В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000334, за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 жовтня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
27.07.2020 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 104, 75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 27.07.2020 р., та остаточно призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Ухвалено початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислювати з дня його взяття під варту з 14.06.2021, після звернення вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.10.2021 р. до виконання після набрання ним законної сили.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 27.07.2020 р., та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок, в частині призначення покарання, незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Апелянт наголошує на тому, що призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України, суд, хоча формально й зазначив, але належним чином не врахував ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його обставини, не об`єктивно оцінив відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та, будучи у стані алкогольного сп`яніння, в період іспитового строку, вчинив тяжкий корисливий злочин, поєднаний із застосуванням насильства до потерпілого, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого та його очевидне небажання ставати на шлях виправлення.
Окрім того, прокурор відзначає, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винним, за оскаржуваним вироком, вчинено 14.06.2021 р., тобто у період невідбутого покарання за попереднім вироком, що свідчило про необхідність призначення остаточного покарання більшого від покарання, призначеного за оскаржуваним вироком та вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 27.07.2020 р., яким останньому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, а тому просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

14.06.2021 р. близько 16.00 год. в м. Вознесенську Миколаївської області, на залізничному вокзалі, ОСОБА_6 , разом із своєю співмешканкою ОСОБА_9 , розпиваючи спиртні напої біля ларьку, який розташований по вул. Соборності в м. Вознесенську Миколаївської області, познайомився з ОСОБА_10 . В подальшому між останніми зав`язалося спілкування. Після вживання спиртних напоїв, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 направилися через залізничні колії в бік вул. Лісної м. Вознесенська. Під час подальшого спілкування у ОСОБА_6 з ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник конфлікт.
В цей час у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном «Xiaomi Redmi Note 9», вартістю 5 399 грн., на якому знаходився чохол-накладка «Xiaomi Redmi Note 9», вартістю 150 грн., захисне скло «Xiaomi Redmi Note 9», вартістю 149 грн., які належні ОСОБА_10 , реалізуючи який, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, скоїв напад на ОСОБА_10 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні останньому одного удару правою рукою в область лівої скроні, в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді садна в надбрівній ділянці з ліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та шляхом ривку з рук ОСОБА_10 відкрито заволодів мобільним телефоном «Xiaomi Redmi Note 9», вартістю 5 399 грн., на якому знаходився чохол-накладка «Xiaomi Redmi Note 9», вартістю 150 грн., захисне скло «Xiaomi Redmi Note 9», вартістю 149 грн., який передав своїй співмешканці ОСОБА_9 , яка даний телефон заховала за сорочку, маючи змогу викраденим розпорядитись за власним розсудом.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 5 698 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до умисних тяжких корисливих злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий та вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги висновки досудової доповіді органу пробації, відповідно до яких, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства високий, у зв`язку з чим, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства. Виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобіганню вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим та просили його залишити без змін, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження судом першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду стосовно доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до тяжких злочинів, раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, шкода, завдана кримінальним правопорушенням, відшкодована шляхом повернення майна. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості кримінального правопорушення, конкретних обставин вчиненого, певних даних про його особу, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно неналежної оцінки обставин кримінального провадження в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є безумовними підставами для зміни судового рішення в частині призначення покарання, у зв`язку із чим, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України, апеляційний суд визнає обґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, за змістом ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК України, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. ст. 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При призначенні обвинуваченому остаточного покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону в повному обсязі.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 засуджений 27.07.2020 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі та, на підставі ст. ст. 104, 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Вказаний вирок набрав законної сили 27.08.2020 р.
Інкриміноване по даному кримінальному провадженню кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 14.06.2021 р., тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Між тим, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення після постановлення 27.07.2020 р. вироку Арбузинським районним судом Миколаївської області, але до повного відбуття призначеного за ним покарання, у період іспитового строку, ухвалив за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, визначити остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, що є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, чим допустив порушення вимог закону (ст. 71 КК України) при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

За такого, вирок відносно ОСОБА_6 , в частині призначення остаточного покарання, підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування обвинуваченому більш суворого покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі відповідатиме меті покарання, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 жовтня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 27.07.2020 р., яким ОСОБА_11 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3