ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/460/21 Справа № 712/1785/21 Категорія: ч.1 ст.121 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року Колегія суддів Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 травня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Черкаси, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, тимчасово не працюючий, неодружений, маючий на утриманні малолітню доньку - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 02.03.2020 вироком Соснівського районного суду м.Черкаси за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 02.03.2020, з покаранням призначеним за цим вироком суду визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 /п`ять/ років 4 /чотири/ місяці.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з 18.05.2021.

У строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано період його попереднього ув`язнення з 11.01.2021 до 17.05.2021.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, 11 січня 2021 року близько 19 год. 50 хв. Продайвода ОСОБА_11 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з використанням знаряддя для вчинення злочину, а саме ножа, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, та настання суспільно-небезпечних наслідків, наніс ОСОБА_8 два удари ножем, а саме: один удар в руку, коли ОСОБА_8 намагався захищатися, та один удар в область живота справа, після чого з місця вчинення злочину зник.

Своїми умисними насильницькими діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді: рана передньої поверхні живота справа, що проникає в черевну порожнину з ушкодженням тонкого кишківника, яка виникла від дії гострого предмету та відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 02-01/49 від 26.01.2021 відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що небезпечні для життя як в момент заподіяння, так і в своєму клінічному протіканні; рана м`яких тканин правого передпліччя, яка виникла від дії гострого предмету та відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 02-01/49 від 26.01.2021 відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись із вироком суду в частині призначеного покарання, адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити: визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням статті 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі; на підставі ст. ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.03.2020, з покаранням призначеним за цим вироком суду та визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; застосувати щодо ОСОБА_9 , положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки; застосувати вимоги положень ст.76 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що вважає вирок місцевого суду надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Суд при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 є визнання вини, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину.

За час проведення досудового слідства ОСОБА_9 уже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. ОСОБА_9 у скоєному проявив щиросердне розкаяння.

Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, хоча останній вказав, що випив лише пляшку пива. Це ж підтвердили і потерпілий та свідок.

Доказів перебування обвинуваченого у стані сп`яніння під час скоєння ним кримінального правопорушення немає.

Відповідно до змісту ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Проте, як було встановлено при розгляді даного кримінального провадження, обвинувачений перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що було, на думку захисника, в достатній мірі не враховано судом I інстанції при призначенні покарання.

Також, судом першої інстанції не враховано, що конфлікт було спровоковано саме потерпілим, перший удар в ході сварки наніс також потерпілий, обвинувачений не заготовлював знаряддя для вчинення злочину - ножа. Оскільки працює на будівництві, ніж завжди носить із собою для господарських потреб. Крім того, умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому не мав, так як конфлікт із потерпілим виник раптово.

Потерпілий в суді першої інстанції заявив, що будь-яких претензій до обвинуваченого не має, конфлікт виник раптово, підтвердив, що саме він першим наніс удар обвинуваченому.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, обираючи обвинуваченому міру покарання, просив взяти до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який не перебуває на наркологічному та психіатричному обліках, посередньо характеризується по місцю реєстрації і проживання, визначені ч.1 ст.66 КК України обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, визнання своєї винуватості та активне сприяння розкриттю злочину протягом досудового розслідування і в суді, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілого.

Крім того, у порядку ч.2 ст. 69 КК України просив визнати обставини, які пом`якшують покарання, не зазначені в частині першій цієї статті, зокрема його особу, яка не вчиняла кримінально-караних діянь та не притягувалася до кримінальної відповідальності та раніше не судима за насильницькі злочини, обставини його цивільного шлюбу, наявність на утриманні малолітньої дитини та матері похилого віку, сталі соціальні зв`язки, публічні вибачення перед потерпілим, згода та намір допомогти потерпілому з лікуванням та оздоровленням, відсутність умислу на скоєння кримінального правопорушення, та застосувати ст. 69 КК України, призначивши основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Поняття судової дискрецїї (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. До такого висновку дійшов ККС ВС у справі №205/7091/16-к.

Враховуючи, вищевикладене та те, що обвинувачений ОСОБА_9 характеризується позитивно, кількість епізодів злочинної діяльності - 1 епізод, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обставина пред`явленого обвинувачення щодо використання завідомо заготовленого знаряддя для вчинення злочину - ножа, під час судового розгляду кримінального провадження не знайшла свого підтвердження - вважає за можливе призначити покарання ОСОБА_9 із застосуванням положень ст.69, 75 КК України та звільненням його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу із вказаних у ній підстав, міркування прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , думку потерпілого ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, учасники судового процесу не оспорюють висновків місцевого суду щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, а тому колегія суддів апеляційного суду позбавлена права перевіряти фактичні обставини провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, що до речі і не оскаржуються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 цих вимог закону дотримано.

Так, як убачається з матеріалів провадження, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 місцевим судом було належно враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не знаходиться, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше судимий, тяжкими захворюваннями не страждає, офіційного місця роботи та постійного самостійного заробітку до затримання не мав, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню доньку - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ..

Також місцевим судом обґрунтовано враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, а також наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що із врахуванням всіх цих даних суд першої інстанції призначив достатнє і необхідне покарання для перевиховання обвинуваченого.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевий суд обґрунтовано призначив остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, тобто до покарання, призначеного за новим вироком, не повністю, а лише частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.03.2020 року.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про необхідність змінити вирок суду першої інстанції від 17 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням статті 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі; на підставі ст. ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.03.2020, з покаранням призначеним за цим вироком суду та визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; застосувати щодо ОСОБА_9 , положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки; застосувати вимоги положень ст.76 КК України, оскільки, на його думку, призначене судом покарання за своїм видом є занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, то колегія суддів вважає, що ці доводи не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Стосовно доводів адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про необхідність застосування щодо обвинуваченого вимог ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Колегія суддів з матеріалів провадження не вбачає того, щоб у даному кримінальному провадженні певні обставини можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання та немає ні одної, ні кількох обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, при цьому, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий та вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку, а тому підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника немає.

Крім того, відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України слід враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.

Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції належним чином були виконані вимоги ст.65 КК України, оскільки призначене йому покарання є розмірним і достатнім скоєному ним.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, воно не має на меті завдати фізичних страждань або приниження людської гідності засудженого.

Отже, вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про необхідність змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 травня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 та призначити йому покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном, оскільки, призначене йому судом покарання за своїм видом є занадто суворим, не підлягають до задоволення, так як місцевий суд належним чином врахував всі обставини даного кримінального провадження і обґрунтовано призначив покарання, саме у виді реального позбавлення волі на строк - п`ять років позбавлення волі, який до того ж є мінімально можливим, потім обґрунтовано призначивши остаточне покарання у виді п`яти років 4 місяців позбавлення волі, а тому із цих підстав апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає до задоволення.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів не знаходить обґрунтованих підстав для зміни вироку з мотивів, які указані в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ..

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 травня 2021 року, щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: