Справа №589/672/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/127/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13.11.2020 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із середньою технічною освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 29.07.2015 року вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі від якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в яких:

- прокурор просила вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13.11.2020 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині зарахування у строк покарання строку його попереднього ув`язнення та відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2020 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду просила залишити без зміни;

- обвинувачений просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13.11.2020 року скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд;

- захисник також просила вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13.11.2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а матеріали справи направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.07.2015 року у виді 1 року позбавлення волі ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня затримання - з 29.01.2020 року та зараховано до строку покарання строк затримання та перебування під вартою.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком суду законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор стверджував, що в даному провадженні ОСОБА_8 29.01.2020 року було затримано та відносно нього обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, однак суд при ухваленні вироку не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зарахував обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Обвинувачений вважав вирок суду таким, що винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, обвинувачений звертав увагу на протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в суді в його ОСОБА_8 особі не впізнали особу, яка вчинила злочин відносно потерпілого ОСОБА_12 , однак суд послався на те, що саме пройшов значний проміжок часу, а тому свідки і не впізнали в його особі, особу, яка вчинила відносно ОСОБА_12 кримінальне правопорушення. Питання до свідків про те, чи не примушувала їх поліція давати такі свідчення, не ставилось.

Крім цього, суд безпідставно не застосував відносно нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.

Також обвинувачений подав доповнення до апеляційної скарги в яких він стверджував про неповноту судового розгляду та просив апеляційний суд повторно дослідити обставини справи. Звертав вагу на відсутність у його володінні автомобіля марки «Орel Vectra», на відсутність висновку експерта про те, чим було заподіяно потерпілому тілесне ушкодження та на те, що не встановлено місця знаходження знаряддя вчинення злочину. Повторно просив вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Захисник звертала увагу на ряд порушень, які залишились поза увагою суду та які ставлять під сумнів законність ухваленого вироку.

Так, сторона захисту стверджувала, що ОСОБА_8 в ході досудового слідства, в порушення ст. 290 КПК України, не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження і не був обізнаний про те, в чому його обвинувачують, а вона як захисник, захищала ОСОБА_8 лише з 04.03.2020 року при судовому розгляді справи.

Також, в основу вироку, як доказ вини ОСОБА_8 , суд врахував судово-медичний висновок, який зроблений на підставі слідчого експерименту у вигляді відтворення обстановки та обставин події, проведений за участю потерпілого ОСОБА_12 лише 25.02.2020 року, що викликає сумнів у його правдивості, так як він проведений майже через 3 роки після вчинення відносно потерпілого злочину.

При цьому, в судовому засіданні після допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в суді не впізнали в особі обвинуваченого ОСОБА_8 особу, яка вчинила злочин відносно потерпілого ОСОБА_12 , суд послався на те, що саме пройшов значний проміжок часу, а тому свідки не впізнали в особі обвинуваченого, особу, яка вчинила відносно ОСОБА_12 кримінальне правопорушення.

На підтвердження того, що саме ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_12 суд послався на слідчу дію у вигляді пред`явлення особи для впізнання, де свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 впізнали ОСОБА_8 , з яким був конфлікт з ОСОБА_12 , однак, у всіх протоколах пред`явлення особи для впізнання, свідки впізнали особу «за загальними рисами обличчя».

На переконання сторони захисту, всупереч ст.ст. 228, 231 КПК України, перед пред`явленням особи для впізнання слідчим не зазначено, за якими саме рисами обличчя потерпілий, свідки можуть впізнати особу, яка пред`явлена їм для впізнання, а тому зазначені протоколи не були визнані речовими доказами.

Також, захисник зауважувала і на тому, що ОСОБА_12 в судовому засіданні зазначав про те, що коли він був в лікарні, слідчий приносив до нього в палату фото обвинуваченого ОСОБА_8 та зазначав, що саме ця особа завдала йому тілесні ушкодження, а тому слідчий експеримент у вигляді пред`явлення особи для впізнання, проведений з потерпілим в подальшому, не може бути допустимим доказом, так попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи, забороняється.

Звертала увагу захисник і на те, що на запитання до потерпілого чому він вважає, що злочин відносно нього вчинив саме ОСОБА_8 , який був в той час в за решіткою та в захисній масці, потерпілий пояснити не зміг.

Не погоджувалася захисник і з допустимістю як доказів протоколів огляду місця події, оскільки вказані в них як поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , участі в цих слідчих діях не брали, а сам огляд проводився 09.05.2017 року о 20.00 год до моменту внесення відомостей в ЄРДР, які були внесені 10.05.2017 року о 01.54 год. та до моменту прийняття усної заяви потерпілого ОСОБА_12 про злочин, яка також прийнята 10.05.2017 року у період з 13.12 до 17.08 год.

Також, в реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені слідчі дії як огляди місця події, отже зазначені матеріали взагалі не відкривались, що також ставить під сумнів допустимість цих доказів.

Зазначала захисник і про протокол впізнання за участю свідка ОСОБА_15 , який вважала також не допустимим доказом, через те, що ОСОБА_15 «ключовий свідок» судом не допитувалась та не підтвердила того, що за її участю проводилась така слідча дія.

Не встановлено і знаряддя вчинення злочину і його місце знаходження, тоді як в обвинуваченні вказано, що тілесні ушкодження завдані ножем. Експертиза, в частині того, чим було завдано тілесне ушкодження ОСОБА_12 , не проводилась та експерту не ставилось питання «чи завдані тілесні ушкодження саме ножем?».

Захисник переконана, що сторона обвинувачення не зібрала прямих доказів, які б вказували на вину обвинуваченого ОСОБА_8 , а інші докази для доведення цього факту, вважала не достатніми.

Також, захисник просила звернути увагу і на положення ч. 5 ст. 72 КК України, які суд першої інстанції, при винесенні вироку, безпідставно не застосував.

Інший учасник кримінального провадження, зокрема потерпілий ОСОБА_12 апеляційні скарги на вирок суду не подавав.

Як встановлено судом першої інстанції 09.05.2017 року близько 19 год. 45 хв. ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. 5 по вул. Щедріна у м. Шостка Сумської області, керуючи автомобілем марки «Орel Vectra», почав виїжджати з двору вказаного будинку. У цей час, до вказаного двору на автомобілі «Geely» д.н.з НОМЕР_1 , приїхав ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який працював у службі таксі «15-58» та виконував замовлення щодо перевезення пасажирів. Проїжджаючи повз автомобіль, за кермом якого перебував ОСОБА_12 , ОСОБА_8 почав в нецензурній формі висловлювати претензію з приводу того, що йому, нібито, не вистачає місця, щоб проїхати, яку почув ОСОБА_12 .

Образившись на висловлювання ОСОБА_8 , ОСОБА_12 вийшов зі свого автомобіля та підійшов до автомобіля, у якому перебував ОСОБА_8 та зробив зауваження останньому з приводу його поведінки, у зв`язку з чим між ними виникла сварка, яку припинили сторонні особи.

Після цього, ОСОБА_12 та ОСОБА_8 вирішили відійти у бік, щоб продовжити з`ясовувати відносини. У цей час ОСОБА_8 вирішив спричинити ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження. Для реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння - посягання на життя та здоров`я людини, розуміючи, що його суспільно небезпечними наслідками може бути завдано тяжкого тілесного ушкодження та бажаючи їх настання, взяв у праву руку ніж, який був у нього з собою та наніс один удар ОСОБА_12 в область грудної клітини справа.

Після вчинення злочину, ОСОБА_8 з місця злочину зник. Згідно висновку судово - медичного експерта № 109 від 10.07.2017 ОСОБА_12 спричинено проникаюче ножове поранення грудної клітини справа з пошкодженням правої легені, що супроводжувалось гемопневмотораксом, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала, просила вирок суду змінити, та яка заперечила проти задоволення вимог скарг обвинуваченого і захисника, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які кожен окремо, підтримали свої апеляційні скарги та скаргу прокурора і просили вирок суду скасувати і призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вимог апелянтів прокурор фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого не оскаржував, однак просив вирок суду змінити через не зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення. Водночас сам обвинувачений та захисник не погоджувались з вироком суду і просили його скасувати з призначенням в суді першої інстанції нового судового розгляду через безпідставне притягнення обвинуваченого до відповідальності, оскільки вважали, що належних і допустимих доказів його вини матеріали справи не містять.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів перевіривши оскаржуване судове рішення вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені судом першої інстанції.

Зібрані досудовим слідством докази в сукупності вказують на вчинення саме ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а саме умисного заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень.

Як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 своє вини не визнав та пояснював суду, що інкримінованого йому злочину він не вчиняв, що його обмовили, а сам справа сфабрикована. Також обвинувачений вказував, що не пам`ятає, чи перебував він 09.05.2017 року поблизу будинку № 5 по вул. Щедріна в м. Шостка. Та звертав увагу, на відсутність в нього автомобіля марки «Орel Vectra», оскільки жодних доказів на підтвердження цього факту в справі немає.

Водночас, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який встановив, що незважаючи на повне не визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.1 ст. 121 КК України, його вина підтверджується поясненнями потерпілих, свідків та долученими до матеріалів кримінального провадження і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Так, допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 пояснював, що з обвинуваченим раніше знайомий не був, відносин з ним ніяких не мав. На час події - 09.05.2017 року він працював водієм таксі в службі «15-58» та виконував замовлення щодо перевезення пасажирів. Ввечері, приблизно о 19.45 год він на вищевказаному автомобілі заїзжав з пасажирами (одним з яких був раніше знайомий ОСОБА_16 ) у двір будинку АДРЕСА_2 , а звідти виїздив автомобіль «Орel Vectra», водій якого через відчинене вікно почав висловлюватись нецензурно в бік ОСОБА_12 вказуючи, що той своїм автомобілем заважає йому виїхати з двору. Обурений поведінкою незнайомої особи, ОСОБА_12 вийшов з автомобіля та підійшов до обвинуваченого, який теж вийшов зі свого автомобіля. В подальшому відбулась словесна перепалка та сутичка, в ході якої потерпілий та обвинувачений нанесли один одному декілька ударів. Сторонні особи, які перебували поруч їх розборонили, однак, для продовження з`ясування відносин потерпілий запропонував обвинуваченому відійти за ріг будинку. Потерпілий йшов першим. Вже перебуваючи за рогом будинку щойно він повернувся до обвинуваченого, відчув удар в грудну клітину та побачив ніж в руці обвинуваченого. Всього був один удар. Потерпілий похитнувся, але не впав. Обвинувачений кричав "я тебе заріжу" чи щось подібне. Потім обвинувачений пішов. Куди саме ОСОБА_8 подів ніж потерпілий не пам`ятає. Після цього потерпілий самостійно дійшов до свого автомобіля та разом із ОСОБА_16 поїхав до Шосткинської ЦРЛ, де почав втрачати свідомість. Лікувався близько місяця, почався сепсис, потім лікувався в м. Києві.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснював, що проживає у будинку за адресою АДРЕСА_2 . 09.05.2017 року разом зі своїм приятелем ОСОБА_11 викликали таксі. Коли таксі (автомобіль марки "Джилі") під`їхало він з`ясував, що водієм був його знайомий на ім`я ОСОБА_17 . Зазначав, що вже на зворотньому шляху, коли заїзджали у двір будинку на шляху руху стояв синій "Опель" та між водієм даного автомобіля та водієм таксі виникла сварка через те, що один з них не поступився дорогою. Також свідок зазначав, що вийшов з автомобіля та коли між обвинуваченим та потерпілим виникла бійка він їх разбороняв. Потім бачив, що потерпілий та водій "Опеля" відійшли за ріг будинку. Зі слів свідка, все відбувалось дуже швидко. Згодом до машини підійшов потерпілий та свідок побачив у нього тілесне ушкодження ("отвір") в районі грудної клітини. Свідок супроводжував потерпілого в лікарню. Свідок також вказав, що був на допиті у слідчого 10.05.2017 року.

Інший допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснював, що був пасажиром таксі, разом з ОСОБА_16 та підтвердив факт розмови між водіями автомобілів, яка відбувалась з використанням нецензурної лексики. Всіх обставин свідок не пам`ятав, до завершення конфлікту присутній не був. Також свідок підтвердив, що на протоколі пред`явлення до впізнання за фотознімками від 10.05.2017 року наявний його підпис.

Також, судом першої інстанції було досліджено і ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, які суд врахував при винесенні вироку як допустимі докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема:

- протокол проведення слідчого експерименту і відеозапис слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_12 від 24.02.2020 року (а.с. 71-74);

- висновок судово-медичного експерта № 109 від 28.05.2017 року, з якого встановлено, що у ОСОБА_12 наявне проникаюче ножове поранення грудної клітини з пошкодженням правої легені, що супроводжувалось гемопневмотораксом, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя;

- висновок судово-медичного експерта від 25.02.2020 року № 29 з якого вбачається, що механізм утворення тілесних ушкоджень, виявлених на тілі ОСОБА_12 відповідає механізму нанесення тілесних ушкоджень, продемонстрованих потерпілим ОСОБА_12 у ході проведення слідчого експерименту 24.02.2020 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.05.2017 року, за участю свідка ОСОБА_11 , відповідно до якого останній впізнав ОСОБА_8 як особу, що була водієм автомобіля «Орel Vectra» та який мав конфлікт з водієм автомобіля таксі 09.05.2017 року у дворі будинку АДРЕСА_2 (а.с. 1 т.2);

- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.05.2017 року, за участю свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , відповідно до яких свідки впізнали ОСОБА_8 як особу, яка 09.06.2017 року була у дворі будинку АДРЕСА_2 (а.с. 4-6, 7-9 т.2);

- протокол огляду місця події території двору за адресою АДРЕСА_2 від 09.05.2017 року (а.с. 61 т. 1) яким зафіксовано місце заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому.

Також, на підтвердження вини обвинуваченого суд врахував протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2020 року, за участю потерпілого ОСОБА_12 , згідно якого останній впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 09.05.2017 року нанесла йому тілесні ушкодження.

Разом з тим, з апеляційних доводів захисника вбачається, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого, сторона захисту вважала безпідставно врахованим судом першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_8 , оскільки потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні зазначав про те, що коли він був в лікарні, слідчий приносив до нього в палату фото обвинуваченого ОСОБА_8 та зазначав, що саме ця особа завдала йому тілесні ушкодження.

Перевіривши такі доводи сторони захисту, колегією суддів було встановлено, що такі твердження захисника є слушними.

Дійсно, як слідує із звукозапису судового засідання від 06.04.2020 року, який було вивчено колегією суддів під час підготовки до судового засідання, в ході допиту, на запитання сторони захисту, потерпілий підтвердив факт того, що будучи в лікарні після вчинення злочину, до нього приходив слідчий та розказав йому про те, що його нападник встановлений, ним є ОСОБА_8 , що проживає на АДРЕСА_2 , і показав ОСОБА_12 фото ОСОБА_8 .

З огляду на те, що подія злочину відбулась 09.05.2017 року, візит слідчого до потерпілого в лікарню був відразу після злочину, а протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_12 датований 24.02.2020 року, колегія суддів вважає, що вказана процесуальна дія, слідчим проведена з порушенням ст. 228 КПК України, оскільки дійсно, перед впізнанням, потерпілий вже бачив фото обвинуваченого, про що підтвердив в суді в ході його допиту.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_12 .

Водночас, виключення з обвинувального вироку суду вказаного протоколу, колегія не вважає таким, що вплинуло на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України відносно потерпілого ОСОБА_12 злочину.

Всі зазначені докази, окрім виключеного з вироку протоколу, повно, всебічно та об`єктивно оцінені судом першої інстанції з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, а пояснення потерпілого і свідків були послідовні, узгоджені між собою та не суперечили один одному, внаслідок чого суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 .

Так, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, обвинувачений не заперечив, що раніше не був знайомим з потерпілим. Потерпілий також вказав, що до події злочину обвинуваченого не знав. Будь-які інші докази того, що потерпілий та обвинувачений були знайомі раніше відсутні. Відтак, підстав обмовляти обвинуваченого як таких немає.

Також, потерпілим були надані чіткі та однозначні відповіді на поставлені питання, його показання не змінювались. Потерпілий в судовому засіданні вказував суду на обвинуваченого як на особу, яка заподіяла йому тілесні ушкодження Будь-яких сумнівів в правдивості даних показань в суду не виникло.

В судовому засіданні свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_11 вказували, що за спливом часу не впізнають в обвинуваченому особу, з якою у потерпілого виник конфлікт 09.05.2017 року. При цьому дані свідки впізнали обвинуваченого за фотознімками під час слідчої дії, яка була проведена 10.05.2017, тобто, безпосередньо після події злочину. В той же час, свідки не вказали, що їх змусили обмовити обвинуваченого під час проведення впізнання за фотознімками.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині та вважає правильною правову кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що в момент такого заподіяння було небезпечним для життя потерпілого.

Щодо інших доводів сторони захисту та обвинуваченого то колегія суддів зазначає наступне.

Так, як не належний та не допустимий доказ вини обвинуваченого, за клопотанням сторони захисту, суд визнав протокол огляду місця події - гардеробної кімнати Шосткинської ЦРЛ від 09.05.2017 року (а.с. 58 т. 1) оскільки свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що були в якості понятих при проведенні даної слідчої дії, вказали, що участі у ній не приймали, що не узгоджується з положеннями ч.7 ст. 223 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник також вела мову про недопустимість протоколів огляду місця події, так як вказані в них як поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , участі в цих слідчих діях не брали, а сам огляд проводився 09.05.2017 року о 20.00 год до моменту внесення відомостей в ЄРДР, які були внесені 10.05.2017 року о 01.54 год. та до моменту прийняття усної заяви потерпілого ОСОБА_12 про злочин, яка також прийнята 10.05.2017 року у період з 13.12 до 17.08 год.

Аналізуючи вказане, колегія суддів звертає увагу, що як докази вини обвинуваченого стороною обвинувачення надавались два протоколи огляду місця події - гардеробної кімнати Шосткинської ЦРЛ від 09.05.2017 року (а.с. 58 т. 1) та території двору за адресою АДРЕСА_2 від 09.05.2017 року (а.с. 61 т. 1). Перший з цих протоколів суд першої інстанції вже визнав не допустимим доказом вини обвинуваченого та не врахував його як доказ при ухваленні обвинувального вироку, оскільки погодився із заявленим захисником клопотанням про те, що дійсно слідчий не виконав вимог ч.7 ст. 223 КПК України, зокрема не забезпечив участі понятих, тоді як така участь є обов`язковою.

Щодо другого протоколу, то судом першої інстанції вже надавалась оцінка з приводу участі понятих в цій слідчій дії, та суд дійшов правильного висновку про те, що участі в цій слідчій дії понятих не є обов`язковою, оскільки територія загального двору по АДРЕСА_2 не є володінням конкретної особи.

Щодо дати і часу проведення оглядів, які здійснені до моменту отримання від потерпілого усної заяви та до моменту внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР, то з матеріалів справи вбачається, що подія злочину відбулась близько 19.45 год 09.05.2017 року, прийняття усної заяви від потерпілого відбулось на наступний день 10.05.2017 року з 13.12 год по 17.08 год та цього ж дня -10.05.2017 року за заявою було внесені відомості про злочин до ЄРДР.

З протоколу огляду місця подій - території двору за адресою вул. Щедріна, 5 м. Шостка від 09.05.2017 року (а.с. 61 т. 1) також вбачається, що огляд проводився на підставі повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно з ч.3 ст. 214 КПК - огляд місця події може проводитися до внесення відомостей до ЄРДР, тому аналізуючи викладене, колегія суддів вважає, що огляд місця події проведений на підставі повідомлення про злочин, а відомості про нього внесені до ЄРДР з дотриманням визначених ч. 1 ст. 214 КПК України строків.

Також, як вбачається з апеляційної скарги, захисник ставила під сумнів допустимість як доказу вини обвинуваченого судово-медичний висновок, який зроблений на підставі слідчого експерименту у вигляді відтворення обстановки та обставин події, проведений за участю потерпілого ОСОБА_12 лише 25.02.2020 року, тобто через 3 роки після вчинення відносно нього злочину.

Колегія суддів з такими висновками сторони захисту погодитись не може, оскільки посилання сторони захисту лише на період часу, який міг вплинути на пам`ять потерпілого і на правильність відтворених ним обставин, ґрунтуються виключно на суб`єктивній думці апелянта та її припущеннях.

Щодо інших тверджень сторони захисту, а також обвинуваченого, зокрема в частині того, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в суді не впізнали в особі обвинуваченого ОСОБА_8 особу, яка вчинила злочин відносно потерпілого ОСОБА_12 , і суд першої інстанції виправдав це саме значним проміжком часу між подією та судовим засіданням, то тут слід звернути увагу на те, що ці свідки впізнали ОСОБА_8 як нападника на ОСОБА_12 безпосередньо відразу після події, що зафіксовано протоколами впізнання за фотознімками, однак риси обличчя в пам`яті свідків за 3 роки могли забутися, на відміну від механізму нанесення удару ножем, який демонстрував на слідчому експерименті потерпілий, так як такі події об`єктивно здатні до легшого запам`ятовування ніж риси обличчя людини.

Більше того, свідок ОСОБА_11 в суді підтвердив, що підпис в протоколі впізнання його. Питань ні у обвинуваченого, ні у захисника до свідка ОСОБА_11 в цій частині, та в частині тиску на свідків зі сторони поліції, не виникало.

Не може погодитись колегія суддів і з висновками сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу впізнання за участю свідка ОСОБА_15 , з тих підстав, що з матеріалів справи вбачається, що судом вживались заходи по виклику малолітнього свідка ОСОБА_15 та його матір ОСОБА_18 , однак до суду вони так і не з`явились, на телефонні дзвінки мати малолітнього свідка не відповідала. Про допит цих свідків заявляла сторона обвинувачення, однак 11.11.2020 року, в судовому засіданні, сторона обвинувачення, з метою оперативності розгляду судової справи та не затягування її розгляду, від допиту вказаних свідків прокурор відмовилась. Оскільки слідча дія впізнання особи, яка проводиться під час досудового розслідування, та допит свідка безпосередньо в суді є різними процесуальними діями, яка, кожна окремо, підтверджує чи спростовує певні факти, тому визнавати автоматично недопустимим протокол впізнання особи, який було складено в ході досудового розслідування, оскільки свідок , який був учасником даної слідчої дії, з об`єктивних причин не був допитаний в суді першої інстанції, колегія суддів жодних підстав не вбачає.

І крім того, жодних порушень під час проведення слідчої дії впізнання особи, за участю свідка ОСОБА_15 , які б могли бути підставою визнання цього доказу недопустимим, колегією суддів не встановлено.

Також сторона захисту ставила під сумнів як допустимість доказів вини обвинуваченого протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , оскільки в протоколах зазначено, що особу ОСОБА_8 свідки впізнали «за загальними рисами обличчя», без деталізації за якими ж саме, що на переконання сторони захисту не узгоджується зі ст.ст. 228 та 231 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Згідно з ч. 7 ст. 228 КПК України фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Відповідно до ч.1 ст. 231 КПК України про проведення пред`явлення для впізнання складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, у якому докладно зазначаються ознаки, за якими особа впізнала особу, річ чи труп, або зазначається, за сукупністю яких саме ознак особа впізнала особу, річ чи труп.

Як вбачається з матеріалів справи, при проведенні такої слідчої дії як проведення впізнання особи за фотознімками слідчий ч.7 ст. 228 КПК України дотримався, оскільки запропонував свідкам впізнати особу, яка вчинила злочин, за фотознімками в кількості 4 штук, всі фотознімки різних відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення, не мають, всі пред`явлені для впізнання особи на фотознімках однієї статі та не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

З викладеного вбачається, що слідчий дотримався вимог вказаної частини статті, що захисником під сумнів не ставилось.

Разом з тим, в протоколах впізнання за участю свідків дійсно слідчим вказано те, що свідки впізнають ОСОБА_8 , як особу яка вчинила злочин, «за загальними рисами обличчя». Однак, погодитись зі стороною захисту про те, що саме ця одна підстава ставить під сумнів допустимість цих протоколів як доказів, колегія суддів не може , так як в цілому слідчим вказаних вимог КПК України при проведенні таких слідчий дій дотримано.

Щодо доводів захисника про те, що ОСОБА_8 з матеріалами кримінального провадження ознайомлений не був, а тому і не був обізнаний про те, в чому його обвинувачують, а вона як захисник, захищала ОСОБА_8 лише з 04.03.2020 року при судовому розгляді справи, то колегія суддів звертає увагу апелянта, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування 27.02.2020 року ОСОБА_8 повідомлялось про завершення досудового розслідування та про відкриття матеріалів кримінального провадження (а.с. 5 т. 1), однак 02.03.2020 року ОСОБА_8 , в присутності понятих, відмовився від отримання ним копії обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 9 т.1), що свідчить про відсутність в особи бажання на таке ознайомлення. Разом з тим, ОСОБА_8 , вже користуючись послугами захисника ОСОБА_7 , що була залучена до справи 04.03.2020 року (а.с. 33 т.1) не був позбавлений можливості, вже з її допомогою, усвідомити суть пред`явленого йому обвинувачення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 не були позбавлені можливості брати активну участь в ході дослідження доказів безпосередньо в судовому засіданні.

При цьому посилання захисника, в даному випадку на ч.10 ст.290 КПК України є безпідставним, оскільки вимоги цієї статті стосуються коли особа зволікає з ознайомленням матеріалів кримінального провадження. В нашому ж випадку обвинувачений категорично відмовився , як від отримання обвинувального акту, так і від ознайомлення з матеріалами провадження в цілому.

Щодо тверджень обвинуваченого і захисника про не встановлення знаряддя вчинення злочину та його місця знаходження, а також про відсутність експертизи на встановлення того, що тілесні ушкодження були завдані потерпілому саме ножем, як на неповноту досудового розслідування, та , як наслідок незаконність вироку, то такі доводи колегія суддів вважає також безпідставними.

Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, зокрема з висновоку судово-медичного експерта № 109 від 28.05.2017 року, у ОСОБА_12 встановлено наявність проникаючого ножового поранення грудної клітини з пошкодженням правої легені, що супроводжувалось гемопневмотораксом, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя. Тобто, даною експертизою підтверджено заподіяння тілесного ушкодження ножем. Також і потерпілий вказував про це.

Крім того, в суді першої інстанції потерпілий пояснював, що після отримання удару ножем, нападник забрав ніж із собою та з ним же покинув місце злочину, що встановлено з вивченого звукозапису судового засідання від 06.04.2020 року.

Таким чином, не встановлення місцезнаходження знаряддя вчинення злочину, за наведених обставин, жодним чином не спростовую висновки суду першої інстанції про заподіяння ОСОБА_8 саме ножового поранення потерпілому.

Щодо відсутності в реєстрі досудового розслідування таких слідчих дій як огляд місця події, про що також сторона захисту зазначала як про підставу для визнання протоколів цих слідчих дій не допустимими доказами, то дійсно факт відсутності в реєстрі таких слідчий дій існує, разом з тим, погодитись з висновком захисника про недопустимість такого протоколу як доказу, колегія суддів не може, оскільки ці процесуальні документи досліджувались безпосереднього судом в ході судового розгляду, а тому учасники справи не були позбавлені можливості заявляти клопотання, зауваження чи пояснення щодо допустимості чи не допустимості їх як доказів.

Також в доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначав як на неповноту судового розгляду факт не встановлення судом першої інстанції у його володінні автомобіля марки «Орel Vectra». Визнати вказані доводи апелянта такими, що впливають на об`єктивність та правильність встановлених судом фактичних обставини справи, колегія суддів не може, оскільки даний факт не є суттєвим для доведення вини обвинуваченого. І крім того, як потерпілий так і свідки підтверджували в судовому засідання, що обвинувачений ОСОБА_8 09.05.2017 року близько 19 год. 45 хв. знаходячись біля буд. 5 по вул. Щедріна у м. Шостка Сумської області, керував автомобілем марки «Орel Vectra», та виїжджав з двору вказаного будинку.

Крім того, вважаючи доводи апеляційний скарг обвинуваченого та його захисника , які зводяться до необхідності скасувати вирок суду та призначити новий судових розгляд даного провадження в суді першої інстанції, безпідставними, колегія суддів зазначає таке.

Так, відповідно до приписів частини першої статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без змін; змінити вирок; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати вирок і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно зі статтею 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За приписами статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, відповідно до частини другої вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого (крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу) або прокурора (крім випадків, коли його участь не є обов`язковою); судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Статтею 415 КПК України визначено підстави (вичерпний перелік) для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема такі:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Отже, виходячи з приписів статті 415 КПК України лише неповнота судового розгляду, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Також відповідно до правової позиції ВССУ яка наведена у відповідному Узагальненні (лист від 1 січня 2017 року) лише за наявності визначених статтею 415 КПК України підстав суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок, має право призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, не ухвалюючи нового вироку. Інших правових підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції КПК України не передбачає.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що апеляційні вимоги обвинуваченого та захисника не містять законних підстав, викладених відповідно до ст.415 КПК України для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Щодо виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке по факту ніхто з учасників не оскаржував, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз?яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахувавши відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, особу обвинуваченого, формальну характеристику, наявність судимості за злочин проти життя та здоров`я особи (ч. 1 ст. 121 КК України), вчинення злочину під час іспитового строку, а тому дійшов правильного висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Крім цього, враховуючи, що обвинувачений вчинив злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.07.2015 року, то суд першої інстанції правильно, з урахуванням положень ч.1 ст. 71 КК України, до вказаного строку покарання додав ОСОБА_8 ще 1 рік позбавлення волі.

Що стосується неврахування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 р., при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, про що наголошували всі троє апелянтів, то колегія суддів з ними погоджується та, з урахуванням дати вчення злочину, а саме - 09.05.2017 року та дати затримання ОСОБА_8 29.01.2020 року, вважає за необхідне, в даному випадку застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26.11.2015 р. № 838-VIII, і зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 період з моменту його затримання по вступ вироку в законну силу, а саме з 29.01.2020 року по 17.01.2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на те, що вимоги апеляційної скарги прокурора зводились лише до зарахування у строк покарання обвинуваченому строку попереднього ув`язення, то апеляційну скаргу прокурора колегія суддів вважає за необхідне задовольнити повністю, тоді як скарги обвинуваченого і захисника, які були не згодні з вироком суду в частині фактичних обставин справи і доведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, прохаючи вирок скасувати і в суді першої інстанції призначити новий судовий розгляд, то їх суд апеляційної інстанції задовольняє частково в частині виключення з мотивувальної частини вироку протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_12 та в частині зарахування обвинуваченому в строк покарання строку попереднього ув`язнення, згідно ч. 5 ст. 72 КК України.

В іншій частині задоволення скарг обвинуваченого і захисника апеляційний суд відмовляє за їх не обґрунтованістю та відсутністю підстав для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням в ньому нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити повністю, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13.11.2020 року, відносно ОСОБА_8 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2020 року за участю потерпілого ОСОБА_12 (а.с. 67 т.1).

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме період з 29.01.2020 року по 17.01.2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4