ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000182 від 23.04.2017 року за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2020 року за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, розлученого, військовослужбовця з 26.01.2016 по 24.07.2019 рр., судимого вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 13.09.2019 року за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік із застосуванням ст.ст.75,76 КК України,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.304, ч.2 ст.28, ч.1 ст.162, ч.2 ст.153, ч.3 ст.152 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 152 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 304 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 152 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року № 2341-14, з урахуванням змін внесених згідно із Законом України № 2295-VI від 01.06.2010), у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 покарання до відбування у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
________________________________________________________________________________
ЄУНСС 724/86/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11
Номер провадження 11-кп/822/408/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 13.09.2019 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно до відбування призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року № 2341-14, з урахуванням змін внесених згідно із Законами України № 2276-ІV від 21.12.2004 та № 2295-VІ від 01.06.2010) та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено обчислювати з 22.10.2019 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою з можливістю внесення застави у вигляді вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 168160 (сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят) гривень, залишено обраним ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили.
В задоволенні стягнення з ОСОБА_7 витрат на проведення експертиз на користь держави в сумі 29000 (двадцять дев`ять тисяч) гривень 40 копійок відмовлено.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурор військової прокуратури Чернівецького гарнізону ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження.
На думку захисника, оскаржуваний вирок є занадто суворим, неповним і необ`єктивним, винесеним з порушенням чинного законодавства та Конституції України.
Зазначає, що під час здійснення досудового розслідування відносно
ОСОБА_7 , який не мав жодного статусу у кримінальному провадженні, було проведено ряд слідчих дій, без роз`яснення йому прав та надання правової допомоги.
Вказує, що слідчі дії у кримінальному провадженні проводились неуповноваженою на те особою слідчими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які станом на квітень 2017 року не були у складі слідчої групи, відповідне процесуальне рішення в матеріалах справи відсутнє.
Звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілої ОСОБА_9 про вчинення відносно неї злочину, у формі приватного обвинувачення, а тому вона не може бути потерпілою особою за ст.ст.152,153 КК України.
Стверджує про відсутність матеріалів кримінального провадження за ч.1 ст.152 КК України, оскільки прокурором ОСОБА_15 15.11.2018 року було внесено відомості до ЄРДР за вказаною статтею, однак джерело виявлення злочину невідоме, матеріали органу досудового розслідування не передані, доручення про проведення досудового розслідування відсутнє.
Посилається на невідповідність вироку фактичним обставинам справи за ч.1 ст.304 КК України, оскільки у вироку відсутні докази того, що ОСОБА_7 будь-яким способом втягнув неповнолітнього ОСОБА_16 у злочинну діяльність.
Зрештою посилається на те, що, окрім показань потерпілої ОСОБА_9 , відсутні інші докази того, що ОСОБА_7 вчинив відносно неї дії сексуального характеру, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.152 КК України.
Прокурор ОСОБА_12 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.153, ч.3 ст.152, ч.1 ст.304, ч.2 ст.28, ч.2 ст.162 КК України, та призначити остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Крім того, просить дослідити докази у кримінальному провадженні та дослідити матеріали аудіофіксації судових засідань із показаннями свідків.
На підтримку своїх доводів зазначає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції щодо засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України, вказує, що наявність в його діях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.153, ч.3 ст.152 КК України, доведена сукупністю належних та допустимих доказів, серед яких показання потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_16 , протоколи слідчих експериментів.
Крім того, вказує, що покарання, призначене районним судом ОСОБА_7 , не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Районним судом визнано доведеним, що 22 квітня 2017 року, приблизно о 21 год. 30 хв., ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є неповнолітнім, переслідуючи при цьому злочинний умисел, направлений на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність та знаходячись поблизу з приміщенням житлового будинку, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_17 , підбурив неповнолітнього ОСОБА_16 , використовуючи товариські відносини, шляхом висловлення усних умовлянь та закликів до вчинення злочину, спрямованого на порушення недоторканості житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Внаслідок вказаних дій та умовлянь, неповнолітній ОСОБА_16 погодився на пропозицію ОСОБА_7 , після чого, діючи спільно та умисно, ОСОБА_16 незаконно проник до житлового будинку та вчинив злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої ОСОБА_9 .
Поряд з цим, 22.04.2017, приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_7 , за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який засуджений вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 20 вересня 2018 року, діючи спільно та узгоджено між собою, прибули до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_17 , на території якого, переслідуючи злочинний умисел, постукали у вхідні двері вказаного будинку, а після їх відчинення ОСОБА_9 , прикриваючи свої обличчя балаклавами та шапками, натягнутими на обличчя, відштовхнули ОСОБА_9 від вхідних дверей у будинку та висловлюючи в її адресу усні погрози застосування фізичного насильства щодо неї, що також супроводжувалось демонстрацією з боку ОСОБА_7 дерев`яної бити, яку він тримав у руках, спільно та протиправно зайшли в приміщення вказаного будинку, таким чином незаконно проникли до нього, чим порушили недоторканість житла ОСОБА_17 .
Крім цього, 22.04.2017, приблизно о 22 год. 05 хв., ОСОБА_7 незаконно проникнув до житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та знаходячись у ньому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті відносно потерпілої ОСОБА_9 , проти волі останньої, спочатку подавив її волю до супротиву, погрожуючи фізичним насильством, у разі якщо вона не підкориться його діям, а в подальшому, на підтвердження дійсності своїх намірів, ОСОБА_7 застосував щодо ОСОБА_9 фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні не менше 5-ти ударів руками в область обличчя та не менше 1-го удару дерев`яною битою, яку він приніс із собою, в область правого ліктя, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синця з садном в ділянці правого ліктьового суглобу з переходом на нижню третину плеча та верхню третину передпліччя по задньо-бокових поверхнях, синців по попередній поверхні шиї в середній третині, в тьмяно-потиличній ділянці справа, в ділянці кута рота зліва, саден на кінчику носа зліва, в ділянці крила носа зліва, в поперековій ділянці справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Далі, ОСОБА_7 , подолавши опір потерпілої ОСОБА_9 , самостійно силоміць затягнув останню з приміщення коридору до приміщення однієї з житлових кімнат будинку, де залишившись з потерпілою наодинці, продовжуючи застосовувати фізичну силу щодо неї, що виразилось в утриманні однією рукою за горло ОСОБА_9 , частково роздягнув її та проти волі останньої, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , тобто на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в її тіло з використанням геніталій без її добровільної згоди, продовжуючи подавлювати волю потерпілої до супротиву, насильно продовжив утримувати її тіло обома руками, в положенні «спиною до його передньої частини тулуба», застосовуючи при цьому психологічне насильство по відношенню до ОСОБА_9 , що виразилось у словесних погрозах застосування насильства щодо неї, вчинив дії сексуального характеру, а саме проник геніталіями в тіло потерпілої ОСОБА_9 , способом вагінального контакту, без її добровільної згоди, продовжуючи природний статевий акт протягом 15 (п`ятнадцяти) хвилин.
Після вчинення вказаних протиправних дій, ОСОБА_7 спільно з неповнолітнім ОСОБА_16 з місця події втекли.
Дії ОСОБА_7 районним судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 152 КК України.
Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року скасовано вирок Чернівецького апеляційного суду від 10 грудня 2020 року у даному кримінальному провадженні. Об`єднана палата надала висновок, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України, рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу захисника, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор та потерпіла ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу прокурора, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Потерпіла ОСОБА_17 у судові засідання суду апеляційної інстанції не з`явилась, сторони не висловили заперечень щодо здійснення апеляційного розгляду у її відсутності, оскільки вона, зі слів її доньки ОСОБА_9 та прокурора, перебуває за кордоном в Республіці Польща. На підставі ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе здійснювати апеляційний розгляд за відсутності потерпілої ОСОБА_17 .

Мотиви суду та обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження щодо поданих апеляційних скарг, дослідивши докази у кримінальному провадженні в обсязі, погодженому сторонами кримінального провадження, заслухавши учасників апеляційного провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок районного суду в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що районний суд дотримався вказаних вимог не у повній мірі.
Погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.304, ч.2 ст.28, ч.2 ст.162 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.
Прокурором доведеність вини ОСОБА_7 за ч.1 ст.304, ч.2 ст.28, ч.2 ст.162 КК України та призначене за цими статтями покарання, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється.
При цьому, посилання захисту на відсутність доказів вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, колегія суддів відхиляє з наступних підстав.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 27.02.2004 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність», засуджуючи дорослих осіб за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, суди повинні приділяти належну увагу формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, розкриваючи як суб`єктивну, так і об`єктивну сторони діянь із зазначенням конкретних форм і способів втягнення та ролі дорослих у вчиненні злочинів у групі з неповнолітніми, а також із обґрунтуванням юридичної кваліфікації дій підсудних.
Об`єктивна сторона втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність полягає у діях, спрямованих на те, щоб викликати у неповнолітнього бажання взяти участь у вчиненні хоча б одного конкретного злочину або отримати навички злочинної діяльності. При цьому втягнення це дії, внаслідок яких неповнолітня особа спонукається до певної поведінки, шляхом умовлянь, підкупу, розповідей про легкість і доступність певних дій, навчання способам і прийомам їх виконання тощо.
У районному суді обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що йому було відомо про те, що ОСОБА_18 був неповнолітнім станом на квітень 2017 року, а отже ОСОБА_7 усвідомлював, що своїми діями втягує неповнолітнього у вчинення злочину.
З показань ОСОБА_18 в суді першої інстанції встановлено, що саме ОСОБА_7 запропонував неповнолітньому одягнути балаклави, проникнути в будинок потерпілої та вже в будинку запропонував у наказовій формі вступити в статевий акт з ОСОБА_9 , що ОСОБА_18 і зробив неприроднім (орогенітальним) способом.
Вказане підтвердила і потерпіла ОСОБА_9 під час її допиту судом.
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року ОСОБА_18 засуджено за ч.2 ст.28, ч.1 ст.162, ч.1 ст.153 КК України.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України.
При цьому, захисник, ставлячи в апеляційній скарзі питання про закриття кримінального провадження, зокрема, за ч.2 ст.28, ч.2 ст.162 КК України, не наводить конкретних доводів на спростування обвинувачення за даною статтею закону про кримінальну відповідальність.
Про вчинення ОСОБА_7 даних кримінальних правопорушень свідчать показання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_17 письмові докази в матеріалах кримінального провадження, безпосередньо досліджені районним судом.
Зокрема, згідно поданої заяви до поліції про вчинене кримінальне правопорушення, потерпіла ОСОБА_17 повідомила, що ОСОБА_7 та ОСОБА_16 незаконно проникли до її будинку та порушили недоторканість житла, за що просила притягнути їх до кримінальної відповідальності (т.4 а.п.11).
На підставі договору дарування житлового будинку від 25.05.2006 року та витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 10786266 від 30.05.2006 року, ОСОБА_17 є власником будинку за адресою: АДРЕСА_1 (т.4 а.п. 18-20).
Стосовно обвинувачення ОСОБА_7 за ст.ст.152, 153 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.153, ч.3 ст.152 КК України.
Вироком районного суду за ч.2 ст.153 КК України ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, а ч.3 ст.152 КК України перекваліфіковано на ч.1 ст.152 КК України.
Проте апеляційний суд доходить висновку про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи у даній частині.
На переконання колегії суддів, винуватість ОСОБА_7 за ч.1 ст.153 та ч.2 ст.152 КК України, підтверджується рядом належних, допустимих та достатніх доказів, безпосередньо досліджених у ході апеляційного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 в суду першої та апеляційної інстанції свою винуватість у вчиненні злочинів не визнав та на підставі ст. 63 Конституції України відмовився давати показання. При цьому в суді першої інстанції вказав, що знав про те, що на момент вчинення злочину ОСОБА_16 був неповнолітнім.
Колегія суддів вважає, що така позиція обвинуваченого є обраною лінією захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Допитана районним та апеляційним судом потерпіла ОСОБА_9 надала показання, що 22 квітня 2017 року ввечері знаходилась вдома з неповнолітньою донькою, 2010 року народження. Хтось постукав у двері, вона відчинила і побачила ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , ОСОБА_7 впізнала по голосу, вони обоє були вдягнуті в балаклави. В будинок ОСОБА_9 їх не пустила, обвинувачений та ОСОБА_16 увірвалися в будинок силою. ОСОБА_7 спитав, де її сестра, ОСОБА_9 відповіла, що сестри немає, на що обвинувачений відповів, що вона буде замість сестри, почав наносити їй удари битою, спочатку у коридорі, а потім затягнув у кімнату та продовжував наносити удари. В цей час ОСОБА_16 вийшов з дитиною в іншу кімнату, де в більшості часу і перебував. В кімнаті ОСОБА_7 наказав їй роздягатись, вона відмовилась, тоді він її роздягнув. ОСОБА_7 примусив її до орогенітального контакту, а потім вступив із нею в природні статеві зносини без її згоди. Після цього до кімнати зайшов ОСОБА_16 , якому ОСОБА_7 запропонував у наказовій формі теж вступити з потерпілою в статеві зносини. Тоді ОСОБА_16 також без її добровільної згоди вчинив з нею орогенітальний контакт. Після того, як вона повідомила, що у неї епілепсія, ОСОБА_16 припинив вказаний статевий акт та обидва покинули будинок. Про зґвалтування повідомила брату ОСОБА_19 і сестрі, які прийшли додому, і викликали поліцію, також звернулась до лікарні. Заяву про зґвалтування, як потерпіла, писала особисто слідчому в той день, оскільки була дуже налякана.
Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.153 КК України, безпідставно відкинув показання потерпілої ОСОБА_9 щодо насильницького статевого акту шляхом орогенітального контакту. Суд апеляційної інстанції вважає, що показання потерпілої ОСОБА_9 є послідовними та взаємопов`язаними, відповідають письмовим доказам у кримінальному провадженні і є істотними для кваліфікації дій обвинуваченого.
При цьому, посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_16 не бачив моменту вчинення ОСОБА_7 насильницького орогенітального контакту, не спростовує показань потерпілої, оскільки за встановленими судом обставинами, ОСОБА_16 перебував у іншій кімнаті з малолітньою донькою потерпілої.
Допитаний районним та апеляційним судом свідок ОСОБА_19 надав показання, що є двоюрідним братом ОСОБА_9 22 квітня 2017 року разом з молодшою сестрою ОСОБА_20 поверталися додому, біля дому побачили двох хлопців в балаклавах. ОСОБА_9 сказала, що нападників звали ОСОБА_21 і ОСОБА_22 . Викликавши поліцію, вони поїхали до ОСОБА_7 , він був з компанією людей, в нього в кишені виявили балаклаву.
Потерпіла ОСОБА_17 у районному суді надала показання, що 22 квітня 2017 року протягом дня була біля свого будинку за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого вона є. Під вечір вийшла з будинку у місто, після цього до неї зателефонувала її донька ОСОБА_9 і сказала, що хтось зайшов до будинку, як пізніше з`ясували, це був ОСОБА_7 та ОСОБА_16 . Після цього одразу викликали поліцію. Донька розповідала, що під час того, як вона відчинила двері, її одразу штовхнули та зайшли до будинку та побили. ОСОБА_7 та ОСОБА_16 вказали, що вони прийшли до іншої її дочки ОСОБА_23 , але, оскільки її не було вдома, то сказали, що буде відповідати ОСОБА_9 . Крім ОСОБА_9 повідомила, що її зґвалтували. ОСОБА_16 сидів у сусідній кімнаті з малолітньою дитиною, а ОСОБА_7 вчиняв насильницькі дії. ЇЇ інша донька ОСОБА_24 під час незаконних дій ОСОБА_7 була за межами будинку та бачила його без маски, після чого викликала поліцію. Після того, як ОСОБА_9 зґвалтували, вони поїхали з нею на експертизу в м. Чернівці. Будь якого дозволу на проникнення у свій власний будинок за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 та ОСОБА_16 вона не надавала.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_16 надав показання, що він зустрівся з ОСОБА_7 біля 19 год. 22 квітня 2017 року, взяли по пляшці пива і домовились піти до його знайомої і налякати її, оскільки у них були неприязні відносини. Далі вони з обвинуваченим пішли додому до ОСОБА_7 і взяли балаклави та биту. Одягнути балаклави йому запропонував ОСОБА_7 . Після цього пішли до потерпілої і постукали у двері, їм відчинила ОСОБА_9 . Після того, як ОСОБА_9 відчинила двері, ОСОБА_7 штовхнув її та зайшов у будинок. Там була також мала дитина, яка втекла в іншу кімнату, а він пішов у кімнату за дитиною. Через деякий час він повернувся та побачив, як ОСОБА_7 знаходився зверху на ОСОБА_9 , вони були оголені та між ними відбувався статевий акт, потерпіла виривалась та чинила опір обвинуваченому. ОСОБА_7 побачив його і зліз із потерпілої та запропонував йому у наказовій формі вступити з нею у статевий акт, на що він не погодився відразу, але в подальшому, підійшовши до потерпілої, вступив з нею в статеві зносини неприроднім способом, а саме способом орогенітального контакту. Далі вони вийшли з будинку та пішли.
Показання потерпілої ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_16 були заслухані районним судом безпосередньо, а колегія суддів не надає таким показанням іншу оцінку і вважає за можливе здійснювати апеляційний розгляд без повторного допиту вказаних осіб.
Згідно рапорта ст.інспектора Хотинського ВП, 23.04.2017 року о 03 год. 05 хв. на спецлінію «102» звернулась черговий лікар гінекологічного відділення м.Чернівці, про те, що до відділення приблизно о 02 год. 30 хв. звернулась ОСОБА_9 та повідомила, що по місцю проживання 22.04.2017 року біля 22 год. її зґвалтували знайомі ОСОБА_22 та ОСОБА_21 .(т.2 а.п. 65).
Відповідно до поданої ОСОБА_9 заяви до поліції від 23.04.2017 року про те, що вона була зґвалтована 22.04.2017 року, ОСОБА_9 залучена до провадження як потерпіла (т.3 а.п.114).
У ході слідчих експериментів, проведених із потерпілою під час досудового розслідування, потерпіла на місці показала, де саме у будинку обвинувачений ОСОБА_7 наносив їй тілесні ушкодження з метою подолання її опору, без її згоди вступив із нею у статеві зносини неприроднім способом, а після цього зґвалтував (т.3 а.п.121-124,125-129).
У ході проведення слідчого експерименту 09.09.2019 року ОСОБА_16 відтворив на місці перебіг подій, які мали місце 22.04.2017 року у вечірній час в АДРЕСА_3 (т.4 а.п. 65-71).
Згідно довідки Хотинської центральної районної лікарні від 17.05.2017 року, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителька м. Хотин, Чернівецької області перебуває на обліку у лікаря психіатра Хотинської ЦРЛ з діагнозом: розумова відсталість (т.3 а.п. 139).
З висновку судово-психіатричного експерта № 271 від 22.05.2017 року, ОСОБА_9 на період часу, до якого відносяться події по справі, виявляла ознаки психічного захворювання у формі помірної розумової відсталості, за своїм психічним станом вона могла розуміти зовнішню сторону юридично значимих подій (час, місце, осіб, послідовність подій) та може давати про це покази (т.3 а.п. 142-143).
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що ОСОБА_9 не подавала заяву про вчинення відносно неї злочинів у формі приватного обвинувачення (ст.ст.152, 153 КК України).
Відповідно до ст.55 КПК України, права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
В матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_9 від 23.04.2017 року, безпосередньо після вчинення злочину, про визнання її потерпілою по факту зґвалтування, що мало місце 22.04.2017 року, після чого їй було вручено пам`ятку про права та обов`язки потерпілого (т.3 а.с.114).
При цьому, норми КПК України не передбачають положень щодо того, якій саме службовій особі має бути подана така заява, а тому підстав для визнання цього доказу недопустимим колегія суддів не вбачає.
Крім того, під час допиту як районним, так і апеляційним судом, потерпіла ОСОБА_9 послідовно вказувала про вчинення ОСОБА_7 щодо неї протиправних дій задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та зґвалтування і бажала притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за скоєне.
У своїй апеляційній скарзі захисник звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні ряд слідчих дій проведено неуповноваженими на те особами, а саме слідчими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду зроблено висновок, що відсутність рішення про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
Апеляційним судом встановлено та досліджено у судовому засіданні, що слідчий ОСОБА_13 ухвалив ряд постанов про призначення імунологічних, судово-медичних та цитологічних експертиз від 23 і 26 квітня 2017 року, склав ряд протоколів про відібрання біологічних зразків від 23 квітня 2017 року. Так само слідчим ОСОБА_14 складено ряд протоколів про відібрання зразків від 23 та 28 квітня 2017 року.
Згідно ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Дослідивши безпосередньо в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, колегія суддів визнає недопустимими, такими, що здобуті неуповноваженими на те особами наступні докази:
-протоколи про отримання зразків для експертиз, складені слідчим ОСОБА_13 (т.3 а.п. 145-146, 147-148, 155-156, 157-158, 165-166);
-протоколи про отримання зразків для експертиз, складені слідчим ОСОБА_14 (т.3 а.п. 167, 169-170, 171-172, 180, 181, 188, 197);
-заяву ОСОБА_7 та протокол добровільної видачі від 23.04.2017 року (т.3 а.п.189-190).
Відповідно, недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні, колегія суддів визнає наступні висновки експертиз, як такі, що призначені постановами неуповноваженого на те слідчого ОСОБА_13 , та є похідними від недопустимих протоколів відібрання зразків:
-судово-медичної експертизи №453 ст (т.3 а.п.133) та додаткової судово-медичної експертизи №465 д (т.3 а.п.136-137);
-імунологічної експертизи №690 (т.3 а.п.110-113);
-цитологічної експертизи №70 (т.3 а.п.152-154);
-імунологічної експертизи №692 (т.3 а.п.162-164);
-цитологічної експертизи №72 (т.3 а.п.176-179);
-імунологічної експертизи №693 (т.3 а.п.185-187);
-цитологічної експертизи №68 (т.3 а.п.193-196);
-судово-медичної експертизи №455 ст (т.3 а.п.200-201).
У свою чергу, визнання недопустимими цих доказів не впливає на факт доведеності вчинення ОСОБА_7 вищевказаних кримінальних правопорушень, оскільки колегією суддів вище досліджено та встановлено сукупність належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів вини останнього за ч.1 ст.153, ч.2 ст.152 КК України.
На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.153 КК України, тобто насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозами застосування фізичного насильства (в редакції Закону від 05.04.2001 року №2341-14, з урахуванням змін внесених згідно із Законами України №2276-ІV від 21.12.2004 та № 2295-VI від 01.06.2010), а висновки районного суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 цього злочину суперечать фактичним обставинам провадження та є неправильними.
Також наведені вище докази доводять поза розумним сумнівом, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.152 КК України зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, за кваліфікуючою ознакою вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України.
При цьому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що дії ОСОБА_7 за вищевказаними статтями КК України необхідно кваліфікувати також за ознакою вчинення цих діянь групою осіб, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки спільні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_16 у даному випадку охоплюються диспозицією ч.1 ст.304 КК України, інкримінованої ОСОБА_7 .
Дії ОСОБА_16 у даному випадку не складають об`єктивну сторону як зґвалтування, так і задоволення статевої пристрасті неприродним способом, оскільки безпосередньо статеві акти вчиняв ОСОБА_7 , а ОСОБА_16 не був співвиконавцем у вчинених ОСОБА_7 злочинах, і це виключає кваліфікацію діянь ОСОБА_7 як вчинених групою осіб.
Окрім того, вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року, який набрав законної сили, ОСОБА_16 за вчинене 22.04.2017 року відносно потерпілих ОСОБА_9 діяння засуджений за ч. 1 ст. 153 КК України, без кваліфікуючої ознаки вчинення злочину групою осіб.
Посилання сторони захисту на відсутність матеріалів кримінального провадження №0000160 від 15.11.2018 р. є безпідставними та обґрунтовано спростовані у вироку районного суду, оскільки кримінальне провадження № 0000160 від 15.11.2018 р. зареєстроване 16.11.2018 року (п`ятниця) та постановою прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_15 від 19.11.2018 року (понеділок) об`єднано матеріали досудових розслідувань № 0000182 та № 0000160 та присвоєно номер 0000182 та надано СВ Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області вказівки у вказаному кримінальному провадженні.
Постановами заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_25 від 16.11.2018 року визначено групу прокурорів та територіальну підслідність кримінального провадження № 0000160 від 15.11.2018 р.
Таким чином, апеляційним судом встановлено і визнано доведеним, що 22 квітня 2017 року, ОСОБА_7 , приблизно о 21 год. 30 хв., достовірно знаючи про те, що ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є неповнолітнім, переслідуючи при цьому злочинний умисел, направлений на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність та знаходячись поблизу приміщення житлового будинку у АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_17 , підбурив неповнолітнього ОСОБА_16 , використовуючи товариські відносини, шляхом висловлення усних умовлянь та закликів до вчинення злочину, спрямованого на порушення недоторканості житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , а в подальшому на вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом відносно потерпілої ОСОБА_9 .
Внаслідок вказаних дій та умовлянь, неповнолітній ОСОБА_16 погодився на пропозицію ОСОБА_7 , після чого, діючи спільно та умисно, ОСОБА_16 незаконно проник до житлового будинку та вчинив злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої ОСОБА_9 .
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.304 КК України втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.
Поряд з цим, 22 квітня 2017 року, приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_7 , за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який засуджений вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 20 вересня 2018 року, прибули до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_17 . Переслідуючи злочинний умисел, постукали у вхідні двері вказаного будинку, а після їх відчинення ОСОБА_9 , прикриваючи свої обличчя балаклавами та шапками, натягнутими на обличчя, відштовхнули ОСОБА_9 від вхідних дверей у будинку та із погрозою застосування фізичного насильства щодо неї, що також супроводжувалось демонстрацією з боку ОСОБА_7 дерев`яної бити, яку він тримав у руках, протиправно зайшли в приміщення вказаного будинку, таким чином незаконно проникли до нього, чим порушили недоторканість житла ОСОБА_17 .
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.28, ч.2 ст.162 КК України порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до житла, що порушило недоторканість житла громадян, за попередньою змовою групою осіб, за кваліфікуючою ознакою: вчинене з погрозою застосування насильства.
Далі ОСОБА_7 , 22 квітня 2017 року, приблизно о 22 год. 05 хв., незаконно проникнувши до житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та знаходячись у ньому, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно потерпілої ОСОБА_9 , проти волі останньої, спочатку подавив її волю до супротиву, погрожуючи фізичним насильством.
Далі, ОСОБА_7 , подолавши опір потерпілої ОСОБА_9 , силоміць затягнув останню з приміщення коридору до приміщення однієї з житлових кімнат будинку, де залишившись з потерпілою наодинці, продовжуючи застосовувати фізичну силу щодо неї, що виразилось в утриманні однією рукою за горло ОСОБА_9 , роздягнув її та проти волі останньої, насильно задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом, шляхом орогенітального контакту, який тривав приблизно 1 (одну) хвилину.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.153 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року № 2341-14, з урахуванням змін внесеними згідно із Законами України №2276 ІV від 21.12.2004 та № 2295-VI від 01.06.2010) задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозами застосування фізичного насильства.
Також, 22 квітня 2017 року, приблизно о 22 год. 10 хв., ОСОБА_7 після задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, перебуваючи в одній із житлових кімнат будинку, що за адресою: АДРЕСА_3 , знаходячись наодинці з ОСОБА_9 та реалізуючи умисел на зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , тобто на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без її добровільної згоди, продовжуючи подавлювати волю потерпілої до супротиву, насильно продовжив утримувати її тіло обома руками, в положенні «спиною до його передньої частини тулуба», застосовуючи при цьому психологічне насильство по відношенню до ОСОБА_9 , що виразилось у словесних погрозах вбивством та застосуванням насильства щодо неї, вчинив дії сексуального характеру, а саме проник геніталіями в тіло потерпілої ОСОБА_9 , способом вагінального контакту, без її добровільної згоди, продовжуючи природний статевий акт протягом приблизно 15 (п`ятнадцяти) хвилин.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.152 КК України зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, за кваліфікуючими ознаками: вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року № 2341-14, з урахуванням змін внесеними згідно із Законами України №2276 ІV від 21.12.2004 та № 2295-VI від 01.06.2010).
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.304, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 162, ч.1 ст.153, ч.2 ст.152 КК України, колегія суддів, керуючись ст.65 КК України, враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що належать до тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який на момент вчинення інкримінованих діянь був не судимий, позитивно характеризується за місцем попереднього ув`язнення, учасник бойових дій, не перебуває на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога , скарги за місцем проживання на обвинуваченого відсутні.
Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 колегією суддів не встановлені.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на наявність обтяжуючої обставини вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, яка має вади розумового розвитку та у присутності дитини, є безпідставними, оскільки колегія суддів встановила, що злочини у присутності дитини не вчинялись, а діагноз ОСОБА_9 . ОСОБА_7 не знав, що підтвердила і потерпіла.
Із врахуванням наведене вище обставин, апеляційний вважає, що реальне покарання в межах санкцій ч.1 ст.304, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 162, ч.1 ст.153, ч.2 ст.152 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для застосування ст.ст.69,75 КК України колегією суддів не встановлено.
Водночас, вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 13 вересня 2019 року, яким ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, підлягає окремому виконанню.
За таких обставин, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Вирок районного суду підлягає частковому скасуванню з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.409, ст.411 КПК України.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2020 року скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України та в частині виправдання за ч.2 ст.153 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 153 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року № 2341-14, з урахуванням змін, внесених згідно із Законами України №2276-ІV від 21.12.2004 та № 2295-VІ від 01.06.2010) та ч.2 ст.152 КК України, і призначити йому покарання:
за ч.1 ст.153 КК України у виді 4(чотирьох)років позбавлення волі.
за ч.2 ст.152 КК України у виді 6(шести)років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.304 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі та за ч.2 ст.28 ч.2 ст.162 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 13.09.2019 року виконувати окремо.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити обраний у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислювати з 20 грудня 2021 року.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк тримання під вартою з моменту затримання 12 год. 40 хв. 22.10.2019 року по 20.12.2021 з розрахунку день за день, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

20.12.2021 року
(дата засвідчення копії)