КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали судового провадження за поданням старшого інспектора Дніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у міста Києві та Київській області ОСОБА_5 про звільнення від призначеного покарання з випробуванням засудженого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року за ч. 2 ст. 286 КК України ОСОБА_6 , у зв`язку із закінченням іспитового строку випробування, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , з доповненнями, на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
засудженого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року відмовлено у задоволені клопотання старшого інспектора Дніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_5 про звільнення від призначеного покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_6 , у зв`язку із закінченням іспитового строку випробування.

Не погоджуючись з ухвалою суду, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне провадження у зв`язку з поважністю причин такого пропуску у випадку, якщо суд дійде висновку про пропуск такого строку, врахувавши, що оскаржуваною ухвалою встановлено, що повний текст ухвали буде проголошено 18 серпня 2021 року о 15.50 годині. При цьому, у призначену дату та час вказаного судом проголошення не відбулося, а з повним текстом ОСОБА_6 зміг ознайомитися в Єдиному державному реєстрі судових рішень лише 25 серпня 2021 року, відповідно до дати оприлюднення ухвали.
Одночасно захисник просить ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого інспектора Дніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_5 про звільнення від призначеного покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_6 , у зв`язку із закінченням іспитового строку - задовольнити.

Захисник посилається на те, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки місцевим судом було взято до уваги виключно вимогу УІАП у м. Києві від 6 березня 2021 року, відповідно до якої ОСОБА_6 ГСУ НП України висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 204 КК України.

На думку захисника, поза увагою суду залишилось, що широкий сенс презумпції невинуватості стосується також обов`язку держави визнавати правовий статус обвинуваченого як невинуватого на всіх стадіях, що передують визнанню винним у всіх кримінальних провадженнях щодо такої особи, а суд першої інстанції неправомірно та безпідставно застосував до ОСОБА_6 обвинувальний ухил, оскільки вважав, що принцип презумпції невинуватості вказує лише на недопустимість визнання винуватості особи у вчиненніконкретного злочину та не застосовується при вирішенні інших питань зокрема, при встановленні наявності/відсутності підстав для звільнення засудженого від призначеного йому покарання.
Апелянт переконана, що суд першої інстанції повинен був врахувати, що відсутність факту вчинення нового злочину, як підстава звільнення від призначеного покарання протягом іспитового строку, доводить сам факт відсутності обвинувального вироку суду щодо вказаної особи, а тлумачення судом будь-яких процесуальних дій, зокрема, повідомлення про підозру, як факту вчинення нового злочину, вказує на очевидний обвинувальний ухил суду, що є недопустимим в кримінальному судочинстві.
З посиланням на позицію Європейського суду з прав людини, положення кримінального та кримінального процесуального Закону, рішення Конституційного Суду України, захисник акцентує увага на тому що сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, затримання, взяття під варту, пред`явлення їй обвинувачення не можна визнати як кримінальну відповідальність. Особа не несе кримінальної відповідальності до тих пір, поки її не буде визнано судом винною у вчиненні злочину, а вирок суду не набере законної сили.
В апеляційній скарзі наголошується на тому, що на момент закінчення іспитового строку та на час розгляду подання відносно ОСОБА_6 відсутній вирок суду, який набрав законної сили, відповідно до якого останній був би визнаний винуватим у вчиненні злочину під час визначеного іспитового строку, а тому, на переконання захисника, місцевий суд дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні подання та звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року з випробуванням, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Окрім того, з посиланням на положення ст. 89 КК України, постанову Пленуму Верховного Суду № 16 від 26 грудня 2003 року «Про практику застосування судами України законодавства про погашення та зняття судимості» захисник вказала, що місцевий суд, постановляючи оскаржувану ухвалу, зробив фактичний висновок про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, якому у кримінальному провадженні № 0000034, було висунуто обвинувачення, поклала на засудженого ОСОБА_6 обтяжуючі обставини, фактично позбавила засудженого можливості на погашення судимості та звільнення від обтяжуючих наслідків інституту судимості.

При цьому захисник акцентувала увагу й на тому, що наслідки існування в особи правового статусу судимості за сферою впливу поділяються на кримінально-правові та загально-правові, а одним із правових наслідків судимості для особи є факт того, що вказаний правовий статус є обставиною, що характеризує особу винного, та в подальшому така обставина буде врахована судом при винесенні судового рішення у кримінальному провадженні № 0000034, а суд першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали, порушуючи принцип презумпції невинуватості, у своєму рішенні фактично встановила винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушень в рамках кримінального провадження № 0000034.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 просить ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого інспектора Дніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_5 про звільнення від призначеного покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_6 , у зв`язку із закінченням іспитового строку випробування задовольнити.
З посиланням на положення ст. ст. 19, 62 Конституції України, ст. ст. 75, 78 ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 17 КК України, ст. 165 КВК України, ст. 370 КПК України, позицію Верховного Суду України, Європейського суду з прав людини, зазначає про те, що оскаржувана суперечить як документально підтвердженим обставинам, так і нормам матеріального та процесуального права, а висновки місцевого суду є передчасні, і висновки суду про те, що ОСОБА_6 протягом іспитового строку вчинив новий злочин, не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки на даний момент відсутнє остаточне рішення у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28,ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст.204 КК України.
Як вказується в доповненнях, при прийнятті рішення суд повинен був надати правильну юридичну оцінку існуванню таких фактів, як:
- 29 вересня 2017 року ОСОБА_6 вироком Дарницького районного суду міста Києва засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Цим вироком на ОСОБА_6 було покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- 5 лютого 2021 року ОСОБА_6 був поставлений на обліку Дніпровського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у місті Києві та Київській області тому, що вирок надійшов після закінчення іспитового строку, оскільки 16 березня 2020 рокуКиївським апеляційним судом була розглянута апеляційна скарга на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 , та залишений без зміни;
- 17 лютого 2021 року Дніпровським РВ філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області засуджений ОСОБА_6 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, попереджений про відповідальність за вчинення адміністративних правопорушень, нових злочинів, засудженому роз`яснено правові наслідки за невиконання покладених на нього судом обов`язків, які передбачені ст. 76 КК України. Постановою Дніпровського РВ про встановлення днів явки на реєстрацію від 17 лютого 2021 року засудженому ОСОБА_6 встановлені дні реєстрації третій понеділок кожного місяця. На реєстрацію за весь період засуджений ОСОБА_6 не з`являвся, оскільки вирок надійшов після закінчення іспитового строку;
- 5 березня 2019 року ГСУ НП України ОСОБА_6 оголошено підозру у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 204 КК України, відносно нього було внесено відомості до ЄРДР за ознаками вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень.
Захисник наголошує на тому, що станом на 16 серпня 2021 року, тобто, на день розгляду подання Дніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_6 покладені на нього обов`язки вироком Дарницького районного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року виконав в повному обсязі.
На думку захисника, якщо гіпотетично припустити вчинення ОСОБА_6 нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст.190, ч. 3 ст.209, ч. 2 ст.204 КК України, за яким йому оголошено підозру 5 березня 2019 року, то визначальним для оцінки ситуації є той факт, що вирок Дарницького районного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року, яким йому було призначено покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком, не набрав законної сили на момент оголошення нової підозри, ОСОБА_6 не було постановлено на облік в органі з питань пробації, йому не було повідомлено під розписку прообов`язки, пов'язані з умовним засудженням, а тому місцевий суд повинен був ухвалити рішення про задоволення подання «Центру пробації». При цьому те, що іспитовий строк обчислюється з моменту постановлення вироку, а не з моменту набрання ним законної сили, на наведені обставини, на переконання захисника, не впливає, а тому суд першої інстанції повинен був задовольнити клопотання «Центу пробації».
Також у доповненнях звертається увага на те, що відсутність у положеннях ч. 3 ст. 75, ч. 1 ст. 78 КК України, ч. 2 ст. 165 КВК України модального слова «може» свідчить, що згадані норми мають імперативний (зобов`язуючий) характер, представник органу з питань пробації після закінчення іспитового строку має звернутися з поданням про звільнення від відбування покарання, а суд, відповідно, ухвалити рішення про таке звільнення, якщо він протягом цього строку виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину (скоєння нового злочину та вина засудженого, як вже зазначалося, мають бути встановлені обвинувальним вироком суду), а той факт, що на думку суду першої інстанції у період іспитового строку відносно ОСОБА_6 було внесено відомості до ЄРДР за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 204 КК України, не є підставоюдля відмови подання органу пробації. Окрім того, захисник зазначає, що констатувати вчинення такого нового злочину ОСОБА_6 та, відповідно, його винуватість у скоєному може виключно суд у порядку, визначеному законом. Доки вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, особа, відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 2 КК України та ч. 1 ст. 17 КПК України вважається невинуватою.

Про день, час та місце проведення апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 , а також представник органу пробації повідомлялись у встановленому законом порядку (ас. 70-72), до апеляційного суду не з`явились, будь-яких клопотань чи заяв до апеляційного суду не подавали. З огляду на думку захисника, засудженого та прокурора, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про проведення апеляційного розгляду за відсутності захисника ОСОБА_7 та представника органу пробації.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та засудженого на підтримання доводів, викладених в апеляційній скарзі та доповнень до неї, які вказали, що наявність повідомлення про підозру не є обставиною, яка породжує послідовність вироків, а факт оголошення підозри не є притягненням особи до кримінальної відповідальності, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, у тому числі і щодо поданих доповнень до апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою, адже місцевий суд, при винесенні оскаржуваної ухвали констатував факт про те, що відносно ОСОБА_6 розглядається інше кримінальне провадження, а тому не було підстав для задоволення подання органу пробації, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу суду першої інстанції - протягом семи днів з дня її оголошення.
Оскаржувана ухвала постановлена 16 серпня 2021 року, а, відтак, останній день подання апеляційної скарги, з урахуванням положень п. 2 ч. 2 ст. 395 КПК України, - 23 серпня 2021 року - понеділок. Разом з тим, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року № 1191-р «Про перенесення робочих днів у 2021 році» робочий день 23 серпня 2021 року (понеділок) перенесено на 28 серпня 2021 року (суботу). Також вихідним було і 24 серпня 2021 року -День незалежності України, що припадає на вівторок.
Згідно з положеннями ч. 7 ст. 115 КПК України якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день, за винятком обчислення строків тримання під вартою та перебування в медичному закладі під час проведення стаціонарної психіатричної експертизи.
Таким чином, наступний за 23 серпня 2021 року робочий день - 25 серпня 2021 року - понеділок.
Апеляційна скарга захисником подана 25 серпня 2021 року, тобто, а, відтак, строк на апеляційне оскарження ухвали суду не пропущений.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, при постановленні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції дотримано зазначених вимог закону у повному обсязі.

Так, 23 липня 2021 року до Дніпровського районного суду м. Києва звернувся з поданням старший інспектор Дніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_10 , погодженим начальником Дніпровського районного відділу філії державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_11 , про звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_6 у зв`язку із закінченням іспитового строку встановленого за вироком суду.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року відмовлено у задоволені клопотання старшого інспектора Дніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_5 про звільнення від призначеного покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_6 у зв`язку із закінченням іспитового строку випробування.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд, пославшись на положення ч. 3 ст. 78 КК України, п.14 ст.3 КПК України, вказав про те, що з матеріалів подання встановлено, що ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення, якому відповідно до КПК України передувало оголошення про підозру, а тому ОСОБА_6 є особою притягнутою до кримінальної відповідальності під час іспитового строку випробування.Враховуючи те, що на даний момент відсутнє остаточне рішення у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст.190, ч. 3 ст.209, ч. 2 ст.204 КК України, тому подання Дніпровського районного відділу з питань пробації філії державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області є передчасним, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про відмову у задоволенні подання.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, з огляду на таке.

Положеннями ст. 78 КК України, яка кореспондується з положеннями ч. 2 ст. 165 КК України, передбачені умови, при дотриманні сукупності яких особа підлягає звільненню від відбування покарання з випробуванням.
Такими умовами є виконання засудженим протягом іспитового строку, який відповідно до положень ч. 1 ст. 165 КВК України обчислюється з моменту проголошення вироку, покладених на нього вироком суду обов`язків, не вчинення нового кримінального правопорушення, а також відсутність систематичного вчинення правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
Недотримання будь-якої із вищезазначених умов вказує на порушення засудженим положень ст.75 КК України та не дає підстав для застосування ст. 78 КК України, навіть, у разі закінчення визначеного судом терміну іспитового строку, який відповідно до положень ч. 1 ст. 165 КВК України обчислюється з моменту проголошення вироку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що 29 вересня 2017 року вироком Дарницького районного суду міста Києва ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 березня 2020 року вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року залишено без змін.
Дніпровським районним відділом філії ДУ «Центр пробації» у місті Києві та Київській області засуджений ОСОБА_6 поставлений на облік з 5 лютого 2021 року, оскільки вирок надійшов після закінчення іспитового терміну.
17 лютого 2021 року засуджений ОСОБА_6 попереджений про відповідальність за вчинення адміністративних правопорушень, нових злочинів, та йому роз`яснено правові наслідки за невиконання покладених на нього судом обов`язків, які передбачені ст. 76 КК України. Постановою Дніпровського РВ про встановлення днів явки на реєстрацію від 17 лютого 2021 року засудженому встановлені дні реєстрації третій понеділок кожного місяця. На реєстрацію за весь період засуджений ОСОБА_6 не з`являвся, оскільки вирок надійшов після закінчення іспитового строку.

Іспитовий строк закінчився 29 вересня 2019 року.

З матеріалів судового провадження також встановлено та не заперечується стороною захисту, що відносно ОСОБА_6 12 січня 2018 року, тобто, під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком, до ЄРДР внесені відомості про кримінальне провадження № 0000034 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст.190, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 204 КК України, матеріали якого направлено до Дніпровського районного суду м. Києва.

Вказані обставини свідчать про те, що під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком, ОСОБА_6 притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, проте, станом на час закінчення випробувального терміну вирок у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 не постановлений.

За таких обставин, вирішення питання про звільнення засудженого від покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року до вирішення по суті нового кримінального провадження щодо ОСОБА_12 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст.190, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 204 КК України, є передчасним, оскільки це має вирішальне правове значення щодо можливості застосування положень ст. 78 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу порушення судом першої інстанції принципу презумпції невинуватості, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на те, що, відмовляючи у задоволенні подання, суд першої інстанції не робив висновків щодо наявності в діях ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень та доведення його вини в їх вчиненні.
З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає ухвалу законною і обґрунтованою, та не вбачає істотних порушень норм кримінального або кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування ухвали, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги з доповненнями захисника.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 - залишити без зміни, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , з доповненнями, без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3