ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/1389/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/631/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 28 липня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Омська Російської Федерації, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-03.10.2003 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.3 ст.289 із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки 6 місяців до позбавлення волі;
-11.01.2010 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;
-02.10.2012 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
-02.08.2016 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ст.395 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
-10.04.2019 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
-07.06.2019 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-11.06.2019 року Первомайським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Первомайського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 13 вересня 2018 року приблизно о 15 год. ОСОБА_7 , знаходячись на території ВП «Вагонне депо Основа» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», розташованого за адресом: м.Харків вул.Привокзальна, 5А, скориставшись що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав 60,55 кг металобрухту, загальною вартістю 340 грн. 90 коп., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши підприємству матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце 13.09.2018 року, тобто до постановлення щодо останнього вироків Червонозаводським районним судом м.Харкова від 10.04.2019 року, Нововодолазьким районним судом Харківської області від 07.06.2019 року, Первомайським районним судом Харківської області від 11.06.2019 року. Відзначив, що при постановленні вироку 11.06.2019 року Первомайським районним судом Харківської області, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, не був врахований вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 07.06.2019 року. Таким чином, за вироком суду при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 повинні бути застосовані положення ч.4 ст.70 КК України як до вироку Первомайського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року, так і до вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 07.06.2019 року. Крім того указав, що при призначенні покарання судом не в повній мірі було враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме: ОСОБА_7 раніше судимий, не одружений, не працює, вчинив злочин за обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, декілька раз був звільнений від відбування покарання з випробуванням, проте на шлях виправлення не став та продовжив скоювати умисні корисливі злочини, що свідчить про стійку кримінальну спрямованість поведінки останнього. Вважає, що щире каяття, саме по собі, не є підставою для звільнення, а характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що винний визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалась. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом частково складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати невідбуті покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 07.06.2019 року та вироком Первомайського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року і визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком:
-Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10.04.2019 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
-Нововодолазького районного суду Харківської області від 07.06.2019 року за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-Первомайського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 28.07.2021 року він вчинив 13.09.2018 року, тобто до його засудження Червонозаводським районним судом м.Харкова від 10.04.2019 року, Нововодолазьким районним судом Харківської області від 07.06.2019 року, Первомайським районним судом Харківської області від 11.06.2019 року.

Разом з тим, при постановленні вироку 11.06.2019 року Первомайським районним судом Харківської області, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, не був врахований вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 07.06.2019 року.

Враховуючи викладене, при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України як до вироку Первомайського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року, так і до вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 07.06.2019 року.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, вартість викраденого майна, відсутність матеріальної шкоди внаслідок повернення майна, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, на диспансерному обліку, в тому числі у лікаря-нарколога, не перебуває, має місце проживання в м.Харкові.

Суд також взяв до уваги визнання обвинуваченим своєї вини, його майновий та сімейний стан, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання, наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

Таким чином, суд при призначенні покарання прийняв до уваги всі обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, і підстав для застосування більш суворого покарання не вбачає.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 07.06.2019 року та вироком Первомайського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: