Справа №591/3388/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/479/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13.08.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 29.04.2021 року вироком Зарічного районного суду м. Суми за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 в якій він не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності правової кваліфікації дій, просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13.08.2021 року, відносно ОСОБА_7 скасувати, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Просив ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 5 місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком просив частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 29.04.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту. Строк відбування покарання ОСОБА_7 прокурор просив рахувати з 13.08.2021 року. В іншій частині вирок суду просив залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 місяців арешту.

Згідно вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 29.04.2021 року у виді 1 місяця арешту, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді 6 місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 13.08.2021 року, а також зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання період з 07.06.2021 року по 12.08.2021 року включно.

Задоволено цивільний позов ТОВ «ЕКО» та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «ЕКО» 571,72 грн відшкодування майнової шкоди.

Задоволено цивільний позов ТОВ «РУШ» та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» 299 грн відшкодування майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1029,72 грн процесуальних витрат.

Речовий доказ - диск залишено в матеріалах провадження.

В обґрунтування своїх вимог прокурор наголошував, що суд безпідставно та невмотивовано, зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання період з 07.06.2021 року по 12.08.2021 року включно, тоді як відносно ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався. Зарахування у строк покарання терміну відбування покарання за попереднім вироком при призначенні покарання за сукупністю вироків, а також терміну перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження, КК України не передбачено.

З огляду на викладене суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а з урахуванням того, що виключення з вироку зарахування у строк покарання певного періоду, фактично зводиться до погіршення становища обвинуваченого, то виправлення цієї помилки, на переконання прокурора, можливе лише за умови скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачений та потерпілі апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 09.05.2021 року близько 18.35 години ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині ТОВ «Еко-Маркет» за адресою: м. Суми, вул. Кооперативна, 1, маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно від оточуючих, викрав чотири банки ікри загальною вартістю 571,72 гривні, чим завдав товариству матеріальних збитків на вказану суму, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 30.05.2021 року близько 18.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині Єва-902 ТОВ «РУШ» за адресою: м. Суми, вул. Кооперативна, 1, маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно від оточуючих, викрав чоловічу туалетну воду вартістю 299 гривень, чим завдав товариству матеріальних збитків на вказану суму, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити, вирок суду в зазначеній у скарзі частині скасувати та в цій частині ухвалити новий вирок у відповідності з вимогами скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду при вирішення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, як і правильність встановлених судом фактичних обставин справи, правова кваліфікція дій обвинуваченого ОСОБА_7 та вид і міра призначеного йому покарання, а тому в їх аналіз колегія суддів не вдається.

Між тим, прокурор просив вирок суду скасувати в частині зарахування ОСОБА_7 у строк покарання періоду з 07.06.2021 року по 12.08.2021 року включно, так як вважав, що підстави для такого зарахування у суду були відсутні.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги прокурора колегія суддів зазначає наступне.

Так з матеріалів справи, зокрема з реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0001012, вбачається, що заходи забезпечення кримінального провадження в ході досудового розслідування не застосовувались, що свідчить про відсутність застосування до ОСОБА_7 будь-якого виду запобіжного заходу в даному провадженні (а.с. 9).

Разом з тим, ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 10.06.2021 року обвинуваченого ОСОБА_7 визначено залишити в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» для розгляду обвинувального акту у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України на весь час розгляду справи № 591/3388/21 (а.с. 27).

Враховуючи викладене, при ухваленні вироку, судом першої інстанції визначено ОСОБА_7 в строк відбування покарання зарахувати період з 07.06.2021 року по 12.08.2021 року включно, з чим колегія суддів частково погоджується, оскільки в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 , відносно якого запобіжний захід в даному кримінальному провадженні не було застосовано, рішенням суду дійсно був залишений в установі попереднього ув`язнення для участі в розгляді даної справи.

Разом з тим, апеляційний суд вважає помилковим обрахування судом першої інстанції періоду який підлягає зарахуванню ОСОБА_7 у строк покарання, а саме з 07.06.2021 року по 12.08.2021 року включно, оскільки ОСОБА_7 був залишений в установі попереднього ув`язнення ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 10.06.2021 року, а тому правильним буде період для зарахування з 10.06.2021 року по 12.08.2021 року включно.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на те, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема на період який підлягає до зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13.08.2021 року змінити та виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання період з 07.06.2021 року по 09.06.2021 року включно. В іншій частині вирок суду, зокрема і щодо зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання періоду з 10.06.2021 року по 12.08.2021 року включно, залишити без зміни.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки дійсно вирок суду першої інстанції, в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення, не узгоджується з вимогами ст. 370 КПК України.

Однак щодо інших доводів прокурора, про безпідставне зарахування судом першої інстанції в строк відбування покарання строк перебування особи в установі попереднього ув`язнення для забезпечення участі в розгляді матеріалів справи, то їх колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно п.п. а) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту.

За нормами КПК України у строк попереднього ув`язнення включається строк - затримання особи без ухвали слідчого судді, суду - та попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З огляду на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 10.06.2021 року, якою ОСОБА_7 було залишено в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» для розгляду обвинувального акту у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України на весь час розгляду справи № 591/3388/21 (а.с. 27) колегія суддів вважає правомірним зарахування у строк його покарання періоду з 10.06.2021 року по 12.08.2021 року включно.

Також колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення, в даному випадку, нового вироку, як про це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі, бо підстави для ухвалення нового вироку прямо передбачені ст.420 КПК України, а саме : суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як слідує з апеляційної скарги прокурора, в ній відсутні підстави передбачені ст.420 КПК України для ухвалення вироку, тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13.08.2021 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання період з 07.06.2021 року по 09.06.2021 року включно.

В іншій частині вирок суду, зокрема і щодо зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання період з 10.06.2021 року по 12.08.2021 року включно, залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4