Справа № 161/2819/19 Провадження №11-кп/802/131/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.1, 2, 3 ст.190, ч.1 ст.172 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Лобачівка Горохівського району Волинської області, мешканець АДРЕСА_1 , із середньою освітою, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює, раніше не судимий,
засуджений за:

- ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- ч.2 ст.190 КК України 1 (одного) року позбавлення волі;
- ч.3 ст.190 КК України 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- ч.1 ст.172 КК України штрафу у розмірі дві тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.
На підставі ч.5 ст.74, п.п.1,2 ч.1 ст.49 КК України, обвинувачений звільнений від покарання, призначеного за ч.1 ст.172, ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, обвинувачений звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволений повністю. Стягнута з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_12 матеріальна шкода в сумі 13153 (тринадцять тисяч сто п`ятдесят три) гривні 70 коп.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішена доля речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що в середині 2013 року він, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, повідомив неправдиві відомості ОСОБА_13 про те, що для розробки власного бізнесу, а саме: діяльності деревообробного цеху у м.Ківерці йому необхідно позичити кошти, які в подальшому він поверне, ввійшовши, таким чином, у довіру потерпілого, хоча наміру виконувати взяті на себе зобов`язання та повертати кошти не мав.
Так, 26 червня 2013 року близько 14 год 00 хв, перебуваючи на території ринку «Північний», що на вул. Домни Гордіюк, 49, м. Луцька, ОСОБА_7 , попередньо увійшовши в довіру до ОСОБА_13 , заздалегідь не маючи наміру виконувати зобов`язання з повернення коштів, отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 38000 гривень, які використав у власних цілях, чим спричинив останньому майнової шкоди.
26 липня 2013 року з метою усунути сумніви ОСОБА_13 щодо ніби-то сумлінного виконання перед ним боргових зобов`язань, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння коштами потерпілого, оформив отримання у нього коштів розпискою.
Він же 20 червня 2015 року близько 10 год 00 хв, перебуваючи у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, повідомив неправдиві відомості потерпілому ОСОБА_13 про те, що для вирішення певних фінансових труднощів та повернення попередньо отриманих у нього коштів в сумі 38 000 гривень, йому необхідно ще 5000 доларів США, які ніби-то в подальшому поверне.
Переконавши потерпілого про обов`язкове повернення грошових коштів та заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання з повернення коштів, ОСОБА_7 отримав від потерпілого ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 108105 гривень, які використав у власних цілях, чим спричинив потерпілому значної матеріальної шкоди, оскільки вказана сума в 100 і більше разів перевищує неподатковий мінімум доходів громадян.
З метою усунути сумніви ОСОБА_13 щодо сумлінного виконання взятих на себе боргових зобов`язань, 20 червня 2015 року ОСОБА_7 оформив отримання коштів розпискою, вказавши про надання у даних боргових зобов`язаннях в якості застави автомобіля, марки «Mitsubishi Pajero Sport», 2008 року випуску д.н.з. НОМЕР_1 .
Він же в грудні 2015 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, повідомивши неправдиві відомості потерпілому ОСОБА_12 про те, що для ведення бізнесу у сфері деревообробної промисловості та придбання сировини йому необхідні кошти, які в подальшому поверне, увійшовши до нього в довіру, перебуваючи на пр.-ті Перемоги м. Луцька, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання з повернення коштів, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 500 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України становило 13 153,70 гривень, які використав у власних цілях, чим спричинив останньому вказану майнову шкоду.
Протягом лютого 2016 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих мотивів та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, повідомив неправдиві відомості потерпілому ОСОБА_9 про те, що для ведення бізнесу у сфері перепродажу об`єктів нерухомості (квартир), йому необхідні кошти, які ніби-то в подальшому поверне.
Так, протягом лютого 2016 року, точних дат та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи біля будинку №16А, на пр.-ті Волі, м. Луцька, умисно, увійшовши в довіру до потерпілого ОСОБА_9 , заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання з повернення коштів, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти трьома платежами, відповідно, 5000 доларів США, 5000 доларів США та 1160 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 293508 гривень, які використав у власних цілях, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 293508 гривень, що в 250 і більше разів перевищує неподатковий мінімум доходів громадян та є великим розміром.
Він же, будучи фізичною особою-підприємцем, у період з грудня 2015 року до лютого 2016 року, використовуючи найману працю ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , без належного оформлення трудових відносин останніх, фактично допустив їх до виконання робіт у цеху, що за адресою: АДРЕСА_3 , зокрема, з обробки деревини та організації зазначеної роботи.
Всупереч положенням ст.ст.43,45,46 Конституції України, ст.ст.2, 48 Кодексу законів про працю України, ст.ст.8, 24, 27 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» ОСОБА_7 з грудня 2015 року до лютого 2016 року трудові договори із ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не уклав, записів до їх трудових книжок про працевлаштування не здійснив, чим грубо порушив права останніх та соціальні гарантії з охорони та забезпечення належних умов праці, права на пенсійне забезпечення за стажем роботи, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу у разі безробіття.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 обмежень своїх прав зазнали четверо осіб. Зазначає, що завдана злочином шкода відшкодована лише потерпілому ОСОБА_13 лише через 5-7 років після вчинення кримінального правопорушення, іншим потерпілим шкода не відшкодована. Крім того, вказує, що потерпілі наполягали на призначенні обвинуваченому реальної мір покарання у вилі позбавлення волі. Враховуючи наведене, просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, ч.2 ст.190 КК України 1 (одного) року позбавлення волі, ч.3 ст.190 КК України 4 (чотирьох) років позбавлення волі та ч.1 ст.172 КК України штрафу у розмірі дві тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень. На підставі ч.5 ст.74, п.п.1,2 ч.1 ст.49 КК України, звільнити обвинуваченого від покарання, призначеного за ч.1 ст.172, ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
У доповненні до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, ч.2 ст.190 КК України 1 (одного) року позбавлення волі та ч.1 ст.172 КК України штрафу у розмірі дві тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ч.5 ст.74, п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.49 КК України, звільнити обвинуваченого від покарання, призначеного за ч.1 ст.172, ч.ч.1, 2 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.190 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого оспорює судове рішення з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 ґрунтуються на припущеннях, суперечливих доказах та показаннях зацікавлених осіб. Стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять жодних належних і допустимих доказів на підтвердження вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень. З огляду на наведене, просить вирок суду скасувати, а провадження у справі щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень.
У доповненні до апеляційної скарги захисник просить судове рішення скасувати, а провадження у справі щодо ОСОБА_7 за ч.ч.1, 2, 3 ст.190, ч.1 ст.172 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного судового рішення та доводи апеляційних скарг з доповненнями, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію захисника з доповненнями у повному обсязі та заперечили апеляцію прокурора, підтримавши доповнення до неї, міркування прокурора, яка підтримала апеляцію сторони обвинувачення з доповненнями у повному обсязі і заперечила апеляційну скаргу сторони захисту, потерпілого та його представника, які заперечили апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст.94 КПК України регламентують, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Місцевим судом правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження та зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а саме: заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а саме: заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, а саме: заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, у великих розмірах, та кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, а саме: грубому порушенні законодавства про працю.

У поданій апеляції і доповненнях до неї захисник вказує, що у діях обвинуваченого відсутні склади інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку із чим провадження підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, з чим не може погодитися суд апеляційної інстанції.

У суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2, 3 ст.190, ч.1 ст.172 КК України, не визнав. Ствердив, що знає ОСОБА_13 з 2011 року, перебував з ним у дружніх відносинах. Дійсно, позичав у нього 5 000 доларів США і 38 000 гривень, проте не пам`ятає, з якою метою. Можливо, під бізнес «броньовані двері». На момент закінчення судового провадження усі кошти потерпілому ОСОБА_13 повернув. З потерпілим ОСОБА_12 його познайомив ОСОБА_15 . ОСОБА_12 запропонував виготовляти заготовки «кльопку» з дуба. При зустрічі з ОСОБА_12 вони домовились про співпрацю, оскільки перший знав, де брати дуб, а в нього був цех та станки для обробки. В той період ОСОБА_7 вже орендував та особисто платив оренду за приміщення цеху ОСОБА_16 (близько 600-700 доларів США у місяць). ОСОБА_14 , який вже працював на той час у цеху, знайшов знайомого на ім`я ОСОБА_17 з міста Костопіль, який вмів виготовляти продукцію «кльопку», і вони почали працювати. ОСОБА_12 постачав дуб, ОСОБА_14 організував роботу. При цьому, нікому з них ОСОБА_7 не обіцяв офіційного працевлаштування, оскільки підприємницьку діяльність не здійснював ще з 2011 році, подавши кінцеву фінансову звітність, а вже після проведення перевірки у 2018-2019 роках таку діяльність закрив. Ствердив, що на придбання матеріалу та виготовлення вищевказаної продукції ніхто йому грошей не давав, у цю діяльність він вклав свої особисті кошти 5600 доларів США. Під час спільної діяльності було виготовлено приблизно 6 кубів «кльопки», яку вони з ОСОБА_18 здали у Закарпатті та отримали приблизно 6200 Євро, з яких: приблизно 750 Євро він заплатив ОСОБА_19 і ОСОБА_20 за роботу, 12 500 гривень за автомобіль, яким доставляли товар, а приблизно 4 400 Євро взяв собі. Більше спільною діяльністю вони не займалися. Він зателефонував власнику цеха ОСОБА_16 , залишив власні станки та матеріали і, таким чином, розрахувався за оренду. Вважає, що потерпілий ОСОБА_14 його оговорює з власних неприязних відносин, оскільки він заборгував ОСОБА_7 кошти за проживання у його квартирі за 6 місяців, не бажає їх повертати, тому дає такі показання. Заперечив отримання коштів у сумі 500 доларів США від потерпілого ОСОБА_12 . Ствердив, що мав й інші боргові зобов`язання перед фізичними особами, а також кредити у банківських установах, однак розраховувався у міру можливості, тому інших кримінальних проваджень не було. Щодо епізоду з ОСОБА_9 , показав, що від нього грошей жодного разу не отримував, однак брав у ОСОБА_9 вироби з бурштину, які мав продати в Польщі (приблизно на суму 6800 чи 7200 доларів США), але коли, точної дати не пам`ятає. По приїзду до вказаної країни шахраї забрали у нього надані ОСОБА_9 вироби. До поліції з цього приводу він не звертався. Через кілька днів після повернення з Польщі він повідомив потерпілого. В подальшому, ОСОБА_9 почав вимагати повернути кошти в сумі 11 500 доларів США, хоча він їх не позичав. ОСОБА_9 приходив додому та погрожував йому і членам його родини. Через такі погрози він змушений був написати ОСОБА_9 розписку про отримання коштів на суму 11 500 доларів США. Окрім того, його дружина повернула потерпілому 600 доларів США, а ОСОБА_9 самовільно, перебуваючи у них вдома, забрав кільце, подароване ним дружині та придбане приблизно за 800 - 900 доларів США (бірку з нього додав до матеріалів провадження). Крім того, він особисто перераховував кошти на картку, номер якої вказав ОСОБА_9 , приблизно 8700 чи 9200 гривень. Категорично ствердив, що за усі придбані у ОСОБА_9 золоті вироби він повністю розрахувався. Зауважив, що потерпілий ОСОБА_9 його оговорює, як і свідок ОСОБА_21 , який є кумом потерпілого.
Незважаючи на не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, його винуватість підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, які були досліджені судом першої інстанції та яким дана належна юридична оцінка.

Так, у своїх показаннях в місцевому суді потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що тривалий час був знайомий з обвинуваченим. 26.03.2013 останній попросив для відкриття деревообробного цеху, а саме: придбання станків, 38 000 гривень, пообіцявши повернути їх через короткий проміжок часу, тому ОСОБА_13 надав кошти. Через місяць ОСОБА_7 написав розписку, оскільки гроші ще не були повернуті. Через 2 роки, 20.06.2015 обвинувачений повідомив, що у нього проблеми, і для їх вирішення та повернення попередньо отриманої суми йому потрібно ще 5000 доларів, які ОСОБА_13 , повіривши словам ОСОБА_7 , надав останньому під розписку, терміном на 1 рік. Про наявність у обвинуваченого інших боргових зобов`язань йому нічого не було відомо, оскільки у такому випадку він коштів йому не надав би. До моменту написання заяви до правоохоронних органів він неодноразово звертався до обвинуваченого з вимогою про повернення коштів, на що той повідомляв, що бізнес не пішов, у нього скрутне становище, згодом змінив номер телефону та уникав зустрічей. Зазначив, що ОСОБА_7 почав частинами повертати кошти лише після подання ним заяви до поліції. Щодо роботи цеху з виробництва «кльопки», то йому відомо, що він виготовляв якусь продукцію, яку потім реалізував обвинувачений. Йому відомо, що до роботи у цеху були залучені ОСОБА_7 , ОСОБА_12 і ОСОБА_14 . Ствердив, що особисто бачив, як на перехресті пр.-та Перемоги у м. Луцьку ОСОБА_12 передавав ОСОБА_7 500 доларів для закупівлі лісу.
Показання потерпілого ОСОБА_13 стверджуються іншими наявними у матеріалах провадження доказами, зокрема, заявою ОСОБА_13 від 23.07.2016 про вчинене кримінальне правопорушення, розпискою ОСОБА_7 від 26.07.2013 про отримання від ОСОБА_13 в борг 38000 гривень, який зобов`язався повернути до 31.12.2013, та розпискою ОСОБА_7 від 20.06.2015 про отримання від ОСОБА_13 в борг 5000 доларів США, який зобов`язався повернути до 01.09.2015.
Допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 показав, що він знайомий із ОСОБА_7 з 2012 року. Точної дати він не пам`ятає, однак приблизно 3 роки тому ОСОБА_7 запропонував спільно зайнятись виробництвом деревини. Він мав організувати роботу як начальник цеху, якого ОСОБА_7 обіцяв офіційно працевлаштувати. З цією метою ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_16 про оренду столярного цеху на вул. Ціолковського у м. Луцьку та здійснював орендну плату. Цех працював приблизно з травня до кінця грудня. ОСОБА_7 обіцяв йому заробітну плату у відсотках від виготовленої та реалізованої продукції, плюс ставка, однак заробітну плату за останні три місяці він так і не отримав. Цех займався переробкою сировини дуба, а в столярному цеху виготовляли столярні вироби. Усіма питаннями щодо виготовлення продукції та відправкою дуба займався ОСОБА_7 . Ствердив, що наявні у нього борги (приблизно 300 доларів США) перед ОСОБА_16 . ОСОБА_7 , дійсно, погасив ще перед початком роботи у вказаному цеху. В грудні вони вже не виготовляли нічого з дуба, фактична причина йому не відома, Обвинувачений казав, що відсутні кошти для подальшої роботи. Зазначив, що під час його роботи ОСОБА_7 брав у нього автомобіль, марки «Мазда-6», терміном на два тижні, однак фактично забрати її він зміг лише через рік, тому і не писав заяву про злочин.
Потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні місцевого суду вказав, що на момент знайомства з обвинуваченим він працював на СП «Дубліта» і виготовляв вироби з дуба на експорт. Осінню 2015 році ОСОБА_13 познайомив його з обвинуваченим ОСОБА_7 , він розповів про той вид бізнесу, яким займався на вищевказаному підприємстві, тому вирішили зайнятись цим бізнесом спільно з останнім, оскільки у нього, з його слів, був свій цех та пилорама. Він особисто подивився цех та станки, знайшов працівника, в подальшому мав організувати виробництво, збут виготовленої сировини. При цьому, ОСОБА_7 як фізична особа-підприємець мав його працевлаштувати із заробітною платою у 5000 грн та запевняв, що у нього працююча фірма. Приблизно в жовтні листопаді 2015 року пилорама почала працювати, вони виробляли заготовки на бочки «кльопки». Спільно вони пропрацювали приблизно 3 місяці. Він сумлінно виконував свої обов`язки: замовляв сировину, організовував роботу. Згодом ОСОБА_7 повідомив, що їм трохи не вистачило грошей на придбання сировини дуба, тому він в присутності ОСОБА_13 передав ОСОБА_7 500 доларів США, терміном на тиждень-два. Через певний проміжок часу готову продукцію (близько 8 кубів), яка зберігалась у цеху, ОСОБА_7 самостійно здав, а отримані кошти так і не повернув, як і не виплатив обіцяну заробітну плату за фактично виконану ним та іншими працівниками роботу. Після цього обвинувачений зник, на телефонні дзвінки не відповідав, тому вони змушені були перестати працювати.
Показання потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_14 об`єктивно стверджуються протоколами прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення від 14.08.2018, документами, отриманими під час тимчасового доступу до речей і документів від 28.12.2018, документами Горохівського відділення Володимир-Волинської ОДПІ ДФС України у Волинській області, згідно з якими ОСОБА_7 припинив здійснювати свою діяльність 20.12.2018, звітністю про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску, зокрема за період 2015-2016 років, відповіно до яких ОСОБА_7 не було працевлаштовано жодного працівника.
У суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що познайомився з обвинуваченим ОСОБА_7 в кінці 2012 року. Обвинувачений часом брав невеликі позики коштів: від 500 до 1000 доларів США, які повертав. Вважає, що саме таким способом, ОСОБА_7 входив до нього у довіру. Приблизно в кінці 2015 року обвинувачений попросив позичити йому 5000 10000 доларів США або ж іншу прийнятну для нього суму для ведення бізнесу, з його слів, реалізації квартир та виготовлення вікон. Таку позику він хотів отримати терміном на місяць. Обговоривши це питання, він повідомив ОСОБА_7 , що має кошти та зможе позичити суму від 12000 15000 доларів США. Приблизно у період зима-весна 2016 року, у вечірню пору, домовився з обвинуваченим про зустріч у нього дома. Він під`їхав з товаришем ОСОБА_22 додому, в цей час до них приїхав ОСОБА_7 , він пересів в його автомобіль, де передав йому у якості позики 5000 доларів США. Через тиждень вони знову зідзвонились, і він повідомив ОСОБА_7 , що має змогу позичити ще 5000 доларів США. Передача коштів відбувалась у нього біля дому у присутності товариша, обвинувачений сів в автомобіль, де він передав останньому 5000 доларів США. Через кілька днів він позичив ОСОБА_7 ще 1160 доларів США, при цьому запитав, як йдуть справи, на що обвинувачений відповів, що все добре. Розписки на той час ОСОБА_9 не брав, оскільки реально довіряв обвинуваченому. Коли пройшов місяць, то він почав цікавитись у ОСОБА_7 про конкретний термін повернення коштів, на що той повідомив, що є проблеми з підрядниками, тому прийдеться трохи зачекати. Згодом він почав уникати особистих зустрічей, лише відповідав у телефонному режимі, а потім - пропав і телефонний зв`язок, тому він змушений був шукати його за місцем проживання. Через 1 рік після вказаних подій, зрозумівши, що його ошукали, і він може не отримати назад своїх коштів, почав вимагати у обвинуваченого написати відповідну розписку, яку той написав. Проте, незважаючи на наявність цієї розписки, ОСОБА_7 продовжував його ігнорувати, тому він намагався вирішити це питання через його родичів, однак це також не дало результату, тому він змушений був звернутись до правоохоронних органів. Вже після цього він дізнався про наявність у ОСОБА_7 й інших боргових зобов`язань перед потерпілими. Ствердив, що дружина обвинуваченого, дійсно, віддавала йому ювелірні вироби: сережки та кільце з діамантом, коли він був у них вдома, за які ОСОБА_7 не розрахувався.
Твердження потерпілого ОСОБА_9 підтверджуються протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.08.2018 та розпискою ОСОБА_7 від 11.01.2017 про отримання від ОСОБА_9 11160 доларів США, які зобов`язався повернути до 12.01.2017.
У поданій апеляційній скарзі сторона захисту вказує на те, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 ґрунтуються на припущеннях, суперечливих доказах та показаннях зацікавлених осіб, проте, на переконання апеляційного суду, вказані доводи є безпідставними.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показав, що із ОСОБА_7 товаришує з дитинства. Приблизно у 2015-2016 роках обвинувачений запропонував вигідний бізнес з обробки деревини (виготовлення «кльопки» з дуба), повідомивши, що є приміщення, цех і пилорама, лише не вистачає коштів. Оскільки обвинувачений обіцяв, що ОСОБА_18 мав бути співвласником цього бізнесу, тому приблизно у 2015-2016 році (точної дати не пам`ятає) дав обвинуваченому 5000 доларів США, розписки не брав, оскільки реально йому довіряв. Домовились із ОСОБА_7 про те, що він буде займатись станками, зробить порядок на території за власні кошти. ОСОБА_7 його запевняв, що бізнес офіційний, і він займається документацією, працевлаштуванням найманих працівників, бухгалтерією та поставкою деревини. На пилорамі дійсно працювали два працівники ОСОБА_17 та ОСОБА_23 . Було ще окреме столярне приміщення, де працювали інші, серед них був і працівник на ім`я ОСОБА_24 . Обвинувачений обіцяв, що працівників офіційно влаштує на роботу після першої реалізації «кльопки». Потім виготовлену продукцію було продано в Закарпаття, за що отримано 7000 8000 Євро (точної суми та валюти не пам`ятає), з цієї суми ОСОБА_25 віддав йому 4000 євро. Cтвердив, що на прохання обвинуваченого він давав на цей же бізнес ще 12500 доларів США, які йому так і не повернув, хоча обіцяв віддати. Однак обвинувачений перестав брати від нього трубку, а коли він приїхав до цеху, то охорона його не пустила. По приїзду дійсного власника цеху ОСОБА_16 з`ясував, що за кілька місяців тому нічого не оплачено ні за оренду цеху, ні інших витрат, пов`язаних зs світлом, охороною і т.д.
Допитаний свідок ОСОБА_16 ствердив, що ОСОБА_14 познайомив його із ОСОБА_7 , з яким було домовлено про оренду цеху. Там, дійсно, здійснювали виробництво. Перші 1-2 місяці все оплачували вчасно, а потім почалися затримки, у зв`язку з чим договір був розірваний. Заборгованість з оренди погашена, оскільки в рахунок заборгованості ОСОБА_7 залишив обладнання.
У своїх показаннях свідок ОСОБА_26 у місцевому суді пояснила, що зі слів її чоловіка, їй відомо, що він брав у ОСОБА_9 вироби із бурштина на суму 7000 доларів США, які в Польщі у нього забрали шахрайським способом. Приблизно у 2016-2017 роках до них неодноразово приходив ОСОБА_9 з вимогою про повернення боргу, якому вона повернула 600 доларів США, але цього ніхто не бачив. Також ОСОБА_9 забрав кільце з діамантом, приблизною вартістю 27000 гривень, та 9200 гривень обвинувачений скидав на банківську картку за вказівкою ОСОБА_9 . Останній неодноразово приходив та погрожував застосуванням насильства у випадку не повернення боргу, однак до правоохоронних органів вони не зверталися. Вона реально побоювалась його погроз, оскільки після його приходу через тиждень у них стався підпал. Підтвердила, що з 2007 року її чоловік займався різним видом бізнесу: нині він продає картон, буряк, моркву, іншу сільськогосподарську продукцію; у 2010-2015 роках займався вікнами, дверима, мав столярний цех (2016-2017рр). Їй відомо, що до них додому і до її батьків приїздили люди (не ті, які є потерпілими у даному провадженні), з приводу наявних боргів її чоловіка ОСОБА_7 .
У апеляційних твердженнях захисник вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних належних і допустимих доказів на підтвердження вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст.190 КК України, під шахрайством слід розуміти заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Особливості шахрайства полягають в тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на нього, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити.
Обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою, ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.
Отримання грошей (майна) під умовою виконання зобов`язання, яке в подальшому не було виконане, може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому випадку, коли особа ще в момент заволодіння грошима (майном) хотіла їх привласнити та не мала наміру виконувати взяте на себе зобов`язання.
Вказані ознаки шахрайства встановлені під час досудового розслідування, а також під час розгляду справи місцевим та апеляційним судом.
Сам обвинувачений ОСОБА_7 у своїх показаннях не заперечував подій, вказаних в обвинувальному акті, а саме: що неодноразово заволодівав коштами інших осіб та орендував і особисто платив оренду за приміщення цеху, де працювали інші працівники.
Піддавати вищенаведені докази сумніву у суду апеляційної інстанції немає підстав.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційний суд не встановив процесуальних порушень при збиранні доказів, які ставили б їх під сумнів.
Досліджені судом докази зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому визнаються належними і допустимими.
Стратегія захисту, висунута обвинуваченим та його захисником, спростована судом першої інстанції та, на думку апеляційного суду, є нічим іншим, як способом уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності.
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що матеріалами провадження та зібраними доказами у їх сукупності, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, встановлена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, у великих розмірах, та грубого порушення законодавства про працю, а доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, спростовуються вищенаведеними доказами, які були належним чином досліджені місцевим судом.

Відтак, на переконання апеляційного суду, у діях ОСОБА_7 наявний склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2, 3 ст.190, ч.1 ст.172 КК України, а тому відсутні підстави для закриття провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, як про це прохає сторона захисту.
Посилання прокурора, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями, про звільнення ОСОБА_7 від покарання за ч.2 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності є обґрунтованими.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули, відповідно, п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії нетяжких злочинів.
З моменту вчинення ОСОБА_7 останнього кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, яке належить до категорії нетяжких злочинів (20 червня 2015 року) минуло понад п`ять років, перебіг строків давності не зупинявся та не переривався.
З огляду на наведене, на підставі ч.5 ст.74, п.3 ч.1 ст.49 КК України обвинувачений підлягає звільненню від призначеного судом покарання за ч.2 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
При цьому слід виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання про застосування положень ч.1 ст.70 КК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.190 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів.

Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлені.

Також місцевим судом було обґрунтовано взято до уваги і особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, не розкаявся у вчиненому, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, відшкодував завдану шкоду одному з потерпілих ОСОБА_13 .
Разом з тим, судом було враховано і думку інших потерпілих, зокрема ОСОБА_27 і ОСОБА_14 , які наполягала на суворій мірі покарання, та ОСОБА_9 , який покладався на розсуд суду.
Позиція потерпілих у судових засіданнях не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

На думку апеляційного суду, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, частково відшкодував завдану шкоду, однак вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та не розкаявся у вчиненому, а також позицію потерпілих, окремі з яких наполягали на призначенні суворої міри покарання, місцевий суд вмотивовано призначив ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та обґрунтовано прийшов до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України.
Місцевий суд також поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст.76 КК України, в межах максимального трьохрічного іспитового строку, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.
З огляду на наведені обставини, доводи прокурора про безпідставне застосування положень ст.75 КК України, є необґрунтованими.
Тому, з урахуванням конкретних обставин вчиненого кримінального правопорушення, загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що всупереч доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення, мета покарання, передбачена ч.2 ст.50 цього Кодексу, а саме: виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, а тому погоджується з прийнятим рішенням про застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Підсумовуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 зміні, а апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання, призначеного йому судом першої інстанції за ч.2 ст.190 КК України.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання про застосування положень ч.1 ст.70 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді