Номер провадження: 11-кп/813/576/22
Номер справи місцевого суду: 522/8561/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.09.2021 у кримінальному провадженні №0000090, внесеному до ЄРДР 19.02.2021 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, українця, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі. Строк покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання. Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 17.02.2021 року у ОСОБА_8 , який в вечірній час перебував у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном мобільним телефоном жінки, шляхом обману останньої.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном, 17.02.2021 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 попросив у ОСОБА_9 зателефонувати знайомому, передати йому мобільний телефон, який належить ОСОБА_9 .

Не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , ОСОБА_9 передала мобільний телефон торгової марки «Huawei», моделі «Honor 6А», золотистого кольору, вартістю 6000 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Kyivstar» за абонентським номером: НОМЕР_1 , яка вартості для потерпілої не представляє.

Обманувши ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , не маючи намір повертати чуже майно, покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, майном потерпілої розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 6000 гривень.

ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, заступник керівника Приморської прокуратури подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме за ознакою повторність, оскільки на час постановлення оскаржуваного вироку в іншому кримінальну проваджені не було обвинувального вироку суду, яким ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за вчинення аналогічних злочинів.

Просить вирок змінити в частині призначення покарання та кваліфікації дій. Вважати ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство). Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. В іншій частині залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.

За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідивши всі докази у кримінальному провадженні, дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

У апеляційній скарзі стороною обвинувачення не оспорюються фактичні обставини вчинення ним кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Як вбачається із оскарженого вироку, дії ОСОБА_8 відносно потерпілої ОСОБА_9 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинено повторно.

Згідно з ч. 1 ч. 3 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Разом з тим, 14 вересня 2020 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалила постанову по справі №591/4366/18, в якій дійшла висновку про те, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду. З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний. Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 є не судимим.

Підставою кваліфікації дій ОСОБА_8 за ознакою повторності орган досудового розслідування врахував, що на теперішній час ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності Київським районним судом м. Одеси за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186 КК України та Малиновським районним судом м. Одеси за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України.

При цьому суд не звернув уваги, що згідно з відомостями про судимості та притягнення до кримінальної відповідальності відносно ОСОБА_8 відсутні відомості щодо постановлення вироків.

Зазначені відомості є істотними, оскільки впливають на висновок про наявність судимості, що утворює правові наслідки для обвинуваченого, в тому числі в частині кваліфікації діяння.

Інкримінування ОСОБА_8 ознаки повторності у цьому конкретному випадку суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом встановлено та у вироку чітко зазначено, що інше кримінальне провадження щодо обвинуваченого, яке направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, не розглянуто по суті й обвинувального вироку не ухвалено, тому, на думку апеляційного суду, підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності вчинення злочину, відсутні.

Зазначені обставини не були враховані судом першої інстанції при вирішенні питання про кваліфікацію дій ОСОБА_8 у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації на ч. 1 ст. 190 КК України.

За таких обставин, на підставі ст.ст. 409, 411, 413 КПК України, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується покарання, то у зв`язку із необхідністю перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 190 КК України, тобто на норму закону, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинення менш тяжкого кримінального правопорушення, покарання має бути призначене в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.09.2021 у кримінальному провадженні №0000090, внесеному до ЄРДР 19.02.2021 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4