Справа № 143/592/19
Провадження №11-кп/801/797/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 11.05.2021 року у кримінальному провадженні № 0000100, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

громадянина України, раніше судимого:

05.04.2018 Погребищенським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

07.09.2018 Погребищенським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

23.06.2020 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 07.09.2018 та остаточно визначено покарання 3 роки 9 місяців позбавлення волі

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців.

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

Згідно вирока суду, 14.01.2020 приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку по АДРЕСА_2 , власником якого являється громадянка ОСОБА_9 , де спільно з власницею будинку, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спільно розпивали спиртні напої. Після значної кількості випитого спиртного, ОСОБА_11 заснув у кріслі у веранді будинку. Володіючи інформацією про наявність в останнього коштів, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, вийшов у веранду, де переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, та скориставшись безпорадним станом потерпілого, почав перевіряти вміст кишень ОСОБА_11 , в ході чого виявив та таємно, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, викрав грошові кошти в сумі 500 грн.

Окрім цього, перевіряючи вміст кишень, разом із грошовими коштами, ОСОБА_7 було виявлено банківську картку ОСОБА_11 , на викрадення якої, з метою подальшого зняття з неї грошових коштів, в нього виник раптовий злочинний умисел. Продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи прямий умисел на викрадення банківської картки, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, впевнившись, що його дії залишаються не поміченими для сторонніх осіб, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 перебуває у безпорадному стані, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, із кишені спортивної кофти ОСОБА_11 , викрав його банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що є офіційним документом, тим самим отримавши можливість розпорядитись нею на власний розсуд.

Не зупиняючись на вчиненому, заволодівши вказаною банківською карткою, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів з банківської картки потерпілого ОСОБА_11 , пін-код якої він випитав у ОСОБА_11 , скориставшись його безпорадним станом, під час її викрадення. Маючи умисел на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з банкомату АТ «Райффайзен банк аваль», що розташований в м. Погребище по вул. Козацька, 1, о 01 год. 40 хв. та о 01 год. 43 хв. 15.01.2020 зняв з банківської картки ВТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_11 кошти в загальній сумі 400 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, заподіявши своїми протиправними діями ОСОБА_11 збитку на вказану суму.

Також, 17.02.2020 приблизно о 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував у житловому будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де спільно з братом ОСОБА_12 , знайомим ОСОБА_13 та громадянином ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителем АДРЕСА_3 , розпивали спиртні напої.

Після розпиття спиртних напоїв, близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_14 заснув на одному з ліжок у вітальні. Знаючи, що у пакеті ОСОБА_14 наявні грошові кошти, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та скориставшись тим, що потерпілий спить, з полімерного пакету чорного кольору, в якому містились продукти харчування та який потерпілий поклав під подушку на ліжку, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав грошові кошти в сумі 1400 грн., заподіявши таким чином ОСОБА_14 збитку на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних- правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців. В строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги, в обґрунтування невірного застосування судом положень кримінального процесуального закону, прокурор зазначає, що злочини, у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020 року, у зв`язку з цим при ухвалені вироку у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції мав би призначити остаточне покарання винному, застосувавши положення ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про наступне.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора шляхом зміни вироку, з огляду на таке.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскаржуваним вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ст. 71 КК України при визначені остаточного покарання, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було засуджено вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020 за ч.2 ст.185 КК України, з урахуванням ст.71 КК України до покарання у виді 3-х роки 9-ти місяців позбавлення волі

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочини, у вчиненні яких обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим в даному кримінальному провадженні, були скоєні до ухвалення вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020 року, тому при призначенні остаточного покарання, районному суду слід було призначити покарання ОСОБА_7 за даним вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а саме до призначеного покарання за даним вироком необхідно було повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020

Разом з цим, з оскаржуваного вироку вбачається, що вимоги ч.4 ст.70 КК України районним судом виконані не були, оскільки суд помилково застосував положення ст. 71 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

Щодо початку строку відбування покарання ОСОБА_7 , то апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора. Так, ОСОБА_7 засуджений вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020 за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до покарання 3 роки 9 місяців позбавлення волі. ОСОБА_7 на виконання вирока від 23.06.2020 затриманий 03.08.2020 та направлений для відбування покарання до ДУ «Могилів-Подільська ВК (№114)». Тобто ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком з 03.08.2020. По даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, тому ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком від 23.06.2020 до 11.05.2021, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку. А отже, строк з 03.08.2020 до 11.05.2021 підлягає зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду зміні в частині призначеного покарання, з ухваленням рішення про призначення остаточного покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70 КК України за принципом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 11.05.2021 року у кримінальному провадженні № 0000100, відносно ОСОБА_7 , - змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В резолютивній частині вироку зазначити :

Призначити ОСОБА_7 покарання

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців.

В строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2020.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення судового рішення апеляційним судом.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_15