КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000346, внесеного до ЄРДР 7 лютого 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Києва, громадянин України, не одружена, з середньою освітою, офіційно не працююча, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 3 років не вчинить нового злочину, та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою в тому, що 6 лютого 2021 року близько 19 год. спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 перебували у квартирі АДРЕСА_2 , де вживали алкогольні напої. У подальшому, близько 22:00, після надмірного вживання алкогольних напоїв, на ґрунті особистих раптово виниклих неприязних відносин у ОСОБА_6 виник словесний конфлікт з ОСОБА_9 , який словесно образив останню. Після цього ОСОБА_9 вийшов з кімнати та направився до приміщення кухні. У цей час у ОСОБА_6 на ґрунті ревнощів та накопиченої образи від словесного конфлікту з ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень останньому.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, розуміючи перевагу у фізичній силі ОСОБА_9 над нею, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, взяла до рук кухонний ніж та пішла за потерпілим у приміщення кухні вказаної вище квартири.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_9 тілесного ушкодження, ОСОБА_6 скориставшись тим, що потерпілий стояв до неї спиною та не намагався чинити опору, не очікувано для останнього, нанесла один цілеспрямований удар кухонним ножем ОСОБА_9 в область грудної клітини справа зі спини.
Внаслідок дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 спричинено проникаюче колото-різане поранення грудної клітини: рана розташована на задній поверхні грудної клітки у 7 міжребер`ї по задній пахвовій лінії справа, від якої відходить рановий канал, направлений ззаду-наперед, знизу-вверх, зліва-направо, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини грудної стінки, проникає в плевральну порожнину з явищами гемо пневмотораксу (наявність в плевральній порожнині крові та повітря), яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не обирався.
Цим вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат, цивільного позову.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, призначене обвинуваченій за ч. 1 ст. 121 КК України покарання та можливість застосування до неї положень ст. 75, 76 КК України, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу із змінами, в якій просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні положень ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину». У решті вирок суду залишити без змін.
На думку апелянта, суд першої інстанції незаконно звільнив обвинувачену від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, в той час, як положеннями ч. З ст. 75 КК України визначено однією з умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням - не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку.
Прокурор з посиланням на положення ст. 12 КК України, зазначає про те, що не можна вважати призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання.
Апелянт у зміненій апеляційній скарзі вказує про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку із неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні шляхом виправлення апеляційним судом невідповідності рішення суду чинній редакції ст. 75 КК України в цій частині, зокрема в резолютивній частині вироку підлягає виключенню посилання суду першої інстанції на умову звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання, а саме «якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину», що жодним чином не погіршить становище обвинуваченої.

Потерпілий, обвинувачена та захисник, будучи повідомленими у встановленому законом порядку про день, час та місце апеляційного розгляду (ас. 129-130), до суду не з`явились, будь-яких клопотань чи заяв до апеляційного суду не подавали.
До початку апеляційного розгляду у телефонному режимі захисник ОСОБА_13 повідомила, що не заперечує проти проведення апеляційного розгляду за її відсутності, з огляду на думку прокурора, зважаючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої. З огляду на викладене, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого, захисника та обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами, та вважав можливим змінити вирок суду, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні положень ст. 75 КК України як на умову звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання не вчинення ОСОБА_6 нового злочину, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників апеляційного розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченої, виду та розміру призначеного покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку та покладенні відповідно до ст. 76 КК України обов`язки з зазначених у вироку місцевого суду підстав, прокурором не оскаржуються.
В той же час колегія суддів вважає слушними доводи зміненої апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з посиланням суду в резолютивній частині вироку на умову звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину» замість «кримінального правопорушення».
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК Українипідставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Частиною 2 статті 4 КК Українипередбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі зі змінами.

За змістом ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Системний аналіз цих та інших норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженою в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того, чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання при не вчиненні обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Зі змісту вироку встановлено, що при застосуванні положень ст. 75 КК України та звільненні обвинуваченої від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням суд у вироку на виконання вимог ч. 3 ст. 75 КК України зазначив тривалість іспитового строку та передбачені ст. 76 КК України обов`язки, які покладає на обвинуваченого.

Одночасно суд у вироку вказав і про умови звільнення обвинуваченої від відбування покарання, помилково зазначивши про можливість такого звільнення у разі, якщо обвинувачена протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, на переконання колегії суддів вказана помилка може бути усунена шляхом зміни вироку, а саме виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання, а саме - «якщо ОСОБА_6 протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину» жодним чином не погіршить становище обвинуваченої, оскільки умови звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.
За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора, змінивши вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_6 , в частині формулювання рішення суду про звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК Українишляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання, а саме, умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину».
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу із змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання ОСОБА_6 «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину».

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3