ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/648/21 Справа № 712/1492/21 Категорія: ч.2 ст.125, ч.1 ст.122, ч.1 ст.162, ст.386 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_10

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, з середньою освітою, пенсіонер, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, депутатом, учасником бойових дій, ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, інвалідом не являється, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125 ч.1ст.122, ч.1ст.162, ст. 386КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.125КК України - у вигляді арешту на 6(шість) місяців;

за ч.1 ст. 122 КК України - у вигляді 2(двох) років позбавлення волі;

за ч.1 ст.162КК України - у вигляді 1(одного) року обмеження волі;

ст. 386 КК України у вигляді арешту на строк 3 ( три) місяці.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді - 2(двох) років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Покладено на ОСОБА_10 такі обов`язки:

1) прибувати за кожною вимогою до суду;

2) повідомляти слідчого, прокурора чи суд, про зміну свого місця проживання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахується з моменту затримання, після набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_10 витрати за проведення експертизи у сумі 7910,96грн. на користь держави.

Цивільний позов ОСОБА_7 задоволити частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду у розмірі 40000грн.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволити частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у розмірі 10000грн. та 5166,66 грн. матеріальної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 40000грн.

в с т а н о в и л а:

Вироком місцевого суду ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 20.07.2020 року близько 14-00 год, перебуваючи у подвір`ї власного домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, а саме: в посяганні на здоров`я іншої людини, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення тілесних ушкоджень і бажаючи їх настання, взявши дерев`яну палицю, довжиною близько 3 метрів, діаметром близько 60-70 мм, які малися у нього у дворі, наніс через паркан, розділяючий його домоволодіння та домоволодіння ОСОБА_7 , розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , останньому удар даною палицею в праву сторону обличчя, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді травми голови зі струсом головного мозку, з садном обличчя справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, він же 12.02.2021, приблизно о 09 год. 00 хв., знаходячись поблизу обгородженого подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_7 , достовірно знаючи про право особи на недоторканість житла, у порушення вимог ст. 30 Конституції України, яка гарантує кожному громадянину недоторканість житла та іншого володіння та не допускає проникнення до нього не інакше як за вмотивованим рішенням суду, маючи умисел на незаконне проникнення до вказаного подвір`я належного ОСОБА_7 , з метою нанесення тілесних ушкоджень та вчинення дій, спрямованих на висловлювання погроз вбивством та насильством особам, які там проживають, з помсти за раніше дані показання, незаконно, без дозволу власника, відчинивши вхідні двері зайшов до вищевказаного подвір`я, чим порушив право ОСОБА_7 на недоторканість житла та іншого володіння особи.

Крім того, встановлено, що сектором дізнання Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.09.2020 за № 0000620 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за фактом нанесення легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_7 . У ході досудового розслідування ОСОБА_7 був визнаний потерпілим та допитаний по даному факту, а ОСОБА_10 11.02.2021 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та обвинувальний акт щодо останнього направлено до Соснівського районного суду м. Черкаси.

У подальшому 12.02.2021, приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_10 достовірно знаючи, що однією з підстав для притягнення його до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженні № 0000620 були показання ОСОБА_7 , маючи умисел помститися за раніше надані покази проти нього, проник до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де проживав останній, та почав наносити йому тілесні ушкодження, у ході чого висловлював погрози вбивством та насильством з помсти за раніше дані показання.

Крім того, встановлено, що 12.02.2021, приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи на території обгородженого господарства за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень з мотивів помсти, наніс не менше десяти ударів дерев`яною палицею в область голови, обличчя та правого передпліччя ОСОБА_7 , чим спричинив йому перелом лівої виличної дуги зі зміщенням уламків, перелом променевої кістки правого передпліччя, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я та травму голови зі струсом головного мозку, ранами м`яких тканин голови та обличчя, крововиливами повік обох очей, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, він же, 12.02.2021 приблизно о 09 год. 00 хв., перебуваючи на території обгородженого подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про право особи на недоторканість житла, у порушення вимог ст. 30 Конституції України, яка гарантує кожному громадянину недоторканість житла та іншого володіння та не допускає проникнення до нього не інакше як за вмотивованим рішенням суду, маючи умисел на незаконне проникнення до житла належного ОСОБА_7 , з метою нанесення тілесних ушкоджень та вчинення дій спрямованих на висловлювання погроз вбивством та насильством свідку, який там проживає, з помсти за раніше дані показання, незаконно, без дозволу власника, відчинивши вхідні двері зайшов до будинку, чим порушив право ОСОБА_7 на недоторканість житла.

Крім того,встановлено, що сектором дізнання Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.09.2020 за №0000620 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, за фактом нанесення легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_7 . У ході досудового розслідування ОСОБА_9 була допитана в якості свідка по даному факту, а ОСОБА_10 , 11.02.2021 повідомлено про підозру вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та обвинувальний акт щодо останнього направлено до Соснівського районного суду м. Черкаси.

У подальшому 12.02.2021, приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що однією з підстав для притягнення його до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженні №0000620 були показання ОСОБА_9 , маючи умисел помститися за раніше надані покази проти нього, проник до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де проживала остання, та почав наносити їй тілесні ушкодження, у ході чого висловлював погрози вбивством та насильством з помсти за раніше дані показання.

Крім того, встановлено, що 12.02.2021, приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень з мотивів помсти, наніс декілька ударів дерев`яною палицею в область голови та лівого передпліччя ОСОБА_9 , чим спричинив їй закритий перелом обох кісток лівого передпліччя який відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я та травму голови зі струсом головного мозку, раною м`яких тканин голови, крововиливами повік обох очей, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, встановлено, що 12.02.2021, приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу будинку за адресою: м. Черкаси, вул. Університетська, буд. 46, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, наніс декілька ударів дерев`яною палицею в область голови та правої лопатки ОСОБА_8 , чим спричинив йому травму грудної клітки з переломом верхнього кута правої лопатки зі зміщенням уламків, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я та травму голови зі струсом головного мозку яка відповідно до висновку експерта № 02-01/172 від 12.03.2021 відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок районного суду змінити. Призначити ОСОБА_12 покарання за ч.1 ст.162 КК України з урахуванням ст.61 КК України. Звільнити Полушенка від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з випробуванням, з іспитовим строком відповідно до ст.75 КК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання за кожне вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, суд невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання за ч.1ст.162КК України - у вигляді 1 (одного) року обмеження волі. Враховуючи, що відповідно до ст. 61 КК України покарання у вигляді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

Враховуючи, що обвинувачений є особою похилого віку (70 років) та вчинені ним кримінальні правопорушення не становлять особливо великої суспільної небезпечності, рішення суду про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства не достатньо мотивовано у вироку.

Водночас, відповідно до мотивувальної частини вироку суд зазначає, що «обвинувачений скоїв кримінальні правопорушення в присутності малолітньої дитини, яка в свою чергу отримала психологічну травму, з особливим цинізмом».

Кримінальний кодекс України не містить визначення поняття «особливого цинізму», та не відноситься до обставин, що обтяжують покарання ( ст.67 КК), тому зазначений висновок суду щодо відбування покарання обвинуваченого винятково у виді ізоляції від суспільства, не може вважатись таким що відповідає нормам КК України. Адже така кваліфікуюча ознака (по суті неіснуюча в КК України) не відноситься до об`єктивної сторони тих кримінальних проступків та правопорушення, що були вчинені обвинуваченим.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу, потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 просять рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_10 без задоволення. При цьому зазначають, що в наслідок нанесення обвинуваченим ОСОБА_10 тілесних ушкоджень стан їхнього здоров`я є незадовільним і продовжує погіршуватись, що підтверджується рядом медичних документів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, потерпілих, які заперечили проти апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Місцевим судом дії обвинуваченого ОСОБА_12 кваліфіковані вірно за ч.2 ст.125, ч.1 ст.122, ч.1 ст.162 та ст.386 КК України.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 , що діє в інтересах обвинуваченого висновок про доведеність винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_12 не оспорюється, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно, тому колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Колегія суддів вважає, що вищевказаних вимог закону та Пленуму ВС України місцевий суд в повному обсязі не дотримався та як наслідок невірно призначив ОСОБА_12 покарання за ч.1 ст.162 КК України.

Відповідно до норми ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, на час інкримінованих ОСОБА_12 кримінальних правопорушень, останньому було 70 років, тобто обвинувачений є особою, яка досягла пенсійного віку.

За вказаних обставин, суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_12 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є обґрунтованими.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про пом`якшення ОСОБА_12 покарання за ч.1 ст.162 КК України з 1 (одного) року обмеження волі до штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Відповідно до вимог ч.1 п.4 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції крім іншого є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_12 про можливість застосування до ОСОБА_12 вимог ст.75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Призначаючи покарання ОСОБА_12 , районний суд на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив до відбування покарання 2 (два) роки позбавлення яке за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та є мінімальним розміром, передбаченим даною санкцією статті. При цьому місцевим судом враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що ОСОБА_12 , який є пенсіонером, на спеціальних обліках не перебуває, вчинив декілька епізодів злочинної діяльності, відсутність обставин, що пом`якшує покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку, особи з інвалідністю та вчинення кримінального правопорушення у присутності дитини, винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, позицію потерпілих, які наполягали на реальному позбавленні волі ОСОБА_12 , тому районний суд обґрунтовано призначив ОСОБА_12 покарання, яке пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений є особою, яка досягла пенсійного віку, вчинив декілька епізодів злочинної діяльності, кримінальні правопорушення скоєні ОСОБА_12 умисно, в присутності дитини, яка в свою чергу отримала психологічну травму, щодо осіб похилого віку, особи з інвалідністю, позицію потерпілих, які просили призначити покарання пов`язане з позбавленням волі.

Обставини про які зазначає захисник в апеляційній скарзі, а саме, що вчинені ОСОБА_12 кримінальні правопорушення не становлять особливо великої суспільної небезпечності, що обвинувачений є особою похилого віку (70 років), в повній мірі були враховані судом першої інстанції при обранні виду та розміру призначеного ОСОБА_12 покарання і не є такими обставинами, які б свідчили про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстав, які б давали можливість застосувати ст.75 КК України колегія суддів не встановила, при цьому лише похилий вік обвинуваченого не може бути беззаперечною підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_12 покарання у виді реального позбавлення волі стороком на 2 роки через його суворість в апеляційній скарзі не міститься.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а рішення суді першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.162 КК України з 1 (одного) року обмеження волі до штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Вважати ОСОБА_10 засудженим: за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, за ч.2 ст.125 КК України до 6 (шести) місяців арешту, за ч.1 ст.122 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, за ст.386 КК України до 3 (трьох) місяців арешту, а на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді