Справа № 930/1478/21
Провадження №11-кп/801/235/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000127 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 01.05.2021 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 10 грудня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стрільчинці Немирівського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,-

Зміст судового рішення.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 10 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання засудженому вирішено рахувати з моменту його затримання, тобто з 01.05.2021 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 01.05.2021 року і до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, долю речових доказів та процесуальних витрат.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом установлено, що 30 квітня 2021 року близько 21:40 ОСОБА_8 перебуваючи біля домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , під час спільного розпиття спиртних напоїв разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , почув від останнього образливі висловлювання на адресу своєї родини, після чого у нього виник умисел на спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків ОСОБА_8 знаходячись у положенні стоячи навпроти ОСОБА_12 , який сидів на дерев`яній лавці, умисно наніс йому декілька (більше 2) ударів кулаком правої руки в область обличчя, від яких останній впав на землю.
Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 взявши у праву руку скляну пляшку ємкістю 0,75 л., яка знаходилась поряд, умисно наніс нею декілька (більше 2) ударів в область голови ОСОБА_12 , а також декілька (більше 2) ударів взутою ногою в область його обличчя та голови, від чого останній втратив свідомість.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: ушкодження у вигляді краніолицевої травми; забоїв м`яких тканин голови в тім`яній, лівій скроневій та лобних ділянках; численних саден в області обличчя; забійних ран в області нижнього та верхнього повіка лівого ока; контузії лівого ока; гемофтальм лівого ока; закритих переломів стінок правої та лівої очниці, з поширенням на їх кістки основи черепа (клиновидну кістку та скроневі ямки); закритого перелому решітчастої кістки; закритого перелому кісток носа; закритого перелому стінок лобної пазухи; забою головного мозку; субдуральної гематоми; коми, які відповідно до висновку судово-медичного експерта № 70 від 09.06.2021 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» п. 2.1.3.г/,о/.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями ставиться питання про cкасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 10 грудня 2021 року через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити йому покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі, виключити з мотивувальної частини вироку пом`якшуючі покарання ОСОБА_8 обставини «щире каяття» та «визнання вини» та вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дати набрання вироком законної сили.
Апеляційна скарга з доповненням мотивована тим, що суд не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання. Крім цього, судом безпідставно визнано обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 як «щире каяття» та «визнання вини», також судом в порушення вимог ст. 534 КПК України невірно визначено початок строку відбування покарання.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 10 грудня 2021 року.
Просить винести рішення, в якому визнати обставини що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого, виключити обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Також просить застосувати до покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 10 грудня 2021 року ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, на визначений судом строк.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому надто суворе покарання, оскільки обвинувачений раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, обвинувачений заподіяв тілесні ушкодження потерпілому після того, як останній почав ображати його матір, до того між ними ніяких конфліктів не було, після нанесення тілесних ушкоджень обвинувачений викликав потерпілому швидку допомогу. Судом належним чином не досліджено доказів перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння, у вироку вказана обставина судом не обґрунтована.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора, просили задовольнити їхню апеляційну скаргу з підстав, викладених в ній.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах прокурора та захисника не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційних скарг прокурора та захисника в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (за доводами прокурора) та суворості (за доводами захисника), суд приходить до наступних висновків.
Загальні засади призначення покарання.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Підстави визнання обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, судом визнані обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини.
Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення особою яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Посилання прокурора в частині виключення з мотивувальної частини вироку вказівки на наявність таких пом`якшуючих покарання обставин ОСОБА_8 , як визнання вини, щире каяття, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.
Судом першої інстанції у відповідності до вимог закону визнано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому: визнання вини, щире каяття, оскільки у постанові від 18.09.2019. (справа №166/1065/18) ККС ВС вказав, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Так, з вироку вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, погодився з кваліфікацією вчиненого ними діяння, та давав чіткі та послідовні покази, просив пробачення у потерпілого.
Також суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про виключення з вироку обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та визнати обставини що пом`якшують покарання ОСОБА_8 : надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.
Як вбачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні підтвердив факт вживання спиртних напоїв в день вчинення кримінального правопорушення, та показав, що 30.04.2021 року він був дома. Його батько разом із ОСОБА_12 вживали спиртне на лавочці, а потім прийшли до нього до дому і пили там горілку, він пив пиво. Свідок ОСОБА_11 також підтвердив факт вживання обвинуваченим спиртних напоїв, та показав, що 30.04.2021 року він разом із ОСОБА_8 пішли в село по пиво, по дорозі зустріли ОСОБА_12 , який взяв три пляшки горілки і вони разом з ОСОБА_12 їх вживали, а ОСОБА_8 пив пиво і вино.
За наведених обставин підстав стверджувати про те, що судом не законно застосовано до обвинуваченого пом`якшуючих покарання обставин згідно ст.ст. 66, 67 КК України, немає.
Підстави неможливості звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про таке.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_8 на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, який за місцем проживання характеризувався негативно, раніше не судимий, не одружений, не працюючий, наявність обтяжуючих покарання обставин.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення не дають суду підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Стосовно доводів апеляційної скарги з доповненнями прокурора в частині того, що судом в порушення вимог ст.534 КПК України невірно визначено початок строку відбування покарання, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими.
Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції, всупереч вимогам процесуального закону, зокрема, ст.534 КПК України невірно визначено початок строку відбування покарання, вказавши, що цей строк рахується з моменту затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України у даному кримінальному провадженні, в той час, як початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі стосовно особи, яка перебуває під вартою, рахується з дати набрання вироком законної сили, оскільки перебування під вартою, вже зараховано ОСОБА_8 у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КПК України.
За наведених підстав вирок суду підлягає зміні в частині в частині визначення початку строку покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 10 грудня 2021 року у кримінальному провадженні №0000127, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 01.05.2021. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.121 КК України змінити в частині визначення початку строку покарання.
В резолютивній частині вироку зазначити, що початок строку покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: