вчинення визначеного у п. 1 примітки до ст.209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння. У даному випадку суду не надано доказів, зокрема, вироку про вчинення ОСОБА_5 предикатного діяння. Крім того, на переконання сторони захисту в даному випадку досудове розслідування проводилось неуповноваженим органом, оскільки здійснення досудового розслідування за ст.209 КК України повинно було здійснюватися слідчими органами Національної поліції, яким підслідні і розслідування предикатних злочинів, зокрема за ст.191 КК України, що інкримінуються ОСОБА_5 . За таких обставин, просила визнати усі надані прокурором докази недопустимими та виправдати ОСОБА_5 за недоведеністю вчинення нею злочину, передбаченого ч.1 ст.209 КК України.

Суд, дослідивши усі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов таких висновків.

Суд в даному випадку не може погодитись з твердженнями сторони захисту про те, що досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_5 за ст.209 КК України здійснювалось неуповноваженим органом досудового розслідування.

Так, згідно ч.9 ст.216 КПК України ( в редакції, що діяла станом на 07.11.2018 року): у кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтями 209 і 209-1 Кримінального кодексу України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу, який розпочав досудове розслідування або до підслідності якого відноситься суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, крім випадків, коли ці злочини віднесено згідно із цією статтею до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Тобто, вказаною нормою встановлена альтернативна підслідність кримінальних проваджень за ст.209 КК України.

В даному випадку, надані суду документи та відомості, що містяться в ЄРДР та у Реєстрі матеріалів досудового розслідування, свідчать про те, що єдиним органом досудового розслідування, який вносив відомості до ЄРДР, починав і завершував досудове розслідування шляхом направлення обвинувального акту до суду у кримінальному провадженні, було Слідче управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області (а.с. 8-9 т.1, а.с. 33-38 т.2).

За таких обставин, Слідче управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області було уповноважено згідно вимог ч.9 ст.216 КПК України на здійснення досудового розслідування за ст.209 КК України щодо ОСОБА_5 .

Водночас, суд погоджується з позицією сторони захисту про те, що у даному випадку суду не надано доказів, зокрема, вироку про вчинення ОСОБА_5 предикатного діяння.

При цьому, на переконання суду, вже, починаючи з моменту внесення відомостей до ЄРДР та під час здійснення досудового розслідування відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.209 КК України було порушено закріплений у ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України принцип презумпції невинуватості особи та забезпечення доведеності вини.

Так, у даному випадку, як вбачається з наданих суду документів, 07.11.2018 року до ЄРДР було внесено відомості за №0000099 за попередньою правовою кваліфікацією: ч.1 ст.209 КК України про те, що ОСОБА_5 , виконуючи обов`язки директора ТОВ «КОЛПРО», упродовж грудня 2016 року, шляхом службового підроблення актів виконаних робіт та виконання завідомо підроблених документів про виконання будівельних робіт по об`єкту нерухомого майна КУ Сумська гімназія №1, привласнила бюджетні кошти в сумі 131072 грн., тобто, вчинила злочини, передбачені ч.4 ст.358, ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України, які у подальшому використала у господарській діяльності ТОВ «КОЛПРО», у такий спосіб легалізувавши кошти, одержані незаконним шляхом, на загальну суму 131072 грн. (а.с. 32 т.2).

Крім того, складений по завершенню досудового розслідування відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.209 КК України слідчим та затверджений прокурором обвинувальний акт також містить твердження про те, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України. На вчиненні ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, наголошував і прокурор під час виступу у судових дебатах.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Таким чином, як слідчий, так і прокурор, не маючи відповідного вироку суду та без доведення вини ОСОБА_5 у порядку визначеному КПК, в порушення положень Конституції України та загальних принципів кримінального провадження стверджували, що остання вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.191 КК України.

При цьому, ч.9 ст.216 КПК України ( в редакції, що діяла станом на 07.11.2018 року, тобто на день внесення слідчим відомостей до ЄРДР) було передбачено, що досудове розслідування у провадженнях із легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, проводиться без попереднього або одночасного притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, у кримінальних провадженнях за статтею 209 Кримінального кодексу України у разі, коли, зокрема:

-суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, вчинено за межами України, а легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, - на території України;

-факт вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, встановлений судом у відповідних процесуальних рішеннях.

Таким чином, у даному випадку слідчий всупереч вказаній нормі, а також принципу законності, передбаченому ст.9 КПК України, здійснював та завершив досудове розслідування шляхом направлення до суду обвинувального акту за ст.209 КК України відносно ОСОБА_5 окремо від предикатного злочину, не маючи вироку суду, яким би було встановлено факт вчинення ОСОБА_5 злочину щодо одержання доходів злочинним шляхом.

Крім того, слід зазначити, що в кримінальному праві України стаття, яка встановила кримінальну відповідальність за легалізацію майна здобутого злочинним шляхом вперше з`явилась в 2001 році з прийняттям Верховною Радою України нової редакції Кримінального кодексу України (далі КК України). За роки існування цієї статті в КК України вона зазнала значних трансформацій.

Зокрема, Законом України № 430-IV від 16.01.2003 стаття 209 КК України була викладена повністю у новій редакції, у якій проіснувала до 28.04.2020 року (дати набрання чинності Закону № 361-IX від 06.12.2019, яким запроваджена нова редакція).

Проте, у період з 2003 року та станом на 29.12.2016 року (тобто на день, коли ОСОБА_5 за версією органів досудового розслідування вчинила діяння, передбачене ч.1 ст.209 КК України), редакція статті 209 КК у порівнянні з першою редакцією зазнала незначних змін (тільки відбувалась зміна або виключення окремих слів та словосполучень).

Так, згідно ч.1 ст. 209 КК України (в редакції станом на 29.12.2016 р.) відповідність особи наступає за вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Пунктом 1 постанови ВС України від 15.04.2005 року № 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» (далі ПВСУ №5) передбачено, що відповідно до ч.1 ст.209 КК України обов`язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів унаслідок вчинення визначеного у п. 1 примітки до ст.209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння (далі - предикатне діяння).

За змістом п.1 примітки до ст.209 КК України (в редакції станом на 29.12.2016 р.) предикатним діянням може бути діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або діяння, вчинене за межами України, якщо воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.

Предметом злочину, передбаченого ст.209 КК України, є грошові кошти та інше майно, а також право на майно та кошти, здобуті внаслідок вчинення протиправного суспільно небезпечного діяння (злочину), яке передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Згідно абз.2 п.2 ПВСУ №5 відповідальність за зазначені у ч.1 ст.209 КК дії настає лише у разі, коли кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення предикатного діяння (передбаченого п. 1 примітки до ст. 209 КК), яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню такими коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні для притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 за ч.1 ст.209 КК України, прокурор повинен був подати докази того, що обвинувачена заволоділа грошовими коштами в сумі 131 072,00 грн. внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння.

Наданими прокурором в судовому засіданні та дослідженими судом доказами встановлено, що:

-ОСОБА_5 є директором ТОВ «КОЛПРО», яке здійснює серед іншого будівельні, ремонтні та реставраційні роботи (а.с. 139-154 т.2);

-21.12.2016 року між КУ Сумська гімназія №1 та ТОВ «КОЛПРО» укладено договір №116 на капітальний ремонт стрілкового тиру вказаної комунальної установи, вартість виконання робіт згідно договору та локального кошторису складала 1105000 грн. (а.с. 48-50,54-55,56-67 т.2);

-28.12.2016 року між тими ж сторонами було укладено додаткову угоду №1 до вказаного договору, згідно якої зменшено вартість робіт капітального ремонту до 948 243,00 грн., тобто до суми, яка була визначена замовником і виконавцем у відповідній довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (а.с. 51,53-т.2);

-28.12.2016 року згідно платіжного доручення №5 було здійснено оплату вказаної суми згідно додаткової угоди на розрахунковий рахунок ТОВ «КОЛПРО» (а.с. 52 т.2);

-29.12.2016 року грошові кошти в сумі 970 000,00 грн. були перераховані з розрахункового рахунку ТОВ «КОЛПРО» на розрахунковий рахунок ТОВ «Елівар» (а.с. 125 т.2);

-згідно висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи №1312/1606 від 26.09.2018 року за даними аналізу наданої експертам документації, проведеного натурального обстеження, протоколу результатів лабораторних випробувань зразків розчину встановлено часткову невідповідність обсягів виконаних робіт з капітального ремонту стрілкового тиру даним акту №1 за грудень 2016 року та даними локального кошторису до договірної ціни, всього на суму 131072,00 грн. Водночас, через ненадання органами досудового розслідування на дослідження усіх необхідних експертам документів, останні не мали можливості надати відповіді на питання: щодо відповідності вартості фактично виконаних робіт по договору проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва, щодо відповідності проектної документації на об`єкт вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва та наведеним розрахункам; щодо вартості фактично виконаних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт стрілкового тиру КУ Сумська гімназія №1 м.Суми Сумської області» (а.с. 71-110 т.2).

Таким чином, з огляду на викладені обставини, хоча суду і надані документи, якими підтверджуються факти укладання договору №116 від 21.12.2016 року та додаткової угоди №1 від 28.12.2016, перерахування коштів у сумі 948 243,00 грн. платіжним дорученням від 28.12.2016 року на розрахунковий рахунок ТОВ «КОЛПРО», а також перерахування з рахунку ТОВ «КОЛПРО» на рахунок ТОВ «Елівар» в сумі 970 000,00 грн. (а.с. 48-154 - т.2), проте, такими документами не встановлено, що обвинуваченою було вчинено предикатний злочин, і відповідно що грошові кошти у сумі 131 072,00 грн., про які йдеться в обвинувальному акті та у висновку експерта №1312/1606 від 26.09.2018, на який посилався прокурор, були здобуті внаслідок вчинення ОСОБА_5 суспільно-небезпечного діяння, пов`язаного з одержанням цих грошей злочинним шляхом.

При цьому, як вбачається з наданих суду документів, досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366, ч.4 ст.358 КК України здійснювалось слідчими органами Національної поліції та завершилось направлення обвинувального акту до суду, але відповідного вироку за вказаним кримінальним провадженням прокурором суду у даному провадженні не надано (а.с. 111-115 т.2).

Висновок спеціаліста головного державного ревізора-інспектора сектору боротьби з відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДФС у Сумській області від 14.11.2018 року №31/18-28-16-0006/40464884 (а.с. 25-33 т.3), на який посилався прокурор як на доказ одержання ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 131 072,00 грн. внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, суд вважає недопустимим доказом, оскільки вказаний документ здобутий з порушенням вимог ст.ст. 69,101,102,242,243 КПК України, зокрема: по-перше, відсутні відомості, що особа, яка надавала такий висновок, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи, а також що була попереджена, як те передбачає ст.70 КПК про відповідальність за завідомо неправдивий висновок; по-друге, висновок вочевидь не відповідає жодній з вимог ст.ст.101,102 КПК України щодо порядку проведення експертного дослідження та його змісту; по-третє, в даному випадку органи досудового розслідування звертались до головного державного ревізора-інспектора сектору боротьби з відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДФС у Сумській області з питаннями для з`ясування питань права, про що прямо вказано у висновку експерта №1883 від 22.11.2018 (а.с. 37-42 т.3).

При цьому, відповідно до ч.1 ст.242 КПК України не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

За таких обставин та відповідно до вимог ч.2 ст.86 КПК України на вказаний висновок спеціаліста через його недопустимість суд не може посилатись при ухваленні судового рішення.

Таким чином, в даному випадку прокурором під час судового розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.209 КК України, факт одержання ОСОБА_5 коштів внаслідок вчинення предикатного діяння не доведено відповідним вироком суду, а, відповідно, в судовому засіданні жодним із наданих прокурором доказів не було доведено, що ОСОБА_5 вчинила і кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.209 КК України.

За таких обставин, обвинувачена підлягає виправданню на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Судові витрати понесені на залучення експерта в сумі 5720,00 грн. слід віднести на рахунок держави.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.368,370 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.209 КК України та виправдати її у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення того, що в її діях наявний склад зазначеного кримінального правопорушення.

Судові витрати понесені на залучення експерта на суму 5720,00 грн. віднести на рахунок держави.

- Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Сумського апеляційного суду через Зарічний райсуд м.Суми, а для учасників, що не були присутні під час проголошення вироку - з дня отримання копії цього вироку.

Суддя ОСОБА_1