ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1801/21 Справа № 213/1089/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001331 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: смт. Широке, Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей, та інших непрацездатних осіб, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

13 липня 2010 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 186 ч. 2 КК України, до покарання у вигляді 04 років позбавлення волі. На підставі ст. ст.75, 76, 104 КК України, звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном 01 рік;

27 грудня 2010 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України, до покарання у вигляді 04 років 04 місяців позбавлення волі. 06 червня 2014 року звільнився умовно-достроково на невідбутий термін покарання 09 місяців 03 дні;

25 грудня 2015 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 162 ч. 1, 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України, до покарання у вигляді 03 років 03 місяців позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном 03 роки;

11 жовтня 2018 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 185 ч. 3, 307 ч. 2, 309 ч. 1, 309 ч. 2, 70 ч. ч. 1, 4 КК України, до покарання у вигляді 06 років 03 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 3 ст. 185 України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання продовжити рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року - з 25 січня 2019 року.
Клопотання ОСОБА_7 про зарахування в строк відбуття покарання час тримання під вартою, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі - залишено без задоволення.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди заподіяної злочином, - задоволено та стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, - 5923,74 грн.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди заподіяної злочином, - задоволено та стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, - 27368,00 грн.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди заподіяної злочином, - задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, - 16202,50 грн. В решті позову ОСОБА_11 відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Окрім цього, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року до вказаного вироку було внесено уточнення, якими обвинуваченому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 20 червня 2017 року по 10 жовтня 2018 року, включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , діючи повторно, о 17 годині 15 хвилин 11 грудня 2018 року, проходячи біля будинку АДРЕСА_2 , помітив на першому поверсі металопластикове вікно квартири АДРЕСА_3 , яке було зачинене. В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, реалізуючи який він, за допомогою викрутки, відчинив зазначене вище металопластикове вікно. Після чого, оглянувши квартиру з вулиці і впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через вікно в квартиру, звідки таємно викрав ноутбук «ASUS», модель S56C, чорного кольору, серійний номер: CANQAS444426430, з зарядним пристроєм; ноутбук «ASUS», модель S56C, чорного кольору, серійний номер: CBNQCV431415474, без зарядного пристрою та без батареї живлення; золоту каблучку з камінцем білого кольору; мобільний телефон «Samsung», модель GT-E1200M, ІМЕІ: НОМЕР_1 , сірого кольору, які належать ОСОБА_12 .
Після цього, ОСОБА_7 із вище вказаним майном через відкрите ним вікно з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 7764,74 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, в аналогічний спосіб, о 23 годині 30 хвилин 21 грудня 2018 року, реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав ноутбук «LENOVO G-505»; мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 4Х», чорного кольору з вставленою в нього сім-картою мобільного оператора «Київстар», номер НОМЕР_2 , які належать ОСОБА_9 .
Після цього, ОСОБА_7 із вище вказаним майном через відкрите ним вікно з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 5923,74 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, в аналогічний спосіб, приблизно о 17 годині 30 хвилин 25 грудня 2018 року, реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, проник у будинок АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав ноутбук «LENOVO», модель G580, серійний номер СВ 21756299, з зарядним пристроєм; золотий ланцюжок, плетений, довжиною 55см, вагою золота 8,5г 585 проби; золотий хрестик, вагою золота 1,8г 585 проби; золоті сережки, довгі що звисають, вагою золота 0,86г 585 проби; золоті сережки, довгі, що звисають, у формі квітки, вагою золота 0,9г 585 проби; золоті сережки у вигляді кілець діаметром 4,5см кожні, вагою золота 3,5г 585 проби; дитячі золоті сережки у формі квітки з блакитним камінцем в кожній сережці, вагою золота 1,30г 585 проби; золоту обручку з камінцем, вагою золота 2,5г 585 проби; золоту каблучку, прикрашену маленькими камінцями, вагою золота 3,30г 585 проби; золоту каблучку, прикрашену маленькими камінцями, вагою золота 1,85г 585 проби; золоту каблучку, прикрашену маленькими камінцями, вагою золота 2,04г 585 проби, які належать ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_7 із вище вказаним майном через відкрите ним вікно з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 27368 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно,в аналогічний спосіб, 04 січня 2019 року, у вечірній час доби, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, проник у будинок АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав плоскопанельний телевізор «LG» M2232D, серійний номер 211MASX4E358; плоскопанельний телевізор «SAMSUNG» UE32EH5037KXUA; плоскопанельний телевізор «LG» 32LS350T, які належать ОСОБА_13 .
Після цього, ОСОБА_7 із вище вказаним майном через відкрите ним вікно з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 4971,36 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, в аналогічний спосіб, приблизно о 18 годині 00 хвилин 08 січня 2019 року, реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, проник у будинок АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав ноутбук «eMachines», чорного кольору; чоловічі кросівки «New Balans», модель ML 574 NNA», чорного кольору, які належать ОСОБА_14 .
Після цього, ОСОБА_7 із вище вказаним майном через відкрите ним вікно з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 1910,50 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, в аналогічний спосіб, приблизно о 18 годині 00 хвилин 15 січня 2019 року, реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, проник у будинок АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав мобільний телефон «SAMSUNG GT-S5610MDASEK», ІМЕІ: НОМЕР_3 , колір: metalik gold (сірий металік); автомобільний магнітофон «SITAKI»; мультиварку «Liberton» LMC-5945; планшет «ASUS fonepad 7», модель К012, ІМЕІ1: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 , серійний номер НОМЕР_6 ; цифровий супутниковий приймач «openFox» Х-6М; золотий ланцюжок, тонкий, кручений, довжиною 35см; золоті сережки, круглі, невеликі, тонкі, діаметром приблизно 0,8мм, з вирізьбленим малюнком, 583 проби; золотий браслет, товстий з малюнком; цифровий фотоапарат «SONY» Cyber-shot, модель DSC-W90, серійний номер 7569946, з фіолетовим чохлом «Golla» та зарядний пристроєм «SONY»; плівковий фотоапарат «SAMSUNG» з чорним чохлом в комплекті; DVD-програвача «VITEK» - 4016; срібний хрестик з розп`яттям, вагою срібла 0,94г 925 проби; срібний ланцюжок, довжиною 55см, вагою срібла 10,19г 925 проби, які належать ОСОБА_15 .
Після цього, ОСОБА_7 із вище вказаним майном через відкрите ним вікно з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 8214,55 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, в аналогічний спосіб, приблизно о 18 годині 30 хвилин 21 січня 2019 року, реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, проник у будинок АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав мобільний телефон «SAMSUNG» GT-S5260OKASEK, ІМЕІ: НОМЕР_7 , чорного кольору, з вставленою в нього сім-картою мобільного оператора «Київстар», номер НОМЕР_8 ; комп`ютерний системний блок «SeLit», КРТП.466159.001, заводський номер НОМЕР_9 , виготовлений 14 липня 2004 року та який 18 грудня 2018 року було перекомплектовано та встановлено нові деталі; комп`ютерний системний блок; мультиварку «Redmond RMC-МПО»; комп`ютерний монітор «LG» M2780D-PZ, діагоналлю 27 дюймів, які належать ОСОБА_11 .
Після цього, ОСОБА_7 із вище вказаним майном через відкрите ним вікно з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 17623,75 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначаючи обвинуваченому покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України. Суд не застосував конфіскацію усього належного майна обвинуваченому, призначену вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року.
Окрім цього, прокурор вважає, що остаточно призначене обвинуваченому покарання через свою м`якість не відповідає обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину через свою м`якість.
Захисник обвинуваченого в своїй скарзі просить застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку день за два.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити в суді першої інстанції новий розгляд, мотивуючи такі вимоги тим, що суд першої інстанції не в повному обсязі з`ясував фактинч обставини кримінального провадження та не врахував при судовому розгляді те, що деякі епізоди кримінальних правопорушень ОСОБА_7 скоював не один. Що підтверджується показами свідка ОСОБА_16 , який вказував, що до нього підійшли два хлопці, а не один, а тому вважає безпідставним та необґрунтованим притягнення до кримінальної відповідальності лише ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та призначення нового розгляду справи прокурор заперечував.
Захисник в судовому засіданні (від 20 вересня 2021 року, що підтверджується журналом судового засідання та звукозаписом до нього) від підтримання своєї апеляційної скарги щодо відмовився, підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного та наполягав на призначенні нового розгляду справи в суді першої інстанції. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав просив її задовольнити, додатково в ході судового засідання зазначив, що не визнає свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень за епізодами від 25 грудня 2018 року, 08 січня 2019 року та 21 січня 2019 року, зазначає, що крадіжки за цими епізодами були вчинені іншою особою і вважає, що дані обставини, які мають безпосереднє значення для розгляду справи, судом першої інстанції належним чином з`ясовані не були.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_7 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.
Обвинувачений в ході перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції, безпосередньо в судовому засіданні, зазначив, що він свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами від 25 грудня 2018 року, 08 січня 2019 року та 21 січня 2019 року не визнає, посилається на те, що вказані епізоди злочинів були вчинені іншою особою.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами обвинуваченого, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та таким, що спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами та показами свідків.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 25 грудня 2018 року посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме:
- заяву ОСОБА_10 від 26 грудня 2018 року, в якій вона просить притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, яка з 14:00 год. 25 грудня 2018 року по 15:00 год. 26 грудня 2018 року за адресою: АДРЕСА_7 викрала ноутбук та ювелірні золоті вироби;
- протокол огляду місця події від 26 грудня 2018 року, та фото таблицею до нього, складеного за участі понятих та потерпілої ОСОБА_10 , об`єктом огляду якого є квартира АДРЕСА_8 , з якого вбачається, що у спальній кімнаті відкрито металопластикове вікно, має пошкодження біля ручки відкривання вікна, вхідні двері та замок пошкоджень не мають.
На підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 08 січня 2019 року посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме:
- заяву ОСОБА_14 від 11 січня 2019 року, в якій вона просить притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, яка з 16:00год. 10 січня 2019 року по 10:00год. 11 січня 2019 року за адресою: АДРЕСА_9 , проникла до квартири шляхом розбиття вікна та викрала гроші в сумі 700,00грн., ноутбук «eMachines», кросівки, паспорт на ім`я ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
- протокол огляду місця події від 11 січня 2019 року, та фото таблицею до нього, складеного за участі понятих та потерпілої ОСОБА_14 , об`єктом огляду якого є квартира АДРЕСА_10 , з якого вбачається, що у квартирі розбите металопластикове вікно (т.1, арк.крим.пров.№241-244);
- заяву ОСОБА_18 від 09 лютого 2019 року про добровільну здачу кросівок замшевих чорного кольору 43 розміру з буквою «N» та принтом сірого кольору «530 ENCARP»;
- протокол огляду речі від 09 лютого 2019 року з фототаблицею, складеного за участі понятих, за участі ОСОБА_18 , об`єктом огляду є кросівки замшеві чорного кольору 43 розміру з буквою «N» з написом сірого кольору «530 ENCARP», які добровільно здав ОСОБА_18 ;
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 11 лютого 2019 року, та довідкою до нього, згідно з яким потерпіла ОСОБА_14 у присутності двох понятих впізнала кросівки замшеві чорного кольору - під номером 2 - «New Balance».
А також, покази свідка ОСОБА_18 , який під час судового провадження в суді першої інстанції показав суду, що з обвинуваченим знайомий з дитинства, він разом виріс з його дружиною. На теперішній час відносин ніяких. Чи приходив ОСОБА_7 11 січня 2019 року до нього до дому - не пам`ятає, приходив не один раз. На досудовому слідстві давав пояснення, його викликали - з дому вилучили пакети, які залишав йому ОСОБА_7 . Він його не бачить вже два роки, ОСОБА_7 прийшов - попросив залишити пакети, там були його особисті речі, які не пам`ятає. Що у пакетах не питав, йому це не цікаво. Нічого з цього приводу не пам`ятає. У поліції спитали чиї пакети, сказав, що ОСОБА_7 . Коли пакети приносив, дружина була вдома. Сказав, що у пакетах його речі, прийде - забере, у нього якісь свої проблеми були, попросив залишити речі. Які саме речі вилучили - не знає, одяг, телефони, ще якісь речі. Бачив у райвідділі, якісь проводи, поліції сказав, що пакети не його. Квартира належить сестрі дружини.
Покази вказаного свідка в частині вилучених речей, зокрема, кросівок марки «New Balance» повністю узгоджуються із такими письмовими доказами, як заява ОСОБА_18 від 09 лютого 2019 року про добровільну здачу кросівок замшевих чорного кольору 43 розміру з буквою «N» та принтом сірого кольору «530 ENCARP»; протокол огляду речі від 09 лютого 2019 року з фототаблицею, складеного за участі понятих, за участі ОСОБА_18 , об`єктом огляду є кросівки замшеві чорного кольору 43 розміру з буквою «N» з написом сірого кольору «530 ENCARP», які добровільно здав ОСОБА_18 ; а також, протокол пред`явлення речей для впізнання від 11 лютого 2019 року, та довідкою до нього, згідно з яким потерпіла ОСОБА_14 у присутності двох понятих впізнала кросівки замшеві чорного кольору - під номером 2 - «New Balance».
На підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 21 січня 2019 року посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21 січня 2019 року, в якому ОСОБА_11 зазначила, що в період часу з 07:40год. До 20:00 год. 21 січня 2019 року не встановлена слідством особа шляхом віджиму металопластикового проникла у квартиру АДРЕСА_11 , звідки викрали майно;
- протоколом огляду місця події від 21 січня 2019 року, та фото таблицею до нього, складеного за участі понятих та потерпілої ОСОБА_11 , об`єктом огляду якого є квартира АДРЕСА_11 , з якого вбачається, що у кухні відкрите металопластикове вікно, має сім ушкоджень на пластиковій поверхні рами та на металевих кріпленнях, обстановка у кухні та першій кімнаті порушена;
- протоколом огляду документів від 22 січня 2019 року, складеного за участі понятих, за участі потерпілої ОСОБА_11 , об`єктом огляду є гарантійний талон до комп`ютерного системного блоку «SeLit» та товарний чек №98532 від 18 грудня 2018 року на комп`ютер, інформаційна бірка, наклеєна на картонну коробку від мобільного телефону «SAMSUNG», товарний чек на мультиварку «Redmond RMC-МПО» №106429/137 від 04 квітня 2014 року, товарний чек на комп`ютерний монітор «LG» M2780D-PZ №69 від 25 січня 2012 року;
- висновком дактилоскопічної експертизи №28/4.6/187 від 19 лютого 2019 року, відповідно до якої три сліди пальців руки розміром 13х20мм, 14х15мм, 16х15мм, вилучені в ході огляду місця події, квартири, за адресою: АДРЕСА_12 , залишені не особою, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_11 , а іншою особою;
- заявою ОСОБА_18 від 09 лютого 2019 року про добровільну здачу мобільного телефону «SAMSUNG» GT-S5260 чорного кольору;
- протоколом огляду речі від 09 лютого 2019 року з фототаблицею, складеного за участі понятих, за участі ОСОБА_18 , об`єктом огляду є мобільний телефон «SAMSUNG» GT-S5260 чорного кольору, який добровільно здав ОСОБА_18 ;
- висновком дактилоскопічної експертизи №28/4.6/293 від 13 березня 2019 року, відповідно до якої слід пальця руки розміром 16х15мм в ході огляду місця події, квартири, за адресою: АДРЕСА_12 , залишений великим пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 .
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями, дійшов обґрунтованого висновку про те, що 25 грудня 2018 року, 08 січня 2019 року та 21 січня 2019 року ОСОБА_7 дійсно вчинив дії, пов`язані із таємним викраденням чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у житло, вчинене повторно. Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, відповідними встановленим обставинам справи та дослідженим письмовим доказам.
Щодо доводів обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції належним чином не прийнято до уваги те, що деякі епізоди крадіжок ОСОБА_7 вчинював не один, то колегія суддів відхиляє такі доводи обвинуваченого, вважає їх надуманими та такими, що спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинені злочини, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Водночас, жодних доказів в підтвердження такої позиції обвинуваченого щодо вчинення деяких епізодів злочину разом з іншою особою, ані матеріали кримінального провадження, ані апеляційна скарга не містять. Сам обвинувачений особу, з якою нібито вчиняв деякі епізоди крадіжок, не конкретизував, особистих даних не назвав, що на думку колегії є просто обраною позицією захисту з боку обвинуваченого від інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Ознайомившись із доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про необхідність частково задовольнити скаргу сторони обвинувачення, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України застосувати конфіскацію усього належного ОСОБА_7 майна.
Так, вирок суду повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України, а саме, положенням п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, якою передбачено, що визнавши особу винною у вчиненні злочину, суд повинен у резолютивній частині вироку вказати покарання, призначене як за обвинуваченням, так і за сукупністю злочинів чи вироків, враховуючи вимоги ст. ст. 70, 71 КК України, які передбачають правила складання покарань, якими суд повинен керуватися при призначенні покарання за сукупністю вироків чи злочинів.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року за ст. ст. 185 ч. 3, 307 ч. 2, 309 ч. 1, 309 ч. 2, 70 ч. ч. 1, 4 КК України, до покарання у вигляді 06 років 03 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
Призначаючи покарання обвинуваченому в даному кримінальному провадженні та застосовуючи положення ч. 1 ст. 71 КК України , суд першої інстанції в порушення вказаних норм не застосував конфіскацію усього належного обвинуваченому майна, застосовану за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення в цій частині нового.
Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що призначене судом покарання через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, то колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора, оскільки як вбачається із оскаржуваного вироку, суд, призначаючи покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі злочини, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був судимий, в тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, вчинив нові кримінальні правопорушення маючи не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 2002 року з приводу легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності, перебуває під наглядом у лікаря-нарколога з серпня 2017 року з приводу вживання декількох психотропних речовин зі шкідливими наслідками, не працює, не одружений, не має на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей, та інших непрацездатних осіб, характеризується негативно, вину визнав частково, також врахував конкретні обставини кримінального провадження, а саме, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, серед обставин, які обтяжують покарання визнав рецидив злочинів, прийняв до уваги думку потерпілих, які просили призначити покарання на розсуд суду, подали цивільні позови, та врахував поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, а саме, те, що в добровільному порядку завдана ним шкода потерпілим відшкодована не була, а була лише частково шляхом повернення знайденого майна в ході досудового розслідування. З огляду на вказане, суд призначив ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 7 років, яке повністю відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
Водночас, скасовуючи вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання та ухвалюючи в цій частині новий, зокрема, застосовуючи конфіскацію усього належного майна обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року).
Так, раніше ОСОБА_7 був засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, за ст.ст.185 ч.3, 307 ч.2, 309 ч.1, 309 ч.2, 70 ч.ч.1, 4, ст.71 КК України, до покарання у вигляді 06 років 03 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна. До вступу вироку в законну силу залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово, із застосуванням засобів електронного контролю. Строк відбування покарання обчислюється з дня затримання останнього. На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону №838-VIII), зараховано в строк відбування покарання по даному вироку, час його попереднього ув`язнення з 20 червня 2017 року по 10 жовтня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок не оскаржувався, та набрав законної сили 13 листопада 2018 року.
Зараховуючи даний час попереднього ув`язнення у строк покарання, Інгулецький районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області виходив із того, що ОСОБА_7 вчинив злочин за даним вироком 20 червня 2017 року, і стосовно нього продовжувалися застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, а тому, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону №838-VIII.
Як вбачається з правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ст.72 ч.5 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст.5 ч.2 КК України не допускається.
Згідно ст.71 ч.1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При винесенні вироку від 15 квітня 2021 року, Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, на підставі ст.71 КК України, було враховано вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_7 на підставі ст.72 ч.5 КК України (в редакції Закону №838-VIII), зараховано в строк відбування покарання, час його попереднього ув`язнення з 20 червня 2017 року по 10 жовтня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому вказаний строк повинен бути перерахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) і вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року.
Однак, вказаних обставин при ухваленні вироку судом першої інстанції враховано не було, а тому, колегія суддів приходить до висновку про необхідність на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 20 червня 2017 року по 10 жовтня 2018 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Щодо ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року про виправлення описки у вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати дану ухвалу, оскільки вирішені нею питання та внесені уточнення до судового рішення не є опискою в розумінні положень ст. 379 КПК України та не можуть бути виправлені в такому порядку.
Отже, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 20 червня 2017 року по 10 жовтня 2018 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року про виправлення описки у вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4