ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2475/21 Справа № 197/463/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні за № 0000084 та №0000235 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Широке Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 31.07.2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 246, ч. 3 ст. 357 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 246, ч. 3 ст. 357 КК України і призначено йому покарання з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Речові докази, а саме пилку ручну по дереву, 6 фрагментів стовбурів дерев, які перебувають на зберіганні в Широківському ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській областіконфісковано в дохід держави.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконній порубці дерев на об`єкті природно-заповідного фонду та незаконному заволодінні будь-якими способами паспортом, вчинених за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 25 лютого 2019 року приблизно о 10:00 годині маючи при собі заздалегідь підготовлену ручну пилку по дереву, на громадському транспорті №105 з смт. Широке прибув до с. Шестірня, Широківського району Дніпропетровської області звідки направився на територію природо-заповідного фонду - регіональний ландшафтний парк місцевого значення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в Широківському районі Дніпропетровської області. Цього ж дня приблизно о 14:00 годин, ОСОБА_7 знаходячись на території вказаного регіонального ландшафтного парку місцевого значення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », використовуючи заздалегідь приготовлене знаряддя правопорушення - господарську ручну пилку по дереву здійснив незаконну порубку двох дерев: породи «акація біла» та «берест» до ступеня припинення росту, відділивши стовбури дерев від корінь висотою, відповідно 6 та 7,5 метрів.
Після цього, з метою використання самовільно зрізаних дерев у власних цілях, продовжив їх розпилювати на менші колоди, однак був виявлений правоохоронними органами на місці вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, 13.05.2019 року, приблизно з 16:00 годині, ОСОБА_7 , знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де спілкувався з раніше йому знайомим ОСОБА_9 . В цей час, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями потерпілий не спостерігає, зайшов до приміщення кухні вищевказаного власного домоволодіння, де із правої зовнішньої кишені на блискавці, чоловічої спортивної куртки, яка належала потерпілому ОСОБА_9 викрав паспорт громадянина України для виїзду за кордон, оформлений на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , № НОМЕР_1 , виданий 15.11.2017 року Центрально-міським відділом Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді 3 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік та на підставі ст. 96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо пилки ручної з помаранчевою ручкою, конфіскувавши її у власність держави.
Зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку в порушення вимог ст. ст. 96-1 та 96-2 КК України не застосував спеціальну конфіскацію до вищезазначеного майна, яке обвинувачений використовував, як засіб та знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити.
Обвинувачений, його захисник та потерпілий до апеляційного суду не з`явились, були повідомлені про дату, час та місце судового засідання належним чином, заяв або клопотань про поважність причин неприбуття до апеляційного суду не направляли, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність.
Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 246 та ч. 3 ст. 357 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо порушення судом першої інстанції положень, передбачених ч. 2 ст. 96-1 КК України, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, апеляційний суд доходить висновку про їх часткову обґрунтованість, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян...
Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду;
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
З оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції пилку ручну з помаранчевою ручкою, яку ОСОБА_7 використовував як знаряддя вчинення злочину та яка була визнана речовим доказом, конфіскував на користь держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (ст. ст. 96-1 та 96-2 КК України) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.
Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації шляхом скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку.

Так у ч. 1 ст. 420 КПК України чітко визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Проте сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі не вказала підстав, визначених цією нормою КПК України.

Суд апеляційної інстанції, ураховуючи зазначене і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, а тому її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, дійшов висновку, що зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна на спеціальну конфіскацію його становища не погіршує.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України вбачається, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийняв рішення конфіскувати пилку ручну по дереву, яка належить ОСОБА_7 .Тому під час вирішення питання форми судового рішення, яким можливо виправити вищезазначену помилку суду першої інстанції, апеляційний суд також враховує, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають істотних змін порівняно з оскаржуваним вироком, оскільки зазначене прокурором майно і так конфісковано, тільки з інших правових підстав і в даному випадку відбувається не більше ніж уточнення правової підстави згідно з якою відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.

Такі висновки суду узгоджуються і з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК, відповідно до яких питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

За таких обставин, помилку суду першої інстанції можливо виправити, шляхом зміни вироку суду, а не його часткового скасування та ухвалення нового, а допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можна визнати як істотні та які могли би бути безумовною підставою для скасування судового рішення.

Аналогічна правова позиція сформульована Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду в постанові від 17 грудня 2019 року у справі № 185/6228/18.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо пилки ручної з помаранчевою ручкою, яка належить ОСОБА_7 та перебуває на зберіганні в камері речових доказів Широківського ВП КВП ГУНП України в Дніпропетровській області, конфіскувавши її у власність держави.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4