Провадження № 11-кп/811/438/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 жовтня 2019 року,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком у період з 12.07.2016 по 20.07.2016 ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, з метою особистого збагачення, вчинили вимагання грошових коштів в розмірі 4000,00 доларів США від працівників управління Укртрансбезпеки у Закарпатській області ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з погрозою розголошення відомостей, які останні бажали зберегти в таємниці, а саме відомостей, про наявні відеоматеріали у ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які негативно могли вплинути на ділову репутацію ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як працівників Укртрансбезпеки у Закарпатській області, за що могли підлягати громадському осуду.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначити їм покарання у виді 4 років позбавлення волі; у решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених, водночас вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Зазначає, що судом безпідставно звільнено обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. На думку прокурора, судом не враховано, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за вчинення умисного тяжкого злочину проти власності, який вони вчинили за попередньою змовою. Крім того, обвинувачені ніде не працюють, заробітку не мають, а тому твердження суду, що хтось перебуває на їх утриманні є безпідставними.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити щодо нього кримінальне провадження у зв`язку з його невинуватістю у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_8 покликається на такі доводи: судом не встановлено та не конкретизовано обвинувачення в частині наявного умислу у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, кожного з обвинувачених, не з`ясовано та не відображено, у чому полягала попередня змова осіб, та у кого першого виникла «ідея» вчинення злочину, а лише відображено в оскаржуваному вироку «шаблонне» мотивування обвинувального акта; судом жодним чином не спростовано його показання та показання ОСОБА_7 про те, що вони є членами громадської організації «Спеціальний контроль» і до них з численними скаргами зверталися перевізники «фур» про порушення працівниками Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області, в пункті вагового контролю режиму роботи водіїв; 12.07.2016 протягом дня, поблизу санаторію «Карпати» у Мукачівському районі зафіксували на відео процес отримання працівниками Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області неправомірної вигоди від водіїв «фур» та підійшли до інспекторів з`ясувати їх поведінку, проте такі відмовилися з ними розмовляти; наступного дня вони зв`язалися з керівником Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області ОСОБА_14 , якому повідомили про ситуацію. ОСОБА_14 повідомив, що знає про ці випадки, запропонував їм 4000 доларів США, щоб вони не фільмували. Обвинувачений ОСОБА_8 стверджує, що вони в такий спосіб намагалися продовжити фіксувати протиправні дії працівників Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області та факт передачі неправомірної вигоди керівником Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області ОСОБА_14 .
Також ОСОБА_8 звертає увагу, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_11 , надані ними в суді, є протилежними показанням, відображеним у вироку суду. Щодо вимагання грошей останнім взагалі нічого не відомо, а стало відомо лише від керівника.
Також, обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що стороною захисту заявлялися клопотання про визнання недопустимими доказами висновку № 3627 криміналістичної експертизи від 23.07.2016 та висновку № 3628 криміналістичної експертизи від 23.07.2016, оскільки як встановлено матеріалами кримінального провадження він та ОСОБА_7 навіть не торкалися до грошових коштів, а тому незрозуміло, звідки на їх долонях могла з`явитися нашарування спеціальної хімічної речовини із зеленувато-жовтою люмінісценцією.
Крім того, зауважує, що стороні захисту та йому не було надано для ознайомлення ухвали апеляційного суду Закарпатської області № 01094 від 18.07.2016, № 01095 від 19.07.2016 та № 01096 від 19.07.2016, які стали підставою проведення НСРД. Вищевказані ухвали були скеровані йому та ОСОБА_7 поштовим зв`язком, що на думку обвинуваченого порушують вимоги ст. 290 КПК України та тягнуть за собою визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами. Натомість суд при ухваленні вироку не надав жодної оцінки зазначеним доводам.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити щодо кримінальне провадження у зв`язку з його невинуватістю у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги покликається на доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 .
В суді апеляційної інстанції прокурор просив подану ним апеляційну скаргу задоволити, а апеляційні скарги обвинувачених просив залишити без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник подану апеляційну скаргу прокурора заперечили, просили її залишити без задоволення, а їх апеляційну скаргу задоволити у повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник просив апеляційну скаргу задоволити, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечив доводи апеляційних скарг обвинувачених, думку обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скаргу та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стаття 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом , а згідно із ч. 3 цієї ж норми закону Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як встановлює ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Як встановлює ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом ; ч. 2: Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно із ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачені в апеляційних скаргах та в суді першої інстанції наголошували на тому, що стороні захисту не було надано для ознайомлення ухвали Апеляційного суду Закарпатської області № 01094 від 18.07.2016 року, № 01095 від 19.07.2016 року та № 01096 від 19.07.2016 року, які стали підставою проведення НСРД. Вищевказані ухвали були скеровані стороні захисту поштовим зв`язком 09 квітня 2019 року, що на думку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є порушенням вимог ст. 290 КПК України та підставою для визнання доказів отриманих за результатами проведення НСРД недопустимими.
Проте, суд першої інстанції не навів достатніх та переконливих доводів на спростування всіх тверджень, наведених стороною захисту, зокрема, про недопустимість доказів за результатами НСРД, належним чином їх не перевірив, внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Так, згідно положень ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Згідно з положеннями ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Відповідно до ч. 1 ст. 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.
Як слідує з правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19) процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Відповідно такі процесуальні документи, у тому числі, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Як слідує із журналу та технічного запису судового засідання в суді першої інстанції від 25 квітня 2019 року (т. 3 а. п. 208 - 210), прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження ухвал слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області № 01094 від 18.07.2016 року, № 01095 від 19.07.2016 року та № 01096 від 19.07.2016 року про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, вказавши, що вони були відкриті стороні захисту раніше, про що останні не заперечували.
Однак, суд не перевірив надання прокурором доказів які підтверджують те, що були вжиті всі необхідні та залежні від сторони обвинувачення заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів до моменту направлення кримінального провадження у суд, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора.
Крім того, у даному кримінальному провадженню проведено й інший вид НСРД, а саме контроль за вчиненням злочину, при цьому докази здобуті за результатами його проведення, між іншим, покладені в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, огляд, помітка та вручення грошових коштів, результати яких зафіксовані у протоколах від 20 липня 2016 року (т. 1 а. п. 240-241), проводились на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 0425837 від 18 липня 2016 року.
Проте, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, в порядку ст. 290 КПК України, вказана постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, стороні захисту не відкривалася, до матеріалів кримінального провадження не долучена, на що суд першої інстанції не звернув уваги та не перевірив з яких підстав вона не долучалась.

Вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, дані твердження не перевірено та залишено поза увагою судом першої інстанції при судовому слідстві, оцінці наявних доказів, ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .
Враховуючи зазначені обставини, дані обставини позбавляють суд апеляційної інстанції можливості виправити перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, зокрема, потребують проведення нового судового слідства в повному обсязі, повного дослідження та оцінювання всіх доказів, що процесуально означатиме інстанційну заміну судом апеляційної інстанції суду першої інстанції, і є процесуально неприпустимим.
За вказаних підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду та із перевіркою допущених судом першої інстанції порушень.
Згідно із ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Під час нового судового розгляду слід врахувати підстави, за яких скасовано оскаржуваний наразі вирок суду першої інстанції, а також необхідно зауважити на доводи сторони захисту та прокурора, та надати їм належної оцінки, і належно, повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідити всі докази у кримінальному провадженні як окремо, так і у сукупності, та, виходячи із достовірно встановлених обставин, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_16