Житомирський апеляційний суд
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001126 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15 квітня 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, з врахуванням вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 01 жовтня 2018 року визначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 4 (чотири) роки 10 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту початку відбування покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 01 жовтня 2018 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2015 року по 20 квітня 2015 року (включно) за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 01 жовтня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 4 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 1430 грн. процесуальних витрат.

Речові докази по справі, а саме:

- мобільний телефон марки «Nokia Lumia» - ухвалено повернути потерпілій ОСОБА_11 за належністю.

- CD-R диск ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 16 березня 2018 року близько 12 год.00 хв. ОСОБА_6 зайшов до приміщення майстерні по ремонту взуття, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , до ОСОБА_10 , з метою вирішення питань по роботі.

ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні майстерні, на письмовому столі помітив мобільний телефон марки «Хіаоті Redmi Note 4Х 3/32 GB Black» чорного кольору, серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 .

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме: мобільного телефону марки «Хіаоті Redmi Note 4Х 3/32 GB Black» чорного кольору, серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , належного ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, підійшов до письмового столу, де шляхом вільного доступу, взявши в руки мобільний телефон марки «Хіаоті Redmi Note 4Х 3/32 GB Black» чорного кольору, серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , поклав до кишені куртки, в яку був одягнений та вийшов з приміщення майстерні.

В подальшому, ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 4000 грн. 00 коп.

Крім цього, 01 вересня 2018 року близько 09 год. 14 хв., ОСОБА_6 перебував в приміщенні магазину «П`ятачок», що розташований за адресою: м. Житомир, проїзд Академіка Тутковського, 4, де на прилавку біля каси помітив мобільний телефон марки «Nokia» моделі «Lumia 630» (RM- 978) чорно-оранжевого кольору, в чохлі червоного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_11 .

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме: мобільний телефон марки «Nokia» моделі «Lumia 630» (RM-978) чорно-оранжевого кольору, в чохлі червоного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , належного ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , пересвідчившись в тому що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, з прилавку магазину таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia» моделі «Lumia 630» (RM-978) чорно-оранжевого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , вартістю 930 грн., 00 коп., в чохлі червоного кольору вартістю 37 грн. 35 коп., та поклав до правої кишені куртки, в яку був одягнений.

В подальшому, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при coбi, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 967 грн. 30 коп.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений оскаржує вирок з підстав суворості призначеного йому покарання. Просить вирок суду щодо нього змінити та призначити йому більш м`яке покарання. Зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2015 року по 20 квітня 2015 року за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 01 жовтня 2018 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-V-III, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначає, що суд не взяв до уваги його стан здоров`я, а саме те, що він має 2-гу групу інвалідності, ряд тяжких хвороб: туберкульоз, гепатит «С», ВІЛ, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей та матір, яка має інвалідність 2-ї групи та потребує догляду та допомоги.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині вирішенні питання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що вироком Корольовського районного суду міста Житомира від 01.10.2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 187, ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 10 лютого 2015 року по 20 квітня 2015 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції №838-VIII, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII).

При ухваленні вироку судом не мотивовано та безпідставно застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та повторно зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 01.10.2018 року, яким цей строк вже було зараховано судом при призначенні покарання ОСОБА_6 за результатами розгляду кримінального провадження №0000531 від 26.01.2015 року (справа №296/2057/15-к).

Просить вирок суду що ОСОБА_6 в частині вирішенні питання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення та застосування ч. 5 ст. 72 КК України - скасувати та ухвалити нове рішення яким виключити з вироку суду вказівку про зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення за вироком Корольовського районного суду міста Житомира від 01.10.2018 року. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, в частині вирішення питання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 18 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 190 КК України та визначено остаточне покарання - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 10 лютого 2015 року по 20 квітня 2015 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції №838-VIII, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання засудженого після набрання вироком законної сили.

Вказаний вирок суду набрав законної сили 06.03.2019 року.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, а також додаткового зарахування строку попереднього ув`язнення періоду з 10 лютого 2015 року по 20 квітня 2015 року, то зазначені доводи не узгоджуються з вимогами Закону, а тому задоволенню не підлягають.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України 16 березня 2018 та 01 вересня 2018 року.

Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 29.08.2018 по справі №663/537/17, зазначила, що стосовно осіб які вчинили злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), а зарахування строку попереднього ув`язнення щодо особи проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-VIII, який підлягає застосуванню, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення та провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

В розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Враховуючи, що попереднє ув`язнення до ОСОБА_6 за період з 10 лютого 2015 року по 20 квітня 2015 року застосовувалося у іншому кримінальному провадженні та враховано у вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 01 жовтня 2018 року підстав для повторного зарахування цього строку у кримінальному провадженні №0001126 не має, а тому суд першої інстанції припустився помилки врахувавши попереднє ув`язнення у іншому кримінальному провадженні до строку покарання призначеного за оскаржуваним вироком, яку суд апеляційної інстанції виправляє шляхом внесення у вирок змін та виключення такої вказівки.

З цих підстав доводи обвинуваченого про необхідність втретє врахувати йому цей строк попереднього ув`язнення до строку покарання за вироком Корольовського районного суду від 15.04.2021 року задоволенню не підлягають.

Суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують його покарання часткове визнання вини, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, страждає на ряд тяжких хвороб, на даний час відбуває покарання за попереднім вироком суду.

З врахуванням цих обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не можна розцінювати таким, що є очевидно несправедливим внаслідок його суворості.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку суду вказівку про зарахування ОСОБА_6 до строку покарання строку попереднього ув`язнення за вироком Корольовського районного суду міста Житомира від 01.10.2018 року з 10 лютого 2015 року по 20 квітня 2015 року.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: