Справа № 203/743/22
Провадження № 1-кс/0203/733/2022
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2022 року Кіровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:
слідчого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю представника власника майна адвоката ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі скаргу адвоката ОСОБА_3 , діючого в інтересах власника майна ОСОБА_4 , на бездіяльність слідчих Третього слідчого відділу (з дислокацією в місті Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтава, у кримінальному провадженні № 0000059, відомості про яке внесено до ЄРДР 09.04.2021 року за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, щодо неповернення тимчасово вилученого майна
встановив:

14 лютого 2022 року до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , діючого в інтересах власника майна адвоката ОСОБА_4 , на бездіяльність слідчих Третього слідчого відділу (з дислокацією в місті Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтава, у кримінальному провадженні № 0000059. В своїй скарзі він зазначав, що згідно ухвали слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 07.10.2021 року у справі № 203/3759/21 було проведено 13.10.2021 року обшук в АДРЕСА_1 у ОСОБА_4 , яка має статус адвоката. В ході вказаного обшуку було вилучено належні ОСОБА_4 мобільні телефони: iPhone 12 Pro Max в корпусі сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_1 , IMEI 2 НОМЕР_2 ; iPhone 7 Plus в корпусі чорного кольору IMEI НОМЕР_3 ; iPhone 11 Pro в корпусі сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_4 , IMEI 2 НОМЕР_5 . Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року, залишеною без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 січня 2022 року, слідчому відмовлено у накладенні арешту на вказані телефони. Оскільки відповідне майно не повернуте власникові, скаржник просить визнати бездіяльність слідчого протиправною та зобов`язати його повернути адвокату ОСОБА_4 вилучені у неї в ході обшуку 13.10.2021 року мобільні телефони.
В судовому засіданні представник власника майна підтримав скаргу та просив її задовольнити, пояснив, що вилучені в ході обшуку телефони, є власність адвоката ОСОБА_4 , містять належну їй інформацію та переписку з клієнтами, що становить адвокатську таємницю. Також на підтримку своєї скарги посилався на практику Європейського Суду з прав людини щодо обшуку у адвокатів та вилучення електронних пристроїв, на яких міститься інформації, що становить адвокатську таємницю.
Слідчий та прокурор в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, повідомлялись про час і місце розгляду скарги належним чином (а.с. а.с. 49, 51, 52, 54). Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.
Суд, заслухавши пояснення представника власника майна, дослідивши надані матеріали, приходить до наступних висновків.
Слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтава, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000059, відомості про яке внесено до ЄРДР 09.04.2021 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з тим, що СУ ГУНП а Полтавській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000034 від 25.01.2021 року, в ході якого на підставі клопотання слідчого ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду міста Полтава від 02.02.2021 року у справі № 554/618/21 (провадження № 1-кс/554/3595/2021) було накладено арешт на зерно кукурудзи врожаю 2020 року вагою 1 693 тони 140 кг та зерно кукурудзи вагою 9 800 тон. Вказану сільськогосподарську продукцію було передано на відповідальне зберігання представнику потерпілого у зазначеному кримінальному провадженні, проти після скасування арешту встановлено, що арештоване майно, не зважаючи на накладений арешт, було реалізоване третім особам. У зв`язку з викладеним ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 07 жовтня 2021 року у справі № 203/3759/21 (провадження № 1-кс/0203/2391/2022 було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1 , при цьому слідчому надано дозвіл на відшукання та вилучення речових доказів та документів, що стосуються досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000034, документів. що стосуються зберігання вилучених речових доказів у зазначеному кримінальному провадженні, а також комп`ютерної техніки, флеш-носіїв інформації, телефонів, на яких зберігаються такі документи (а.с. а.с. 7 9).
13 жовтня 2021 року в період з 07 год 20 хвилин по 10 годин 01 хвилину на підставі наведеної ухвали слідчого судді Кіровського районного суду в місті Харкові по вул. Ляпунова, 26 було проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено, зокрема, мобільні телефони iPhone 12 Pro Max в корпусі сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_1 , IMEI 2 НОМЕР_2 ; iPhone 7 Plus в корпусі чорного кольору IMEI НОМЕР_3 ; iPhone 11 Pro в корпусі сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_4 , IMEI 2 НОМЕР_5 , що підтверджується копією протоколу обшуку (а.с. а.с. 10 15).
Згідно договору купівлі-продажу житлового будинку, посвідченого 19 березня 2020 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстром № 838 власником будинку АДРЕСА_1 є ОСОБА_4 (а.с. а.с. 28 30).
Відповідно до свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю серії ДН № 5569, виданого на підставі рішення Ради адвокатів Донецької області від 01 липня 2019 року № 11, ОСОБА_4 є адвокатом (а.с. а.с. 24 25). Згідно відомостей Єдиного реєстру адвокатів адвокатська діяльність вказаної особи не зупинялась.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року у справі № 203/3759/21 (провадження 1-кс/0203/2723/2021) відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на вилучені телефони. Відмова мотивована тим, що речі, прямо зазначені в ухвалі про дозвіл на обшук, не є тимчасово вилученим майно і не потребують окремого рішення про накладення на них арешту. Оскільки дозвіл на вилучення телефони надано в ухвалі слідчого судді від 08 жовтня 2021 року про дозвіл на обшук, подальше накладення арешту на ці телефони не є необхідним (а.с. а.с. 16 17).
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 січня 2022 року ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року залишено без змін, оскільки дозвіл на вилучення телефонів ОСОБА_5 прямо надано ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 жовтня 2021 року. Водночас, адвокат ОСОБА_4 не є фігурантом кримінального провадження № 0000059, а вилучене майно ОСОБА_5 не стосується її адвокатської діяльності (а.с. а.с. 18 23).
Відповідно до досліджених в судовому засіданні оригіналів гарантійних талонів на мобільні телефони iPhone 12 Pro Max в корпусі сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_1 , IMEI 2 НОМЕР_2 ; iPhone 7 Plus в корпусі чорного кольору IMEI НОМЕР_3 ; iPhone 11 Pro в корпусі сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_4 , IMEI 2 НОМЕР_5 , власником зазначених пристроїв є ОСОБА_4 (а.с. а.с. 42 44).
При вирішення скарги по суті слідчий суддя виходить з наступного.
Згідно п. 9 ч. 1 ст. 7 КПК України однією із загальних засад кримінального провадження є недоторканість права власності. Згідно ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.
Згідно п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Згідно ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Згідно ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом. Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. Згідно абз. 2 ч. 10 ст. 170 КПК України не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Слідчим суддею встановлено, що ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 07 жовтня 2021 року у справі № 203/3759/21 (провадження № 1-кс/0203/2391/2022 було надано дозвіл на вилучення, зокрема, мобільних телефонів Данієляна Ашота Сержаєвича в ході обшуку за адресою: м. Харків, вул. Ляпунова, 26. Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на зазначені телефони слідчий суддя Кіровського районного суду міста Дніпропетровська, з яким погодився Дніпровський апеляційний суд, виходив з того, що вилучені телефони, повернення яких є предметом цієї скарги, належать ОСОБА_5 .
Разом з тим, в подальшому було встановлено, що вищезазначені телефони є власністю адвоката ОСОБА_4 . Вказана обставина не була предметом оцінки слідчим суддею Кіровського районного суду міста Дніпропетровська та Дніпровського апеляційного суду, які виходили з того, що телефони могли використовуватись для спілкування ОСОБА_5 .
Згідно ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Згідно ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії. З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.
Згідно рішення Європейського Суду з прав людини від 16.11.2021 (заява № 698/19 (справа Sargava v. Estonia) суд визнав порушення статті 8 Конвенції (право на повагу до приватного і сімейного життя) у зв`язку з вилученням та дослідженням інформації з телефону та ноутбука адвоката в ході кримінального провадження.
«Скарги заявника про визнання незаконними вилучення і невикористання скопійованих із носіїв матеріалів як доказів у кримінальному провадженні були безуспішними. Заявник, посилаючись на адвокатську таємницю і недоторканність носіїв інформації, що стосувалися надання адвокатських послуг, скаржився, що вилучення його ноутбука та мобільного телефону й подальше їх дослідження становили порушення його прав за статтею 8 Конвенції».
«Водночас відсутність процесуальних гарантій стосовно захисту адвокатської таємниці вже не відповідає вимогам критерію, за яким втручання має здійснюватися «згідно із законом» в розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції», - ідеться у рішенні ЄСПЛ.
Суд визнав вилучення носіїв інформації заявника та їх подальше дослідження втручанням у його право на повагу до кореспонденції і відтак визнав порушення статті 8 Конвенції (право на повагу до приватного і сімейного життя). «ЄСПЛ залишив відкритим питання того, чи відповідало національне законодавство вимогам чіткості та передбачуваності, оскільки в будь-якому разі воно не забезпечувало достатніх процесуальних гарантій запобігання свавільному чи непропорційному втручанню в адвокатську таємницю».
Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку, що сам по собі факт належності по праву власності адвокату ОСОБА_4 телефонів, щодо яких заявлено скаргу, є достатньою підставою для поширення на них визначених гарантій захисту адвокатської діяльності, оскільки вони могли використовуватись для здійснення такої діяльності та містити відомості. що становлять адвокатську таємницю. Факт можливого використання цих телефонів ОСОБА_7 вказану обставину не спростовують. У зв`язку з цим, після встановлення судом належності вилученого майна ухвала слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 жовтня 2021 року про дозвіл на обшук не може слугувати підставою для подальшого утримання телефонів адвоката ОСОБА_4 , оскільки вона була підставою для вилучення телефонів саме у ОСОБА_5 і не визначала спеціальних гарантій для обшуку та вилучення майна у адвоката. При цьому, у накладенні арешту на ці телефони було відмовлено, ухвала слідчого судді про доступ до вмісту вилучених телефонів також відсутня.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора: бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 307 КПК України рішення слідчого судді за результатами розгляду скарги може бути про зобов`язання слідчого вчинити певну дію.
У зв`язку з викладеним, скарга адвоката ОСОБА_3 , діючого в інтересах власника майна ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого щодо не повернення тимчасово вилученого майна підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 7, 16, 100, 170 174, 303, 307 КПК України, слідчий суддя

ухвалив:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 , діючого в інтересах власника майна ОСОБА_4 , на бездіяльність слідчих Третього слідчого відділу (з дислокацією в місті Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтава, у кримінальному провадженні № 0000059, відомості про яке внесено до ЄРДР 09.04.2021 року за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, щодо неповернення тимчасово вилученого майна задовольнити.
Зобов`язати слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією в місті Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтава, який входить до групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000059, відомості про яке внесено до ЄРДР 09.04.2021 року за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, повернути адвокату ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_6 , або уповноваженій їй особі, вилучені в ході обшуку 13 жовтня 2021 року в м. Харкові по вул. Ляпунова, буд. 26 мобільні телефони: iPhone 12 Pro Max в корпусі сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_1 , IMEI 2 НОМЕР_2 ; iPhone 7 Plus в корпусі чорного кольору IMEI НОМЕР_3 ; iPhone 11 Pro в корпусі сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_4 , IMEI 2 НОМЕР_5 .

Ухвала набуває чинності з моменту її проголошення. Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає, а заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Повний текст ухвали оголошено 21.02.2022 р. о 10 год. 15 хв.

Слідчий суддя ОСОБА_1