Номер провадження: 11-сс/813/1372/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04 вересня 2021 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, із визначенням розміру застави у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001143 від 03 вересня 2021 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04 вересня 2021 частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та до підозрюваного ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави, яка становить 18 160 гривень

Строк дії запобіжного заходу визначено до 01 листопада 2021 року включно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, слідчим суддею неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Захисник посилається на те, що в повідомленні про підозру в клопотанні слідчого вказано, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Комінтернівського районного суду Одеської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців. На підставі ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання на іспитовий строк один рік.

Таким чином, апелянт стверджує, що дії ОСОБА_8 неможливо кваліфікувати за ознакою повторності, оскільки його судимість є погашеною, та в силу ст.89 КК України він не судимий.

За таких обставин, до підозрюваного неможливо застосування запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України є необґрунтованим.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 підтримав вимоги своє апеляційної скарги, просив задовольнити її у повному обсязі.
Прокурор, повідомлений належним чином про дату, час ті місце розгляду апеляційної скарги захисника, в судове засідання апеляційного суду не з`явився.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальний процесуальним законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Зі змісту оскарженої ухвали вбачається, що вона відповідає приписам вказаної норми кримінального процесуального закону, оскільки в ній наведені положення кримінального процесуального закону, якими керувався визначений у передбаченому законом порядку суд при постановленні ухвали, а також мотиви прийнятого рішення і його обґрунтування.
Згідно із ч.1 ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до положень ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
Згідно із ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Аналіз норм КПК України дає підстави дійти до висновку про те, що КПК України оперує поняттям доказування, яке у даному випадку втілюється у понятті «обґрунтованість підозри», а також у стандарті «достатніх підстав».
Разом з тим, чинним КПК України не визначено саме поняття «обґрунтованість підозри».
Відповідно до п.3) ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Таким чином, при повідомлені особі про підозру при вказаних обставинах, КПК України передбачає дотримання стандарту «достатніх підстав».
Стандарт «достатніх підстав (доказів)» передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням і є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри (рішення ЄСПЛ у справах «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994 та «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990).
Аналогічно, в п.175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» наведено поняття «обґрунтована підозра», яке означає, що існують факти й інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Крім того, відповідно до практики ЄСПЛ, розумна підозра у вчиненні кримінального правопорушення, про яку йдеться у статті 5 (підпункт с) пункту 1) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила злочин.
Також ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення, черга яких надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.
Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення, відповідно обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.
Крім того, відповідно до п.73 рішення «Степуляк проти Молдови» (Stepuleac v. Moldova), 8207/06, 6 листопада 2007 року, ЄСПЛ вказує на те, що інформація, яка перебуває у розпорядженні об`єктивного спостерігача, повинна давати можливість останньому дійти висновку щодо можливості причетності особи до вчинення конкретного правопорушення.
Слідчий суддя в оскарженій ухвалі, частково задовольняючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу, дійшов висновку про те, що зібрані докази, а також відомості про особу ОСОБА_8 , дають підстави для висновку про наявність обґрунтовано повідомленої останньому підозри за ч.2 ст.185 КК України.
Апеляційний суд вважає вказаний висновок слідчого судді таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на таке.
Так, орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, а саме за кваліфікуючою ознакою повторності, на підставі того, що вироком Комінтернівського районного суду від 13 квітня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяці, на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк один рік.
Апеляційний суд звертає увагу на положення ст.89 КК України, відповідно до яких такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відтак, ОСОБА_8 є раніше не судимою особою з моменту закінчення призначеного за вказаним вироком іспитового строку, тобто з 13 квітня 2021 року.
При цьому, обставини кримінального правопорушення у цьому кримінальному провадженні мали місце 02 вересня 2021 року, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України 03 вересня 2021 року.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що за відсутності кваліфікуючої ознаки повторності, підозра ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України є необґрунтованою та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Таким чином, слідчий суддя не виконав покладені на нього вимоги, передбачені ст.178 КПК України, та неправильно врахував відомості про особу ОСОБА_8 .
Водночас, дослідження клопотання слідчого та матеріалів до нього дає апеляційному суду підстави для висновку про те, що ОСОБА_8 може бути особою, причетною до таємного викрадення майна, тобто в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Проте, на виконання вимог ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.
Статтею 299 цього Кодексу також регламентовано, що під час досудового розслідування кримінальних проступків застосовуються такі запобіжні заходи, як особисте зобов`язання та особиста порука.
При цьому, апеляційний суд погоджується із висновком слідчого судді про те, що у даному випадку існує ризик переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування, прокурора та слідчого судді, з огляду на те, що він самостійно до органу досудового розслідування після обставин кримінального правопорушення не з`явився, відомостей щодо активної участі ОСОБА_8 у розкритті кримінального правопорушення апеляційному суду не надано.
Також апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про те, що ризик, передбачений п.5) ч.1 ст.177 КПК України не знайшов свого підтвердження, одночасно, апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого не обґрунтовує можливість вчинення ОСОБА_8 іншого кримінального провадження.
Враховуючи те, що застосування запобіжних заходів має на меті забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, з підстав необґрунтованості підозри ОСОБА_8 за ч.1ст.185 КК України, наявності ризику, передбаченого п.1) ч.1 ст.177 КПК України, недоведеності ризику, передбаченого п.5) ч.1 ст.177 КПК України, неправильного врахування слідчим суддею обставин, передбачених ст.178 КПК України, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси необґрунтовано дійшов висновку про неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Відтак, достатнім та доцільним запобіжним заходом у цьому випадку є особисте зобов`язання, що забезпечить виконання завдань кримінального процесуального закону на даному етапі кримінального провадження.
Відповідно до положень п.2) ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04 вересня 2021 року скасуванню з постановленням нової ухвали.

Керуючись статтями 177, 178, 179, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04 вересня 2021, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ ВП №2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та до підозрюваного ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, яка становить 18 160 гривень скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 .

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

-з`являтися за кожною вимогою до слідчого, прокурора;

-повідомляти слідчого, прокурора про зміну місця проживання та роботи.

Строк дії ухвали в частині покладання обов`язків до 03 листопада 2021 року.

Звільнити ОСОБА_8 з під варти негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 24 вересня 2021 року о 12 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 9 Одеського апеляційного суду

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4