ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/290/22 Справа № 210/6015/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № №0001366, №0001508, №0001711, № 0000014, № 0000114 та № 0000433, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а саме:
1) 30.12.2004 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.187 ч.2, 69, 186 ч.3, 69, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 25.10.2005 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 7 місяців 19 днів;
2) 11.07.2013 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 15 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;
3) 02.10.2013 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;
4) 24.12.2013 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, 18.07.2014 року за визначенням Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10.07.2014 звільнений за ст.2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року;
5) 13.02.2015 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі у відповідності зі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено та встановлено випробувальний термін 3 роки;
6) 17.04.2015 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2,3, 15 ч.2,185 ч.3, 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
7) 16.06.2015 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.3, 393 ч.1, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі;
8) 18.06.2015 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
9) 17.08.2015 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі;
10) 03.11.2015 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч.2, 15 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, ст.70 ч.4 КК України до 4 років 8 місяців 10 днів позбавлення волі;
11) 07.04.2016 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3, 70 ч.4 КК України до 4 років 8 місяців 10 днів позбавлення волі;
12) 08.06.2017 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.2, ст.70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.12.2015 по 08.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
13) 06.12.2019 Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, згідно ст.75, ст.76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік. Знятий з обліку по закінченню іспитового терміну 29.12.2020;
14) 03.09.2021 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , 09 вересня 2018 року, о 16 годині 50 хвилин, діючи повторно, знаходячись в підсобному приміщенні магазину «Фокстрот», розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з шафи для особистих речей таємно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Huawei Р Smart Iris Purple» блакитно-фіолетового кольору, Imei: НОМЕР_1 , вартість якого становить 7 732,63 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свою користь, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 7732,63 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 05 жовтня 2018 року, о 20 годині 09 хвилин, діючи повторно, знаходячись в підсобному приміщенні магазину «Червоний Маркет», розташованому за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий ріг, пр. Соборності, 29-Б, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, зі столу таємно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Meizu М6» 16 Gb, золотого кольору, моделі m711h, Іmеі-1: 866 109 035 854 126, Іmеі-2: НОМЕР_2 , вартість якого становить 2 585,90 гривень, а також таємно викрав з гаманця належні ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 150 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свою користь, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 2 735,90 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 03.10.2019 року приблизно о 05 год. 00 хв., знаходячись біля будинку № 5 по вул. Криворіжсталі в Металургійному районі м. Кривого Рогу реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, шляхом використання невстановленого знаряддя злочину, віджав раму метало-пластикових вхідних дверей та незаконно проник до приміщення ТОВ «Восток-Сервис», яке розташоване в даному будинку, звідки таємно, тобто будучи впевненим у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав 5 комплектів утеплених костюмів (куртка + п/комбінезон), вартість яких становить 6637,40 грн., після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник.
Крім того, ОСОБА_7 22.10.2019 року приблизно о 04 год. 45 хв., знаходячись біля торгового комплексу за адресою: буд. АДРЕСА_3 , реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, шляхом використання невстановленого знаряддя злочину, віджав раму метало-пластикових вхідних дверей та незаконно проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване в даному торговому комплексі, звідки таємно, тобто будучи впевненим у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав моноблок «ASUS АіО ЕТ 1620IUTT-B028M» (90РТ00Т1-М01450), вартість якого становить 3966,33 грн. та планшет марки «Samsung Galaxy Tab 3 Liite 7/0 8 Gb White» (SM-T110NYKASEK), вартість якого становить 1746,67 грн., після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене майно на свою користь, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 5712,94 грн.
Крім того, 22.10.2019 приблизно о 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні торгового кіоску «Всемобільний», розташованого по пр-ту. Металургів у Металургійному районі м. Кривого Рогу біля зупинки громадського транспорту «Зірка 4», де побачив на робочому столі, залишений без нагляду мобільний телефон марки «Meizu МХ6», ІМЕІ НОМЕР_3 ІМЕІ2 НОМЕР_3 , після чого у останнього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Так, скориставшись відсутністю контролю з боку свідків та власника мобільного телефону, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись та усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та непомітні для оточуючих, наблизився до столу, на якому лежав мобільний телефон марки «Meizu МХ6», ІМЕІ1 НОМЕР_3 ІМЕІ2 НОМЕР_3 , належний ОСОБА_13 , та шляхом вільного доступу, протиправно, безоплатно і поза волею власника, заволодів вказаним мобільним телефоном, після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 2733,33 гривень.
Крім того, 13.11.2019 приблизно о 04 год. 00 хв. перебуваючи у Металургійному районі м. Кривого Рогу, у ОСОБА_7 виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, у зв`язку із чим він підшукував місце для таємного викрадення чужого майна.
ОСОБА_7 13.11.2019 приблизно о 04 год. 30 хв., перебуваючи біля будинку №1 по вулиці Галенка в Металургійному районі м. Кривого Рогу, реалізуючи виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, шляхом використання невстановленого знаряддя злочину, віджав раму метало-пластикових вхідних дверей приміщення салону краси «Смарт Бюті» та незаконно проник до вказаного приміщення салону краси, яке розташоване в даному житловому багатоповерховому будинку, звідки таємно, тобто будучи впевненим у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав перфоратор марки «Grand» моделі ПЭ-1750, вартість якого становить 828,33 грн. та кутову шліф машинку марки «Makita» моделі GA5030, вартість якого становить 883,33 грн., після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене майно на свою користь, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1711,66 грн.
Крім того, 12.02.2021 приблизно о 04 год. 00 хв. перебуваючи у Металургійному районі, м. Кривого Рогу, у ОСОБА_7 виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, у зв`язку із чим він підшукував місце для таємного викрадення чужого майна.
ОСОБА_7 12.02.2021 приблизно о 04 год. 00 хв. годині, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , реалізуючи виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, шляхом використання невстановленого знаряддя злочину, віджав раму метало-пластикових вхідних дверей приміщення кафе «Булочна №1» та незаконно проник до вказаного приміщення, яке розташоване по вищевказаній вулиці, звідки таємно, тобто будучи впевненим у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав планшет марки «Huawei MediaPad ТЗ 8» 2/16GB, вартість якого становить 3310,18 грн., після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене майно на свою користь, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 3 310,18 грн.
Крім того, в нічний час з 06.04.2021 по 07.04.2021, перебуваючи в Металургійному районі м. Кривого Рогу, у ОСОБА_7 виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, у зв`язку з чим він підшукував місце для таємного викрадення чужого майна.
Так, в нічний час з 06.04.2021 по 07.04.2021 (точний час в ході досудового розслідування встановити не вдалося), реалізуючи виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом використання заготовленого знаряддя злочину, а саме викрутки, з помаранчевою ручкою з робочою частиною 8см., загальною довжиною 26 см., віджав раму метало-пластикових вхідних дверей офісного приміщення «Вікна, двері для людей» та незаконно проник до вказаного приміщення, яке розташоване на першому поверсі будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно, тобто будучи впевненим у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав ноутбук марки «Lenovo» моделі B50-10 80QR0013GE, чорного кольору, вартість якого становить 4333,33 грн., після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене майно на свою користь, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 4333,33 грн.
Крім того, діючи повторно, ОСОБА_7 26.06.2021 близько о 03:00 годині (точного часу в ході проведення досудового розслідування встановити не представилось можливим) проходячи по вулиці Соборності, що в Металургійному районі міста Кривого Рогу, біля магазину ТОВ «АТБ маркет», що розташовується за адресою: Дніпропетровська область місто Кривий Ріг, вулиця Соборності, № 49 побачив через скло, що у приміщенні, яке перебувало на стадії ремонту магазину «Файно» перебувають предмети, схожі на електроінструменти й в даний момент у ОСОБА_7 , раптово виник прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) із проникнення до іншого приміщення, з корисливого мотиву, для обернення викраденого майна у подальшому на свою користь.
Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) із проникненням до іншого приміщення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого, діючи умисно й цілеспрямовано, з корисливих мотивів, в цілях власної наживи, протиправно, зрозумівши, що приміщення зачинено та задля проникнення необхідно вчинити активні дії направлені на подолання перешкоди, маючи при собі викрутку здійснив активні дії направлені на віджим метало-пластикової вхідної двері, з метою подолання перешкоди із проникненням до іншого приміщення для вільного доступу до чужого майна. Проникнувши до іншого приміщення, ОСОБА_7 взяв до своїх рук чуже майно, тим самим вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме: зварювального інвертору зеленого кольору «Eltos ИСА-300М» вартість якого складає 1775,34 грн., болгарки зеленого «ELTOS МШУ- 125-1250» вартість якої складає 458,42 грн., належне потерпілому ОСОБА_17 , та перфоратор бочковий Dnipro-M ВН-174 належний іншому потерпілому ОСОБА_18 . Після чого ОСОБА_7 тримаючи при собі викрадене чуже майно, вийшов з вищевказаного іншого приміщення, тим самим покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши майнової шкоди ОСОБА_17 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3264 від 19.08.2021 на загальну суму 2233,76 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 діючи повторно, 26.06.2021 близько о 03:00 години (точного часу в ході проведення досудового розслідування встановити не представилось можливим) проходячи по вулиці Соборності, що в Металургійному районі міста Кривого Рогу, біля магазину ТОВ «АТБ маркет», що розташовується за адресою: Дніпропетровська область місто Кривий Ріг, вулиця Соборності, № 49 і побачив через скло, що у приміщенні, яке перебувало на стадії ремонту магазину «Файно» перебувають предмети, схожі на електроінструменти й в даний момент у ОСОБА_7 , раптово виник прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) із проникнення до іншого приміщення, з корисливого мотиву, для обернення викраденого майна у подальшому на свою користь.
Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) із проникненням до іншого приміщення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого, діючи умисно й цілеспрямовано, з корисливих мотивів, в цілях власної наживи, протиправно, зрозумівши, що приміщення зачинено та задля проникнення необхідно вчинити активні дії направлені на подолання перешкоди, маючи при собі викрутку здійснив активні дії направлені на віджим метало-пластикової вхідної двері, з метою подолання перешкоди із проникненням до іншого приміщення для вільного доступу до чужого майна. Проникнувши до іншого приміщення, ОСОБА_7 взяв до своїх рук чуже майно, тим самим вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме: перфоратору бочкового, Dnipro-М ВН-174 вартість якого складає 2145,83 грн. належний потерпілому ОСОБА_18 та зварювального інвертору зеленого кольору «Eltos ИСА-300М», болгарки-зеленого «ELTOS МШУ-125-1250» належне іншому потерпілому ОСОБА_17 . Після чого ОСОБА_7 тримаючи при собі викрадене чуже майно, вийшов з вищевказаного іншого приміщення, тим самим покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши майнової шкоди ОСОБА_18 на загальну суму 2145,83 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 30.06.2021 в період часу з 00 годин 05 хвилин до 00 годин 25 хвилин (точного часу в ході проведення досудового розслідування встановити не представилось можливим) проходячи біля будинку АДРЕСА_4 , побачив кав`ярню «CoffeeHub», яка на той момент була зачинена та підійшов до вхідних дверей вищевказаної кав`ярні, де через скло подивився та впевнився, що в середині приміщення нікого стороннього не перебуває й в даний момент у ОСОБА_7 , раптово виник прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) із проникнення до іншого приміщення, з корисливого мотиву, для обернення викраденого майна у подальшому на свою користь.
Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) із проникненням до іншого приміщення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого, діючи умисно й цілеспрямовано, з корисливих мотивів, в цілях власної наживи, протиправно, зрозумівши, що приміщення зачинено та задля проникнення необхідно вчинити активні дії направлені на подолання перешкоди, маючи при собі викрутку здійснив активні дії направлені на віджим метало-пластикової вхідної двері, з метою подолання перешкоди із проникненням до іншого приміщення для вільного доступу до чужого майна. Проникнувши до іншого приміщення, ОСОБА_7 взяв до своїх рук чуже майно, тим самим вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме: грошові кошти в сумі 1000 гривень належне потерпілій фізичній особі підприємцю ОСОБА_19 . Після чого ОСОБА_7 тримаючи при собі викрадені грошові кошти, вийшов з вищевказаного іншого приміщення, тим самим покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши майнової шкоди ОСОБА_19 на суму 1000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопрушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопрушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 вересня 2021 року, призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд не врахував, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 вересня 2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та всупереч цим обставинам суд не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України. Окрім цього, прокурор посилається на безпідставне застосування судом при призначенні покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України терміну злочин, що не відповідає Закону № 2613-VІІІ від 22.11.2018.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які просили застосувати принцип поглинання покарання, призначеного за попереднім вироком, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій останнього, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.

На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 вересня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, 09 вересня 2018 року, 05 жовтня 2018 року, 03 жовтня 2019 року, 22 жовтня 2019 року, 13 листопада 2019 року, 12 лютого 2021 року, 06-07 квітня 2021 року, 26 червня 2021 року та 30 червня 2021 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд хоча і посилався у вироку на зазначене судове рішення при визначенні початку строку відбування покарання, проте призначив обвинуваченому покарання не застосувавши при цьому положення ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд враховує тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також особу ОСОБА_7 , який не одружений, має на утриманні неповнолітню доньку, офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, на обліку у лікаря-психіатра не перебував і не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з травня 2013 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, за місцем проживання характеризується посередньо. Окрім цього, обвинувачений вину у скоєних злочинах визнав повністю, у вчиненому розкаюється, потерпілій ОСОБА_10 відшкодував майнову шкоду шляхом повернення мобільного телефону «Huawei Р Smart», а потерпілій ОСОБА_11 частково відшкодував майнову шкоду у розмірі 150,00 грн.
Окрім цього, суд враховує й доповідь Металургійного районного відділу пробації філії державної установи «Центр Пробації» у Дніпропетровській області від 22.04.2020 року, яким встановлено, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне часткове відшкодування заподіяної шкоди, а в якості таких, що його обтяжують - рецидив злочинів.
При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України окремо і за сукупністю та вважає за необхідне лише визначити правильно порядок призначення покарання з урахуванням попереднього вироку, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Водночас, з огляду на обставини провадження, тяжкість скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе застосувати принцип поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, призначеним оскаржуваним.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 вересня 2021 року, більш суворим, призначеним за цим.
Щодо доводів прокурора про необґрунтоване посилання у вироку на поняття злочину, то вони є безпідставними, оскільки суперечать ст. 12 КК України. До того ж, зазначені обставини в розумінні вимог кримінального процесуального закону підстав для скасування та ухвалення нового вироку не дають.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 вересня 2021 року, більш суворим, призначеним за цим, призначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4