ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/6036/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3283/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.115 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10 09 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Буди Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 17 07 2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21 08 2020 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 4 дні, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28 ч.1 ст. 115 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 17 квітня 2021 року, з моменту затримання за підозрою у вчиненні злочину згідно протоколу затримання, зараховано йому у відбуття покарання час тримання його під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Шарівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28 ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 186 КК України з призначенням покарання:

-за ч.1 ст. 28 ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;

-за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 17 квітня 2021 року, з моменту затримання за підозрою у вчиненні злочину згідно протоколу затримання, зараховано йому у відбуття покарання час тримання його під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи по 429, 05 грн.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 17 квітня 2021 року приблизно о 16-30 годині ОСОБА_7 разом зі своїми знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_10 знаходились у лісосмузі, що розташована напроти б. 84 по вул. Миру у м. Харкові, де після спільного вживання спиртних напоїв, на ґрунті виниклих особистих неприязних стосунків, в ході сварки з ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раптово виник спільний злочинний намір на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , вчинене групою осіб. Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинений групою осіб, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки по обличчю, від чого ОСОБА_10 впав спиною на землю, після чого ОСОБА_8 став завдавати численні удари кулаком правої руки по голові та тулубу ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 у свою чергу став завдавати удари правою ногою по тулубу ОСОБА_10 в область живота та кінцівкам. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи спільні злочинні дії, взяв до рук табурет, який розбив, та узявши до рук одну з ніжок табурету, завдав нею не менш 10 ударів в область рук та грудної клітини ОСОБА_10 . ОСОБА_8 в свою чергу, вихопивши з руки ОСОБА_7 ніжку табурету, завдав нею не менш 8 ударів в область голови потерпілого ОСОБА_10 , поки ніжка табурету не розкололась. В цей же час ОСОБА_7 кулаком правої руки завдавав не менше 5 ударів потерпілому ОСОБА_10 в область його обличчя. ОСОБА_8 , продовжуючи спільні злочинні дії, завдав один удар кулаком правої руки в область голови ОСОБА_10 , після чого зв`язав ноги потерпілого ОСОБА_10 шарфом та сумісно з ОСОБА_7 відтягнув його з місця вчинення злочину, де ОСОБА_10 і помер на місці від отриманих тілесних ушкоджень.
У результаті спільних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_10 згідно з висновком судово-медичної експертизи отримав тілесні ушкодження у вигляді: синця в проекції правої ключиці в середній третині, по одному садну в проекції правих та лівих реберних дуг з розповсюдженням верх (нагадує «пергаментну пляму»); синця на тильній поверхні правої кисті, що мають ознаки легких тілесних ушкоджень; травми голови у вигляді субдурального крововиливу (крововиливу під твердою мозковою оболонкою) в ділянці конвекситальної поверхні правої півкулі головного мозку, суарахноїдальних крововиливів (крововиливів під м`якими мозковими оболонками) та ділянок забою головного мозку в ділянці полюса лівої лобної частки та в ділянці правої потиличної частки головного мозку з наявністю крововиливів і м`які покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні в тім`яній ділянці в центральній частині та в потиличній ділянці праворуч, крововиливу в товщу правого скроневого м`яза, синців в тім`яній ділянці в центральній частині, в лобній ділянці праворуч, в проекції правого тім`яного горба, синець в ділянці носа, множинні садна голови, що має ознаку тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Зазначена травма голови ускладнилась розвитком набряку-набухання головного мозку, який і став безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 .
Крім того, 17 квітня 2021 року приблизно о 16-45 годині ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 , довівши свій спільний злочинний намір на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , вчинений групою осіб, знаходячись у лісосмузі, що розташована напроти б. 84 по вул. Миру у м. Харкові, відтягнули потерпілого ОСОБА_10 неподалік від місця вчинення злочину. Після чого, залишивши потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , повертаючись до місця вчинення злочину, побачив на землі мобільний телефон «Samsung» GT-E2121B», що належав потерпілому ОСОБА_10 . Реалізуючи раптово виниклий злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 в присутності ОСОБА_7 підняв з землі мобільний телефон «Samsung» GT-E2121B», що належав потерпілому ОСОБА_10 , дістав з телефону СІМ-картку, яку викинув, а телефон поклав собі в кишеню та в подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 , згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи, матеріальну шкоду у розмірі 292 гривні.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст. 28 ч.1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене групою осіб.

Дії ж ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст. 28 ч.1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене групою осіб та за ч.1 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вказаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив про його скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч.1 ст. 28 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості.

Просив про виключення з вироку посилання суду на ч.1 ст. 28 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років; ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років, за ч.1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки із застосуванням положень ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Апеляційну скаргу на вказаний вирок було подано також обвинуваченим ОСОБА_8 , проте останній до початку апеляційного розгляду відмовився від своїх апеляційних вимог, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 не вбачали підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинувачених та захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням процесуальних вимог, передбачених цим Кодексом.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів прокурора, щодо безпідставності кваліфікації дій обвинувачених за ч.1 ст. 28 КК України колегія суддів погоджується з їх обґрунтованістю та зазначає наступне.
Як регламентовано пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

З висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 24 11 2016 року вбачається, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Положення ч. 1 ст. 2 КК України про те, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України, поширюється і на випадки вчинення злочину у співучасті. Водночас межі відповідальності співучасників визначаються характером і ступенем участі кожного з них у вчиненому злочині, які, у свою чергу, обумовлюються виконуваною функцією (роллю), усвідомленням характеру дій інших співучасників та рядом інших обставин. Кожний співучасник відповідає за спільно вчинений злочин у межах індивідуальної відповідальності (у межах ним вчиненого й усвідомленого).

Відповідно до ч.1 ст.29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

Судом при кваліфікації дій та призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ст.115 КК України безпідставно додатково кваліфіковані їх дії за ч.1 ст.28 КК України, оскільки при постановленні обвинувального вироку суд робить посилання на закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, а отже статтю та частину статті особливої частини Кримінального кодексу України.

При цьому вироком у даному кримінальному провадженні вірно сформульовано обвинувачення, однак не правильно зроблено посилання на кримінально правові норми передбачені загальною частиною Кримінального кодексу України, оскільки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб у даному випадку потребувало кваліфікації за відповідним пунктом частини 2 статті 115 КК України і не підлягало додатковій кваліфікації за ст.28 КК України.

Отже, на думку колегії суддів додаткова кваліфікація дій обох обвинувачених за вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб є неправильною, оскільки у вчиненому обома обвинуваченими діянні щодо ОСОБА_10 вбачаються ознаки злочину передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10 09 2021 року є таким, що постановлений з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого такі порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2 ч.1 ст.7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, враховуючи, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи необхідність скасування вироку суду першої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК України, що виразилося у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів, розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання, звертає увагу на ту обставину, що в разі зміни прокурором обвинувачення на п.12 ч.2 ст.115 КК України то і покарання обвинуваченим має бути призначене у відповідності до вищевказаної статті.

Крім того, відповідно до вимог ст.ст.197,331,419 КПК України, з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, а також наявності існування ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити останнім запобіжний захід у виді тримання під вартою до 21 лютого 2022 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.ст. 7, 285, 286, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, ст.45 КК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10 09 2021 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк тримання під вартою до 21 лютого 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11