Справа № 456/1913/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/675/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справЛьвівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені № 0000498 від 30.04.2019 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання за: ч.1 ст.121 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі; ч. 2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання 5 ( п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання згідно вироку Стрийськогоміськрайонного суду Львівської області від 28.04.2020 року більш суворим призначеним вище покаранням, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід тримання під вартою.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з часу затримання з 24.06.2020 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1099,07 грн. (одну тисячу дев`яносто дев`ять гривень 07 копійок) витрат на залучення експерта.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 23.04.2019 близько 14:00 год. ОСОБА_6 перебуваючи на вул. Збіжева у м. Стрий, Львівської області неподалік ресторану «Опал», під час словесного конфлікту, що раптово виник між ним та ОСОБА_9 на грунті особистих неприязних відносин, умисно наніс останньому удар в область тулуба, внаслідок чого потерпілий упав. В подальшому ОСОБА_6 продовжуючи свої протиправні дії з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, умисно наніс ОСОБА_9 , який в той момент знаходився на землі, декілька ударів ногою в область живота зліва. Внаслідок нанесених ударів ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді тупої травми живота, розрив селезінки, гемоперитоніту (кров у черевній порожнині), внаслідок чого потерпілому видалено селезінку, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент заподіяння.
Крім того, 26.09.2019 близько 01:00 год. ОСОБА_6 перебуваючи біля подвір`я будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , керуючись прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, проник до вищевказаного підсобного приміщення (літня кухня) через вхідні двері, звідки викрав речі, що належать ОСОБА_11 , а саме: один пакет із замороженим буряком, вагою 470 грам, вартістю 14 гривень; один пакет із замороженим буряком, вагою 270 грам, вартістю 8,10 гривень; заморожений голландський сир вагою 244 грами, вартістю 48,80 гривень; заморожений голландський сир вагою 247 грам, вартістю 49,40 грам; заморожений голландський сир вагою 273 грами, вартістю 54,60 гривень; заморожений голландський сир вагою 300 грам, вартістю 60,00 гривень; упаковку з мороженою цвітною капустою вагою 1,127 кг, вартістю 28,20 гривень; пластикову пляшку ємністю 1,5 літра із замороженим молоком, вартістю 10,00 гривень. В подальшому ОСОБА_6 з викраденими продуктами, які поклав в свою дорожню сумку, вийшов з приміщення літньої кухні та підійшов до спеціальних кліток, відчинив дверки двох кліток і вийняв з кожної клітки по одному кролику (простюху) віком 10 місяців, вартістю 300,00 гривень кожний, одного кролика поклав на сумку, а другого взяв в руку, після чого вийшов з викраденим майном із подвір`я, викравши майна загальною вартістю 873,10 гривень. ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з незалежних від його волі причин, оскільки відразу після того, як він вийшов на вулицю з вищевказаного подвір`я із зазначеними речами, був зупинений потерпілим ОСОБА_11 , внаслідок чого був позбавлений можливості розпоряджатися викраденим майном.
Не погоджуючись із даним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить виправдати його за ч.1 ст. 121 КК України.
В обґрунтування даної апеляційної скарги покликається на те, що він не скоював кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 121 КК України, за яке його було засуджено до 5 (п`яти) років позбавлення волі. Крім того, зазначає, що судово - медичний експерт надав неправдиві покази, які негативно вплинули на розгляд даної справи.
Крім того, не погоджуючись із даним вироком захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Стрийськогоміськрайонного суду Львівської області від 14 травня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.1 ст. 121 КК України виправдати.
В обґрунтування даної апеляційної скарги покликається на те, що даний вирок є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 в судових засіданнях свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України визнав повністю,за ч.1 ст. 121 КК України не визнав. Зазначає, що суд не вірно прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 121 КК України, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає ст. 370 КПК України. Зокрема:
Обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що потерпілого ОСОБА_9 він не бив, тілесних ушкоджень йому спричинити не міг;
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , не були очевидцями події, а пояснення надали про ті обставини , які вже відбулися після події.Так, свідок ОСОБА_13 зазначила, що потерпілий ОСОБА_9 , 23.04.2019 року прийшов в стані алкогольного сп`яніння, ліг на диван і заснув, наступного дня знову прийшов в стані алкогольного сп`яніння та повідомив, що йде до ОСОБА_12 . Одночасно зазначила, що останній і раніше мав конфлікти з іншими особами коли перебував у стані алкогольного сп`яніння, а 23.04.2019 року про своє побиття взагалі не згадував. Крім того, свідок ОСОБА_14 повідомила, що потерпілий приїхав від мами, так як вони посварились. На той час він приймав таблетки від болю, по приїзду ОСОБА_9 повідомив їй про його побиття особисто.
Протокол проведення слідчого експерименту від 16.05.2019 року (відео якого було переглянуто в суді) де ніби то обвинувачений зізнався у скоєному, однак обвинувачений в судовому засіданні свої пояснення зафіксовані на відео заперечив та пояснив,що покази давав під тиском працівників поліції, а тому сказав не правду, відтак протокол слідчого експерименту з продемонстрованим відео не може вважатись допустимим доказом, оскільки наявні докази та свідчення були дослідженні безпосередньо у суді.
Висновок судового експерта № 82 від 07.05.2019 року свідчить лише про наявність у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, які по давності могли відповідати вказаним термінам однак не може бути доказом винуватості;
Потерпілий ОСОБА_9 в своїх показах не повідомив про місце та час свого побиття, а враховуючи його постійні конфлікти з іншими особами, ставить під сумнів, що його побив обвинувачений ОСОБА_6 заяву про побиття потерпілий написав 02.05.2019 року, відтак самі лише покази потерпілого, який мав неодноразові конфлікти з обвинуваченим раніше не відповідають дійсності та не можуть бути доказом вини обвинуваченого для ухвалення обвинувального вироку.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг і просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого є, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно ст.412КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався, при розгляді даного кримінального провадження досить формально послався на наявні у справі докази, виклавши їх у вироку, проте з достатньою повнотою їх не дослідив та не надав оцінку кожному доказу.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України")
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимогст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
В порушення вищезазначених вимог, суд першої інстанції доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 щодо непричетності обвинуваченого до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд фактично залишив поза увагою.
В основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , як на доказ доведеності винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд послався на протокол проведення слідчого експерименту від 16.05.2019 та відеозаписом до нього за участю ОСОБА_6 , який детально розказав та показав про обставини заподіяння 23.04.2019 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 .
Поряд з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду не визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, стверджуючи при цьому, що з боку працівників поліції на нього чинився тиск з метою визнання ним вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Пояснив, що під час слідчого експерименту він дійсно продемонстрував, як наносив удари потерпілому ОСОБА_9 , проте ці показання є неправдиві і надані на вимогу працівників поліції.
Колегія суддів вважає, що оцінка протоколу слідчого експерименту, в якому зазначені пояснення підозрюваного, які він в подальшому змінив під час судового розгляду, має оцінюватися судом особливо прискіпливо та критично з урахуванням того, чи є цей доказ винуватості особи єдиним, маючи вирішальне значення в даному кримінальному провадженні, або навпаки підтверджується сукупністю інших переконливих доказів, чи посилався обвинувачений на примусовий характер цих показань і наскільки переконливими є докази та обставини, що підтверджують ці його скарги тощо. Однак у даному кримінальному провадженні доводи ОСОБА_6 про застосування до нього недозволених заходів психологічного тиску належним чином судом не перевірені.
За встановленим кримінальним процесуальним законом належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.
Дана позиція узгоджується із висновком викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду № 740/3597/17 від 14 вересня 2020 року.
Крім того колегія суддів звертає увагу, що обвинуваченим ОСОБА_6 неодноразово наголошувалось під час розгляду справи, що у нього з потерпілим ОСОБА_9 неприязні стосунки, та останній вже неодноразово звертався у правоохоронні органи із заявами на його протиправні дії, що свідчить про те, що ОСОБА_9 умисно зводить на нього наклепи. Проте дана інформація місцевим судом була проігнорована, суд не перевірив дані покази ОСОБА_6 та не надав їм належну оцінку.
Також під час розгляду апеляційних скарг захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 звертає увагу, що судом першої інстанції не було допитано свідка ОСОБА_15 , покази якого відіграють важливу роль для ухвалення законного рішення по даній справі та судом не було вжито всіх необхідних заходів для встановлення місця знаходження вказаного свідка для відібрання його пояснень щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Згідно із положеннями ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб.
Відтак, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції не було вжито всіх передбачених законом способів для встановлення місця перебування свідка ОСОБА_15 та допиту його під час розгляду справи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду та постановленні вироку суд першої інстанції, припустився істотного порушення вимог кримінально процесуального закону.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, що унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи, сформулювати обвинувачення, надати оцінку кваліфікації дій обвинуваченого у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 необхідно задовольнити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_6 - скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, із урахуванням доводів апеляційної скарги захисника, дати належну оцінку наявним у справі доказам, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке у повній мірі відповідатиме ст. 370 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405,407,409, 412,415,419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на шістдесят (60) днів.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4