ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 661/973/20
Номер провадження : 11-кп/819/1006/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія :ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року листопада місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретар судового засідання: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000378 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України,
в с т а н о в и в:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 липня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, безробітного, не одруженого, утриманців не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого 17.02.2009 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України до 9 років позбавлення волі, звільненого 22.10.2016 року в зв`язку із відбуттям строку покарання, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання : за ч.2 ст.185 КК України - у виді двох років шести місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України - у виді двох років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України - у виді п`яти місяців арешту. Відповідно до ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 6 ( шести) місяців позбавлення волі. Запобіжний захід до обвинуваченого до набрання вироком законної сили не застосовувати. Строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання обчислювати з дня його фактичного затримання після звернення вироку до виконання. Знято арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 29.01.2020 року на мобільний телефон марки «Samsung» моделі «SM-А105F/DS», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , синього кольору (т.1 а.п.32). Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За вироком суду,
1. ОСОБА_7 , повторно, 08.02.2017 року, близько 13.40 години, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, таємно викрав барсетку ОСОБА_9 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 2750 грн. та мобільний телефон Samsung GT 1080 W, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3050 грн.
2. Він же, повторно, 23.12.2019 року , близько 13:00 год., перебуваючи у приміщенні кафе «Оксамит», що розташоване за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, пр. Перемоги, 18, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, шляхом обману ОСОБА_10 , а саме: під приводом здійснення дзвінка, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung» моделі «SM-А105F/DS», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №246-МТ від 30.01.2020 року станом на грудень 2019 року 2557,65 грн., який належав потерпілому, заздалегідь не маючи наміру повертати його власнику, надалі покинув місце скоєння злочину, розпорядившись цим телефоном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
3. Крім того, ОСОБА_7 , 10.03.2020 року, близько 10:30 год., поблизу будинку АДРЕСА_3 , умисно, незаконно, без мети збуту, шляхом привласнення знайденого, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,026 гр. та незаконно, без мети збуту, зберігав його при собі до моменту виявлення працівниками поліції у той же день , в період часу з 12-05 год. до 12-23 год., в ході огляду місця події, під час складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст.175-1 ч.1 КУпАП, за паління у забороненому місці.
4. Він же, 15.04.2020 року, близько 15:00 год., у парковій зоні, що розташована вздовж пр. Дніпровський, в м. Нова Каховка, Херсонської області, незаконно, без мети збуту, шляхом привласнення знайденого придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,036 гр., та незаконно, без мети збуту, зберігав його при собі до моменту виявлення працівниками поліції в той же день в ході огляду місця події, в період часу з 15:40 год. до 16:10 год.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, м`якістю призначення покарання.

В змінах до апеляційної скарги, підтримуючи раніше викладені доводи, вказує на істотне порушення судом вимог ст. 370 КПК, оскільки проголошений судом текст вироку в частині мотивів зміни кваліфікації дій обвинуваченого, висновки щодо яких оспорює прокурор в апеляційній скарзі, суттєво відрізняється від тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження. Вказані порушення вимог ст. 370, 372, 376 КПК на думку апелянта є істотними та слугують підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги зі змінами, думку захисника, обвинуваченого та потерпілого про не підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, про задоволення апеляційної скарги, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вирок ухвалений іменем України є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370, 371, 373, 374 КПК України.

Частиною 2 статті 371 КПК України передбачено, що вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та в сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Згідно ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

При цьому текст вироку, проголошеного головуючим, має відповідати тексту підписаному суддями того складу суду, який його ухвалив, та долученому до матеріалів кримінального провадження.

Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`ясненням його змісту суд реалізовує складову конституційного положення, що визначене як основна засада судочинства - гласність судового процесу.

Гласність судового процесу є важливою умовою неупередженого, об`єктивного, повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження й ухвалення справедливого судового рішення та поширюється на всі етапи судового провадження, у тому числі на дослідження доказів, а також оголошення судового рішення.

Однак, суд першої інстанції не дотримався загальних вимог процесуального закону.

Так, 01 липня 2021 року суд, після виходу з нарадчої кімнати, проголосив вирок.

Однак, за результатами прослуховування аудіозапису вказаного судового засідання вбачається, що мотивувальна частина оголошеного тексту вироку не відповідає тексту вироку, який долучений до матеріалів кримінального провадження, а саме щодо кваліфікації дій обвинуваченого, які саме заперечуються прокурором в апеляційній скарзі.

Серед іншого відповідно до технічного запису судового засідання під час проголошення вироку головуючий, не оголошував всі встановлені пом`якшуючі обставини.

Суд не виключає можливості виникнення ситуації, коли текст проголошеного судом вироку може дещо не відповідати тексту вироку, наявного в матеріалах справи, зокрема у зв`язку зі скороченням певних найменувань чи інформації, яка не впливає на суть прийнятого рішення. Однак такі невідповідності повинні бути несуттєвими та не мають стосуватися обсягу судового рішення, яким обґрунтовуються або спростовуються певні встановлені судом факти, а також викривляти сам зміст судового рішення через зменшення чи доповнення його обсягу.

У вказаній справі невідповідність проголошеного тексту вироку і вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження, стосувалася кваліфікації дій особи, що в цьому випадку не може свідчить про незначущість такої невідповідності, оскільки на думку колегії суддів, така невідповідність у вироку стосується питання доведеності винуватості особи і може викликати в учасників судового провадження сумнів щодо законності й обґрунтованості ухваленого вироку, а також стосовно додержання судом імперативних вимог процесуального законодавства, якими визначається порядок постановлення і проголошення судового рішення.

Наявність двох протилежних варіантів вироку свідчить про істотні порушення судом вимог КПК, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч.1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК є підставами для скасування вироку, що узгоджується із правовою позиції, викладеною у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 року у справі №500/6587/16-к з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки через невідповідність проголошеного вироку змісту вироку, наявному у матеріалах провадження, апеляційний суд не має процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання та ухвалити власне рішення.
При новому розгляді суду необхідно усунути вказані в ухвалі порушення та з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване рішення, перевіривши доводи прокурора щодо фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дії обвиунваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 409, ч.1 ст.412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково, вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 липня 2021 року, щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)