Ухвала
Іменем України

25 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 554/2977/18
провадження № 51-4070 ск 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 липня 2020 року щодо нього,

встановив:
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2020 року

ОСОБА_4 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він 27 грудня 2017 року, у нічний час, повторно, умисно, з корисливих мотивів проник до приміщення гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Автомобіліст 2» по провулку Бистровському, 23-Г в

м. Полтава, де металевою арматурою пошкодив цегляну стіну сусіднього гаража

№ НОМЕР_2 , проник туди, після чого таємно викрав звідти майно, що належить потерпілому ОСОБА_5 , чим спричинив йому матеріальної шкоди на загальну суму 16461,55 грн.
В ніч з 11 на 12 лютого 2018 року, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження врізного замку, проник до підсобного приміщення у другому під`їзді будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав двоколісний металевий візок, чим спричинив Комунальному підприємству «Житлово-експлуатаційна організація № 2» Полтавської міської ради матеріальну шкоду на суму 762,38 грн.
У період з 27 травня 2018 року по 03 червня 2018 року, в нічний час, повторно, умисно, з корисливих спонукань, шляхом пошкодження навісного замку, проник до приміщення кладової ОСОБА_6 в підвалі будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав надувний човен «Thunoler» моделі ТМ-330 вартістю 3766,67 грн, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20 липня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 задоволено частково, вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2020 року змінено.
Виключено з обвинувачення ОСОБА_4 епізод викрадення надувного човна «Thunoler» моделі ТМ-330 з приміщення кладової потерпілого ОСОБА_6 .
Пом`якшено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 9 місяців.
Виключено з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_4 покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.
Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 11 травня 2018 року, яким

ОСОБА_4 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст. 75 КК України постановлено виконувати самостійно.
В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 просить оскаржуване судове рішення змінити, призначити йому покарання із застосуванням статей 69 та 75 КК України. В обґрунтування вказує, що призначаючи покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки 9 місяців суд апеляційної інстанцій маючи всі підстави для застосування приписів статей 69 та 75 КК України, не застосував їх та не навів мотивів відмови в цій частині. Стверджує, що призначене покарання є явно несправедливим через суворість. Окрім цього зазначає, що ухвала апеляційного суду є незаконною, немотивованою, що становить порушення вимог статей 370, 372, 374 КПК України.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок апеляційного суду про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність що полягає у незастосуванні положень статей 69 та 75 КК України та невідповідність призначеного апеляційним судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості, є необґрунтованими.
Вказані доводи за своїм змістом стосуються питання призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Зі змісту скарги засудженого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначенняпокарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з позиції суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як слідує із долученої до касаційної скарги копії вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 покарання врахував характер та ступінь тяжкості злочинів, які відносяться до тяжких, повне відшкодування матеріальної шкоди, шляхом повернення майна, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, задовільно характеризується, не працює, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, а також активне сприяння розкриттю злочину, як обставину, що пом`якшує покарання, та рецидив злочинів по відношенню до судимостей, які не утворюють повторності, як обставину, що обтяжує покарання.

З урахуванням встановлених обставин, які враховуються при призначенні покарання, місцевий суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства, та призначив ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції інкримінованої статті, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки останній епізод крадіжки вчинений у період іспитового строку.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги ОСОБА_4 , апеляційний суд виключив із обвинувачення епізод крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_6 , внаслідок чого пом`якшив обвинуваченому покарання до 3 років 9 місяців позбавлення волі та виключив з вироку посилання на призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.
З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що за фактичних обставин кримінальних проваджень, даних про особу засудженого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначене ОСОБА_4 покарання є законним, справедливим і співмірним характеру вчинених дій, відповідає положенням ст. ст. 50, 65 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Зі змісту вказаної норми слідує, що призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе з урахуванням особи та лише у тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, як про це просить засуджений у своїй скарзі, оскільки судами попередніх інстанцій встановлено в якості обставини, що пом`якшує покарання, лише активне сприяння розкриттю злочину, що виключає можливість застосування вказаної норми.

За приписами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом з цим, на переконання Верховного Суду також відсутні підстави для застосування приписів ст. 75 КК України, оскільки засуджений ОСОБА_4 маючи непогашену судимість вчинив два тяжких кримінальних правопорушення проти власності, при цьому дані про особу засудженого свідчать про його стійку спрямованість на протиправне збагачення та вказують на не бажання ставати на шлях виправлення.
З огляду на викладене, касаційним судом не встановлено підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи касаційної скарги є безпідставними.
Що стосується посилань засудженого на порушення судом апеляційної інстанції статей 370, 372, 374 КПК України, то такі є неспроможними. При цьому колегія суддів зауважує, що за приписами вказаних положень закону, суд у своєму рішенні має обґрунтувати застосування лише тих положень закону якими він керувався ухвалюючи відповідне рішення.

Таким чином, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанцій, вмотивованість його висновків засудженим у касаційній скарзі не наведено та Судом не встановлено.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_4 та вважає, що у відкритті провадження слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від

20 липня 2020 року щодо нього.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3