ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 601/2121/20
провадження № 51-4106 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000307,за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Будки Кременецького району Тернопільської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 25 березня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Початком строку відбування покарання ухвалено вважати момент затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 09 червня 2021 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінено, ухвалено вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
У решті вирок залишено без змін.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він

15 серпня 2020 року, близько 15 години, перебуваючи поблизу дерев`яного штахетного паркану, який розмежовує його домогосподарство із домогосподарством ОСОБА_8 , під час конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин, знаходячись приблизно на відстані 8-10 м від останньої, діючи умисно, взяв у праву руку дерев`яну дошку від паркану довжиною 1,2 м, яка знаходилася на його подвір`ї, після чого кинув її через паркан в ОСОБА_8 , поціливши останній в ліву ділянку голови. Від вказаного удару потерпіла впала на землю та втратила свідомість, отримавши тяжке тілесне ушкодження, яке є небезпечним для життя в момент заподіяння.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що ухвала апеляційного суду не містить належного обґрунтування для звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, яке місцевим судом призначено із застосуванням положень ст. 69 КК України. Зокрема, без з`ясування безпосередньо думки потерпілої, апеляційний суд по іншому ніж суд першої інстанції надав оцінку позиції останньої щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального його відбування, адже така позиція є відмінною від позиції її представника, який просив призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень

ст. 75 КК України. Крім того, не наведено належного обґрунтування щодо підтвердження наявності обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення, оскільки на досудовому розслідуванні ОСОБА_7 вину не визнавав та не сприяв розслідуванню справи. Звертає увагу й на те, що судом апеляційної інстанції належним чином не мотивовано, яким чином надання обвинуваченим згоди на розгляд справи у порядку ст. 349 КПК України без дослідження доказів у зв`язку з повним визнанням вини, впливає на необхідність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, при цьому визнання вини враховано місцевим судом при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Помилковим також вважає врахування наявності тяжкого захворювання без медичного висновку про тяжкість хвороби, адже долучені ОСОБА_7 до апеляційної скарги довідки лікувальних установ не містять відомостей про наведене, а також передпенсійного віку обвинуваченого, без зазначення, яким чином наведені обставини впливають на необхідність його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, вважає необгрунтованим застосування ст. 75 КК України і з тих підстав, що апеляційним судом залишено поза увагою конкретні обставини справи, такі як спланованість дій, суспільна небезпечність вчиненого, відсутність будь-якої негативної оцінки ОСОБА_7 своєї злочинної поведінки, який до моменту направлення обвинувального акта до суду, заходів щодо відшкодування шкоди потерпілій не здійснював, пробачення не просив.

Обґрунтовуючи свої доводи, прокурор з посиланням на практику Верховного Суду, також зазначає про неможливість одночасного застосування положень статей 69 та 75 КК України при призначенні покарання.

В запереченнях на касаційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 та засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність, на їх думку, доводів касаційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги.

Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 просили відмовити в задоволенні касаційної скарги, а оскаржуване судове рішення залишити без зміни.

Від потерпілої ОСОБА_8 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за її відсутності, в якому вона зазначила, що підтримує доводи касаційної скарги, при цьому висловила заперечення проти участі в судовому засіданні її представника ОСОБА_9 .

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, у касаційній скарзі не заперечуються, судовий розгляд кримінального провадження проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, обставини, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини, добровільне відшкодування моральної та матеріальної шкоди у повному обсязі, відсутність судимостей, наявність позитивної характеристики, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого, а саме те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, конкретні обставини справи, думку потерпілої про призначення покарання, пов`язаного з позбавленням волі.
Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної правової норми.
Крім того, з урахуванням наведеного суд не знайшов підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією,при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом з цим, задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_7 , апеляційний суд свого рішення про його звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з урахуванням характеру вчиненого кримінального правопорушення, наслідків у виді заподіянні шкоди здоров`ю, позиції потерпілої, яка наполягала на призначенні покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора, що мотивуючи своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції, без надання відповідної оцінки та належного обґрунтування, обмежився лише перерахуванням даних про особу ОСОБА_7 , зокрема, зазначивши про наявність у нього тяжких захворювань, його передпенсійний вік, незадовільний стан здоров`я його дружини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину та судуу розгляді справи в порядку ст. 349 КПК України без дослідження доказів у зв`язку з повним визнанням обвинуваченим вини.

Так, щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя.

Що стосується активного сприяння розкриттю злочину, то воно означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів по справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним (постанова Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі № 674/1608/17).

В той же час, суд апеляційної інстанції, посилаючись у своєму рішенні на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не зазначив, у чому саме полягало таке щире каяття ОСОБА_7 , а також активність і ініціативність його у сприянні правоохоронним органом у розкритті кримінального правопорушення.

Відсутність такого обґрунтування також стосується й посилання апеляційним судом на передпенсійний вік обвинуваченого, наявність тяжких захворювань та незадовільний стан здоров`я його дружини.

Крім цього, як убачається з досліджених матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_8 під час судових дебатів в суді першої інстанції підтримала думку прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В ході апеляційного розгляду представником потерпілої адвокатом

ОСОБА_9 було висловлено позицію про застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Проте, залишивши поза увагою думку потерпілої ОСОБА_8 в суді першої інстанції щодо призначення покарання, апеляційним судом не усунуто розбіжності з позицією її представника з цього приводу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що учасникам кримінального провадження надсилалися листи-повідомлення з інформацією про відкриття апеляційного провадження та телефонним зв`язком повідомлялося про призначення справи до розгляду.

Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні дані, які б підтверджували факт надсилання та отримання потерпілою ОСОБА_8 повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Як слідує з технічного запису судового засідання від 09 червня 2021 року, обмежившись доповіддю секретаря судового засідання про те, хто з`явився, суд апеляційної інстанції не вжив жодних заходів для перевірки належного повідомлення інших учасників апеляційного розгляду та без належного мотивування здійснив апеляційний розгляд без участі потерпілої ОСОБА_8 .

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Таким чином, переглядаючи вирок, апеляційний суд доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив, свій висновок щодо можливості виправлення ОСОБА_7 зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження та позиції потерпілої не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

Водночас, безпідставними, на думку колегії суддів, є доводи касаційної скарги прокурора про неможливість одночасного застосування статей 69 та 75 КК України при призначенні покарання, з посиланням на практику Верховного Суду.

Як вбачається із постанов Верховного Суду, викладені у них позиції стосуються того, що застосування положень вказаних статей повинно бути належним чином обґрунтоване, а для одночасного застосування двох різних інститутів, пов`язаних із призначенням покарання нижчого від найнижчої межі та звільнення особи від його відбування з випробуванням з іспитовим строком за вчинення злочину, мають бути достатні підстави.

З урахуванням викладеного, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та постановити законне й справедливе судове рішення, при цьому при наведенні належного обгрунтування не виключається застосування положень ст. 75 КК України щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3