ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рослякова Сівероморського р-ну, Мурманської обл. (Російська Федерація), росіянина, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, на утриманні маючого двох неповнолітніх дітей, є інвалідом ІІ групи, проживаючого за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винуватим за ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки, зобов`язавши у відповідності до ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 40 000,00 грн. В частині задоволення матеріальної шкоди відмовлено.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те він 03.09. 2015 близько 12 год. 00 хв., знаходячись на палубі нерухомої яхти, що була пришвартована до берега острову навпроти пляжу мікрорайону «Митниця» в місті Черкаси, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_10 , тримаючи в руках пневматичну гвинтівку «Crosman Vantage NP», яка належить ОСОБА_10 , не реагуючи на його прохання та інших присутніх осіб перестати цілитись та покласти гвинтівку, знаходячись на відстані 7 метрів до останнього, обличчям до нього, будучи обізнаним про балістичну потужність останньої, прицільно, маючи умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків, здійснив постріл в грудну клітину ОСОБА_10 .

Внаслідок вчинення ОСОБА_8 протиправних дій, потерпілому ОСОБА_10 було заподіяно тілесні ушкодження, що небезпечні для життя.

Місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження.

Не погоджуючись з вироком районного суду в своїх апеляційних скаргах:

- потерпілий ОСОБА_10 просить частково дослідити докази в ході апеляційного розгляду справи, а саме: провести допит потерпілого ОСОБА_10 щодо заподіяння йому матеріальної та моральної шкоди, визначення їх розміру; дослідити цивільний позов з додатками; дослідити документи, які підтверджують факт реалізації майна засудженим після повідомлення йому про підозру; дослідити документи, що характеризують засудженого, та свідчать про стан його здоров`я ( особливу увагу просить звернути, що за увесь період судового розгляді в суді першої інстанції протягом майже двох років, стан здоров`я засудженого залишався стабільним - що свідчить про його можливість відбування реального покарання у вигляді позбавлення волі).

Скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.02.2021 року в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільного позову та винести новий вирок, яким: призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі; повністю задовольнити заявлений цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , та стягнути з останнього на користь ОСОБА_10 в якості відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, 300 000 грн. 00 коп., в якості відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином, 100 000 грн. 00 коп., а всього - кошти в сумі 400 000 ( чотириста тисяч ) гривень 00 коп.

При цьому суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що з моменту скоєння злочину до цього часу матеріальна чи моральна шкода, завдана кримінальним правопорушенням не була відшкодована потерпілому навіть частково.

Більш того, після направлення кримінального провадження до суду для розгляду, обвинувачений, навіть перебуваючи під загрозою кримінального переслідування та під тиском тягаря можливого реального відбування покарання, вчинив відчуження всього належного йому майна - про що свідчать документи про неможливість виконання ухвали суду про накладення арешту на майно обвинуваченого, які знаходяться в матеріалах справи.

Крім того, в даному конкретному випадку, в засудженого ОСОБА_8 відсутні навіть такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття з приводу вчиненого та активне сприяння розкриттю злочину; посткримінальна поведінка засудженого свідчить не про її спрямованість на залагодження своєї провини, а на намагання уникнути будь - якої ( як кримінальної, так і матеріальної ) відповідальності за скоєне.

Вважає, що за наведених обставин відсутні підстави для звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Повністю відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином потерпілому, суд першої інстанції виходив з того, що сума в 300 000 грн. яку просить стягнути потерпілий, не знайшла свого документального підтвердження, оскільки лише зазначена в прейскуранті цін ТОВ « Клініка нових технологій », тобто потерпілий бажає стягнути їх за майбутнє.

Вважає, що в даному випадку суду першої інстанції надано достатнє документальне обґрунтування витрат потерпілого на відшкодування матеріальної шкоди, а тому висновки суду в цій частині ( про відмову в частині стягнення матеріальної шкоди ) є помилковими.

Крім того, частково задовольняючи моральну шкоду ( в сумі 40 000 грн. зі 100 000 грн., які просив потерпілий ), суд першої інстанції не врахував вимоги ст.128 КПК України.

- Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просять вирок районного суду змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_12 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України та звільнити ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому вказують, що умислу наносити тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 не було, а говорити про неприязні відносини також не можливо, оскільки сам ОСОБА_12 після події відвіз потерпілого до лікарні та допомагав у наданні останньому медичної допомоги. Більш того, потерпілий з моменту отримання тілесних ушкоджень три роки не звертався до правоохоронних органів із заявою про вчинення стосовно нього ОСОБА_12 кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу потерпілого в частині відшкодування шкоди, доводи потерпілого ОСОБА_13 та його представника в підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, а проти апеляційної скарги потерпілого заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга потерпілого підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано вірно за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого діяння відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи обвинуваченого та його захисника про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 оскільки його дії необхідно кваліфікувати за ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження є безпідставними, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Виходячи з сукупності доказів, які отримали відповідну оцінку у вироку, суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.1 ст.121 КК України, тому твердження обвинуваченого та його захисника про те, що останній не бажав настання суспільно-небезпечних наслідків, оскільки вважав, що рушниця не заряджена, тобто відсутній умисел у ОСОБА_12 на нанесення потерпілому ОСОБА_13 тяжкого тілесного ушкодження є безпідставними.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням потерпілого, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 умисне тяжке тілесне ушкодження при наступних обставинах.

ОСОБА_8 03.09. 2015 близько 12 год. 00 хв., знаходячись на палубі нерухомої яхти, що була пришвартована до берега острову навпроти пляжу мікрорайону «Митниця» в місті Черкаси, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_10 , тримаючи в руках пневматичну гвинтівку «Crosman Vantage NP», яка належить ОСОБА_10 , не реагуючи на його прохання та інших присутніх осіб перестати цілитись та покласти гвинтівку, знаходячись на відстані 7 метрів до останнього, обличчям до нього, будучи обізнаним про балістичну потужність останньої, прицільно, маючи умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків, здійснив постріл в грудну клітину ОСОБА_10 .

В суді першої та апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що 03 вересня 2015 року він разом зі своїми друзями перебував на острові, що розташований напроти пляжу на території мікрорайону Митниця. До вказаного острова вони добралися приблизно о 11-00 год. на яхті, і мали намір відсвяткувати свій день народження. На день народження були запрошені його друзі, також серед його гостей був і ОСОБА_14 . Він перебував в нетверезому стані, так як, з чуток, напередодні святкував день народження дружини, під час поїздки на яхті він також вживав спиртні напої. Потім обвинувачений заснув в каюті. По прибуттю на острів він разом з друзями пішов займатись приготуванням до святкування. Коли вони всі перебували на березі, вони побачили, що на борту яхти з`явився ОСОБА_12 , який тримав в руках пневматичну гвинтівку та почав цілитись в них. Крім того ОСОБА_12 знав про травмонебезпечність даної гвинтівки, а саме те, що її можна використовувати для полювання на тварин. Він розцінив це як неповагу, та хуліганські дії з боку останнього, підняв руку та почав кричати, що він опустив гвинтівку. Гвинтівка є його власністю та він мав дозвіл на неї. До цього гвинтівка знаходилася у багажному відсіку на носі яхти і була захована (тобто, випадково взяти її ОСОБА_12 не міг). Однак ОСОБА_12 , не відводячи рушницю, вистрілив у нього. В момент пострілу біля ОСОБА_12 ніхто не знаходився, яхту, на якій він стояв, ніхто не чіпав, вона була закріплена і не гойдалася. Після пострілу куля, зачепивши його ліву руку, потрапила в грудну клітину зліва, від отриманого поранення він упав. Присутні забрали у ОСОБА_12 гвинтівку. І одразу почали надавати йому першу медичну допомогу, перенесли на яхту та поплили до берега, щоб доставити до лікарні. ОСОБА_12 , злякавшись скоєного, почав просити його та всіх присутніх нікого не повідомляти про те, що він стріляв та спричинив поранення, обіцяючи, що самостійно домовиться за медичне лікування та щоб лікарі не викликали працівників правоохоронних органів і повністю оплатить витрати на лікування та реабілітацію після лікування.

Перебуваючи в шоковому стані, не знаючи наслідків отриманого поранення, пожалівши ОСОБА_12 , який просив не ламати життя йому та його сім`ї, знаючи, що в нього недавно народилася друга дитина, він погодився на його умови та пообіцяв не повідомляти правоохоронні органи про спричинені ним поранення. Спочатку він виконував свої зобов`язання та надавав обіцяну допомогу, а саме возив до своїх знайомих лікарів, які запевняли його, що вказані ушкодження не є небезпечними для життя, однак потребують додаткових обстежень та в подальшому можливих хірургічних втручань. Після того як ОСОБА_12 перестав виконувати свої зобов`язання, а його стан здоров`я потребував додаткових обстежень та лікування, він був змушений звернутись до правоохоронних органів з заявою про злочин. Цивільний позов підтримав в повному обсязі.

Крім того, мотивуючи висновки про винуватість ОСОБА_12 у заподіянні потерпілому ОСОБА_13 умисного тяжкого тілесного ушкодження, районний суд обґрунтовано послався на покази свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що 03.09.2015 його запросили на святкування дня народження знайомого, ОСОБА_16 . Святкування вирішили провести на острові напроти пляжу на території мікрорайону Митниця. До вказаного острова вони дібралися приблизно о 11-00 год на його яхті. Серед запрошених гостей також був ОСОБА_14 з яким він також був знайомий так як вони раніше разом працювали. ОСОБА_12 , як йому здалось при прибутті до яхтового клубу, вже перебував в стані алкогольного сп`яніння, та продовжував вживати напої під час того як вони їхали на острів, під час поїздки ОСОБА_12 заснув в каюті. По прибуттю на острів, вони закріпили нерухомо яхту, за ніс та корму, щоб її не гойдали хвилі. Погода в той день була хороша, світило сонце та було майже безвітряно. Він залишився займатись приготуванням до святкування, а ОСОБА_13 пішов гуляти по острову з декількома друзями. Приблизно о 12 год. він звернув увагу на розмову на підвищених тонах. Підійшовши до берега, побачив, що ОСОБА_12 стояв на яхті і цілився в людей, серед яких був і потерпілий, із пневматичної гвинтівки, яку взяв на яхті. Вказана гвинтівка належить ОСОБА_17 і до цього знаходилася у багажному відсіку. Потім потерпілий почав прохати ОСОБА_12 , щоб той опустив гвинтівку, після чого, і відбувся постріл. В момент пострілу біля ОСОБА_12 ніхто не знаходився, яхту, на якій він стояв, ніхто не чіпав, вона була закріплена і не гойдалася, на воді був повний штиль. Чому ОСОБА_12 почав стріляти пояснити не зміг, можливо це було на тлі вживання алкоголю. Після пострілу потерпілий упав, вони почали швидко збирати речі та поїхали до м. Черкаси, ОСОБА_12 прохав щоб усі присутні не повідомляли поліції про даний інцидент. По прибуттю ОСОБА_12 сів власний автомобіль та вони разом з потерпілим поїхали до лікарні. Наскільки йому відомо, ОСОБА_12 спочатку домовлявся з лікарем про лікування потерпілого та возив його до знайомих спеціалістів, але в подальшому перестав виконувати свої обіцянки, саме тому ОСОБА_18 і звернувся до правоохоронних органів;

Згідно показів свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що 03 вересня 2015 року був запрошений на святкування дня народження його знайомого, ОСОБА_16 . Святкування вирішили провести на острові напроти пляжу на території мікрорайону Митниця. До вказаного острова вони дібралися приблизно о 11-00 год. на яхті, що належить ОСОБА_20 . Серед запрошених також був ОСОБА_14 , з яким він був знайомий. Діставшись до острову присутні почали обирати місце для відпочинку, розпалювати вогонь, накривати на стіл. ОСОБА_12 в цей час знаходився в каюті яхти та спав. Він разом з потерпілим пішли гуляти по острову, щоб оглянути місцевість. Потім коли вони йшли вже до яхти, то побачили, що ОСОБА_12 стоїть на кормі яхти та цілиться в них з гвинтівки, ОСОБА_18 почав кричати, щоб ОСОБА_12 опустив рушницю, після чого пролунав постріл, та потерпілий упав. Присутні забрали у ОСОБА_12 гвинтівку та почали надавати ОСОБА_21 першу медичну допомогу. Усі швидко зібралися, перенесли потерпілого на яхту та поплили до берега, щоб терміново доставити його до лікарні. Іванов по дорозі хотів викинути гвинтівку, але вони разом з друзями забрали та сховали її. ОСОБА_14 , злякавшись скоєного, почав просити їх не повідомляти про те, що сталось, та обіцяв повністю оплатити витрати на лікування та реабілітацію після лікування. На березі ОСОБА_12 посадив у власний автомобіль потерпілого та повіз його до лікарні. Він поїхав до лікарні на громадському транспорті та дізнався, що потерпілий знаходиться в палаті та йому надають допомогу. Чому ОСОБА_12 почав стріляти пояснити не міг. Крім того додав, що обвинувачений знав, що гвинтівка є потужною;

Показами свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що 03 вересня 2015 року його запросили на святкування дня народження до його колишнього колеги по роботі ОСОБА_16 . Святкування вирішили провести на острові напроти пляжу на території мікрорайону Митниця. До вказаного острова вони дібралися приблизно о 11-00 год. на яхті, що належить ОСОБА_20 . Серед присутніх, крім іменинника, на острові були ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , та ОСОБА_28 . Діставшись до острову вони почали вибирати місце для відпочинку, розпалювати вогонь, накривати на стіл. ОСОБА_12 в цей час знаходився на яхті ( відпочивав ), оскільки він приїхав до них в стані алкогольного сп`яніння, по дорозі до острова продовжував вживати алкогольні напої. Любота пішов гуляти по острову, коли вони повернулись на кормі яхти з`явився ОСОБА_12 який почав цілитись в натовп з гвинтівки. Потерпілий намагався його заспокоїти, але вмовляння не діяли. Потім пролунав постріл та потерпілий впав та він бачив в нього поранення. Гвинтівка була в чохлі захована в каюті. Потім всі швидко зібрались та поїхали до міста. ОСОБА_12 власним автомобілем відвіз ОСОБА_21 до лікарні. Чому потерпілий не заявив до поліції пояснити не міг. Крім того додав, що погода в той день була хороша;

Показами свідка ОСОБА_29 , який в судовому засіданні пояснив, що також був запрошений на святкування дня народження до ОСОБА_16 , який є його кумом, серед запрошених був і ОСОБА_14 . По прибуттю на острів він гуляв разом з потерпілим, коли повертався до місця де вони зупинились побачив на яхті ОСОБА_12 який стоїть з гвинтівкою в руках та цілиться в них, потерпілий підняв руку, попросив останнього, щоб він поклав рушницю, потім пролунав постріл та він побачив, що у потерпілого було поранення та текла кров. В момент пострілу біля ОСОБА_12 ніхто не знаходився, яхту, на якій він стояв, ніхто не чіпав, вона була закріплена і не гойдалася. Потім святкування було закінчено та всі присутні зібрали речі та поїхали до яхтового клубу, після чого ОСОБА_13 відвезли до лікарні. ОСОБА_12 просив, щоб не повідомляли до правоохоронних органів;

Згідно показів свідка ОСОБА_30 , яка в судовому засіданні пояснила, що 03 вересня 2015 року була запрошена на день народження. Святкувати його мали на острові, що напроти мікрорайону Митниця. Серед запрошених був також ОСОБА_12 , вона його знала так як вони разом працювали. По прибуттю на острів вона разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_31 пішла гуляти по острову, потім коли вони прийшли до яхти - побачили, що на кормі яхти стоїть ОСОБА_12 , та цілиться з гвинтівки в натовп. Любота почав махати руками, щоб ОСОБА_32 опустив гвинтівку, та пролунав вистріл. Після чого потерпілий упав та тримався за ліву частину грудної клітки, всі підбігли до нього, щоб надати якусь допомогу, також підбіг ОСОБА_12 , про те, що він робив вона не пам`ятає, так як там стояли всі. Коли вони поклали ОСОБА_21 на палубу та відплили, ОСОБА_12 намагався викинути гвинтівку у воду, проте це йому не дали зробити присутні. Після того як доплили до яхт клубу, Люботу поклали до авто ОСОБА_12 , який був за кермом та в салон автомобіля сіла вона та ОСОБА_33 і поїхали до КЗ «Третя Черкаська міська лікарня ШМД». Чому Любота відразу не заявив про вчинений злочин, їй не відомо;

Показами свідка ОСОБА_34 , яка в судовому засіданні пояснила, що є тещею потерпілого ОСОБА_16 , 03.09.2015 року приблизно о 21 год. до неї зателефонувала її дочка яка повідомила, що ОСОБА_18 отримав тілесні ушкодження і перебуває на лікуванні в Третій міській лікарні. Вранці наступного дня вона поїхала до нього в лікарню, щоб дізнатися про стан здоров`я ОСОБА_21 . Коли вона зайшла, в палату побачила ОСОБА_21 , який лежав на ліжку, мав перев`язку па руці та на лівому боці грудей, в руку в нього був введений катетер. В палаті, де знаходився ОСОБА_18 , було ще двоє чоловіків, які прийшли його провідати. Один з них - ОСОБА_12 , якого вона знає як товариша її зятя ОСОБА_16 , він говорив з ОСОБА_21 , вибачався за те, що так трапилось, обіцяв повністю оплатити витрати на лікування та реабілітацію, та просив нікуди не звертатися (тобто не повідомляти про цей випадок правоохоронні органи ). Тоді вона і зрозуміла, що тілесні ушкодження ОСОБА_21 спричинив саме він, однак в той час не стала цікавитися деталями та обставинами.

Крім того заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_13 підтверджується:

- даними протоколу проведення слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_10 від 16.08.2018, який фіксувався за допомогою цифрового фотоапарату «Sony», ноутбука «НР», принтера «НР» та з фототаблицями до нього, за якими останній докладно розповів, де знаходився він разом з ОСОБА_19 та ОСОБА_29 , відстань на якій на яхті знаходився ОСОБА_8 , який тримав гвинтівку, навівши на нього здійснив вистрілив, положення в якому він знаходився в момент пострілу та вказав, місце куди потрапила куля;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_29 від 16.08.2018, який фіксувався за допомогою цифрового фотоапарату «Sony» , ноутбука «НР», принтера «НР» та з фототаблицями до нього, за якими останній докладно розповів місце розташування його, ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , до пострілу та після, відстань на якій знаходився ОСОБА_8 на яхті з гвинтівкою в руках, яку навів на них і ОСОБА_10 та вказав в кого та куди потрапила куля після здійснення пострілу;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_19 від 16.08.2018, який фіксувався за допомогою цифрового фотоапарату «Sony», ноутбука «НР», принтера «НР» та з фототаблицями до нього, за якими останній докладно розповів місце розташування його, ОСОБА_10 та ОСОБА_29 , до пострілу та після, відстань на якій знаходився ОСОБА_8 на яхті з гвинтівкою в руках, яку навів на них і ОСОБА_10 та вказав в кого та куди потрапила куля після здійснення пострілу;

- даними відомостями протоколу проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_22 від 16.08.2018, який фіксувався за допомогою цифрового фотоапарату «Sony», ноутбука «НР», принтера «НР» та з фототаблицями до нього, за якими останній докладно розповів своє місце розташування на яхті та місце знаходження ОСОБА_8 , який тримав гвинтівку, вказав в кого та куди потрапила куля після здійснення пострілу та відстань на якій знаходилися ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_29 в момент пострілу;

- даними відомостями протоколу проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_15 від 16.08.2018, який фіксувався за допомогою цифрового фотоапарату «Sony» , ноутбука «НР», принтера «НР» та з фототаблицями до нього, за якими останній докладно розповів своє місце розташування від палуби яхти, місце знаходження ОСОБА_8 , який тримав гвинтівку, вказав в кого та куди потрапила куля після здійснення пострілу та відстань на якій знаходилися ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_29 в момент пострілу;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту із ОСОБА_8 від 27.12.2018, який фіксувався за допомогою цифрового фотоапарату «Sony» , ноутбука «НР», принтера «НР» та з фототаблицями до нього, за якими останній вказав дату, місце вчинення злочину показав положення в якому знаходився та в який напрямок наводив гвинтівку, де знаходився ОСОБА_10 в момент пострілу та вказав в яку саме ділянку отримав поранення ОСОБА_10 після того як хитнуло хвилями яхту;

- даними судово-медичної експертизи №02-01/1157 від 01.10.2018, відповідно до якого тілесні ушкодження, які мали місце на тілі ОСОБА_10 , згідно даних медичних документів мали місце ушкодження: проникаюче поранення грудної клітки зліва з ушкодженням п`ятого ребра, серцевої сумки (перикарду) та могли виникнути від пострілу з пристрою спорядженого кулею (кулями) відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як такі, що небезпечні для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що небезпечні для життя та тілесні ушкодження могли відповідати часу виникнення та за обставин на які вказав ОСОБА_10 в протоколі проведення слідчого експерименту від 16.08.2018, так і за обставин на які вказали ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , ОСОБА_19 в протоколі проведення слідчого експерименту від 16.08.2018;

- даними протоколу огляду предметів від 18.12.2018, який фіксувався за допомогою фотоапарату «Sony» та з фототаблицями до нього, за якими оглянуто предмет, схожий на гвинтівку, маркування виробника «Crosman Vantage NP» виробник «MODEL: 30020.177 CAL (4/5 mm) 012X18050;

- даними протоколу огляду предметів від 18.12.2018, який фіксувався за допомогою фотоапарату «Sony» та з фототаблицями до нього, за якими оглянуто три рентген знімки з КЗ «Третьої міської лікарні ШМД ЧМР» та три рентген знімки комп`ютерної томографії «Медичний діагностичний центр «ЛУР»»;

- даними комп`ютерної томографії № 3020 від 10.09.2015 ПП «Медичного діагностичного центру «ЛУР», за яким у Люботи виявлено чужорідне тіло металевої платності;

- даними довідки травматологічного пункту 9047 КЗ «Третьої міської лікарні ШМД ЧМР» від 04.09.2015 про надання Люботі медичної допомоги в хірургічному відділені № 1;

- даними постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів оригіналу висновку результатів томографії № 3020 органів грудної клітини ПП «Медичний діагностичний центр «ЛУР»», 3 знімки томографії, довідки № 9047 КЗ «Третьої міської лікарні ШМД ЧМР» та три рентген знімки та відповідно до заяви передано під зберігальну розписку потерпілому ОСОБА_10 .

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_12 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_13 , тому доводи обвинуваченого та захисника про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_12 за ч.1 ст.121 КК України не знайшли свого підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження.

Диспозиція ст.121 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Водночас на відміну від вказаного складу злочину ст. 128 КК України має свої певні особливості, а саме за вказаною статтею Кримінального кодексу України кваліфікуються дії винної особи у випадках, коли особа, заподіяла потерпілому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість).

За нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК).

Необережне тяжке тілесне ушкодження (ст. 128 КК) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано у ст. 25 КК.

Отже, розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині (ч. 1 ст. 121 КК) і необережне заподіяння таких ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивними сторонами цих злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_12 умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків здійснив постріл з пневматичної гвинтівки в грудну ОСОБА_35 .

Згідно з висновком експертизи №02-01/1157 від 01.10.2018, відповідно до якого тілесні ушкодження, які мали місце на тілі ОСОБА_10 : проникаюче поранення грудної клітки зліва з ушкодженням п`ятого ребра, серцевої сумки (перикарду) та могли виникнути від пострілу з пристрою спорядженого кулею (кулями) та тілесні ушкодження могли відповідати часу виникнення та за обставин на які вказав ОСОБА_10 в протоколі проведення слідчого експерименту від 16.08.2018, так і за обставин на які вказали ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , ОСОБА_19 в протоколі проведення слідчого експерименту від 16.08.2018;

Відповідно до пояснень потерпілого та свідків, останні попереджали про можливість настання суспільно небезпечних наслідків та просили обвинуваченого ОСОБА_12 зупинитися та покласти гвинтівку, тому доводи апеляційної скарги є безпідставними про те, що ОСОБА_12 думав, що гвинтівка не заряджена, врахувавши знаряддя, яке є потужнім та локалізацію поранень, поведінку винного, що передували події, колегія суддів приходить до переконання, що умисна, протиправна активна поведінка ОСОБА_12 характеризується умислом, а не необережністю, тому відтак органом досудового розслідування дії останнього кваліфіковані вірно, за ч.1 ст.121 КК України, а тому підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ст.128 КК України, колегія суддів не вбачає.

При цьому колегія суддів враховує ту обставину, що гвинтівка потерпілого знаходилась в чохлі у багажному відсіку яхти, тобто гвинтівка не знаходилась у вільному полі зору обвинуваченого і саме його активні дії по відшукуванні чужої гвинтівки та її подальшим використанням, призвели до зазначених наслідків.

Доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про несприятливі погодні умови того дня, що вплинули на здійснення ОСОБА_12 пострілу спростовуються вищенаведеними доказами, а саме показами потерпілого та свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , які підтвердили, що в той день погода була сонячна, яхта на якій стояв ОСОБА_12 ніхто не чіпав, вона була надійно закріплена і не гойдалася, на воді був повний штиль. Потерпілий та свідки просили ОСОБА_12 опустити гвинтівку, який цілився у натовп, однак вмовляння не діяли.

Невизнання винуватості ОСОБА_12 в інкримінованому злочині, колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин передбачений ч.1ст.121 КК

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від

18.01.1978 року та «Коробов проти України» від 21 10 2011 року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Таким чином докази у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять, що в діях ОСОБА_12 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про перекваліфікацію дій на ст.128 КК України необережне тяжке тілесне ушкодження, не знайшло свого підтвердження при розгляді даного кримінального провадження

Доводи апеляційної скарги потерпілого в частині збільшення розміру моральної шкоди з 40 000 гривень до 100 000 гривень підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до норм ст. 128 КПК України, які кореспондуються з положеннями ч.1 ст.1166 та ч. 1 ст. 1167 ЦК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно з вимогами ч.3 ст.23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.95 року N 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", обов`язковому з`ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою та протиправними діяннями її заподіювача та вина останнього в її заподіянні. Зокрема, суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин та якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну шкоду та з чого він виходив при цьому. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних, душевних, психічних і фізичних страждань, яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення) з урахуванням в кожному конкретному випадку, ступеня вини відповідача та інших обставин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно визначив розмір морального відшкодування, який не відповідає розміру моральних страждань понесених потерпілим. Позивач зазнав психологічних переживань, які він переніс під час вчиненого кримінального правопорушення та в період лікування, порушення його звичного способу життя оскільки певний час знаходився в лікарні, що призвело до зміни його звичайного способу життя, ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, а тому виходить із засад розумності, виваженості та справедливості і вважає належною сумою відшкодування моральної шкоди буде сума в межах заявлених вимог, а саме 100 000 грн, у зв`язку з чим апеляційна скарга потерпілого підлягає до часткового задоволення.

Доводи апеляційної скарги про задоволення цивільного позова в частині відшкодування матеріальної шкоди в сумі 300 тисяч гривень, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Понесені потерпілим матеріальні витрати не підтверджуються відповідними доказами, тому в цій частині колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відмову в частині стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого Люботи матеріальної шкоди.

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна, суд при розгляді кримінальної справи зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Суд має навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову або про покладення на засудженого обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Нормою ч.1 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Потерпілим Люботою в суді апеляційної інстанції належного підтвердження щодо понесених матеріальних витрат (чеки, розрахунки, призначення лікаря, його підпис, печатка) не надано, а прейскурант ТОВ «Клініка нових технологій» (т.1 а.к.п.36-39) лише свідчить про послуги та ціни, які в даній клініці може отримати хвора особа.

Тобто, потерпілий просить стягнути з обвинуваченого витрати, які він фактично не поніс, а тільки розраховує у майбутньому понести такі витрати на лікування, в тому числі оперативне втручання, що у даному випадку згідно вимог закону та Пленуму ВСУ, є неприпустимим.

Доводи апеляційної скарги потерпілого про м`якість призначеного ОСОБА_12 покарання та безпідставне застосування вимог ст.75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_12 , місцевий суд дотримався вищезазначених вимог та в межах Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким кримінальним правопорушенням, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, є інвалідом ІІ групи, має тяжке захворювання та відповідно до медичних документів потребує трансплантації, у зв`язку з чим постійно проходить лікування в медичному закладі, а тому прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання можливо при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України, тобто без ізоляції від суспільства.

Призначене ОСОБА_12 покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням вимог ст.75 КК України тобто звільнення його від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки та застосовання вимог ст.76 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що повністю узгоджується із принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіривши вимоги апеляційних скарг, провівши часткове дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що аргументи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника не знайшли свого підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження, тоді як вимоги апеляційної скарги потерпілого підлягають до часткового задоволення, а вирок районного суду зміні в частині відшкодування моральної шкоди.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 01.02.2021 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині відшкодування моральної шкоди.

Збільшити розмір морального відшкодування з 40 000 тисяч гривень до 100 000 тисяч гривень та стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 тисяч гривень.

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 01.02.2021 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - суддя

Судді