Справа № 462/3590/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/800/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 червня 2021 року,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 17 березня 2021 року, близько 11 год. 00 хв., перебуваючи на вул. Комарова, 17 у м. Львові, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, із застосуванням фізичного насильства, що не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , підійшов до неї ззаду, та, обхопивши своїми руками за шию, схопив за мочки вух та потягнув сережки, в результаті чого, шляхом ривка зірвав золоту сережку з правого вуха потерпілої, чим спричинив їй матеріальну шкоду на суму 1558,54 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає нормам матеріального і процесуального права, а також фактичним обставинам справи.

Зазначає, що незважаючи на відсутність в обвинувальному акті покликання сторони обвинувачення на обтяжуючу відповідальність обставину, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку, суд самостійно врахував таку при призначенні покарання.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано заяви потерпілої ОСОБА_9 про відсутність у неї матеріальних претензій до обвинуваченого та про повне відшкодування збитків, завданих злочином. Крім цього, у заяві зазначено також про те, що призначене обвинуваченому покарання не повинно бути суворим.

Вважає, що з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою вину повністю, щиро розкаявся та відшкодував завдану шкоду потерпілій, фактично відбув на момент апеляційного розгляду частину покарання у вигляді позбавлення волі, а також, враховуючи відсутність обтяжуючих покарання обставин, його молодий вік, наявність на утриманні малолітньої дитини, суд не навів переконливих мотивів неможливості застосування положень ст. 75 КК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта, виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без відбування покарання, проте в умовах здійснення контролю за його поведінкою.

Просить змінити вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 червня 2021 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі із застосуванням ч.1 ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням строком два роки.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, а окрім цього, просять застосувати положення ст. 69-1 КК України, пояснення потерпілої ОСОБА_9 , яка поклалась на думку суду, думку прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги та виключення з мотивувальної частини вироку покликання на обставину, що обтяжує покарання, а саме, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення та інші обставини.

Згідно вимог ст.ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, яке має бути необхідне і достатнє для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім цього, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи і різного роду факторів та критеріїв, що впливають на покарання.

Так, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення проти власності, його особу, а також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування шкоди потерпілій і призначив таке в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, що, на думку колегії суддів, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження нових кримінальних правопорушень, і яке він має відбувати реально.

Таким чином, застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 інституту, так званого, умовного звільнення, на переконання колегії суддів, суперечить загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети. При цьому, думка потерпілої ОСОБА_9 щодо даного питання сама по собі не може бути вирішальною, оскільки це відноситься до дискреційних повноважень суду, крім цього остання, в своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції щодо міри покарання поклалась на думку суду.

Що стосується покликання захисника про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69-1 КК України, то колегія суддів, у даному конкретному випадку, не вбачає щирого каяття останнього.

Навпаки, як встановлено в суді апеляційної інстанції, після вчиненого, обвинувачений засуджений за ряд епізодів аналогічного кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку, що свідчить про те, що ОСОБА_6 має стійку антисуспільну направленість, схильний до продовження злочинної діяльності та вперто не бажає виправлятися.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника обвинуваченого з цього приводу.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апелянта щодо безпідставного визнання місцевим судом обставиною, що обтяжує обвинуваченому ОСОБА_6 покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, передбачену п.6 ч.1 ст. 67 КК України.

Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

П.5 ч.1 ст. 368 КПК України передбачено, що суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_6 вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Також, не було зазначено цієї обставини в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання, відповідно до п.6 ч.2 ст. 291 КПК України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що визнання передбаченої п.6 ч.1 ст. 67 КК України обставини такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України, у зв`язку з чим, вирок суду у відповідності до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України підлягає зміні, а покликання на обставину, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку виключенню із мотивувальної частини вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 червня 2021 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку покликання на обставину, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3