ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/181/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.122 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополікримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002698 від 05 серпня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 лютого 2020 року відносно ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працюючого інженером - енергетиком ПАТ «ВФ Україна», жителя АДРЕСА_1 , не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Згідно п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 15 546, 35 грн. на відшкодування матеріальної, а також 40 000 грн. - моральної шкоди, завданих унаслідок кримінального правопорушення, відмовивши у задоволенні решти позовних вимог.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 процесуальні витрати на правову допомогу на загальну суму 10 000 грн.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту фінансів ТОДА про стягнення з ОСОБА_8 витрат на лікування потерпілого від злочину - задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь обласного бюджету для перерахування Департаменту фінансів ТОДА 6600 грн.

Згідно вироку суду, 5 серпня 2016 року близько 00 год. 50 хв. в обвинуваченого ОСОБА_8 , який перебував поблизу 1-ого під`їзду у дворі будинку АДРЕСА_2 , під час конфлікту із ОСОБА_9 , на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово, виник злочинний умисел, направлений на спричинення наведеному потерпілому тілесних ушкоджень, реалізовуючи який, він тоді ж і там же, умисно наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в його праву ділянку обличчя, унаслідок чого спричинив останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження у виді закритих переломів кісток лицевого скелета справа - виличної кістки, верхньощелепної в ділянці однойменного синуса та зовнішньої стінки очниці із розходженням лобно-виличного шва і крововиливом у порожнину верхньощелепного синуса, крововиливи у білкову оболонку та синець повік правого ока, синець правої щічної ділянки, травматичний злам коронкової частини 2-го верхнього зуба.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 лютого 2020 року незаконним, необґрунтованим, упередженим та таким, що підлягає скасуванню з підстав численних істотних порушень матеріального та процесуального закону, ігнорування його конституційних та процесуальних прав.

Звертає увагу на те, що вчинені ним дії були лише реакцією на поведінку потерпілого, з яким він раніше знайомим не був, а під час конфлікту перебував у стані сильного душевного хвилювання внаслідок агресивної поведінки потерпілого, від неправомірних дій якого захищав свою матір.

Стверджує, що ОСОБА_9 замахнувся на матір рукою та намагався нанести їй удар в голову. Оцінюючи такі дії ОСОБА_9 як реальну загрозу матері, з метою недопущення її травмування, він відштовхнув потерпілого, від чого останній впав, вдарившись обличчям об тверду асфальтну поверхню, де знаходиться бордюрний камінь, його метою було саме відвернення нападу та захист, а не бажання спричинити шкоду потерпілому.

Зазначає, що саме такі фактичні обставини зазначені ним у його показах та підтверджені показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також показаннями на досудовому слідстві свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є сторонніми особами та були очевидцями цих подій. Проте судом не було прийнято належних заходів для забезпечення явки цих свідків до суду.

На думку апелянта, місцевий суд, порушуючи принцип об`єктивності та неупередженості, однобоко та не повно постановив за основу вироку спотворені органом досудового слідства обставини події, визнавши правдивими лише покази ОСОБА_9 та трьох інших осіб, які спільно з ним у нетверезому стані вчиняли хуліганські дії.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий також вказує про недопустимість як доказу висновку судово-медичної експертизи від 29 вересня 2016 року № 1421, оскільки медична документація, яка була предметом дослідження, отримана в позапроцесуальний спосіб.

Висновок судово-медичної експертизи від 12 жовтня 2016 року № 1770 апелянт вважає неналежним доказом з тих мотивів, що експертиза проведена з порушенням вимог КПК та правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995 р. № 6, без дослідження медичної документації, безпосереднього обстеження потерпілого, а також з корегуванням експертом за власною ініціативою питань, поставлених слідчим.

Одночасно, ставить питання, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судово-психіатричної експертизи для встановлення стану сильного душевного хвилювання в обвинуваченого під час інкримінованих йому дій, а також комплексної судово-медичної експертизи.

Звертає увагу, що в протоколі огляду місця події від 05.08.2016 року відсутні відомості про спосіб ідентифікації вилучених на місці події змивів крові. Тому, матеріали, які були об`єктом дослідження судово-медичної експертизи № 474 від 28 вересня 2016 року, вважає, такими, що отримані з порушенням встановленого порядку.

Вказує про недопустимість як доказів протоколів проведення слідчих експериментів від 16 вересня 2016 року за участі свідка ОСОБА_17 та від 17 вересня 2016 року за участі потерпілого ОСОБА_9 , оскільки ці слідчі дії проведено з порушенням вимог ст.240 КПК України, так як проведені не на місці події, а у кабінеті слідчого; у них наявні розбіжності у відтворенні механізму нанесення удару, а також без дотримання процедури оформлення результатів цих слідчих дій.

Також вказує на те, що суд здійснив допит свідка ОСОБА_17 з порушенням вимог ст.352 КПК України, оскільки не попередив її про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у зв`язку з цим показання цього свідка не можуть вважатися належним та допустимим доказом.

На переконання апелянта, місцевий суд не обґрунтував належним чином з дотриманням стандарту доведення поза розумним сумнівом наявності у нього умислу на нанесення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень і не спростував його версію конфлікту з потерпілим, що маж суттєве значення для встановлення мотиву його дій і, як наслідок, факту перебування його в стані необхідної оборони та сильного душевного хвилювання.

Відсутність витягу з ЄРДР в матеріалах кримінального провадження, на думку апелянта, ставить під сумнів усі інші відомості отримані під час досудового розслідування.

Крім того, зазначає про неправильне вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого, який не обґрунтував розмір позовних вимог належними та допустимими доказами, у розумінні положень ст.99 КПК України, письмовими доказами, а також цивільного позову прокурора, у зв`язку з відсутністю підстав для представництва останнім інтересів департаменту фінансів Тернопільської облдержадміністрації, в інтересах якої такий позов було задоволено.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 лютого 2020 року та ухвалити новий вирок, яким його виправдати та закрити кримінальне провадження; відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 ; позовну заву прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_18 в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого повернути на підставі п.4 ч.4 ст.185 ЦПК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_12 не оспорюючи правильність встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить вирок скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та постановити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Свої доводи мотивує тим, що обвинувачений під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочину не визнав, поводив себе зухвало, не вибачився за вчинене та не відшкодував збитки, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_8 ..

На вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 лютого 2020 року подав апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_19 , проте до закінчення розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції від поданої апеляційної скарги відмовився, подавши про це відповідну заяву.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 , яку просить залишити без задоволення.

Звертає увагу на те, що невизнання ним своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не є намагання уникнути покарання, а можливістю добитися істини та справедливості, чесної кваліфікації його діянь та об`єктивного судового рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу і просить її задовольнити; потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану представником потерпілого адвокатом ОСОБА_12 апеляційну скаргу та просять вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким обрати обвинуваченому покарання у виді трьох років позбавлення волі; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які, з мотивів наведених в апеляційній скарзі, просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі, у зв`язку недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення та відмовити у задоволенні заявлених ОСОБА_9 та прокурором позовних вимог; частково провівши судове слідство; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши частково судове слідство та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 порушує питання щодо безпідставного його засудження за ст. 122 КК України, оскільки вважає, що стороною обвинувачення не встановлено достатніх доказів його винуватості.

Проте зазначені доводи обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їхню оцінку за критеріями, визначеними у зазначеній статті, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Оцінка доказів має здійснитись судом за критеріями належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 умисно спричинив ОСОБА_9 тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_20 , з яких суд встановив, що під час конфлікту, який виник у нього в ніч з 4 на 5 серпня 2016 року близько півночі поблизу під`їзду 1 по вулиці Вербовецького, 5 в м. Тернополі, з обвинуваченим ОСОБА_8 , останній наніс йому удар кулаком руки в праву ділянку обличчя, від чого він впав на кущі та втратив свідомість.

Намір заподіяти удар матері ОСОБА_8 під час конфлікту чи будь-які інші агресивні дії зі свого боку, як про це стверджує обвинувачений, потерпілий заперечив.

Допитана судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 підтвердила показання потерпілого ОСОБА_20 щодо обставин конфлікту і засвідчила, що в ніч з 4 на 5 серпня 2016 року вона разом з з ОСОБА_9 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 знаходились поблизу під`їзду № 1 по вулиці Вербовецького, 5 в м. Тернополі, де розмовляли. Коли ОСОБА_9 відійшов в сторону, розмовляючи по телефону, з під`їзду вибіг ОСОБА_8 , а також його батько та мати. Відразу після цього ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 удар в праву сторону обличчя, від чого потерпілий впав на землю. Свідок ствердила, що жодних дій агресивного характеру ОСОБА_9 по відношенню до обвинуваченого чи його матері він не вчиняв.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_17 в суді першої інстанції з мотивів неприведення її до присяги, проте приймає до уваги її свідчення надані в суді апеляційної інстанції, в порядку ст.404 КПК України.

Аналогічні свідчення щодо обставин, за яких обвинуваченим було заподіяно тілесне ушкодження потерпілому, надав свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції.

Показання потерпілого та свідків об`єктивно стверджуються протоколами проведення слідчого експерименту від 17 вересня 2016 року з потерпілим ОСОБА_9 та від 16 вересня 2016 року із свідком ОСОБА_17 , під час яких потерпілий та свідок детально описали та відтворили механізм заподіяння удару обвинуваченим потерпілму, а самеяк обвинувачений ОСОБА_8 наніс удар кулаком правої руки в ділянку обличчя потерпілого. (т.1 а. п.170-171, 136-139)

Що стосується доводів апелянта про недопустимість як доказів протоколів проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_17 з мотивів проведення вказаної слідчої дії не на місці події, а в кабінеті слідчого, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Слідчий експеримент - це слідча (розшукова) дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор в присутності понятих, а в необхідних випадках - за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події, та інші необхідні досліди чи випробування.

При цьому, закон не вимагає беззастережно проведення слідчого експерименту виключно за місцем події злочину. Тому, з урахуванням характеру слідчого експерименту, що проводився з потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_17 , а також враховуючи, що вказана слідча дія проводилась виключно з метою відтворення механізму спричинення потерпілому тілесного ушкодження, проведення даної слідчої дії в службовому кабінеті, не думку колегії суддів, не свідчить про недопустимість її як доказу. При цьому, розбіжностей у відтворенні механізму нанесення удару, а також недотримання процедури оформлення результатів цих слідчих дій, як про це зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_23 , протоколи слідчого експерименту, які були предметом дослідження суду апеляційної інстанції, не містять.

Висновком судово-медичної експертизи № 1421 від 29 вересня 2016 р. діагностовано у ОСОБА_9 тілесні ушкодження (закриті переломи кісток лицевого скелета справа виличної кістки, верхньощелепної в ділянці однойменного синуса та зовнішньої стінки очниці із розходженням лобно-виличного шва і крововиливом у порожнину верхньощелепного синуса та інші), які за ознакою тривалого розладу здоров`я належать до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, утворення яких за повідомлених ним при експертизі обставин не виключається. (т.1 а. п.116-120)

За результатами судово-медичної експертизи № 1770 від 28 жовтня 2016 р. надана категорична відповідь, що вказана у ОСОБА_9 травма правої половини обличчя не властива для ушкоджень, що виникають при падінні з висоти власного росту. (т.1 а. п.123-130)

Твердження апелянта ОСОБА_8 про невідповідність вказаних експертних висновків вимогам допустимості доказів, з мотивів отримання в позапроцесуальний спосіб медичної документації, яка була предметом дослідження, а також без дослідження медичної документації, безпосереднього обстеження потерпілого, а також з корегуванням експертом за власною ініціативою питань, поставлених слідчим, є непереконливими.

Так, шляхом дослідження вказаних експертних висновків в порядку ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції встановленого, що під проведення експертизи № 1421 медичні документи ОСОБА_9 про його лікування в КЗТОР ТУЛ та рентгенограми із зображенням кісток черепа і результату КТ голови, які були проведені в умовах вказаного лікувального закладу, були надані на запит експерта слідчим, що призначив експертизу, якому, в свою чергу, їх надав потерпілий,що він підтвердив під час апеляційного розгляду.

Тому, підстав для визнання недопустимим зазначено висновку судово-медичної експертизи колегія суддів не вбачає.

Таке рішення в повній мірі узгоджується з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 січня 2020 року у провадженні № 51-218 кмо 19 відповідно до якого відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 цього Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів.

Апеляційний суд звертає увагу, що у силу ч. 2 ст. 242 КПК України призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим. При цьому, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 про корегування питань експертом при проведенні експертизи № 1770 від 28 жовтня 2016 року, то колегія суддів вважає їх надуманими і таким, що є виключно суб`єктивною оцінкою апелянтами експертного висновку.

Аналіз вказаного документа свідчить, що експерт, дослідивши надані йому для експертизи матеріали провадження, провів їх оцінку, з урахуванням запропонованих запитань, та аргументував на них відповіді, зміст яких узгоджується із запитаннями, поставленими у постанові слідчого про призначення судово-медичної експертизи.

Необхідність залучення потерпілого для проведення експертних досліджень та достатність матеріалів і документації для проведення експертизи визначається безпосередньо експертом, а тому проведення такої експертизи без участі потерпілого та на підставі наданих матеріалів справи, які експерт визнав достатніми, не може свідчити про недопустимість як доказу експертного висновку.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку сторона захисту не оспорює факту наявності у потерпілого середньої тяжкості тілесного ушкодження, а тому дослідження питань щодо можливості отримання таких ушкоджень за описаних в матеріалах провадження обставин, відповіді на які відображені в експертному висновку № 1770 від 28 жовтня 2016 року, не потребували безпосередньої участі потерпілого при проведенні такої експертизи.

Згідно проколу огляду місця події від 05 серпня 2016 року, який досліджено апеляційним судом, під час проведення вказаної слідчої дії виявлено та проведено змив ділянки, на якій знаходиться речовина бурого кольору, яка візуально ідентифікована як схожа кров і вилучена з місця події відповідно до методики вилучення біологічних слідів, про що у протоколі слідчої дії зроблено відповідний запис. (т.1 а. п.165-168)

Висновком судово-медичної експертизи № 474 від 28 вересня 2016 року стверджується, що в сліді марлевого тампону зі змивом, вилученим в ході проведення огляду місця події, ідентифіковано кров, належність якої ОСОБА_9 не виключається. (т.1 а. п.133-135)

При цьому, в дослідній частині експертизи зазначено, що слідчим для проведення експертизи доставлено чотири конверти, цілісність яких не порушено, із вмістом марлевого тампона, просякнутого та ущільненого речовиною бурого кольору, марлевого тампона, який просякнутий, але не ущільнений речовиною бурого кольору, шматок марлі білого кольору та чистий незаплямований шматок марлі. На кожному з конвертів надпис 05.08.2016 Тернопільський відділ поліції ГУНП в Тернопільській області. За адресою: м. Тернопіль, вул. Вербицького 5, під`їзд № 1. По факту: тілесних ушкоджень.

Тому, твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо відсутності в протоколі огляду місця події відомостей про спосіб ідентифікації вилучених на місці події змивів крові, і недопустимість з цих мотивів як доказу вказаного протоколу та пов`язаного з ним експертного висновку № 474 від 28 вересня 2016 р.,

на думку колегії суддів, носять виключно суб`єктивний характер і є необґрунтованим.

Попри це, колегія суддів вважає, що вказаний експертний висновок, як і протокол огляду місця події, не є визначальними для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_24 та кваліфікації його дій за ч.1 ст.122 КК України, оскільки вказаною експертизою встановлено лише можливість належності потерпілому слідів крові, виявлених на місці події, а обвинувачений, як і інші учасники провадження, не заперечує факту конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 в час та міці, описаному у протоколі огляду місця події, а також того факту, що від його поштовху (за версією обвинуваченого) потерпілий впав. Фактично, обвинувачений заперечує лише обставини конфлікту, оцінюючи їх як необхідну оборону.

Оцінку своїх дій обвинуваченим ОСОБА_8 , як необхідну оборону, апеляційний суд вважає необґрунтованою та безпідставною, виходячи з наступного.

Стаття 122 КК України передбачає відповідальність за умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.

Згідно із ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не було встановлено передбаченої статтею 36 КК України наявності такого суспільно небезпечного посягання в діях ОСОБА_9 , яке вимагало заподіяння потерпілому тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, тому доводи сторони захисту про перебування ОСОБА_8 у момент інкримінованих дій у стані необхідної оборони, не знайшли свого підтвердження.

Фактично доводи обвинуваченого щодо необхідної оборони базуються на тому, що потерпілий ОСОБА_9 замахнувся на його маму і, з метою попередити подальші дії потерпілого, він його відштовхнув. Проте, описані ним обставини, виходячи із змісту поняття необхідна оборона не створюють такого стану, оскільки таке посягання не можна вважати реальним і таким, що не можна було відвернути в інший спосіб, не заподіюючи шкоду.

Тобто, навіть за умови розвитку події, як їх описує обвинувачений ОСОБА_24 , його дії не можна вважати необхідною обороною.

Таке рішення узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, у постанові від 24 листопада 2014 року (справа № 5-34кс14), про те, що право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Тому, версія обвинуваченого ОСОБА_8 щодо необхідної оборони, яка базувалась, в тому числі, на показаннях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які були допитані судом першої інстанції і на яких наголошує апелянт, була предметом дослідження місцевого суду і отримала належну правову оцінку, з якою апеляційний суд погоджується.

Зважаючи на викладене, прийняття судом до уваги показань свідків потерпілого та неприйняття до уваги допитаних як показань батьків обвинуваченого, на чому також наголошує сторона захисту, за встановлених судом обставин, не впливає на доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, оскільки показання усіх свідків стосуються виключно обставин виникнення конфлікту, проте не підтверджують факту перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони.

Зокрема, показання свідка ОСОБА_14 , які з достатньою повнотою наведені у тексті вироку місцевого суду, хоча і підтверджують версію обвинуваченого ОСОБА_8 щодо конфлікту з потерпілим ОСОБА_25 , однак жодним чином не свідчать про стан необхідної оборони у нього. Виходячи з її показань, потерпілий замахнувся на неї і мав намір її штовхнути, проте її син вчасно зреагував та відштовхнув його. З огляду на критерії визначення необхідної оборони, колегія суддів вважає, що за наведених свідком обставин, відсутнє таке суспільно небезпечного посягання, для відвернення якого потерпілому ОСОБА_25 було заподіяне тілесне ушкодження.

Підстав для проведення судово-психіатричної експертизи для встановлення стану сильного душевного хвилювання у ОСОБА_8 , в чому судом першої інстанції було відмовлено і про що вказує обвинувачений в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, оскільки відхиляючи доводи захисту щодо наявності стану необхідної оборони, виходячи з досліджених матеріалів провадження, вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 під час конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , були усвідомленими та не містили ознак афектної ситуації. При цьому, обґрунтованих доводів щодо необхідності призначення такої експертизи стороною захисту не наведено.

Що стосується наявності у обвинуваченого умислу на нанесення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що останнім заперечується, колегія суддів зазначає наступне.

З досліджених судом першої та апеляційної інстанції доказів, убачається, що ОСОБА_24 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_9 , маючи можливість уникнути сутички, проте такою не скориставшись, умисно завдав йому удару в обличчя, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, суд першої інстанції правильно встановив відсутність у діях потерпілого ОСОБА_9 суспільно-небезпечного посягання стосовно свідка ОСОБА_14 , внаслідок чого вона потребувала б захисту з боку обвинуваченого ОСОБА_24 , про що останній зазначав у ході розгляду в суді першої інстанції. Об`єктивних даних про те, що існувала загроза для життя чи здоров`я ОСОБА_24 чи ОСОБА_14 у матеріалах провадження немає, а факту перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони в суді не встановлено.

Тому, у тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання заподіяти шкоду потерпілому, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, а набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах, в даному випадку як умисне спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_24 поза розумним сумнівом у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а його вирок в цій часині відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вирку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94, 97 КПК України. У вироку місцевий суд навів достатньо переконливе обґрунтування своїх висновків у цій частині.

Що стосується доводів обвинуваченого про необґрунтовано задоволений місцевим судом цивільний позов прокурора, за відсутності підстав для представництва останнім інтересів департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності.

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави", який, у свою чергу, є оціночним поняттям і тому прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

У поданій прокурором позовній заяві в інтересах держави, в особі Департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації, який є самостійною юридичною особою, не наведено жодного обґрунтування, з урахуванням приписів ст.23 Закону України Про прокуратуру щодо необхідності здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави, а також не аргументовано інтереси держави в аспекті необхідності звернення з таким позовом безпосередньо прокурором, а не юридичною особо, якій кримінальним правопорушенням заподіяна матеріальна шкода. (т.1 а. п.7-9)

Тому, колегія суддів приходить до висновку що Департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації може самостійно звернутися до суду за захистом порушених прав.

Підстав для звернення прокурора в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації з даною позовною заявою до обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів не вбачається, у зв`язку з чим в задоволенні цивільного позову прокурора слід відмовити.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

ОСОБА_9 є потерпілим у кримінальному провадженні, що розглядається, який відповідно до ст. 61 КПК України подав цивільний позов до обвинуваченого про відшкодування збитків, завданих злочином.

Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_26 заявив про відмову від цивільного позову, у зв`язку з відшкодуванням йому обвинуваченим, визначених попереднім судовим рішенням заподіяних збитків, які полягали у матеріальних витратах на лікування, моральній шкоді та витратах на правову допомогу.

Відповідно до об`єму наданих цивільному позивачеві кримінальним процесуальним та цивільно-процесуальним законодавством прав, ОСОБА_9 вправі розпоряджатися цивільним позовом на власний розсуд і в тому числі клопотати перед судом про залишення його без розгляду.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщо позивач подав заяву про залишення позову без розгляду

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення (нетяжкого злочину) і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України, яке за класифікацією згідно ст.12 КК України є нетяжким злочином, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 05 серпня 2016 року.

На момент ухвалення рішення апеляційним судом за результатами розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 минуло понад п`ять років.

За змістом ст.49 КК України суд вправі звільнити особу від кримінальної відповідальності лише за наявності згоди обвинуваченого на закриття кримінального провадження з цих підстав.

У разі, коли обвинувачений заперечує проти застування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст.ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 заперечив відносно застування строків давності щодо нього, колегія суддів вважає, що його слід звільнити від покарання, призначеного судом першої інстанції на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, ст.ст.49, 74 КК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 лютого 2020 року відносно ОСОБА_8 змінити.

В задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації про стягнення з ОСОБА_8 витрат на лікування потерпілого від злочину відмовити.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишити без розгляду у зв`язку з подачею позивачем клопотання про це.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного йому покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення. На неї може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді