Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/38/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0001622 за апеляційними скаргами прокурора Олександрівського відділу Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 06.10.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця (зареєстрованого та проживаючого) АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, який не працює, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше неодноразово судимого:
-01.12.1997 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 81 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-21.01.2000 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2, 3 ст. 140, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-24.03.2003 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2, 3 ст. 185, ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- 12.05.2006 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, ст. 357, ч. 3 ст. 296, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
-29.08.2013 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
-31.03.2015 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
-04.04.2018 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 122, ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю того, що ОСОБА_7 вчинив дане кримінальне правопорушення.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2021 року по день набрання вироком законної сили.
Застосовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 04 грудня 2021 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 1307 (однієї тисячі трьохсот семи) гривень 60 (шістдесяти) копійок.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченого, судимість погашена, наявність малолітніх дітей та матері пенсійного віку. Не враховано, що потерпілий претензій не має.

Не погоджується з кваліфікацією за ч.2 ст. 186 КК України

Зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено в проведенні експертиз та визначення додаткових обставин по справі, які мають істотне значення для визначення істини.

Вважає, що в матеріалах провадження відсутні докази вини обвинуваченого, не погоджується з кваліфікацією ч.2 ст. 187 КК України, оскільки скоєння розбійного нападу підтверджується тільки словами потерпілих.

- прокурор Олександрівського відділу Знамянської окружної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме : незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, неповнотою судового розгляду та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання :
за ч.2 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2021 року.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені судові витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз у кримінальному провадженні в загальній сумі 4405 грн. 15 коп.
Вважає, що вирок Олександрівського районного суду від 06.10.2021 в частині визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України є незаконним та підлягає скасуванню з наступних обгрунтувань.
Висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того під час розгляду справи судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визнання висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України недоведеним належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме : незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України підтверджується показами допитаних у суді свідків.
Суперечностей та протиріч докази не містять.
Однак, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, усупереч вимог ст.22 КПК України, при оцінці доказів допустив упередженість, дійшовши до висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України є недоведеним належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами. Вказані висновки не підтверджуються вище наведеними доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Свідок ОСОБА_10 вказала суду, що саме співмешканка ОСОБА_7 розповіла працівникам поліції про вчинення останнім крадіжки в с.Михайлівка Кропивницького району Кіровоградської області, з приводу якої було розпочато дане кримінальне провадження, у ході огляду місця події вказала на місце, у якому вони сховали частину викрадених речей, а також вказала, що частину речей вони продали.
Крім того, свідок ОСОБА_11 надала суду покази про те, що в січні 2021 року до місця її проживання прийшов ОСОБА_12 разом з невідомою їй дівчиною та запропонував придбати у них чавунні кільця до плити пічного опалення (конфорку) та чавунний колісник. Саме ці речі, згідно поданої заяви, було викрадено у ОСОБА_13 . Вказані покази свідка ОСОБА_11 , з урахуванням характеристики ОСОБА_7 як особи, яка раніше неодноразово вчиняла кримінальні правопорушення проти власності, є непрямим доказом причетності останнього до вчинення крадіжки з житлового будинку, який належить ОСОБА_13 .
Показання згаданих свідків повністю підтверджуються та узгоджуються з письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими судом. Жоден з представлених стороною обвинувачення письмових доказів судом не визнано не належним, не допустимим або не достовірним.
З приводу показів свідка ОСОБА_11 у мотивувальній частині вироку лише зазначено, що сам по собі факт того, що ОСОБА_7 був присутнім під час того, як дівчина, яка була разом із ним продавала вказану річ, не може слугувати доказом того, що останній таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_13 . Поряд з цим покази вказаного свідка судом фактично не відкинуто, оскільки не визнано неналежними, недопустимими, недостовірними або недостатніми з наведених у мотивувальній частині вироку підстав.
Щодо показів свідка ОСОБА_10 , то вони фактично є показаннями з чужих слів. При цьому слід відмітити, що допитати в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 не представилось можливим, так як після затримання ОСОБА_7 вона зникла з місця їх спільного проживання та місце її знаходження не відоме. У даному випадку суду слід оцінювати покази цього свідка, виходячи з загальних правил належності чи допустимості доказів, отриманих з чужих слів.

У мотивувальній частині вироку суд не визнав покази свідка ОСОБА_15 неналежним, недопустимим, недостовірним чи недостатнім доказом та не відкинув вказаний доказ з наведених підстав, а лише зазначив, що не бере їх до уваги, оскільки вона є працівником поліції та проводила досудове розслідування в даному кримінальному провадженні, а відтак є зацікавленою в результатах даного кримінального провадження.
Клопотання про виклик та допит даного свідка заявлено стороною обвинувачення у ході судового розгляду кримінального провадження та задоволено судом. Проти задоволення цього клопотання не заперечували обвинувачений та його захисник. Таким чином, задовольнивши клопотання сторони обвинувачення, суд визнав за можливе допит працівника поліції, який проводив досудове розслідування в даному кримінальному провадженні, хоча мав можливість відмовити у задоволенні клопотання з мотивів зацікавленості свідка в результатах кримінального провадження. Таким чином, мотиви, з яких суд відкинув покази свідка ОСОБА_15 суперечать рішенням, раніше прийнятим судом в даному кримінальному провадженні.
У ході досудового розслідування 12.01.2021 проведено огляди місця події, у ході яких вилучено та оглянуто предмети, які визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні, а саме :
1.мобільний телефон марки «Nomi і 284» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 та карту пам`яті марки «Team Micro SD 8 Gb», які передано до камери зберігання речових доказів сектору поліцейської діяльності №1 (смт. Олександрівка) відділу поліції №1 (м.Знам`янка) Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області;
2.металеві каструлі марки «Berger» ємкістю 1,5 л. та 2 л., чавунний казан об`ємом 10 літрів, емальований бідон білого кольору ємністю 3 літри, чавунний колісник на 8 ребер, 4 чавунних кільця до плити пічного опалення, які передано до камери зберігання речових доказів сектору поліцейської діяльності №1 (смт. Олександрівка) відділу поліції №1 (м.Знам`янка) Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області.
Усупереч ст.357 КПК України вказані речові докази судом не оглядалися та навіть не вирішувалося питання про їх огляд, унаслідок чого допущено неповноту судового розгляду.
Також судом допущено інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме : не дотримано гарантовані кримінальним процесуальним законодавством права потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_16 .
Усупереч вимог кримінального процесуального закону судом 23.06.2021допитано свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та потерпілого ОСОБА_16 за відсутності потерпілої ОСОБА_13 , на допиті якої настоювала сторона захисту, даних про отримання нею судової повістки, яка засвідчує факт своєчасної та належної поінформованості про час і місце судового розгляду на дату проведення даного судового засідання не було. Рекомендоване повідомлення про вручення ОСОБА_13 судової повістки до Олександрівського районного суду надійшло наступного дня, тобто 24.06.2021.
15.09.2021 у судовому засіданні було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , який повідомив, що не скоював крадіжку особистого майна з житлового будинку потерпілої ОСОБА_13 та відкрите заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_16 , який останній ніби-то надав йому добровільно, а 22.09.2021 відбулися судові дебати. Вивченням матеріалів справи встановлено, що на вказані судові засідання потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_16 судові повістки про дату, час та шаг судового розгляду не виписувалися і не направлялись, унаслідок чого порушено права потерпілих надавати запитання обвинуваченому під час його допиту з метою спростування його показів, а також брати участь в судових дебатах та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Крім того, згідно ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, ОСОБА_7 є особою, раніше 7 разів судимою до позбавлення та обмеження волі, переважно за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисних корисливих злочинів за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 31.03.2015, яким його визнано винним та засуджено за ч.1, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, повторно скоїв тяжкі умисні корисливі злочини, що свідчить про його уперте небажання стати на шлях виправлення та стійкість у його свідомості злочинних нахилів, за місцем проживання характеризується негативно, не має роботи та стійких соціальних зв`язків, а інформація, яка міститься у вступній частині вироку про те, що у останнього мається на утриманні 2 неповнолітніх дітей не відповідає дійсності, оскільки щодо двох своїх малолітніх синів він позбавлений батьківських прав.
Будучи допитаним в суді як обвинувачений ОСОБА_7 провину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, намагався ввести суд в оману, надаючи неправдиві покази щодо дійсних своїх мотивів та намірів при скоєнні кримінальних правопорушень. В суді вів себе неадекватно та агресивно, висловлювався нецензурною лайкою, на неодноразові зауваження головуючого судді про його видалення з зали суду у разі не припинення нетактовної поведінки не реагував.
Вказане у своїй сукупності свідчить про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання його особі та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а тому вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню унаслідок його м`якості.

-захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, постановити ухвалу, якою кримінальне провадження закрити за ч.2 ст.186 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме з пояснень обвинуваченого вбачається, що він автоматично сів разом з телефоном в електричку, тобто умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України у нього не було.

Не допитана судом свідок ОСОБА_14 була єдиною особою, яка постійно перебувала разом із обвинуваченим та потерпілим 07.01.2021 року на автовокзалі та залізничному вокзалі в зазначений час, та могла спростувати показання потерпілого або підтвердити показання обвинуваченого.
Сторона захисту не погоджується із висновком суду щодо визнання обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, висунутого ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту, доведеним. Сторона захисту також не погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, як відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, виходячи із наступного.
Із змісту наданих пояснень обвинуваченого вбачається, що він попрохав у ОСОБА_16 мобільний телефон задля телефонного дзвінка та, розмовляючи, автоматично сів разом із телефоном в електричку. Тобто злочинних дій з його сторони не було. Прямого умислу і корисливого мотиву також не було, оскільки ОСОБА_7 попрохав у потерпілого мобільний телефон задля телефонного дзвінка, а не з метою заволодіти телефоном.
Вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст.186 КК України.
Сторона обвинувачення відмовилась від допиту свідка сторони обвинувачення ОСОБА_14 , оскільки остання відсутня за місцем свого проживання та виїхала до міста Донецьк, на непідконтрольну територію України.
Суд не задовольнив клопотання обвинуваченого щодо допиту свідка ОСОБА_14 , хоча остання була єдиною особою, яка перебувала разом із обвинуваченим в зазначений час, та таким чином, могла підтвердити показання обвинуваченого.
Показання свідка ОСОБА_14 є тими обставинами, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Сторона захисту була позбавлена права ставити запитання з приводу речових доказів, брати участь у їх дослідженні, тобто реалізувати свої процесуальні права, передбачені КПК України.
Під час судового засідання 05.05.2021 року, прокурор оголошує лише підсумкову частину висновку експерта № 219-ТВ від 13.01.2021 року (а.к.п.40 - 46), що підтверджується аудіозаписом судового засідання. Тому запис в журналі судового засідання від 05.05.2021 року під №32 про проведення дослідження а.к.п.40 - 46 - не відповідає дійсності. Описова та дослідницька частина зазначеного висновку експерту не досліджувалась взагалі судом в судових засіданнях, що не перешкодило суду у судовому рішенні послатись на висновок експерта №219-ТВ від 13.01.2021 року, як на доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, при наступних обставинах.
07.01.2021 близько 11:00 год. ОСОБА_7 перебував на автобусній станції, що по АДРЕСА_2 , де помітив ОСОБА_16 .
ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_16 та попросив у останнього мобільний телефон під приводом зателефонувати. ОСОБА_16 не підозрюючи злочинних намірів ОСОБА_7 надав останньому свій мобільний телефон.
ОСОБА_7 імітуючи телефонний дзвінок, почав тікати з майном останнього з території автобусної станції та таким чином, відкрито, повторно заволодів належним ОСОБА_16 мобільним телефоном марки «Nomi» моделі «і284», в якому знаходилась карта пам`яті марки «Team Micro SD 8 Gb».
З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 251,67 грн.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникнення у житло, вчиненого повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Згідно з формулюванням обвинувачення, 12.01.2021 близько 06:30 год. ОСОБА_7 проходив по АДРЕСА_3 , належний ОСОБА_13 .
ОСОБА_7 через незачинені двері проник до будинку АДРЕСА_3 , де, повторно, таємно викрав одну двоконфорочну плиту пічного опалення, одну металеву каструлю маки «Berger» об`ємом 1,5 л, одну металеву каструлю маки «Berger» об`ємом 2 л, один чавунний казан ємкістю 10 л, емальований бідон, об`ємом 3 л, чавунний колісник на 8 ребер, 4 чавунних кільця до чавунної плити пічного опалення, належні ОСОБА_13 .
Після вчинення злочину ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 2257,35 грн.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України таким, що не знайшло свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду доказами та не доведене стороною обвинувачення поза межами розумного сумніву, тому відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України, виправдав ОСОБА_7 за цим обвинуваченням у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, вчинено саме ОСОБА_7 .
Мотивував свої доводи наступним.
суду не надано жодного доказу, який безпосередньо вказує на те, що саме ОСОБА_7 викрав речі потерпілої ОСОБА_13 .
Саме по собі виявлення та вилучення слідчим вказаних речей, зазначених у протоколах огляду місця події від 12.01.2021 з прилеглої території будівлі, а також сміттєзвалища, не може слугувати доказом того, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
Також, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , які надані в судовому засіданні, оскільки вона є працівником поліції та проводила досудове розслідування в даному кримінальному провадженні, а відтак є зацікавленою в результатах даного кримінального провадження.
Інші докази так само не дають підстави суду прийти до висновку, що саме ОСОБА_7 причетний до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати, матеріали провадження направити на новий судовий розгляд, захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка частково підтримала подану апеляційну скаргу в частині скасування вироку суду та підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 щодо направлення справи на новий судовий розгляд, апеляційну скаргу прокурора просила залишити без задоволення, думку прокурора у кримінальному провадженні, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, заперечила стосовно задоволення апеляційних скарг сторони захисту та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
З огляду на ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.
Згідно з ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи виправданою повинна містити, окрім іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку недостатньо обґрунтував висновок щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Суд першої інстанції визнав висунуте обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України недоведеним, належними, допустимими, достовірними та достатніми, проте не надав оцінки доказам в сукупності. Крім того, учасниками судового розгляду наполягалось на необхідності допиту свідка ОСОБА_14 , яка була єдиною особою, що постійно перебувала разом із обвинуваченим та потерпілим 07.01.2021 року на автовокзалі та залізничному вокзалі в зазначений час, та могла спростувати показання потерпілого або підтвердити показання обвинуваченого.

Суд в своїх висновках послався на не взяття до уваги показання свідка ОСОБА_10 , оскільки вона є працівником поліції та проводила досудове розслідування в даному кримінальному провадженні та визнав зацікавленою в результатах даного кримінального провадження, однак у відповідності до вимог чинного законодавства не прийняв рішення щодо визнання неналежними чи недопустимими дані покази у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу.
З мотивувальної частину вироку вбачається, що допитана свідок ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , дослідженні протоколи огляду місця подій, однак суд першої інстанції не надав оцінку показам свідків в їх сукупності із дослідженими письмовими матеріалами кримінального провадження, що також вказує на неповноту судового розгляду.
Крім того, колегією суддів звертається увага на те, що допит потерпілої ОСОБА_13 було визначено, як обов`язкову при розгляді зазначеного обвинувального акту, та судом вчинялися дії щодо виклику потерпілої, однак не було взято до уваги, що згідно ст.55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Згідно п.1 ч.1 ст.57 КПК України, потерпілий зобов`язаний: прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття.

Згідно ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу. Відповідно ст.144 КПК України, грошове стягнення може бути накладено на учасників кримінального провадження у випадках та розмірах, передбачених цим Кодексом, за невиконання процесуальних обов`язків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції не допитувалася, в судовому засіданні 15.09.2021 під час допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , який епізод з потерпілою ОСОБА_13 не визнав, присутньою не була та підтвердження належного повідомлення потерпілої відсутнє.

Крім того, заява, яка міститься в матеріалах провадження від потерпілої ОСОБА_13 про неможливість приймати участь в судовому засіданні 05.05.2021 не містить позначення хто саме надіслав дану заяву та в який час. (а.п. 125 т.1).

З огляду на наведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, районним судом порушено права потерпілого і вимоги ч.3 ст.21 КПК України, згідно з якою кожен має право на участь у розгляді в суді справи будь-якої інстанції, що стосується її прав та обов`язків у порядку, передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунутим бути не може.
Таким чином, суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження, оскільки не допитав потерпілу та позбавив можливості останню ставити запитання обвинуваченому та свідкам з приводу матеріалів справи.

Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження, не надавши оцінку доведеності винуватості чи не винуватості особи, що притягується до кримінальної відповідальності у відповідності до вимог ст.23 КПК України
Невиконання судом положень процесуального законодавства призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.1 ч.1 ст.415, ч.1 ст.412, тягне безумовне скасування вироку.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст.412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вирішує питання щодо запобіжного заходу обвинуваченого, та дійшла висновку про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання під вартою на 60 днів.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Олександрівського відділу Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 06.10.2021, стосовно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 10.03.2022.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2