Справа № 140/45/18
Провадження №11-кп/801/171/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

захисників: ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження № 0000500 від 04.10.2017 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_15 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.11.2021, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Крижопіль Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, інваліда ІІІ групи, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 ( п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, освіта вища, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, непрацюючого, освіта середня, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 до вступу вироку у законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою.
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 взято під варту з зали суду.
Початок строку відбуття покарання засудженим постановлено рахувати з 11.11.2021.
Зараховано у строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 04.10 2017 по 09.10.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Позовні вимоги ОСОБА_17 до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди, заподіяної злочином задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь ОСОБА_17 матеріальну шкоду в сумі 61843 гривень в рівних частках з кожного по 20614 (двадцять тисяч шістсот) гривень 33 коп. та моральну шкоду в розмірі 60 000 (шістдесят тисяч) гривень в рівних частках з кожного по 20 000 (двадцять тисяч) гривень.
Частково скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 06.10.2017 (справа №140/2534/17 (провадження №1-кс/140/700/17)) на автомобіль марки «Subaru» д.н. НОМЕР_1 , що зареєстрований за ОСОБА_18 , та у фактичному володінні перебуває у ОСОБА_7 ; два брилка від автомобільних ключів «TOYOTA Land Cruiser», два мобільні телефони марки «Ergo», «Manta» та два телефони марки «Samsung», металевий кийок, пристрої за допомогою яких ймовірно здійснюється радіоелектронне відімкнення сигналізації та відчинення дверей автомобілів під назвою «SkyRG», «Cryptbn», «Dealsky» та «Garmin», зарядний пристрій, мобільний телефон марки «iPhone», що належать ОСОБА_9 ;, телефон марки «Nokia», мобільний телефон марки «Ergo», що належить ОСОБА_8 , які вилучені у ході проведення огляду 04.10.2017.
Речові докази, а саме:
- вилучений автомобіль марки «Subaru» д.н. НОМЕР_1 , що зареєстрований за ОСОБА_18 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , яке знаходиться при матеріалах кримінального провадження, - повернуто останній, як власниці;
- вилучені три брилка від автомобільних ключів, мобільний телефон марки «Ergo», «Manta», два телефони марки «Samsung», мобільний телефон марки «Nokia», повернуто їх власнику ОСОБА_7 ;
- вилучений мобільний телефон марки «Ergo», повернуто його власнику ОСОБА_8 ;
- вилучені зарядний пристрій, мобільний телефон марки «iPhone» повернуто їх власнику ОСОБА_9 ;
- вилучені телекомунікаційний пристрій з чотирма антенами в чорному корпусі та телекомунікаційний пристрій в сірому корпусі з чорними вставками, навігатор, металевий кийок, знищено;
Оптичний диск DVD-R з відеозаписом з камер спостереження Немирівської міської ради, оптичний диск DVD-R з відеозаписом впізнання потерпілим ОСОБА_17 грошових коштів, оптичний диск DVD-R з результами висновку експерта від 12.12.2017 № 114ф, оптичний диск DVD-R з відеозаписом із камер спостереження магазину АТБ-маркет, оптичні диски у комплекті CD-R з відеозаписом та DVD-R із записом графічних файлів із кадрами, - потснаовлено зберігати при матеріалах справи.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на користь держави судові витрати по справі на залучення експертів для проведення фототехнічної експертизи від 12.12.2017 № 114 ф, судової експертизи телекомунікаційних систем від 14.12.2017 № 116т, експертизи холодної зброї від 25.10.2017 № 514, судової дактилоскопічної експертизи № 723 від 23.10.2017, судово-технічної експертизи технічних засобів негласного отримання інформації № 6/3 від 06.06.2019 у розмірі 32575 (тридцять дві тисячі п`ятсот сімдесят п`ять) гривень 50 коп в рівних частках з кожного, а саме по 10858 (десять тисяч вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 50 коп.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 04.10.2017 близько 14:00 год, маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом застосування приладу для генерації радіоперешкод у діапазоні частот охоронних систем автомобіля заглушили сигналізацію автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Т5» із реєстраційним номером НОМЕР_3 , що знаходився у м. Немирів по вул. Горького.
У подальшому ОСОБА_8 підійшов до автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Т5» із реєстраційним номером НОМЕР_3 та із салону вказаного автомобіля умисно, таємно, з корисливих спонукань викрав належну потерпілому ОСОБА_17 шкіряну сумку, ринкова вартість якої становить 648 грн, у якій знаходилось шкіряне портмоне, ринкова вартість якого становить 759 грн, із грошовими коштами в сумі 8 000 грн, кредитну картку «ПриватБанк», паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_17 , довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , військовий квиток на ім`я ОСОБА_17 , травматичний пістолет «Форт-12РМ», ринкова вартість якого становить 13 000 грн, з магазином, в якому знаходились патрони в кількості 12 шт, ринкова загальна вартість яких становить 168 грн та дозвіл на вказану травматичну зброю, дві зв`язки ключів від квартири, в якій проживає ОСОБА_17 та його сім`я, а також ключі від офісного приміщення.
При цьому ОСОБА_7 знаходився за кермом автомобіля «Subaru» із реєстраційним номером НОМЕР_1 , а ОСОБА_9 знаходився біля вказаного автомобіля з метою спостереження за місцем вчинення злочину для уникнення викриття.
Після чого викраденим ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розпорядилися на власний розсуд, а саме гроші розподілили між собою та зберігали їх до моменту вилучення 04.10.2017 близько о 16:40 год працівниками поліції по Немирівському шосе у м. Вінниця навпроти автомагазину «Ford».
Так, вказаними протиправними діями, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяли потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду в розмірі 22 575 грн.
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України до 6 років позбавлення волі кожного. Вказати про солідарне стягнення з обвинувачених на користь потерпілого завданої шкоди. Доповнити вказівкою про зарахування обвинуваченим у строк покарання терміну попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту з зали суду 11.11.2021 по дату набрання законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Строк відбування покарання обвинуваченим рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Прокурор вказує на м`якість призначеного покарання та вважає, що судом належним чином не враховано особи обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які не визнали своєї вини ніде не працюють, за місцем проживання характеризуються посередньо. Судом не враховано позицію потерпілого ОСОБА_19 , який просив застосувати до обвинувачених покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк.
Прокурор також вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цивільного позову, оскільки за відсутності відповідної заяви потерпілого шкоду на користь останнього стягнуто у певних частках, а не солідарно.
Окрім того, в порушенням вимог ст. 72 КК України судом не зараховано до строку покарання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту з зали суду 11.11.2021 по дату набрання законної сили, адже строк попереднього ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком суду законної сили.
В апеляційній скарзі, поданій адвокатом ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , порушується питання про скасування вироку і закриття провадження стосовно ОСОБА_9 . На думку сторони захисту висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та в основу вироку покладені недопустимі докази, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Адвокат посилається на пояснення свого підзахисного про непричетність до вчинення злочину.
Захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_15 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправдати і звільнити з під варти з зали суду. Вказує на недопустимість доказів та непричетність його підзахисних до вчинення злочину.
Адвокат ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та виправдати останнього. Захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильну кваліфікацію дій його підзахисного. Переконаний в недопустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку.
Під час апеляційного перегляду кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не підтримали апеляційні вимоги, заявлені захисниками щодо закриття кримінального провадження та постановлення виправдувального вироку, та просили суд змінити вирок щодо них, пом`якшити призначене покарання, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. Вказали на визнання своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, щире каяття та відшкодування потерпілому завданої шкоди.
Потерпілий ОСОБА_19 просив не карати суворо обвинувачених та вказав, що не підтримує цивільний позов, оскільки обвинувачені відшкодували йому завдану шкоду.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення лише в частині щодо доповнення вироку вказівкою про зарахування обвинуваченим до строку покарання терміну перебування під вартою з моменту затримання в залі суду 11.11.2021 до надбання вироком законної сили.
Заслухавши доповідача, виступ обвинувачених, їх захисників та прокурора на підтримку змінених апеляційних вимог, думку потерпілого ОСОБА_19 , обговоривши доводи апелянтів, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Під час апеляційного перегляду кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 примирились з потерпілим ОСОБА_19 , щиро розкаялись у вчиненому та просили пом`якшити призначене їм покарання, вказали на усвідомлення неправомірності своєї поведінки та не притягнення їх жодного разу до кримінальної відповідальності в минулому.
З огляду на зміну обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свого ставлення до вчиненого злочину, примирення з потерпілим, відшкодування йому шкоди та його думку щодо не позбавлення волі обвинувачених, незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , перебування на утриманні в ОСОБА_8 неповнолітньої доньки, апеляційний суд вважає за можливе зменшити строк призначеного їм покарання до п`яти років позбавлення волі.
Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
На даний час обвинувачені повністю розкаялись у вчиненому, примирились з потерпілим та повністю відшкодували матеріальну та моральну шкоду, раніше не притягувались до кримінальної відповідальності, характеризуючі дані не свідчать про їх кримінальну спрямованість.
Враховуючи викладене, апеляційний суд знаходить підстави для задоволення вимог обвинувачених та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням, адже поведінка останніх свідчить про можливість їх виправлення без ізоляції від суспільства.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, постановляючи вирок, судом першої інстанції було прийнято рішення про взяття під варту обвинувачених з зали суду, однак не було прийнято рішення про зарахування строку тримання їх під вартою з цього моменту до набрання вироком законної сили до строку покарання.
В резолютивній частині вироку судом першої інстанції лише зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 04.10.2017 по 09.10.2017.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Враховуючи, що оскаржуваним вироком обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 взято під варту з зали суду, то строк тримання їх під вартою з цього часу до вступу вироку в законну силу слід зарахувати до строку покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

При цьому строк відбування покарання слід рахувати з моменту набуття вироком законної сили.

В частині вирішення цивільного позову провадження підлягає закриттю у зв`язку з не підтриманням потерпілим раніше заявлених вимог через добровільне відшкодування завданої йому шкоди.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язненню у строк відбування покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_13 та апеляційні скарги адвоката ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_15 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.11.2021 щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язненню у строк відбування покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинити нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно вимог п.п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинити нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно вимог п.п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинити нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно вимог п.п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_9 термін попереднього ув`язнення з 04.10.2017 по 09.10.2017 та з з моменту взяття під варту із зали суду 11.11.2021 по 09.02.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 04.10.2017 по 09.10.2017 та з моменту взяття під варту із зали суду 11.11.2021 по 09.02.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту із зали суду 11.11.2021 по 09.02.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою, застосовані судом першої інстанції, скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 з під варти з зали суду негайно.
Вирок в частині задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_17 скасувати та провадження в цій частині закрити у зв`язку з відмовою потерпілого від позову.
Початок іспитового строку рахувати з дня набрання вироком законної сили з 09.02.2022.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3