Номер провадження: 11-кп/813/222/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року в кримінальному провадженні №0002286 від 22.06.2018 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у Кітабському районі Кашкадар`їнської області Республіки Узбекистан, громадянина Республіки Узбекистан, узбека, одруженого, маючого трьох малолітніх дітей, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,-

встановив:

Оскарженим вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 26.06.2018 року по 17.01.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Процесуальні витрати на залучення перекладача обвинуваченому, який не володіє державною мовою, відповідно до ч.2 ст.122 КПК України покладено на рахунок Державного бюджету України відповідно до ухвал суду, постановлених на стадії судового розгляду.
Згідно з оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим за те, що він, 22.06.2018 року, приблизно о 04:00 год., знаходячись у літній кухні на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , де винаймав разом з іншими найманими працівниками житло, в ході раптово виниклого конфлікту через малозначний привід умисно наніс ОСОБА_11 кухонним ножем п`ять ударів в область тулуба та шиї, спричинивши ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді колото-різаного поранення грудної клітини, проникаюче в черевну порожнину з пораненням тонкого кишечника, яке супроводжувалось кровотечою у черевну порожнину, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; сліпе колото-різане поранення передньої черевної стінки зліва, колото-різані поранення шиї та лівого передпліччя, як у сукупності, так і окремо, не були небезпечними для життя, а викликають розлад здоров`я строком понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день), і за цим критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та розподілу процесуальних витрат, та призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого дію ст.75 КК України, оскільки висновок суду про те, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства є помилковим, у зв`язку з чим призначене судом покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення, необґрунтовано послався про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, оскільки обвинувачений був змушений розкаятись та визнати свою провину в інкримінованому йому злочині під тиском беззаперечних доказів наданих суду стороною обвинувачення. Крім того, прокурор посилається на безпідставне віднесення витрат за залучення перекладача на рахунок держави.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого рішення судом першої інстанції дотримані не були.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За приписами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався та звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд зазначив, що враховує обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття в скоєному, повне визнання вини, активну участь у розкритті кримінального правопорушення, вчинення злочину вперше, відмову ОСОБА_12 від статусу потерпілого в даному кримінальному провадженні, позитивну характеристику обвинуваченого, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, матері похилого віку та відсутність обтяжуючих обставин.

Також суд першої інстанції при призначенні покарання послався на врахування існування у обвинуваченого реєстрації в Україні, постійного місця проживання, наявність роботи та висновок органу пробації.
Разом із тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався фактично на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру передбаченого санкцією ч.1 ст.121 КК України покарання.
На думку апеляційного суду наведені посилання суду, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особу, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання.

Поза увагою суд першої інстанції залишив те, що обвинувачений ОСОБА_9 фактично будь-яким чином не сприяв розслідуванню, оскільки з огляду на конкретні обставини справи, процес збору доказів проходив в умовах очевидності щодо обставин та події злочину, а свою провину обвинувачений визнав під тиском беззаперечних доказів зібраних на стадії досудового слідства. Суд першої інстанції не врахував спосіб та зухвалість вчинення інкримінованого злочину, який направлений на порушення прав людини на життя та здоров`я, які захищаються Основним законом України, тяжкі наслідки для здоров`я особи, які обвинувачений наніс тілесні ушкодження. При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що звернення ОСОБА_12 на стадії досудового розслідування із заявою про відмову від статусу потерпілого в даному кримінальному провадженні не може вважатися визначальним при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, яке має бути призначене ОСОБА_9 з огляду на обставини справи та тяжкість скоєного ним злочину.
Вказані вище обставини, колегія суддів вважає такими, які не можуть свідчити про щире каяття та активне сприяння ОСОБА_9 у розкритті злочину.
При призначенні покарання судом першої інстанції також не враховані дані про особу обвинуваченого, зокрема той факт, що ОСОБА_9 є громадянином Республіки Узбекистан, місця реєстрації на території України не має. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять підтвердження наявності у обвинуваченого постійного місця проживання в Україні та офіційного працевлаштування, що фактично може унеможливити виконання вироку із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України. Не надано таких відомостей стороною захисту і в суді апеляційної інстанції.
Окрім цього, із долучених до справи документів дійсно вбачається, що ОСОБА_9 є одруженим, має трьох малолітніх дітей, 2007, 2009, 2015 років народження (свідоцтво про одруження № НОМЕР_1 від 14.12.2007 року (т.2 а.с.46), свідоцтво про народження № НОМЕР_2 від 14.12.2007 року, свідоцтво про народження № НОМЕР_3 від 20.10.2009 року, свідоцтво про народження № НОМЕР_4 від 11.12.2015 року (т.2 а.с. 47, 48, 49).
Однак, матеріали кримінального провадження не містять доказів того факту, що дружина та діти знаходяться на утриманні обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме їх сумісного проживання чи надання їм будь-якої матеріальної допомоги, виконання батьківських обов`язків, що відповідно свідчить про відсутність належного підтвердження наявності у обвинуваченого утриманців та міцних соціальних зв`язків на території України. Не підтвердженим також є обставини утримання обвинуваченим його матері похилого віку, що також залишилося поза увагою суду першої інстанції.
Переклад довідки з узбецької на російську мову, датованої 14.08.2018 роком, не приймається апеляційним судом до уваги, оскільки оригінал довідки стороною захисту до справи не долучений, копія перекладу належним чином не завірена, текст довідки містить суперечності та неповноту викладу відомостей, зокрема в частині вказівки проживання ОСОБА_9 в селі Хайрабод, його опікунства осіб без зазначення чіткої їх ідентифікації шляхом викладу анкетних даних. Більше того, вказана довідка видана станом на 14.08.2018 року, тобто на час коли обвинувачений вже перебував на території України (т.2 а.с.44-45).
Крім того, в оскарженому вироку суд першої інстанції послався на врахування висновку органу пробації, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_9 , ризик його небезпеки для суспільства і окремих громадян, оцінюються як середні. Однак, судом першої інстанції не взято до уваги встановленої інформації, що обвинувачений проживав на території України близько 3-х років (станом на дату досудової доповіді 21.05.2020 року), у 2016 році приїхав до м. Одеси на заробітки, але не легалізував свого перебування на території України у передбаченому законом порядку (т.2 а.с.172-175).
Тобто, з врахуванням встановленої інформації перебування ОСОБА_9 на території України лише протягом декількох років, фактично Вимога ГУОІ ГУНП в м.Києві, УОІ ГУНП в Одеській області від 12.07.2018 року (т.2 а.с.52) підтверджує відсутність судимостей на території України у ОСОБА_9 саме за ці декілька років, адже раніше в Україні він не перебував, відповідно до кримінальної відповідальності не притягувався. Водночас, прибувши на територію України з іншої держави, по сплину короткого проміжку часу, ОСОБА_9 скоїв тяжкий злочин.
Апеляційним судом визнається недоведеною, визнану судом першої інстанції у якості пом`якшуючої обставини, позитивну характеристику обвинуваченого за місцем роботи та зайняття ним суспільно корисною працею, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження працевлаштування обвинуваченого та його характеристики з місця роботи.
За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутність обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, оцінюючи спосіб та зухвалість вчинення тяжкого злочину, направленого на порушення прав потерпілого на життя та здоров`я, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст.50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.1 ст.121 КК України, та таке покарання обвинувачений повинен відбувати реально в місцях позбавлення волі.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, які не підлягали застосуванню не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.
Апеляційним судом також встановлено, що ОСОБА_9 в рамках даного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 27.06.2018 року обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою та останній перебував в місцях попереднього ув`язнення в період з 26.06.2018 року до звільнення з-під варти на підставі ухвали Київського районного суду м. Одеси від 17.01.2019 року, у зв`язку зі зміною запобіжного заходу на нічний домашній арешт (т.1 а.с.199). За таких обставин вказаний строк, в силу положень ч.5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно незаконності рішення суду першої інстанції в частині віднесення витрат за залучення перекладача на рахунок держави, апеляційний суд визнає необґрунтованими, оскільки ці доводи прокурора суперечать положенням ч.2 ст.122 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року в кримінальному провадженні №0002286 від 22.06.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення в період з 26.06.2018 року по 17.01.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

ОСОБА_9 взяти під варту в залі судових засідань Одеського апеляційного суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з моменту його затримання та взяття під варту, тобто з 22 лютого 2022 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4