Номер провадження: 11-кп/813/882/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 12 січня 2022 року у кримінальному провадженні №0003930 від 16.12.2019 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст.190 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою клопотання клопотання прокурора ОСОБА_10 задоволено. В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 відмовлено.
Застосований до обвинувачених запобіжний захід у виді тримання під вартою, до кожного з них окремо, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , продовжено на 60 (шістдесят) днів, тобто до 12 березня 2022 року включно.
Альтернативний запобіжний захід у виді застави, визначений ухвалою суду від 08.11.2021 року у розмірі 400 (чотириста) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, у сумі 908 000 (дев`ятсот вісім тисяч) гривень, обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожному з них окремо залишено без змін.
Ухвала суду першої інстанції вмотивована тим, що ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно кожного з обвинувачених, на даний час не зникли та існувати не перестали, оскільки є підстави вважати, що на даний час обвинувачені, кожен з них окремо, перебуваючи на волі, можуть переховатися від суду та вчиняти дії щодо здійснення тиску на інших учасників даного кримінального провадження, що знайшло своє підтвердження перед судом та не спростовано стороною захисту. Наявність у кожного з обвинувачених сім`ї, про що стверджує сторона захисту, не є таким беззаперечно стримуючим фактором, який би спростував існування ризику можливого вчинення обвинуваченими спроб ухилитись від суду та здійснювати тиск на інших учасників судового провадження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.
Доводи апеляційної скарги адвокат обґрунтовує тим, що:
- оскаржувана ухвала є ідентичною змісту попередніх ухвал суду від 21.07.2021 року, 15.09.2021 року, 08.11.2021 року та 29.11.2021 року про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 ;
- при оцінці існування ризику переховування від органу досудового розслідування та/або суду судом було враховано лише тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому та розмір завданої шкоди, втім вказані обставини не підтверджуються матеріалами справи;
- обвинувачений від органів досудового розслідування та/або суду не переховувався, спроб перешкоджання встановленню істину у справі, впливу на свідків, потерпілих чи інших підозрюваних не вчиняв. Доказів протилежного стороною обвинувачення не надано;
- твердження про розмір завданої шкоди є передчасним;
- необхідність тримання під вартою не може ґрунтуватись на реєстрації місця проживання обвинуваченого у населеному пункті, відмінному від того, де здійснюється судовий розгляд кримінального провадження;
- обвинувачений є молодою особою, раніше не судимий, на обліку у психоневрологічному диспансері, як і у лікаря-нарколога не перебуває, має середню освіту, постійне місце реєстрації, де проживає разом із родиною, батько обвинуваченого є пенсіонером та потребує допомоги сина, позитивні характеристики за місцем проходження служби, щиру подяку та нагороди за 2019-2020 роки, неодноразово залучався до ліквідації надзвичайних подій, навчань, є дисциплінованим.
На підставі наведеного захисник просить скасувати оскаржувану ухвалу у частині продовження застосованого відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу та ухвалити у цій частині нову, якою клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про зміну обраного обвинуваченому запобіжного заходу - задовольнити, обрати обвинуваченому більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Прокурор, належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду апеляційної скарги, у судове засідання, призначене на 09 лютого 2022 року, не з`явився, причини неявки не повідомив, клопотання про відкладення судового засідання до апеляційного суду не подававав.

Відповідно до положення ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Обвинувачений та його захисник доводи та вимоги апеляційної скарги підтримали.

Мотиви апеляційного суду.
Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 331 КПК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Відповідно до вимог ст. 178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі, у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Так, з зазначених матеріалів вбачається, що в провадженні Приморського районного суду м. Одеси перебуває кримінальне провадження №0003930 від 16.12.2019 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст.190 КК України.
Щодо доводів апелянта про передчасність твердження суду про розмір завданої шкоди для визначення розміру застави у якості альтернативного запобіжного заходу, апеляційний зауважує наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Згідно п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У рішенні «Мангурас проти Іспанії» від 20.11.2010 Європейський суд з прав людини зазначив, що гарантії, передбачені п. 3 статті 5 Конвенції, покликані забезпечити не компенсацію втрат, а зокрема явку обвинуваченого на судове засідання. Таким чином, сума (застави) повинна бути оцінена, враховуючи особу обвинуваченого, його активи та його взаємовідносини з особами, які мають забезпечити заставу, іншими словами, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри (впевненості), при якому перспектива втрати застави, у випадку відсутності на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб унеможливити перешкоджання особою встановленню істини у кримінальному провадженні. При цьому має бути враховано наявність грошових коштів у обвинуваченого.
Так, із структури статті 5 Конвенції, в цілому, та її пункту 3, зокрема, випливає, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (§ 42 рішення ЄСПЛ у справі Musuc v. Moldova від 06.11.2007, заява №. 42440/06, та § 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009, заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави, як і у вирішенні питання про необхідність продовження ув`язнення обвинуваченого. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain, заява № 12050/ 04, § 79).
Таким чином, приймаючи оскаржувану ухвалу, суддя, на думку апеляційного суду, умотивовано, з огляду намайновий стан обвинуваченого, наявність у останнього постійного місця проживання, рідних, та розмір шкоди, завданої потерпілим у даному кримінальному провадженні, інкримінованими ОСОБА_7 злочинами, дійшов висновку по відсутність підстав для зміни, визначеного ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 08 листопада 2021 року розміру застави, з урахуванням національного законодавства та притики ЄСПЛ.
Апеляційний суд, відхиляючи доводи апелянта на неможливість посилання на тяжкість покарання при оцінці вірогідності втечі, враховує обставини інкримінованих злочинів на підставі обвинувального акту, з якого вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст.190 КК України, за якою може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до десяти років, у зв`язку з чим тяжкість покарання є достатнім мотивом та підставою для обвинуваченого переховуватися від суду.
У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Також, Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Щодо посилань апелянта на недоведеність вчинення обвинуваченим спроб переховування від від органів досудового розслідування та/або суду, або спроб впливу на свідків, потерпілих чи інших учасників судового провадження, апеляційний суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, суд, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного/обвинуваченого, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний/обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Перевіряючи обґрунтування суду першої інстанції щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК, апеляційний суд встановив належне обґрунтування судом наявності зазначених ризиків в оскаржуваній ухвалі.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, які були підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу не зменшилися, продовжують існувати та виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою, дотримався, зокрема, вимог ст. ст. 178, 194 КПК України та розглянув питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, з урахуванням положень глави 18 КПК України.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд відхиляє також і посилання апелянта на формальність постановлення судом оскаржуваної ухвали.
Посилання обвинуваченого та його захисника на те, що ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та/або суду не переховувався, спроб перешкоджання встановленню істину у справі, впливу на свідків, потерпілих чи інших підозрюваних не вчиняв, апеляційний суд не може взяти до уваги, оскільки, на переконання апеляційного суду, такі обставини не свідчать про неможливість вчинення обвинуваченим спроб переховування від суду та органів досудового розслідування у майбутньому та не є факторами настільки міцним та впливовим на поведінку обвинуваченого, щоб гарантовано забезпечити виконання ним своїх процесуальних обов`язків.
Жодних розумних гарантій добросовісної поведінки ОСОБА_7 на вказаній стадії кримінального процесу ані судді, ані апеляційному суду надано не було.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 є молодою особою, раніше не судимий, на обліку у психоневрологічному диспансері, як і у лікаря-нарколога не перебуває, має середню освіту, постійне місце реєстрації (де проживає разом із родиною), позитивні характеристики за місцем проходження служби, подяки та нагороди, апеляційний суд не може взяти до уваги, оскільки, на переконання апеляційного суду, такі обставини не є достатньо переконливими, щоб нівелювати ризики, встановлені судом першої інстанції.
Обставина ж щодо потребування батьком обвинуваченого допомоги останнього належними доказами стороною захисту підтверджена не була, сам по собі перебування особи на пенсії, не підтверджує необхідності надання їй додаткової допомоги.
Матеріали справи не містять відомостей про обставини, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою.
У відповідності до п.п. 61, 62 рішення Європейського суду з прав людини від 24 липня 2003 року по справі «Смирнов проти Росії» наявність підстав для утримання під вартою повинно бути оцінено по кожній конкретній справі з урахуванням всіх обставин справи.
У справі «Летельє проти Франції» вказано, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.
Обставин, які б свідчили про те, що даний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено та стороною захисту не доведено.
Згідно з п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Керуючись статями 331, 370, 372, 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 12 січня 2022 року у кримінальному провадженні №0003930 від 16.12.2019 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст.190 КК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3