ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/9552/21 Номер провадження 11-кп/814/1250/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8
розглянувши у режимі відеоконференції провадження за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчука від 04.11.2021 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, громадянина України, раніше судимого :
21.02.2019 Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст. 185 ч.1, 75, 104 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
Засудженого : 25.02.2021 Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст. 185 ч.2, 101 КК України до 45 днів арешту, за ст. 360 КК України до штрафу у вигляді 1700 грн. Згідно ст. 70 ч.1 КК України призначено покарання у виді 45 днів арешту. На підставі ст. 71, 78 ч.3 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.02.2019 року та остаточно визначено покарання у виді 1 року 15 днів позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено задоволенні клопотання начальника державної установи «Кременчуцька виховна колонія» про приведення у відповідність до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018, вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.02.2019 та вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.02.2021 стосовно ОСОБА_8 .

Ухвалюючи дане рішення, місцевий суд зазначив, що наразі виконується покарання, призначене вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.02.2021, яким ОСОБА_8 засуджений за ст. 185 ч.2 КК України та останньому призначено остаточне покарання , що не перевищує санкцію відповідної частини статті кримінального кодексу, а тому передбачені ст. 74 КК України підстави для зниження призначеного засудженому покарання або пом`якшення призначеного покарання відсутні.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду постановивши нову, якою клопотання начальника державної установи «Кременчуцька виховна колонія» задовольнити та привести у відповідність до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018, вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.02.2019 та вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.02.2021 стосовно ОСОБА_8 .

Зазначає, що судом не дотримано положень ст. 5 та ч.3 ст. 74 КК України, які містять імперативну вимогу щодо пом`якшення покарання за скоєння певного злочину незалежно від виконання покарань за інші злочини.

Інші учасники провадження ухвалу суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, засудженого та захисника, які не заперечували задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 КПК України, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.ч. 2 та 3 ст. 74 КК України.

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджено за вироком Коростенсього міськрайонного суду Житомирської області від 21.02.2019 за ч.1 ст.185, 75, 104 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.

В подальшому ОСОБА_8 засуджено вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.02.2021 за ч.2 ст.185, 101 КК України на 45 днів арешту, за ст. 360 КК України до штрафу у вигляді 1700 грн. Згідно ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у виді 45 днів арешту. На підставі ст. 71, ч.3, ст. 78 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.02.2019 та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 15 днів позбавлення волі.
01.07.2020 набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VIII від 22.11.2018, згідно якого були внесенні зміни до КК України, у тому числі до ч.1 ст.185 КК України, з якої виключили такий вид покарання, як позбавлення волі та визначене інше найбільш сурове покарання за дане кримінальне правопорушення обмеження волі. Тобто, кримінальна відповідальність за злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, не скасована, проте пом`якшено покарання за вказане діяння.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості.

Порядок вирішення питання щодо приведення вироку у відповідність до кримінального законодавства у разі усунення кримінальної караності діяння чи пом`якшення покарання передбачений ч.3 ст.74 КК України, відповідно до якої призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Так, відповідно до наданих суду матеріалів засуджений ОСОБА_8 , 2004 р.н., на момент звернення до суду з клопотанням був неповнолітнім та не досяг 18-річчя на момент ухвалення рішення апеляційним судом.

За таких обставин, оскільки відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, ОСОБА_8 неможливо призначити даний вид покарання, який є максимальним покаранням в розумінні ч.3 ст.74 КК України, а тому ОСОБА_8 слід вважати засудженим вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.02.2019 за ч.1 ст.185 КК України без призначення покарання.
Оскільки останнім вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.02.2021 ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, 101, ст.360, ч.1 ст.70 КК України на 45 днів арешту, він є таким що відбув покарання повністю та має бути звільнений з під варти.
Керуючись ст.ст. 404,407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчука від 04.11.2021 відносно ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання начальника державної установи «Кременчуцька виховна колонія» про приведення у відповідність до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018, вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.02.2019 та вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.02.2021 стосовно ОСОБА_8 .

Вважати ОСОБА_8 засудженим вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.02.2019 за ч.1 ст.185 КК України без призначення покарання.

Вважати, що вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.02.2021, ОСОБА_8 засуджено за ст. 185 ч.2, 101 КК України, ст. 360 КК України ст. 70 ч.1, ст.71 КК України до остаточного покарання у виді 45 днів арешту.
У зв`язку з відбуттям покарання звільнити ОСОБА_8 з під варти.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4