Справа № 130/314/19
Провадження №11-кп/801/1036/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
перекладача ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000009, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 03.01.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_14 з доповненнями, апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 червня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нова Каховка Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньо освітою, громадянина України, не працюючого, одруженого, військовозобов`язаного, раніше судимого: 10 березня 2008 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням іспитовим стоком на 2 роки; 08 листопада 2007 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.3 ст. 187, ст. 71 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільненого 12 березня 2014 року умовно достроково на 8 місяців 9 днів
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 187 КК України, -

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кишинів, Республіки Молдова, мешканця АДРЕСА_2 , без певного місця проживання на території України, громадянина Республіки Молдова, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не військовозобов`язаного, раніше судимого: 07 квітня 2010 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільненого по відбуттю покарання 17 лютого 2016 року
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,-

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , з професійно-технічною освітою, громадянина України, не працюючого, не одруженого, військовозобов`язаного, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 червня 2021 року ОСОБА_10 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
-за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.
Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 вирішено рахувати з дня затримання 03 січня 2019 року.
Строк дії запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 у виді тримання під вартою продовжено на 60 днів, а саме: до 10.08.2021 включно.
ОСОБА_11 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 вирішено рахувати з дня затримання 03 січня 2019 року.
Строк дії запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_11 у виді тримання під вартою продовжено на 60 днів, а саме: до 10.08.2021 включно.
ОСОБА_12 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_12 вирішено рахувати з дня затримання 03 січня 2019 року.
Строк дії запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_12 у виді тримання під вартою продовжено на 60 днів, а саме: до 10.08.2021 включно.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, 03 січня 2019 року, в першій половині дня, обвинувачений ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину-кафетерію по АДРЕСА_4 , зайшов до підсобного приміщення, де виявив на підлозі кутову шліфувальну машинку марки «Протон МШУ 125/1030». Внаслідок раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_10 таємно умисно повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав вищевказану кутову шліфувальну машинку. З викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди, згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи №532/19-21 від 23.01.2019 на суму 632,70 грн.
Обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий за вчинення розбою, зокрема: 10.03.2008 Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 с.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі на підставі ст..75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки та 08.11.2007 Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.3 ст. 187, ст.71 КК України до покарання в вигляді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Обвинувачений ОСОБА_11 раніше судимий за вчинення розбою, зокрема: 07.04.2010 Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
Обвинувачений ОСОБА_10 ОСОБА_12 та ОСОБА_11 03 січня 2019 року, приблизно о 18:00 год., за попередньою змовою, знаходячись біля локомотивного депо станції Жмеринка по вул. Могилівській, 1 в м. Жмеринка Вінницької області, побачивши перед собою незнайомого їм раніше ОСОБА_16 , який йшов у зустрічному напрямку, маючи умисел нападу з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, що виразилося у раптовому нанесенні численних ударів руками та ногами по тілу ОСОБА_16 , що є небезпечним для його життя та здоров`я в момент заподіяння, відкрито заволоділи його мобільним телефоном марки «Nokia 1172», вартістю згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи №467/19-21 від 17.01.2019 - 907,80 грн.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи №05/03 від 14.01.2019 у потерпілого ОСОБА_16 виявлено одну забиту, ушиту рану на верхній губі зліва, а також два синці на лобі справа та в ділянці кута нижньої щелепи зліва. Всі виявлені ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів, якими могли бути кулаки чи взуті ноги, що мало місце 03 січня 2019 року. Забита рана належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинила короткочасний розлад здоров`я, тобто понад 6, але не більше 21 доби, а синці до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_14 з доповненнями ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 червня 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна. Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна. Також визнати винним ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити кожному покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченим у строк покарання термін попереднього ув`язнення з моменту затримання 03.01.2019 по день ухвалення вироку судом апеляційної інстанції та вказати, що початок строку відбування покарання їм необхідно рахувати з дня ухвалення нового вироку.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні обвинуваченим покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинувачених та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив їм покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для їх виправлення.
Також на думку прокурора судом невірно визначено початку строку відбування покарання та не зараховано попереднього ув`язнення у строк покарання за положеннями ч.5 ст.72 КК України.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 червня 2021 року. Просить винести нове рішення, яким пом`якшити призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_12 та застосувати до нього вимоги ст.ст.69, 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_12 не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, будь-яких претензій матеріального та морального характеру потерпілий не має, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений, обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_12 судом не встановлено, тому виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора з доповненнями.
Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник адвокат ОСОБА_9 просили задовольнити апеляційну скаргу захисника.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за пред`явленим обвинуваченням. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, суд призначив обвинуваченим за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна яке є їх власністю. При цьому суд врахував, що обвинувачені позитивно характеризуються, думку потерпілих щодо призначення покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання. При цьому також судом враховано, що обвинувачені вини не визнали, не розкаялись у вчиненому, а крім того ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили злочин в період непогашеної судимості.
За таких обставин призначене покарання в межах санкції частини статті, хоча і призначена в мінімальній межі, є достатньою для виправлення і перевиховання обвинувачених.
Стосовно доводів захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 в частині необхідності призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленою санкцією частини статті (ст.69 КК України), суд зазначає, що за положеннями ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.
У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Проте судом першої інстанції такі обставини не встановлені, про що і зазначено судом з належним обґрунтуванням.
У зв`язку з відсутністю законних підстав для призначення покарання з застосуванням сь.69 КК України безпідставними також є доводи апеляційної скарги про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки призначене судом покарання є більшим, аніж покарання, за умови призначення якого можливе застосування інституту звільнення від його відбування.
Проте доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, внаслідок чого невірно визначено початок строку відбування покарання та не зараховано попереднє ув`язнення у строк покарання суд вважає слушними.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку суд з-поміж іншого, зазначає про початок строку відбування покарання та про залік досудового тримання під вартою.
Також згідно ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження особи до позбавлення волі день за день.
Оскаржуваним вироком постановлено початок строку покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 рахувати з 03 січня 2019 року, тобто з дня затримання. При цьому попереднє ув`язнення в строк покарання не зараховано.
З наведених підстав вирок слід змінити зазначивши про початок строку покарання з дня постановлення вироку та вказати про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_14 з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 червня 2021 року у кримінальному провадженні №0000009, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 03.01.2019. по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, а також ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.187 КК України змінити в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В резолютивній частині вироку вказати, що початок строку покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 рахувати з дня ухвалення вироку з 11 червня 2021 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 03.01.2019 до 11.06.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченими, які перебувають під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: