ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 951/864/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/280/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.125 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого - ОСОБА_9

представника потерпілого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000098 від 12 лютого 2020 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 09 липня 2021 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дибще Козівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із повною загальною середньою освітою, працюючого водієм таксі, одруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч.1 ст.125 КК України і призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 10000 гривень.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Згідно вироку суду, 07 березня 2020 року близько 22 години 30 хвилин потерпілий ОСОБА_9 перебував поруч магазину "Продукти", що в смт.Козова по вул.Герети,5б, де зустрів обвинуваченого ОСОБА_7 , який приїхав автомобілем на якому він здійснює транспортні перевезення надаючи послуги таксі, при цьому потерпілий будучи незадоволеним завищеними, на його думку, тарифами на перевезення ОСОБА_7 , зробив останньому зауваження, через що між ними виник словесний конфлікт. В ході конфлікту у обвинуваченого, який був обурений діями ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення останньому тілесних ушкоджень.

Реалізовуючи свій злочинний намір, будучи обуреним зробленими ОСОБА_9 зауваженнями, ОСОБА_7 у вищевказаний час та місці, вийшов із свого автомобіля та підійшовши до ОСОБА_9 , умисно наніс йому близько трьох ударів кулаком правої руки в обличчя зліва та справа, після чого конфлікт призупинився та ОСОБА_7 знову сів у свій автомобіль. Однак, після того, як ОСОБА_9 вдарив по автомобілю ОСОБА_7 , обвинувачений знову вийшовши із автомобіля, підійшов до потерпілого та наніс йому 2-3 удари правою ногою у ділянку паху.

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_9 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синця нижньої повіки лівого ока, правої вушної раковини та калитки зліва, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вказаний вирок суду скасувати та закрити провадження у справі, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а також дослідити під час апеляційного розгляду постанову Тернопільського апеляційного суду від 10.12.2020 року стосовно потерпілого ОСОБА_9 , показання свідка ОСОБА_11 , медичні документи щодо стану здоров`я ОСОБА_7 ..

Мотивує тим, що він діяв в межах необхідної оборони, оскільки потерпілий перебував у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння та першим спровокував конфлікт, що підтверджується показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та постановою Тернопільського апеляційного суду від 10.12.2020 року, згідно якої ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП.

Зазначає, що невірно викладено показання свідка ОСОБА_11 , який ствердив, що у потерпілого в лікарні не було тілесних ушкоджень на обличчі, а їх він міг одержати вже у медичному закладі, а не внаслідок дій обвинуваченого.

Вказує, що під час досудового розслідування були допущені численні зловживання слідчими та дізнавачами, що не задокументували протиправну діяльність потерпілого і невірно кваліфікували дії обвинуваченого.

Вважає, що судом не взято до уваги стан його здоров`я, оскільки у нього наявне захворювання хребта, тому йому не може бути призначено покарання у виді громадських робіт, а також немає підстав для задоволення цивільного позову потерпілого.

- потерпілий ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому максимальне покарання та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого моральну шкоду у сумі 35 000 гривень.

Вказані вимоги мотивує тим, що при вирішенні цивільного позову судом в повній мірі не враховано глибину його фізичних та душевних страждань, тому визначена сума відшкодування моральної шкоди є недостатньою, а призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого, що періодично травмує людей.

У запереченні на апеляційну скаргу потерпілого обвинувачений просить залишити її без задоволення, адже вважає її необґрунтованою та безпідставною з мотивів, що аналогічні викладеним ним у його апеляційній скарзі.

У запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого потерпілий просить залишити її без задоволення, оскільки обвинувачений продовжує вчиняти протиправні дії і намагається уникнути відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній та заперечили проти задоволення апеляційної скарги потерпілого; потерпілого та його представника, що просять задовольнити його апеляційну скаргу, а у задоволенні апеляції обвинуваченого відмовити; прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим та не вбачає підстав до задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи, тощо.

Вказані вимоги судом першої інстанції були повністю дотримані, а висновки про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України ґрунтуються на безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав вірну юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивовано.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 ствердив, що 07 березня 2020 року близько 18 години він подзвонив до таксиста ОСОБА_7 , щоб він відвіз ОСОБА_12 додому. Коли обвинувачений приїхав, він поцікавився в останнього скільки це буде коштувати, на що ОСОБА_7 відповів, що 100 гривень, при цьому він сказав, що це забагато, а обвинувачений виразившись в його адресу нецензурними словами й поїхав, тоді він викликав іншого таксиста.

Ввечері того ж дня, він пішов до магазину приватного підприємця ОСОБА_14 , що в районі автостанції, по сигарети, при цьому зустрів сім`ю ОСОБА_15 , а саме: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Поспілкувавшись з ними, він пішов до магазину, до якого в той час під`їхав ОСОБА_7 , тому він вирішив підійти до останнього, не пам`ятає чи стукав по даху чи у вікно машини, і сказав йому, що в інших таксистів послуги дешевші, на що останній почав до нього виражатись нецензурними словами.

Тоді, обвинувачений вийшов із автомобіля і наніс йому декілька ударів кулаком в область голови. Скільки саме ударів було він не пригадує, але три точно, при цьому він прикрився, зігнувшись, а після того, як удари припинились, він підняв голову та побачив, що ОСОБА_7 вже почав їхати автомобілем.

Він хитнувшись, бо закрутилась голова, вдарив рукою по кришці багажника автомобіля ОСОБА_7 .. Після чого, ОСОБА_7 знову вийшов із автомобіля і наніс йому ногою два удари в область паху, внаслідок чого через сильну біль, він впав на землю та втратив свідомість. До тями він прийшов на тротуарі, при цьому його сильно боліло в паху, а також трохи боліла щелепа та під оком.

Такі покази потерпілого колегія суддів вважає правдивими, які узгоджуються з показами допитаних в суді та попереджених про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 .

Також покази потерпілого та свідків об`єктивно підтверджуються дослідженими судом письмовими доказами, зокрема даними, що містяться у протоколах проведення слідчого експерименту від 07 квітня 2020 року, 14 квітня 2020 року, 14 квітня 2020 року, 23 квітня 2020 року з ілюстративними таблицями, які було проведено із потерпілим ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які за допомогою манекена відтворили події за яких обвинувачений наніс ОСОБА_9 тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що тілесне ушкодження спричинив потерпілому, оскільки перебував у стані необхідної оборони. Зазначає, що подія, яка мала місце, виникла через агресивну поведінку потерпілого, з приводу ціни за послуги таксі. Останній наніс йому удари в груди і шию, від яких він вимушений був захищатися та наніс один удар потерпілому в груди та живіт.

Відповідно до частини 1 статті 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається … від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. Частиною 2 статті 36 КК передбачено, що кожен має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади для захисту від суспільно небезпечного посягання.

Сутність необхідної оборони, виходячи із законодавчого її визначення, полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Як вбачається з матеріалів провадження, 07 березня 2020 року близько 22 години 30 хвилин потерпілий ОСОБА_9 перебував поруч магазину "Продукти", що в смт.Козова по вул.Герети,5б, де зустрів обвинуваченого ОСОБА_7 , який приїхав автомобілем на якому він здійснює транспортні перевезення надаючи послуги таксі, при цьому потерпілий будучи незадоволеним завищеними, на його думку, тарифами на перевезення ОСОБА_7 , зробив останньому зауваження, через що між ними виник словесний конфлікт.

Вирішення питання, чи перебував обвинувачений у стані необхідної оборони, залежить від сукупності обставин, установлених під час розгляду справи. Зокрема, на підставі всієї сукупності обставин має бути встановлено, чи зазнала особа посягання та чи були його дії зумовлені захистом від такого посягання.

Судом встановлено, що посягання як такого з боку потерпілого ОСОБА_9 не було, а мав місце лише конфлікт між ними, що продовжився через агресивну поведінку й самого обвинуваченого, що виражався нецензурно в адресу потерпілого і який мав реальну можливість уникнути виниклого конфлікту без спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

Натомість, як зазначив сам обвинувачений ОСОБА_7 , він, почувши удари по автомобілю, сам підійшов до потерпілого де продовжився між ними конфлікт та не заперечив факту нанесення ним тілесних ушкоджень останньому.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), то такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

Особа, що завдала шкоду, не може посилатися на стан необхідної оборони, якщо саме насильство було спровоковано нею ж самою, тобто було передбачуваним наслідком її власної поведінки. Окремим випадком такого спровокованого насильства є бійка, під час якої учасники застосовують один до одного насильство певного ступеня. Таке спровоковане насильство не можна вважати «посяганням» у тому значенні, яке цьому терміну надається статтею 36 КК.

Лише за умов установлення такого виняткового чинника, як напад, не настає кримінальна відповідальність відповідно до ст.36 КК.

Зважаючи на наведене, під час перевірки фактичних обставин кримінального провадження та надання правової оцінки діям ОСОБА_7 місцевий суд вірно встановив обставини, які підтверджують відсутність нападу, а саме раптового, непередбачуваного для ОСОБА_7 , агресивного, насильницького посягання з боку потерпілого ОСОБА_9 , що викликало б невідкладну необхідність заподіяння шкоди здоров`ю останнього.

При цьому посилання обвинуваченого на постанову Тернопільського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року, якою ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП і провадження у справі закрито на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, не встановлює факту, що саме потерпілий спровокував конфлікт із обвинуваченим та перший наніс йому удар. Крім того, вказана обставина не впливає на правильність встановлених у справі обставин та не скасовує відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального проступку.

Твердження обвинуваченого, що потерпілий перебував в стані сп`яніння, тому спровокував конфлікт, то такі не відповідають дійсності, оскільки дана обставина не була встановлена на досудовому слідстві та не досліджувалася й не встановлювалася в ході судового розгляду даного кримінального провадження. У матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази з даного приводу.

З таким висновком суду першої інстанції про відсутність обставин, які б зумовили необхідну оборону у обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів повністю погоджується, а отже доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині до задоволення не підлягають.

Крім того, судом було досліджено та дано оцінку висновку судово-медичної експертизи №235 від 12 березня 2020 року в якому зазначено, що на підставі даних судово-медичної експертизи громадянина ОСОБА_9 , 1987 року народження, беручи до уваги повідомлені обставини справи та у відповідності до запропонованих запитань, судово-медичним експертом було зроблено висновок, що при судово-медичній експертизі у ОСОБА_9 виявлено синці нижньої повіки лівого ока, правої вушної раковини та калитки зліва. Морфологічні властивості виявлених у ОСОБА_9 синців, вказують на їх утворення від дії тупих предметів, близько за 2-4 доби до його судово-медичного огляду, не виключено у термін вказаний у постанові, тобто 07 березня 2020 року. Виявлені у ОСОБА_9 синці за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень. Утворення виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень за повідомлених ним при судово-медичній експертизі обставин події, не виключається. Вони не властиві для утворення при падінні на площині (падіння з висоти власного зросту).

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та вірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.125 КК України.

При цьому, будь-які докази, які б судом не були досліджені та яким не дана оцінка при постановленні вироку, у матеріалах провадження відсутні. Тому, твердження апелянта про неповне дослідження доказів та з`ясування обставин справи не ґрунтується на матеріалах провадження.

Що стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 , то суд першої інстанції призначив її правильно, відповідно до вимог ст.50- 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення та конкретних обставини справи, особу винного, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначив покарання у межах санкції статті інкримінованого правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді громадських робіт, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що місцевим судом обрано такий вид покарання, який не міг бути призначений обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку із наявним у нього захворюванням хребта, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки такі не підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а отже не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та пом`якшення йому міри покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі обвинувачений чи до застосування більш суворого покарання про що просить у своїй апеляційній скарзі потерпілий.

Згідно ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до роз`яснень, даних у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкодиN 4 від 31.03.95 з наступними змінами і доповненнями, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

В даному випадку, приймаючи до уваги ступінь фізичних, душевних та психічних страждань, яких потерпілий зазнав внаслідок вчинення щодо нього злочину передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, беручи до уваги тривалість його лікування та відновлення, а отже зусилля до відновлення попереднього стану, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відшкодування спричиненої моральної шкоди потерпілому, та у відповідності до вимог ст.ст.23, 1167 ЦК України, з урахуванням вимог розумності та справедливості, а також враховуючи глибину страждань потерпілої особи, ступінь вини обвинуваченого та інших обставин справи, вірно визначив її у розмірі 10000 грн..

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для відмови у задоволенні позову потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування йому моральної шкоди, як про це ставиться питання в апеляції обвинуваченого.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав до збільшення розміру відшкодування моральної шкоди, як про це ставиться питання в апеляції потерпілого.

Будь-яких порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції в цілому, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 09 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді