ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/3302/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого та його захисника, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16 09 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лиман Зміївського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Визначено після набрання вироком законної сили взяти ОСОБА_7 під варту та направити в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для подальшого направлення для відбування покарання, строк якого рахувати з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України 6 864 (шість тисяч вісімсот шістдесят чотири) грн. 80 коп. на відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта на проведення судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/121-21/14186-НЗПРАП від 08.07.2021.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що в період часу з квітня 2021 року по 17 червня 2021 року в смт. Слобожанське, Чугуївського району, Харківської області, ОСОБА_8 за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , шляхом виварювання та додавання насіння маку, оцту та розчиннику, виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який помістив до полімерних пляшок та зберігав за вказаною адресою для власного вживання, без мети збуту.
Під час проведення обшуку 17 червня 2021 року за вищевказаною адресою за місцем проживання ОСОБА_7 працівники поліції виявили та вилучили 70 полімерних пляшок із особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 135,3096 г, що є великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.2 ст. 309 КК України тобто незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, застосувавши до нього ст.75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на невідповідність призначеного покарання за своєю суворістю тяжкості кримінального правопорушення. Просив врахувати, що він дійсно розлучений, проте має з дружиною дружні стосунки та виховує неповнолітню доньку 2007 року народження, у зв`язку з чим колишня дружина просить не позбавляти його свободи, надавши про це заяву.

Проживає він з батьками, у яких він залишився єдиним сином, оскільки його брат помер НОМЕР_1 . Батько ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває на обліку у лікаря - ендокринолога з 1981 року з діагнозом цукровий діабет I типу, важкої форми. Стадія субкомпенсації. Ампутаційна культя лівої нижньої кінцівки на рівні середньої треті стегна, ампутаційна культя правої нижньої кінцівки на рівні середньої треті гомілки. Проліферативна діабетична ретинопатія обох очей. Діабетична полінейропатія. Враховуючи важкість захворювання ОСОБА_9 , він потребує сторонньої допомоги та піклування, про що він долучив довідку. Вказану допомогу він, як син йому надає, оскільки не має постійного місця роботи, через що проводить більшість часу з батьком. А тому вважає, що позбавлення його волі позбавить батька можливості мати помічника та своєчасний догляд за станом його здоров`я, оскільки оплачувати сторонній особі догляд за батьком мати не має фінансової можливості. Крім того, просив врахувати, що він добровільно звернувся до КНП «Обласний наркологічний диспансер» для обстеження та за власною ініціативою пройшов курс лікування.

Також захисником були подані доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого, в яких зазначені аналогічні доводи.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та захисник, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. З огляду на те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, його неявка не є перешкодою для розгляду даного кримінального провадження за його відсутності.

Прокурор просила залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого щодо невідповідності призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо звільнення ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який хоча раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, однак раніше двічі засуджувався до покарань, від яких звільнявся з випробуванням, за злочини передбачені, статтями 309 та 317 Кримінального кодексу України (а.п. 21-32), на обліку у психіатра та нарколога не перебував (а.п. 20), розлучений, має на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працює (а.п. 53).

При цьому суд врахував пом`якшуючу покарання обставину, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшовши висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень є покарання у виді позбавлення волі в межах строків, передбачених частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання не є найтяжчим, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті, а вказані в апеляційній скарзі обставини вже було враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання і не можуть бути безумовною підставою для застосування вимог ст. 75 КК України, враховуючи ту обставину, що обвинувачений вже раніше двічі засуджувався до покарань, від яких звільнявся з випробуванням, за злочини передбачені, статтями 309 та 317 КК України, що свідчить про те, що вказані заходи не є дієвими та свідчать про відсутність у обвинуваченого бажання ставати на шлях виправлення.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, як про це наголошується в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Отже, дотримуючись вимог, передбачених ч. 2 ст. 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що без призначення покарання у виді реального його відбування в умовах ізоляції від суспільства, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, як того просить обвинувачений, не слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16 09 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4