Справа № 461/5203/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/831/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року у м. Львові

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 07 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,
з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 07 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.4 ст.358 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Галицьким районного суду м. Львова від 30.03.2021 року - остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
За вказаним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 01.03.2021 року, приблизно о 18.00 год., перебуваючи у приміщенні ломбарду ПТ «Ломбард Донкредит Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер-Ріеліті» і Компанія», яке знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Шпитальна, 21/36 під час закладу майна, а саме: мобільного телефона марки «Ergo», для отримання фінансового кредиту, використав шляхом пред`явлення, завідомо підроблений офіційний документ, а саме: паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто вчинив кримінальне правопорушення (проступок), передбачене ч.4 ст.358 КК України.
На даний вирок суду, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного покарання. На підставі ст. 69-1 КК України зменшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком, Галицького районного суду м. Львова від 30 березня 2021 року, до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному незастосуванні вимог ст. 69-1 КК України.

В апеляції прокурор покликається на положення ст. 69-1 КК України та роз`яснення, що містяться у п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Прокурор в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, визнав повністю. Крім цього, згідно оскаржуваного вироку наявна така обставина, яка пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю кримінального проступку, а також відсутні обставини, які обтяжують покарання. При цьому, матеріальні збитки вказаним кримінальним правопорушенням не заподіяно.

А отже, при призначенні ОСОБА_7 покарання суду першої інстанції необхідно було застосувати вимоги ст. 69-1 КК України та призначити йому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 358 КК України.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити. Обвинувачений не заперечив апеляційні вимоги прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Щодо апеляційних доводів прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, колегія суддів враховує наступне.
Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 роки обмеження волі.

Санкцією ч. 4 ст. 358 КК України передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судоми кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з

дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Верховним Судом у постанові від 10 липня 2018р. у справі № 148/1211/15-к зазначено, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, визнав повністю. Матеріальні збитки вказаним кримінальним правопорушенням не заподіяно. Обставиною, яка пом`якшує покарання, судом першої інстанції визнано активне сприяння розкриттю кримінального проступку. При цьому, обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено..
За таких обставин колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суду першої інстанції необхідно було застосувати вимоги ст. 69-1 КК України та призначити йому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 358 КК України.

Отже, незастосування судом першої інстанції положень ст. 69-1 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 385 КК України, колегія суддів визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання, та призначення ОСОБА_7 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України та остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи обґрунтованість поданої прокурором апеляційної скарги, така підлягає до задоволення.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 07 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 358 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком, Галицького районного суду м. Львова від 30 березня 2021 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: