Справа № 345/312/20
Провадження № 11-кп/4808/73/22
Категорія ч.1 ст. 187КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) прокурора Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , на вирок Калуського міськрайонного суду від 01 листопада 2021 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185,ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.125 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , освіта середня, не одружений, не працюючий, громадянин України, раніше неодноразово судимий, останній раз 04.11.2015 року Калуським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК та призначено покарання:

за ч.2 ст.125 КК 6 місяців арешту;

за ч.2 ст.185 КК 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК 4 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.187 КК 3 роки 10 місяців позбавлення волі;

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

визнано невинуватим і виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 ;

Строк відбування покарання ОСОБА_8 за даним вироком постановлено рахувати з моменту його затримання з 03год. 40 хв. 27.12.2019 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін і продовжено термін його дії до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави:

- 1256,08 грн. - витрат за проведення судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/109-28-787ТВ/19 від 06.12.2019 р.;

- 1570,00 грн. - витрат за проведення судової товарознавчої експертизи №2082/19-28;

- 785,05 грн. - витрат за проведення судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/109/28-752ТВ/19 від 29.11.2019 р.;

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.

ОСОБА_8 таємно викрав чуже майно (крадіжка), вчинене повторно, відкрито викрав чуже майно (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого вчинене повторно, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), та заподіяв легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

21.09.2019 р. приблизно 20 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , в квартирі ОСОБА_12 , з яким вони розпивали спиртні напої, скориставшись тим, що той вийшов з кімнати, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Calaxy A 520 F, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 3173,00 грн.

19.10.2019 р. приблизно 02 год. 00 хв. ОСОБА_8 , після розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_13 біля магазину «Юлія» в м.Калуш, по вул.Б.Хмельницького, направився слідом за останнім та поблизу будинку №11, по вул.Литвина в м.Калуш, діючи повторно, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, штовхнув ОСОБА_13 в плечі, який впав на землю та відкрито викрав у нього куртку фірми «Heiiy Hansen фіолетового кольору, вартістю 800 грн., мобільний телефон марки «ASUS» Zenfone Max Pro M1», ІМЕІ:3 НОМЕР_1 ; ІМЕІ: НОМЕР_2 вартістю 3492,01 грн. з сім карточкою мобільного операторам ПрАТ «ВФ Україна» вартістю 25 грн. та з чехлом-бампером до мобільного телефона вартістю 150 грн., золотий ланцюжок вартістю 16619,32 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 17594,32 грн..

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_8 24.10.2019 р. приблизно 20 год.30 хв. після розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_14 на території муніципального ринку в м.Калуш, по вул.В.Стуса, біля будинку №3 по вул.Молодіжна в м.Калуш, вчинив на ОСОБА_14 напад з метою заволодіння його майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, завдавши йому тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експерта № 296 відносяться до легких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень, як таких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та заволодів його мобільним телефоном марки «Samsung Calaxy» SM-J710F, ІМЕІ: НОМЕР_3 ; ІМЕІ: НОМЕР_4 вартістю 2597,00 грн. з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ ВФ «Україна» вартістю 25 грн., картою пам`яті micro SD марки «Kingston Technology» ємкістю 32 ГБ вартістю 163 грн. Після цього стягнув з пальця правої руки ОСОБА_14 обручку вагою 2.2 г., вартістю 2743,88 грн., заволодівши майном потерпілого на загальну суму 5528,88 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13.12.2019 р. приблизно 03год.00 хв. ОСОБА_8 , поблизу ринку по вул. В.Стуса в м. Калуші Івано-Франківської області підбіг до ОСОБА_15 та наніс удар в голову, спричинивши їй тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта від 22.01.2020 року відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

Досудовим слідством ОСОБА_8 інкриміновано кримінальне правопорушення за ч.2 ст.186 КК та встановлено, що 03.12.2019 р. біля 02 год 00 хв. ОСОБА_8 , поблизу під`їзду №2 будинку №19 по вул.Дзвонарській в м.Калуш, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, штовхнув ОСОБА_11 в область голови, в результаті чого останній впав на землю та відкрито викрав у нього мобільний телефон марки «Nomi», ІМЕІ: НОМЕР_5 ; ІМЕІ2: НОМЕР_6 вартістю 224 грн. з сім карточкою мобільного операторам ПрАТ «ВФ Україна» вартістю 50 грн. та гаманець (портмане) вартістю 104 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 1500 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1878,00 грн.

В АС прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187,ч.2 ст.125 КК та призначити покарання:

за ч.2 ст.125 КК та призначити покарання , на яке орієнтував прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції;

за ч.2 ст.185 КК - 2 роки позбавлення волі,

за ч.2 ст.186 КК 5 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.187 КК 4 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.125 КК- 6 місяців арешту.

Згідно ст.70 КК шляхом поглинання менш суворого більш суворим покарання призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала доводи АС просить вирок скасувати, з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та ухвалити новий вирок; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які вважають вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи і мотиви АС колегія суддів приходить до висновку, що подана АС прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Так, законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК , у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою:

- формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним,

- а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;

Також, у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто, кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Мотивуючи своє рішення про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.186 КК (по епізоду щодо відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11 ) , суд вказав: «що оцінюючи в сукупності досліджені у судовому засіданні докази і приймаючи до уваги, що інших доказів, які беззаперечно доводили вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК суду не надано, тому вважає , що винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочені не доведена під час розгляду вказаного кримінального провадження».

Однак вказані твердження суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Зміст вироку міськрайонного суду фактично зведений до викладення окремих статей Конституції України, Кримінального, Кримінального процессуального Кодексів України, витягу з рішень ЄСПЛ.

Так, суд першої інстанції хоча і посилається у вироку на певні докази в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст.186 КК щодо потерпілого ОСОБА_11 , проте не розкриває їх зміст та не обґрунтовує свої висновки щодо їх, належності, достовірності, допустимості та достатності.

Також, суд вказав, що не можуть слугувати доказом винуватості протоколи слідчих експерементів від 26 березня 2020 року із свідком ОСОБА_16 від 24 квітня 2020 року, з обвинуваченим ОСОБА_8 , позаяк вони прямо не вказують на доведеність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК по епізоду потерпілого ОСОБА_11 .

Разом з тим, протоколи слідчих експерементів з ОСОБА_8 та із свідком ОСОБА_16 суд взагалі не проаналізував та не виклав у вироку те, що фактично в протоколі слідчого експеременту від 24 квітня 2020 року ОСОБА_8 показав місце вчинення кримінального правопорушення та як саме він вчиняв даний злочин ( а.с.149-150,а.с.157-158).

Таким чином суд не обгрунтував чому саме він взяв до уваги одні докази , а відкинув інші.

Отже, суд першої інстанції не врахував вказівок, які зазначені в п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» № 5 від 29.06.90 (із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93, № 12 від 03.12.97 № 6 від 30.05.2008), де зазначається, що він зобов`язаний надати аналіз усім доказам у справі.

Крім того, судом допущено неправильне формулювання підстав виправдання ОСОБА_8 в мотивувальній частині вироку суд виправдав ОСОБА_8 (епізод за ч.2 ст.196 КК) щодо потерпілого ОСОБА_11 у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, а в резулютивній частині вироку - виправдовує його за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК.

Оскільки судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції, в частині виправдання ОСОБА_8 по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_11 , не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу, порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження, в частині виправдання ОСОБА_8 по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_11 , розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду в частині виправдання ОСОБА_8 .

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК , не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК , перевірити усі доводи викладені в АС, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Щодо доводів прокурора про посилення покарання ОСОБА_8 за злочини, за які його визнано винуватим, то колегія суддів вважає їх не переконливими, позаяк остаточне покарання, яке йому суд визначив є достатнім і справедливим та відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК.

Беручи до уваги, викладене АС прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції, в частині виправдання ОСОБА_8 щодо потерпілого ОСОБА_11 , підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути вищенаведені порушення та з урахуванням досліджених доказів прийняти законне і обгрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 01 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в частині його виправдання за ч. 2 ст.186 КК щодо потерпілого ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Врешті вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185,ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.125 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_3

Судді : ОСОБА_5

ОСОБА_4