Справа № 307/2215/18
Провадження № 1-кп/307/88/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 січня 2022 рокум. Тячів

Тячівський районний суд Закарпатської області в особі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3
обвинуваченої ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Тячів кримінальне провадження, про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2, ч.1 ст.209 КК України,

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Тячівського районного суду Закарпатської області перебуває кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2, ч.1 ст.209 КК України.
Обвинувачена ОСОБА_4 та її захисник надіслали до суду клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. Клопотання мотивують тим, що ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що вона в період з початку грудня 2016 року по 31 січня 2017 року, в смт. Солотвино, Тячівського району, Закарпатської області, за попередньою змовою та разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом та особистою корисливою зацікавленістю, спрямованою на систематичне отримання незаконних прибутків, всупереч вимогам ст.ст.1, 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, відповідно до яких гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, а азартна гра будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості, і така діяльність на території України є забороненою, діючи у складі групи, у нежитловому приміщенні АДРЕСА_1 , займалися забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом. Окрім того, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що в період зазначеного часу легалізувала (відмила) кошти одержані внаслідок вчинення вищевказаних суспільно-небезпечних діянь зайняття гральним бізнесом. Тобто, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого за ч.3 ст. 28, ч.1 ст.203-2 та ч.1 ст. 209 КК України. 13 вересня 2020 року набрала чинності нова редакція ст.203-2 КК України, яка виключає можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу, оскільки в цей час по-перше - заборона на цей вид діяльності скасована, а по-друге - передбачено право отримання відповідного виду ліцензії, можливості для чого на день вчинення інкримінованих в провину дій не було. Таким чином, на час розгляду кримінального провадження змінився склад кримінального правопорушення. Крім цього, характер диспозиції в новій редакції свідчить про те, що за її приписами неможливо притягнути до відповідальності наведених осіб за інші дії, які були вчинені ними за умов існування безумовної заборони на зайняття гральним бізнесом, що додатково дозволяє вважати внесені зміни до зазначених норм законів такими, що фактично скасували відповідальність за діяння скоєні обвинуваченою. Окрім того, відповідальність за ч.1 ст. 209 КК України наступає тільки у випадку вчинення фінансових операцій з коштами здобутими, одержаними внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації грошових коштів, а так як кримінальна відповідальність за діяння вчинене ОСОБА_4 , яке передувало відмиванню коштів, скасовано та відповідно в діях ОСОБА_4 відсутній і склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 209 КК України.
Прокурор в судовому засіданні заперечив щодо задоволення клопотання.
Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та клопотання обвинуваченої та її захисника, суд приходить до наступного висновку.

Як вбачається із обвинувального акту, обвинуваченій ОСОБА_4 інкримінується зайняття гральним бізнесом в складі організованої групи в період з грудня 2016 по 31 січня 2017 року і її дії кваліфіковані за ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України та ст.. 209 КК УКраїни.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон яким скасована кримінальна відповідальність.

Дійсно, рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню. А тому, суд у судовому провадженні (не тільки підготовчому) не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння, і має у процесуальному порядку відреагувати на скасування кримінальної відповідальності за діяння.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини КК; б) внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності); г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").

Згідно із ст.147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.

У абз.3 п.2, абз.4 п.3 мотивувальної частини рішення № 6-рп/2000 від 19.04.2000 р., Конституційний Суд України офіційно розтлумачив положення ст.58 Конституції України, - саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

За ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI, гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

За ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI в Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року №768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 334-VI, а ст.203-2 КК України викладено у новій редакції.

Так, за ч.1 ст.203-2 КК України, на сьогодні передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року №768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 №768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось, - відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції кримінального правопорушення передбачає відповідальність, за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України №2852-VI від 22.12.2010 р., що діяла до 13.08.2020 р., він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020р., що діє з 13.08.2020р., такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України №2852-VI від 22.12.2010 р., що діяла до 13.08.2020 р., виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020р., що діє з 13.08.2020 р., об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Що стосується доводів про декриміналізацію ст.203-2 КК, то статтю законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

На підставі наведеного суд вважає, що диспозиція ст.203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, в силу положень ст.58 Конституції України та ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачену ОСОБА_4 , охоплює описані в обвинувальному акті дії обвинуваченої, тобто її дії не можна вважати декриміналізованими.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Слід зазначити, що Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який набрав чинності 13 серпня 2020 року, кримінальна відповідальність за дії, що охоплювалися диспозицією ст.203-2 КК України не скасована, а законодавцем внесені зміни до цієї статті, що жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинувачених і у такому випадку, відповідно до вимог ст.5 КК України, має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі.

Крім того, суд констатує, що у зв`язку з набранням чинності змін до частини першої статті 203-2 КК, сторона обвинувачення у відповідності до ст.338 КПК України вправі вжити заходів для внесення змін до пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення.

Вказаний висновок суду зроблений з урахуванням правової позиції викладеної у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.11.2020 (справа №715/190/18) та постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03.06.2021р. (справа №715/190/18), який вказав, що статтю 203-2 КК України законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

На підставі вищенаведеного, суд приходить до висновку, що подане клопотання обвинуваченої та захисника є передчасним, а тому в його задоволенні слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 284, 372, 376, 392 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

В задоволенні клопотання обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_5 про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченої ОСОБА_4 та закриття кримінального провадження щодо неї за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2, ч.1 ст.209 КК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, - відмовити

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено та оголошено 19 січня 2022 року.

Головуючий: ОСОБА_1