Дата документу 09.09.2021 Справа № 333/6377/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/6377/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1279/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 вересня 2021 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, на утриманні малолітніх дітей не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 18 червня 2019 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт;

2) 16 січня 2020 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 389, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 місяців 15 днів арешту,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2020 року, більш суворим, призначеним цим вироком, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 22 вересня 2019 року по 27 вересня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, вирок відносно якого ніким не оскаржений.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 2615 грн. 4 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, яке кваліфікується як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій обвинувачених та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 186 КК України, встановивши такі фактичні обставини та сформулювавши таке обвинувачення.

22 вересня 2019 року о 14.40 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, знаходячись поруч з будинком АДРЕСА_3 , підійшли до потерпілого ОСОБА_11 та відкрито заволоділи його майном, яке знаходилося біля потерпілого на землі у господарчій сумці в клітину синьо-білого кольору, а саме: чоловічою шкіряною курткою, чорного кольору, розмір XL, з назвою «Pull аnd Bear», вартістю 375 грн.; покривалом коричневого кольору, розміром 100*50 см., вартістю 73 грн. 34 коп.; чайником металевим з кришкою та ручкою пластиковою коричневого кольору, вартістю 50 грн.; чайником металевим білого кольору з зображенням фруктів, без кришки, з ручкою чорного кольору, вартістю 43 грн. 34 коп.; посилювачем для антени сірого кольору «EUROSKY», вартістю 33 грн. 34 коп.; парою чоловічого взуття (кросівки), чорного кольору, розмір 45, вартістю 283 грн. 34 коп., та іншим майном, що матеріальної цінності для потерпілого не представляє, а всього на суму 858 грн. 36 коп., після чого зникли з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, вважає вирок незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що наряд поліції затримав обвинувачених та доставив їх до відділення поліції, а через деякий час, за невстановлених обставин, слідчому передали дві торби, вилучені без документального оформлення з майданчика для сміття, де проводилось затримання вказаних осіб.

Також зазначає, що враховуючи вимоги ч. 7 ст. 97 КПК України, показання працівників поліції є показаннями з чужих слів, тому вони не можуть бути прийняті судом як допустимі докази.

Крім того, відповідно до протоколу огляду від 22 вересня 2019 року, місцем події визначено адресу: АДРЕСА_4 , хоча в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку місцем події вказано АДРЕСА_3 , що свідчить про суттєві суперечності та невстановлення місця вчинення злочину.

В подальшому, у порядку ст. 208 КПК України слідчим було складено протокол затримання ОСОБА_7 , де зазначено, що у нього вилучено торбу з майном, проте з клопотанням про тимчасовий доступ до речей ОСОБА_7 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталась, чим порушила вимоги КПК України.

Звертає увагу, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.п. 5, 6 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому не зазначені обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, чим порушено право ОСОБА_7 на захист.

Зазначає, що потерпілий не приймав участі у судових засіданнях, що унеможливило змагальність сторін та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Показання потерпілого ОСОБА_11 в частині нанесення йому ножових поранень у судовому засіданні не перевірялись, медичний огляд потерпілого не проводився, що вказує на неповноту судового розгляду.

Крім того, на досудовому слідстві та в суді потерпілий ОСОБА_11 не здійснював впізнання ОСОБА_7 як особи, яка вчинила у відношенні нього злочин, а також предметів, які були вилучені у ОСОБА_7 та визнані речовими доказами.

Вважає, що суд безпідставно застосував положення ч. 3 ст. 337 КПК України, самостійно змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення та визнавши ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки в його діях відсутній склад будь-якого кримінального правопорушення.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про скасуванню вироку у зв`язку з порушенням таємниці нарадчої кімнати, яке полягало в тому, що після виходу в нарадчу кімнату по даному кримінальному провадженню, суд провів судове засідання та 20 травня 2021 року постановив ухвалу по справі № 333/3123/21.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу без доповнень, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які також підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що вони з ОСОБА_8 йшли зі сторони «Старого парку» в сторону зупинки «Техікум», збирали з ним каштани та йшли додому. Раптово на них напали працівники поліції та сказали, що вони вкрали сумку. Додатково повідомив, що потерпілого ОСОБА_11 він побачив у відділенні поліції, а сумка з речами була в кабінеті слідчого.
Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення також не визнав та пояснив, що вони разом з ОСОБА_7 збирали пляшки, каштани та інші речі зі смітника. Коли вони зупинилися біля аптеки, до них під`їхали 5 автомобілів поліції та поклали на землю. У них при собі були якісь речі, які вони знайшли на смітнику, ці речі були в пакетах. Додатково повідомив, що потерпілого ОСОБА_11 побачив на місці затримання, але в цей день раніше він його не бачив, потерпілий ОСОБА_11 був без речей.
Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту повністю заперечувала факт відкритого викрадення майна потерпілого обвинуваченим ОСОБА_7 .

Позиція сторони захисту зводилась до того, що співробітники поліції затримали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , доставили їх до відділення поліції, а через деякий час, за невстановлених обставин, слідчому передали два пакети з викраденими у потерпілого речами.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого ОСОБА_7 та доведення в повному обсязі його вини саме у вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб.

Так, потерпілий ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що він збирав речі на смітнику, і коли йшов з клітчастою сумкою з речами по двору п`ятиповерхівки біля «Старого парку», до нього зі спини підійшли ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та забрали сумку, в якій знаходилось два металевих чайника, кросівки чорні та чоловіча шкіряна куртка, які він знайшов на смітнику, а також підсилювач антени сірого кольору. Коли все сталося, він повідомив органи поліції, що в нього викрали сумку та побігли в сторону зупинки «Технікум». Коли співробітники поліції привезли його на місце події, обвинувачені лежали на землі, а його сумка стояла поруч.
Свідок ОСОБА_12 , який працює старшим інспектором відділу моніторингу поліції, у суді першої інстанції показав, що вони з напарником ОСОБА_13 по радіоефіру отримали інформацію про злочин, під`їхали з дворової території вул. Магара та затримали двох осіб з сумкою, в якій знаходилися викрадені речі. По радіоефіру їм передавали прикмети осіб, які заволоділи майном потерпілого. Обвинувачені пояснили, що потерпілий сам їм віддав сумку з речами, при затриманні казали, що вони не винні.
Свідок ОСОБА_13 , який працює старшим інспектором з особливих доручень поліції, у суді першої інстанції показав, що він знаходився на службі на патрульній машині, коли разом з напарником ОСОБА_12 по радіоефіру отримали інформацію про злочин, що обвинувачені заволоділи речами потерпілого. Їх затримали біля будинку № 6 по вул. Парамонова. Обвинувачені мали при собі речі, які вони відібрали у потерпілого. Потерпілий упізнав обвинувачених на місці затримання. Викрадені речі були передані до відділу поліції, ці речі були вживані та не представляли матеріальної цінності. При затриманні обвинувачені опору не чинили.
Свідок ОСОБА_14 , який є співробітником патрульної поліції, у суді першої інстанції показав, що наприкінці вересня 2019 року проводилося затримання осіб, які напали на потерпілого та викрали в нього сумку з речами. Коли він під`їхав на місце затримання, патрульні поліцейські вже затримали обвинувачених із застосуванням фізичної сили та кайданок, потерпілий впізнав викрадені речі.
Свідок ОСОБА_15 , який є співробітником патрульної поліції, у суді першої інстанції показав, що він разом з напарником ОСОБА_14 здійснював патрулювання, коли по радіоефіру почули орієнтування, що дві невідомі особи забрали клітчасту сумку. Потім вони побачили зазначених осіб біля будинку № 6 по вул. Парамонова, у них була сумка з речами. Затримані бігти не намагалися, пояснили, що сумку забрали у особи без постійного місця проживання, вихватили сумку, коли той копирсався у смітнику. На затримання прибуло два екіпажі, потім третій екіпаж привіз потерпілого, який упізнав обвинувачених та свою сумку, а також перелічив майно, яке було у сумці.
Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції показав, що до нього підійшов високий чоловік неохайного виду та запитав, яка тут адреса, для того, щоб викликати поліцію. Також цей чоловік повідомив йому, що дві особи щойно забрали у нього сумку та показав йому нападників, які спокійно шли з клітчатої сумкою через поле стадіону та були в полі зору. У потерпілого у руках був телефон, по якому він викликав поліцію та пішов слідом за цими особами.
Підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.

Показання вищезазначених потерпілого та свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, у суді першої інстанції були досліджені документи, а саме: акт застосування службової собаки від 22 вересня 2019 року; висновки щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 4342 та № 4343 від 22 вересня 2019 року; висновок експерта № 1063-20 від 30 липня 2020 року (т. 1 а.с. 82, 96, 98; т. 2 а.с. 2-7).

Вказані документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони підтверджують факт використання службової собаки, не виявлення ножа на території місцевості, яка має відношення до даної події, а також вартість викраденого майна.

Всі обставини, доведені вказаними вище доказами, стороною захисту не оспорюються.

Разом з тим, з протоколу огляду місця події від 22 вересня 2019 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості, яка розташована з боку дев`ятиповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , де розташовані сміттєві баки. Під час огляду нічого не виявлено (т. 1, а.с. 103-105).
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22 вересня 2019 року та відеозапису до нього вбачається, що під час затримання та обшуку ОСОБА_8 , у останнього було виявлено та вилучено чоловічу шкіряну куртку, чорного кольору, розмір XL, з назвою «Pull аnd Bear», а також покривало коричневого кольору, розміром 100х50 см (т. 1, а.с. 78-81).

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22 вересня 2019 року та відеозапису до нього вбачається, що під час затримання та обшуку ОСОБА_7 , у останнього було виявлено та вилучено господарчу сумку в клітинку синьо-білого кольору, в якій знаходилось майно: чайник металевий з кришкою та ручкою пластиковою коричневого кольору; чайник металевий білого кольору з зображенням фруктів, без кришки, з ручкою чорного кольору; посилювач для антени сірого кольору «EUROSKY»; пара чоловічого взуття (кросівки), чорного кольору, розмір 45, та інше майно (т. 1, а.с. 78-81).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, потерпілий та свідки надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, їх показання повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу врахування в якості доказу показань потерпілого ОСОБА_11 , які викликають сумніви у їх достовірності, то ці доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання потерпілого викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вони є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами, і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки вони повністю суперечать показанням всіх свідків та дослідженим матеріалам кримінального провадження.

Переконливих підстав для обмови потерпілим ОСОБА_11 обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стороною захисту не наведено, і на переконання колегії суддів, докладність змісту показань потерпілого та свідків, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у потерпілого та свідків підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю спростовує можливість неправдивості їх показань.

Колегія суддів також враховує позицію потерпілого ОСОБА_11 , яка полягає в тому, що він, як безпосередньо після вчинення вказаної події (співробітникам патрульної поліції та свідку ОСОБА_16 ), так і протягом судового розгляду, надавав абсолютно незмінні, стабільні та аналогічні показання з приводу обставин вчинення щодо нього злочину, категорично вказував саме на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як на осіб, які його пограбували, повідомив про прикмети злочинців, за допомогою чого і вдалося затримати обвинувачених.
До того ж, на користь версії обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до відкритого викрадення майна потерпілого, окрім іншого, також жодним чином не свідчить той факт, що під час його затримання співробітниками правоохоронних органів, у нього було виявлено та вилучено речі, про викрадення яких повідомив потерпілий ОСОБА_11 .

Доводи апеляційної скарги про те, що через деякий час після доставлення обвинувачених у відділення поліції, слідчому за невстановлених обставин передали два пакети з викраденими у потерпілого речами, повністю спростовуються протоколами затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22 вересня 2019 року та відеозаписів до них, з яких убачається, що під час затримання обвинувачених, у них було виявлено та вилучено майно, викрадене у потерпілих.

Вказані протоколи були підписані ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та їх захисниками без жодних доповнень чи зауважень, і у колегії суддів відсутні підстави для сумнівів у достовірності викладеної в них інформації.
Безпідставними є доводи апелянта і про те, що сторона обвинувачення не звернулась до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей ОСОБА_7 після його затримання в порядку ст. 208 КПК України, оскільки вимогами кримінального процесуального законодавства не передбачено такого обов`язку слідчого, прокурора звернутися з клопотання про тимчасовий доступ до речей затриманої особи.

У своїй постанові від 20 грудня 2018 року у справі № 556/483/17 (провадження № 51-5770км18) Верховний Суд звернув увагу, що не можна ототожнювати такі поняття, як слідчі дії та заходи забезпечення кримінального провадження. Неправильним є намагання шляхом застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яким є тимчасовий доступ до речей і документів, досягти мети, яка саме таким заходам не властива. Зокрема, це стосується випадків, коли розглядається питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.

Необхідно брати до уваги, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування слід враховувати можливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно зазначити, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 223 цього Кодексу саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Зважаючи на наведене, підміна окремих процесуальних дій одного процесуального інституту процесуальними діями іншого такого інституту суперечить завданням кримінального провадження.

Тому Верховний Суд звернув увагу на те, що для вилучення речей, на яких є очевидні та доступні для поверхневого огляду сліди кримінального правопорушення, не потрібна ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що під час досудового розслідування та судового розгляду потерпілий не здійснював упізнання ОСОБА_7 як особи, яка вчинила у відношенні нього злочин, та предметів, які були вилучені у обвинуваченого, оскільки потерпілий впізнав обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на місці події, чітко зазначив їх прикмети, а також повідомив про те, яке саме майно у нього було виявлено, тому, на переконання колегії суддів, проведення повторного впізнання під час досудового розслідування або судового розгляду було б недоцільним.
Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги про недопустимість показань працівників поліції, оскільки вони є показаннями з чужих слів у порядку ч. 7 ст. 97 КПК України.
Так, за змістом положень статей 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Положеннями ст. 97 КПК України передбачено, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є працівниками поліції, які прибули за викликом на місце вчиненого кримінального правопорушення та затримували ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .
У судовому засіданні свідки повідомляли виключно ті факти та обставини затримання обвинувачених, очевидцями яких вони були безпосередньо, на які суд і послався у своєму рішенні.
Тому через призму кримінального процесуального закону їх показання не є показаннями з чужих слів.
Частина 7 ст. 97 КПК передбачає, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Як встановлено вироком суду, вищевказані свідки були учасниками подій, вони не давали у судовому засіданні свідчень стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
З огляду на це у суду першої інстанції не було підстав визнавати такі свідчення недопустимими доказами, і вказаний висновок узгоджується з позиціями, викладеними у постанові Верховного Суду від 25 жовтня 2018 року у справі № 161/7193/16-к (провадження № 51-3025км18) та постанові Верховного Суду від 31 березня 2020 року у справі № 161/16058/18 (провадження № 51-5842 км 19).
Не є підставою для скасування і те, що відповідно до протоколу огляду від 22 вересня 2019 року, місцем події визначено адресу: АДРЕСА_4 , хоча в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку місцем події вказано: АДРЕСА_3 .

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцем вчинення кримінального правопорушення був двір, з однієї сторони якого розташований будинок АДРЕСА_5 , а з іншої сторони (прямо навпроти будинку АДРЕСА_6 , тому вказаний недолік є формальними, не свідчить про невстановлення місця вчинення злочину, не впливає на суть прийнятого судом першої інстанції рішення та правильність його висновків, що свідчить про відсутність підстав для скасування судового рішення.
З приводу того, що потерпілий не брав участі в судових засіданнях, що унеможливило змагальність сторін, то колегія суддів зазначає, що 29 вересня 2020 року ОСОБА_11 був присутнім у судовому засіданні, до того ж, він допитувався судом першої інстанції щодо обставин вчиненого злочину.

Разом з тим, потерпілий дійсно не був присутнім під час судового засідання від 21 січня 2021 року, проте жоден з учасників судового провадження, у тому числі обвинувачені та їх захисники, не заперечували проти розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого.

Спростовані матеріалами кримінального провадження і доводи апеляційної скарги з приводу того, що обвинувальний акт не містить інформації про обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, оскільки як вбачається зі змісту обвинувального акта, останній відповідає вимогам п.п. 5, 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Всупереч доводів апеляційної скарги, суд оцінив показання потерпілого щодо нанесення йому ножових поранень та прийшов до правильного висновку про їх необґрунтованість та недостовірність у цій частині, у зв`язку з чим, перекваліфікував дії обвинувачених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, чим дотримався вимог ст. 337 КПК України, оскільки вийшов за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, покращивши становище обвинувачених.

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводи сторони захисту про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

З приводу клопотання ОСОБА_7 про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року), порушення таємниці наради суддів вважалося безумовною підставною для скасування судового рішення.
Разом з тим, чинним КПК України було суттєво скорочено перелік підстав, наявність яких є безумовною підставою для скасування судового рішення, зокрема, серед визначених у ч. 2 ст. 412 КПК України підстав, відсутня така підстава як порушення таємниці наради суддів.
Стаття 367 КПК України гарантує «таємницю наради суддів», а не «таємницю нарадчої кімнати». Мета цієї норми полягає в забезпеченні незалежності та неупередженості суддів при обговоренні та ухваленні судового рішення. Зокрема, заборона перебування сторонніх осіб в нарадчій кімнаті «при ухваленні вироку» передбачена з метою недопущення будь-якого незаконного впливу з боку інших осіб на думку суддів під час обговорення та прийняття ними рішення.
Визначена у ч. 2 цієї статті заборона спілкування з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, під час перерви в нараді для відпочинку в нічний час, має на меті забезпечення неупередженості суддів при ухваленні вироку.
Положення ч. 3 цієї статті, згідно з якими судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті, також спрямовані на забезпечення незалежності суддів, оскільки судді при обговоренні вироку повинні мати можливість висловлюватися вільно, не побоюючись того, що в подальшому їх позиція всупереч їх волі стане відомою стороннім особам і потягне ті чи інші негативні наслідки для них.
Отже, порушення порядку перебування суддів у нарадчій кімнаті в юридичному розумінні не є синонімом порушення таємниці наради судді, оскільки не завжди формальне порушення положень статей 367 і 376 КПК України є таким, що завдає шкоди цілям, для яких існує інститут таємниці наради суддів.
Тому порушення порядку перебування суддів у нарадчій кімнаті суддів слід визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли воно ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
Зокрема, з огляду на обставини цього кримінального провадження, колегія суддів не знаходить підстав вважати, що сам по собі факт розгляду іншої судової справи, яка жодним чином не стосується вказаного кримінального провадження, та навіть можливе постановлення цієї ухвали, ставлять під сумнів незалежність і неупередженість судді під час ухвалення вироку, підриваючи тим самим саму суть таємниці наради суддів.
Скасування судового рішення виключно на підставі формальної констатації та за відсутності інших підстав для скасування вироку суду жодним чином не сприятиме досягненню мети кримінального провадження і кримінальної відповідальності за скоєння суспільно небезпечних діянь, але водночас призведе до порушення права на судовий розгляд протягом розумного строку, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки призведе до необхідності здійснення нового судового розгляду, залишивши учасників кримінального провадження в ситуації правової невизначеності. Такий підхід був би проявом надмірного формалізму.
Такої позиції дотримується Верховний Суд, який у своїй постанові від 24 лютого 2020 року по справі 128/2455/15-к (провадження № 51-7241 кмо 18) зазначив, що з урахуванням положень ст. 367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч.1 ст.412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи обвинуваченого про порушення таємниці народної кімнати такими, що не можуть бути підставою для скасування вироку по суті справи, оскільки формальне посилання на порушення судом таємниці нарадчої кімнати, а саме: 20 травня 2021 слідчим суддею ОСОБА_1 було розглянуто скаргу на постанову слідчого та винесено рішення. яке жодним чином не стосується кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи не перешкодило або не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, і підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 травня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4