Провадження №11-кп/801/151/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження № 0000667 від 10.04.2020 за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2021, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , із середньою освітою, неодруженого, працюючого у ФОП " ОСОБА_11 ", реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , громадянина України, раніше судимого: 17.09.2019 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн 00 коп;
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;
-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 71 Кримінального кодексу України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 17.09.2019, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки та штрафу в розмірі 300 грн.
Згідно ч. 3 ст. 72 Кримінального кодексу України покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у виді обмеження волі вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, зараховано ОСОБА_7 в строк покарання у виді обмеження волі строк попереднього ув`язнення з 22.07.2021 до 27.07.2021 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
Заставу в розмірі 11 895 грн, внесену відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 23.07.2021 (справа №127/18926/21) згідно квитанції №195Р-99Р0-7В3С-48НК від 23.07.2021 заставодавцем ОСОБА_12 за ОСОБА_7 , - повернуто заставодавцю ОСОБА_12 після припинення дії запобіжного заходу, тобто, після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 23.03.2020 приблизно о 09 год, перебуваючи в приміщенні магазину «Грош Експрес - 4» Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства «Аргон» (далі - ТОВ НВП «Аргон») по вул. М.Шимка, 24 в м. Вінниці, помітив на торгівельній полиці шоколадні вироби, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , підійшовши до однієї з торгівельних полиць, взяв з неї пластикову коробку шоколадних цукерок «Ferrero Rocher Collection Т-15» вартістю згідно висновку експерта № 2869/20-21 від 15.04.2020 - 197 грн 43 коп, пластикову коробку шоколадних цукерок «Ferrero Rocher Т-16» вартістю згідно висновку експерта № 2869/20-21 від 15.04.2020 - 132 грн 72 коп. Йдучи до кас, ОСОБА_7 помістив зазначені товари під куртку та о 09 год 03 хв, пройшовши за межі касових зон, не розраховуючись за вищезазначений товар, разом з викраденим залишив місце вчинення кримінального правопорушення. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ НВП «Аргон» майнову шкоду в розмірі 330 грн 15 коп.
Крім того, ОСОБА_7 09.04.2020 о 14 год, перебуваючи в приміщенні магазину «Грош Експрес-4» ТОВ НВП «Аргон» по вул. М. Шимка, 24 в м. Вінниці, помітив на торгівельних полицях шоколадні вироби, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , підійшовши до однієї з торгівельних полиць, взяв з неї дві пластикові коробки цукерок «Ferrero Rocher Т-16» вартістю згідно висновку експерта № 2867/20-21 від 15.04.2020 - 265 грн 44 коп, та поклавши їх до свого наплічного рюкзака почав рухатись у напрямку кас. В подальшому ОСОБА_7 не розрахувався за товар та пройшов повз касу до виходу з приміщення магазину. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході з приміщення магазину його було зупинено працівником охорони магазину.
Крім того, ОСОБА_7 12.04.2020 приблизно об 11 год 20 хв, зайшовши до приміщення магазину «Єва» № 2105 Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ» по проспекту Коцюбинського, 7-Б в м. Вінниці, помітив на полицях парфумовані вироби, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, взяв із торгівельної полиці магазину жіночу туалетну воду «Versace Bright Crystal» об`ємом 30 мл вартістю, згідно висновку експерта №2868/20-21 від 15.04.2020 - 970 грн та, відкривши упаковку, дістав флакон із туалетною водою, який помістив до кишені свого верхнього одягу. В подальшому ОСОБА_7 не розрахувався за товар та пройшов повз касу до виходу з приміщення магазину. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході з приміщення магазину його було зупинено працівником магазину.
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на безпідставне застосування судом положень ст. 71 КК України, адже попередній вирок було виконано.
Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить змінити вирок, виключивши призначення покарання за сукупністю вироків та звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України з визначенням іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Захисник стверджує, що покарання у виді штрафу за попереднім вироком виконано, копія квитанції про сплату штрафу надано суду. Також, мотивуючи можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апелянт посилається на визнання вини та щире каяття його підзахисного, дотримання умов запобіжного заходу, відшкодування завданої шкоди потерпілим, відсутність претензій в останніх, наявність в обвинуваченого постійного місця проживання та реєстрації, постійного місця роботи, за яким він характеризується позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника на підтримку своєї апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обговоривши доводи апелянтів, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, зокрема, показаннях самого обвинуваченого, який у судовому засіданні повністю визнав свою вину та повідомив обставини вчиненого злочину.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
В п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 (із змінами), визначено, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 17.09.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
При цьому, обвинуваченим було сплачено штраф частинами, спершу в розмірі 550 грн, а в подальшому 03.11.2021 сплачено 300 грн за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 17.09.2019, а отже невідбута частина покарання за попереднім вироком відсутня, що виключає можливість застосування положень ст. 71 КК України.
Суд першої інстанції дійшов хибного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 17.09.2021, остаточно визначивши покарання ОСОБА_7 у виді двох років обмеження волі та штрафу в розмірі 300 грн. Фактично судом повторно призначено покарання за попереднім вироком, що є недопустимим.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 . Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував положення ст. 71 КК України, які у даному випадку не підлягають застосуванню, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції на підставі ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Також, як вбачається з вироку, при призначенні покарання суд хоча й послався у своєму рішенні на те, що враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, дані про особу обвинуваченого, однак при призначенні покарання з його реальним відбуванням не достатньою мірою врахував обставин справи.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Проаналізувавши усі обставини, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання в їх сукупності, суд першої інстанції не мотивував неможливість виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без його ізоляції від суспільства незважаючи на те, що сторони кримінального провадження просили звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_7 виключно позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відшкодував завдані збитки, щиро кається, жалкує про вчинене та завірив суд, що подібне більше не повториться. Зі сторони потерпілих відсутні будь-які претензії.
З наведеного слідує, що ОСОБА_7 дає своїй поведінці належну оцінку, усвідомлює недопустимість вчинення правопорушень в подальшому і дійсно готовий нести передбачену законом відповідальність.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки дані про його особу та вказані обставини справи свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування цього покарання, але в умовах контролю за його поведінкою.
У відповідності до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За таких обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду від 22.11.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України до обмеження волі на строк 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України до обмеження волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Виключити з резолютивної та мотивувальної частини вироку вказівку про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 Кримінального кодексу України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3