ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/7439/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/818/2183/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: особисте зобов`язання
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
підозрюваного - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
законного представника підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 05 листопада 2021 року, якою частково задоволено клопотання слідчого ВП №2 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні №0000838 від 23.10.2021, за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
05.11.2021 року слідчий СВ відділу поліції №2 Харківського РУП №3 ГУ Національної поліції в Харківській області капітан поліції ОСОБА_10 звернулася до слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні №0000838 від 23.10.2021, за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186КК України.
В обґрунтування клопотання слідчий посилався на обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України, яку підтверджував наданими до клопотання доказами і наявністю ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив умисні тяжкі злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 8 років, що вказує на те, що він може переховуватися від органів досудового розслідування, крім того, підозрюваний може незаконно впливати свідків та потерпілих та членів їх сім`ї з метою залякування, для подальшого надання необхідних підозрюваному показань; також ОСОБА_7 може вчинити нове кримінальне правопорушення.
Зазначав, що ОСОБА_7 з місць навчання характеризується негативно та поводить себе агресивно.
Вважав, що для досягнення цілей, визначених ст.177 КПК України стосовно ОСОБА_7 має бути обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст.177 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 05 листопада 2021 року частково задоволено клопотання слідчого.

Згідно ухвали, застосовано щодо неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, до 03.01.2022 року.
Покладено на неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на строк 2 місяці обов`язки передбачені п.п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
1) прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за першою вимогою;
2) не виїжджати за межі м. Харкова без дозволу слідчого, прокурора або суду.
3) у разі зміни місця мешкання негайно повідомити слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд;
Роз`яснено неповнолітньому підозрюваному ОСОБА_7 , що в разі не виконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід і може бути накладено грошове стягнення.
Не погодившись із вказаним рішенням слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить зазначену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначила, що на думку сторони обвинувачення менш сувори запобіжний захід крім тримання під вартою не може запобігти ризикам, передбаченим п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України.
Вказала, що ОСОБА_7 виховується у неповній родині (батько мешкає окремо та у вихованні сина участі не приймає). Проживає разом із матір`ю у орендованій квартирі. ОСОБА_7 зарахований до Харківської вечірньої школи №3 ХМР харківської області, має багато пропусків занять, схильний до агресії по відношенню до своїх однолітків та оточуючих за місцем мешкання, одноразово попадав в поле зору правоохоронних органів, з ним проводились профілактичні бесіди щодо недопущення протиправної поведінки з попередженням про настання відповідальності, які ним ігнорувались.
Також посилалася на те, що слідчий суддя не врахував, що підозрюваний ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні трьох тяжких кримінальних правопорушень, вчинених у короткий проміжок часу у вечірній та інший час доби.
Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу ОСОБА_7 запевняв про щире каяття, однак 06.11.2021 року вчинив новий злочин за ч.3 ст. 186 КК України.
Вважає, що ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України існують та є реальними, а застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання не відповідає характеру, обставинам та ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів, особі підозрюваного, є неефективним, а також не забезпечить запобігання вказаним ризикам та належну процесуальну поведінку підозрюваного, у зв`язку з чим, вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою та такою що підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення підозрюваного, його захисника та законного представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів провадження вбачається, що СВ відділу поліції №2 Харківського РУП №3 ГУ Національної поліції в Харківській області проводиться досудове розслідування за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000838 від 23.10.2021, за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України.
05.11.2021 року ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України.
05.11.2021 року стосовно підозрюваного ОСОБА_7 складено повідомлення про підозру за ч. 2 ст.186, ч.3 ст. 186 КК України, яке вручено в порядку, передбаченому КПК України.
Задовольняючи частково клопотання слідчий суддя суду першої інстанції своє рішення мотивував тим, що сам по собі факт вчинення інкримінованих підозрюваному кримінальних правопорушень та ймовірність призначення йому суворого покарання, за відсутності конкретних фактів ухилення його від слідства та суду, переховування, перешкоджання досудовому розслідуванню у будь-який спосіб, на що посилається слідчий, не свідчить про необхідність обрання найсуворішого запобіжного заходу до неповнолітнього ОСОБА_7 .
Слідчий суддя відхилив посилання слідчого та прокурора на незадовільну характеристику з навчального закладу, оскільки вважав, що такі доводи не можуть бути підставою для обрання підозрюваному найсуворішого запобіжного заходу.
Доводи слідчого та прокурора про те що законний представник ОСОБА_9 не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного вважав припущенням.
Щодо ризиків про вплив на свідків, потерпілого, слідчий суддя вважав, що існування вказаних ризиків ні слідчим ні прокурором не доведено, дані ствердження вважав голослівними, заходи безпеки до потерпілого чи свідків у встановленому порядку не застосовувались, слідчому судді не надано жодного пояснення свідка чи потерпілого, які-б стверджували, що неповнолітній підозрюваний вчиняв на них тиск, та у клопотанні не наведено жодного обґрунтування, яким чином підозрюваний, враховуючи його вік, може вчинити такі дії.
Також, слідчий суддя враховував, що злочини, в скоєнні яких підозрюється ОСОБА_7 є тяжкими, а також враховував відомості про особу підозрюваного, зокрема, те, що він є неповнолітній, йому щойно виповнилося 14 років, він раніше не судимий, проживає разом із матір`ю, яка у судовому засіданні запевнила, що у випадку застосування запобіжного заходу не пов`язаного із триманням під вартою зможе здійснювати належний виховний вплив на підозрюваного та забезпечити виконання покладених на нього обов`язків, а також недоведення стороною обвинувачення недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу відносно неповнолітнього підозрюваного для запобігання ризиків, зазначених в клопотанні, вважав що клопотання підлягає частковому задоволенню та слід обрати відносно підозрюваного, зважаючи на те, що він є неповнолітнім, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, що на переконання суду, є достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та зможе запобігти заявленим ризикам.
Колегія суддів не може погодитись з таким висновком слідчого судді виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі (ч.2 ст. 181 КПК України).
На виконання вимог ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо слідчий доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України. Відповідно до правової позиції, викладеної у п.80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі Харченко проти України, при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів. Під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини. Сама по собі наявність ризиків та обґрунтованої підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення не свідчить про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливість застосування інших запобіжних заходів.
Відповідно до вимог пунктів 3 і 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування підозрюваного, обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику.
Відповідно до вимог ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий або прокурор доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, але не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Таким чином, норма ч.4 ст.194 КПК України містить вказівку про те, що слідчий суддя, суд при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу має право застосувати більш м`який запобіжний захід, якщо прокурор не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбачених ст.177 КПК України. Тобто зі змісту цієї норми вбачається право слідчого судді на власний розсуд вирішувати, який запобіжний захід може забезпечити запобігання ризикам.
Таким чином, законодавець залишив вирішення цього питання для суддівського розсуду, тобто можливості суддівської дискреції, а саме, право слідчого судді обирати між альтернативами, іншими більш м`якими запобіжними заходами, кожен з яких є законним, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу підозрюваного, справедливості й достатності обраного запобіжного заходу.
Обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами.
Зважуючи на такий обсяг відомостей, матеріали судового провадження об`єктивно свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права підозрюваного, як вжиття запобіжних заходів у зв`язку з наявністю саме обґрунтованої підозри, так як наявні у матеріалах провадження докази формують внутрішнє переконання причетності ОСОБА_7 , до вчинення кримінальних правопорушень, згідно підозри.
Вказане свідчить про достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України, але запобігання цим ризикам, шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, згідно чинного КПК України не виключається.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого; відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.
Разом з цим, у відповідності до вищенаведених норм закону, ті обставини, що ОСОБА_7 не судимий, навчається у Харківській вечірній школі №3 ХМР Харківської області, проживає з матір`ю, колегія суддів вважає, що вказані обставини свідчать про наявність міцних соціальних зв`язків, що суттєво мінімізує існування ризику того, що підозрюваний може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування, тому не обґрунтованими є доводи слідчого та прокурора щодо наявності підстав для обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Крім того, колегія судді вважає слушними висновки слідчого судді про те, що посилання слідчого та прокурора на незадовільну характеристику ОСОБА_7 з навчального закладу, не можуть бути підставою для обрання підозрюваному найсуворішого запобіжного заходу.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, тяжкість злочину не може сама по собі слугувати виключною підставою для тримання особи під вартою, до чого прирівняно і домашній арешт.
При встановленні наявності ризику впливу на потерпілих та свідків, слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, статті 95, 224 КПК).
Таким чином, колегія суддів вважає, що обраний слідчим суддею запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання не здатен запобігти ризикам незаконного впливу на потерпілих та свідків у вказаному кримінальному провадженні, в т.ч. з метою схиляння їх до зміни раніше наданих показань, оскільки ризик впливу на свідків беззаперечно існує до моменту безпосереднього отримання судом показань від потерпілих та свідків та дослідження їх судом.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що домашній арешт у нічний час, з покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України в повній мірі відповідає меті його застосування забезпеченню виконання підозрюваним покладних на нього процесуальних обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України та дотримання вимог ч.2 ст.28 КПК України, щодо проведення досудового розслідування у розумні строки.
Разом з цим, при виявленні обставин, які будуть свідчити про фактичну неефективність домашнього арешту у нічний час прокурор разом зі слідчим не позбавлений процесуальної можливості звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді, щодо зміни запобіжного заходу на більш тяжке.
Крім того, колегія суддів зазначає, що ч.4 ст.194 КПК України передбачено, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Отже, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що слідчий суддя за наслідком розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу може застосувати до підозрюваного лише запобіжний захід, про який йдеться в поданому слідчим чи прокурором клопотанні, або ж відмовити в задоволенні клопотання та застосувати до підозрюваного більш м`який запобіжний захід, оскільки визначення виду запобіжного заходу, який буде необхідним та достатнім для цілей досудового розслідування відноситься до компетенції прокурора. Однак, слідчий суддя допустив процесуальне порушення та частково задовольнив клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрав запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, про обрання якого не йшлося у клопотанні.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України вищенаведене порушення належить вважати істотними, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що стороною обвинувачення не доведено в даному випадку неможливості застосування до підозрюваного ОСОБА_7 іншого більш м`якого запобіжного заходу, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 179, 376, 404, 407 ч.3 п.2, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 05 листопада 2021 року скасувати та постановити нову.
Відмовити у задоволені клопотання слідчого ВП №2 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком до 03 січня 2021 року включно, заборонивши йому в нічний час доби з 20-00 год. до 07-00 год. залишати житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_7 такі обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою;

- в нічний час доби з 20-00 год. до 07-00 год.не залишати місце проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця мешкання;
-утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілими у цьому кримінальному провадженні;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;
Ухвалу про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби направити до органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного для виконання.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді