ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/867/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/272/22 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ст.128, ч.1 ст.121 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

-потерпілої ОСОБА_9 ,

- представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_11 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 10 лютого 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із середньою освітою, маючого малолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-13.10.2006 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;
-18.03.2008 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.296, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.342, ст.ст.70, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі постанови Первомайського районного суду Харківської області від 08.07.2011 року звільнений 18.07.2011 року умовно-достроково на 2 місяці 27 днів,

засуджено за ст.128 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, призначеного за ст.128 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Як установив суд, 02 березня 2015 року приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , в процесі конфлікту з ОСОБА_13 , який відбувався на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи з необережності, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс удар кулаком лівої руки в область нижньої щелепи ОСОБА_14 , від якого остання впала на лівий бік, вдарившись лівою частиною голови об асфальтне покриття, від чого втратила свідомість.
Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №239-КЕ/2015 від 03.11.2015 року, у ОСОБА_13 мали місце наступні тілесні ушкодження: поєднана черепно-мозкова травма та травма нижньої щелепи, черепно-мозкова травма у формі забою головного мозку середнього ступеню з формуванням пластинчатої субдуральної гематоми лівої скроневої кістки з переходом на основу черепу та виконанням кровотечі з лівого слухового ходу, травма нижньої щелепи у вигляді двостороннього ангулярного переламу з незначним зміщенням та ротацією 38,48 зубів, з наявністю саден в проекції нижньої щелепи та на щоці (кількість та точна локалізація не вказані). Вказана черепно-мозкова травма та травма нижньої щелепи утворились за єдиним механізмом, від ударної дії тупого твердого предмету в область нижньої щелепи, індивідуальні властивості якого не відобразилися в ушкодженнях, коли постраждала знаходилась у вертикальному або близькому до нього положення, з наданням тілу прискорення і подальшим падінням та ударом лівою частиною голови о тверду поверхню. Зазначена травма голови за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

03 грудня 2017 року близько 03 год. 30 хв., ОСОБА_8 знаходився на прилеглій території до супермаркету «АТБ», який розташований за адресою пр-т Олександрівський, 85, у м.Харкові, де у нього, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник конфлікт з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , в ході якого ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи на прилеглій території до супермаркету «АТБ» по пр-ту Олександрівському, 85, в м.Харків, без розриву у часі, на відстані витягнутої руки наніс удар пляшкою пива по голові ОСОБА_16 , що була у його в лівій руці, розбивши її, що не потягло за собою тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 , діючи з необережності, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, відразу після першого удару, тримаючи в правій руці другу пляшку пива, замахнувся нею та кинув її в бік ОСОБА_15 , але останній присів та кинута в його бік пляшка пива полетіла в бік ОСОБА_11 та влучила їй у голову. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_11 , згідно з висновком судово-медичної експертизи №1463-А/17 від 20.12.2017 року отримала тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми з наявністю відкритого вдавленого переламу лобної кістки, забою головного мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, ОСОБА_16 на момент нанесення удару був одягнутий в шапку та капюшон, тому йому будь-яких тілесних ушкоджень не спричинено.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню за епізодом спричинення 03.12.2017 року тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 . Указав, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки:

-показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , який під час судового розгляду постійно змінював свої показання, однак не заперечував, що мав умисел на спричинення тілесних ушкоджень пляшкою пива шляхом нанесення удару в голову, як ОСОБА_16 , так і ОСОБА_15 ;

-показанням потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні зазначала, що завдавши удар пляшкою по голові ОСОБА_16 , ОСОБА_8 повернувся до неї, вони зустрічаються поглядом, далі ОСОБА_8 замахується та кидає в неї пляшку, яка влучає їй у голову. Зауважив, що в ході судового засідання, не встановлено обставин, за яких ОСОБА_8 передбачав можливість настання шкідливих наслідків своїх дій, але легковажно розраховував на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачав можливості настання таких наслідків, хоча повинен був й міг їх передбачити (злочинна недбалість). Вважає, що ці відомості виключають перекваліфікацію дій ОСОБА_17 за епізодом від 03.12.2017 року з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України. Наголосив, що показання потерпілої чіткі та послідовні, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду були незмінними;

-слідчим експериментам, один з яких був проведений під час досудового розслідування за участі потерпілої, другий під час судового слідства за участі усіх учасників події, які повністю підтверджують показання потерпілої;

-показанням свідка ОСОБА_16 , який підтвердив у судовому засіданні покази, надані ним під час слідчого експерименту;

-висновку експерта №1563-А/17, згідно якої травми голови у потерпілої ОСОБА_11 могли виникнути за обставин, які викладені у протоколі слідчого експерименту за участю потерпілої і за участю свідка ОСОБА_16 ;

-висновку судово-медичної експертизи №1463-А/17, згідно якого у ОСОБА_11 мала місце відкрита черепно-мозкова травма з наявністю вдавленого перелому лобної кістки, забиття головного мозку. Травма голови утворилася від дії тупого твердого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею, що не залишив в пошкодженні ознак, за якими його можна було б ідентифікувати, могла виникнути при обставинах, викладених в історії хвороби, ставитися до категорії тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Враховуючи характер травми голови, не виключено, що вона стала наслідок удару по голові пляшкою.

З урахуванням викладеного, прокурор вважає, що висновки суду не підтверджуються жодним доказом, дослідженим під час судового розгляду, що призвело до неправильної перекваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом від 03.12.2017 року.

Просить повторно дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, повторно допитати потерпілу ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_16 . Вирок суду за епізодом від 03.12.2017 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом від 03.12.2017 року за ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання 8 років позбавлення волі, за епізодом від 02.03.2015 року за ст.128 КК України призначити покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 8 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора та відзначає, що ґрунтував своє рішення на припущеннях, що вказує на порушення вимог ст.370 КПК України, яке призвело до необґрунтованої перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України. Вважає, що у кримінальному провадженні наявні докази вини за ч.1 ст.121 КК України, які узгоджуються між собою, логічні, послідовні, зібрані з дотриманням вимог КПК України, всесторонньо досліджені в судовому засіданні та підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Просить повторно дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази. Вирок суду за епізодом від 03.12.2017 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом від 03.12.2017 року за ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання 8 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, потерпілої ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 за епізодом спричинення 02.03.2015 року тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_13 за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ст.128 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода прокурора з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Оскільки прокурором та потерплою у своїх клопотаннях не зазначено у чому виразилася неповнота дослідження судом першої інстанції доказів чи які порушення були допущені при їх дослідженні, тому клопотання прокурора та потерпілої про повторне дослідження доказів колегією суддів залишено без задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за епізодом за епізодом спричинення 03.12.2017 року тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 за викладених у вироку обставин, кваліфікація його дій за ст.128 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційних прокурора і потерпілої ОСОБА_11 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування чи зміни вироку і спростовуються сукупністю доказів.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_18 показав, що ввечері 03 грудня 2017 року він перебував в приміщенні кафе «Ля-Мажор», вживав алкоголь, сидів за окремим столом. До нього звернувся його знайомий ОСОБА_15 , та запитав, чи може він та його знайомі, присісти до нього, оскільки навкруги було все зайнято, він погодився. За стіл сіли дві дівчини та два хлопці, яких він не знав. Вживали алкоголь, пили і горілку, і пиво, спілкувались лише з чоловіками, а дівчата також вживали алкоголь, пили пиво, але з ними не розмовляли. Вони не сварились, конфліктів не виникало за столом, він навіть не знав імен дівчат та хто кому дівчина чи дружина. Після цього на таксі всі поїхали до магазину «АТБ», щоб придбати ще пива. Він та двоє хлопців зайшли до магазину, дівчата залишались на вулиці. В магазині він придбав дві пляшки пива, які тримав по одній в обох руках. Після виходу з магазину, перебував поряд з проїжджою частиною, почав сваритись з ОСОБА_15 , бо вважав що він, або його знайомий, вкрали у нього мобільний телефон. В сварку почав втручатись ОСОБА_16 , який намагався їх розвести в різні сторони, тому він пляшкою, яку тримав в лівій руці, наніс удар по голові ОСОБА_16 , яка від удару розбилась, але шкоди останньому не завдала. Потім він розвернувся частково корпусом в бік ОСОБА_15 та правою рукою замахнувся на нього, але він присів та пляшка вислизнула з руки, полетіла та випадково потрапила у потерпілу ОСОБА_11 , яка знаходилась у тому ж боці. Як йому здавалось відстань від нього до потерпілої була метрів 11, але можливо він помиляється, було темно, освітлення було від магазину та кіоску «Аттика». Коли замахувався в бік ОСОБА_15 , він не бачив потерпілу, не розраховував, що ОСОБА_15 присяде та пляшка вислизне з його руки, наміру умисно поцілити в потерпілу, у нього не було. Він навіть не зрозумів, що відбулось, оскільки після того, як пляшка вислизнула він почав бігти в бік дому, бо в нього був конфлікт із свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які також бігли за ним. З дому він викликав поліцію та заявив про викрадення телефону. Внаслідок його дій було завдано травму потерпілій, він відвідував її в лікарні, його колега заносив від нього 2000 гривень.

У судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що в грудні 2017 року вона зі своєю подругою ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 прийшли до кафе «Ля-Мажор» відпочити. Оскільки місць вільних не було, вони підсіли за стіл до ОСОБА_22 , вживали алкоголь, хлопці пили горілку, а вони з ОСОБА_23 , пиво. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 були раніше знайомі з ОСОБА_8 , а вона побачила його вперше лише в кафе. Вони не сварились з ОСОБА_8 , конфліктів, будь-яких претензій, суперечок між ними не було ані в кафе, ані біля магазину «АТБ». Близько 3 години ночі, на таксі всі поїхали додому, під час поїздки сварок не було. В супермаркет «АТБ» ходили ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Вона залишалась на вулиці. Біля супермаркету «АТБ» та кіоску «Кулиничі» ОСОБА_8 почав сваритись з ОСОБА_20 , а ОСОБА_27 намагався їх розтягнути. Їх сварка відбувалась вночі, але вважає, що всі один одного бачили. Вона та ОСОБА_26 знаходились від них на відстані 3-5 метрів. ОСОБА_8 знаходився по відношенню до неї боком, вона стояла обличчям до нього ліворуч та дивилась на конфлікт. ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_28 по голові пляшкою, другу пляшку кинув в неї, яка потрапила їй в голову. Вважає, що ОСОБА_8 не бачив, що з нею, оскільки він одразу побіг. Свідомість вона не втрачала. ОСОБА_8 приходив до неї в лікарню, приносив фрукти та потім передавав 2000 гривень.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що в дитинстві він був знайомий з ОСОБА_8 .. З потерпілою ОСОБА_11 у нього дружні стосунки. Він з ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_29 приїхали в кафе «Ля-Мажор» приблизно о 23.00 годині, в якому вільних місць не було, тому підсіли до ОСОБА_22 , він не заперечував. Пробули в кафе приблизно до 02.00 03.00 години. Вживали алкоголь, чоловіки випили приблизно 0,7 горілки на трьох. Між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 конфліктів не було ні в кафе, ні під час поїздки в таксі, ані біля супермаркету. Після цього, вирішили їхати додому, але спочатку біля супермаркету випити пива. Сіли спільно у таксі та поїхали до магазину «АТБ». ОСОБА_24 та ОСОБА_25 пішли до супермаркету «АТБ» за пивом, а коли вони вийшли, то почали сперечатись між собою. Чому вони конфліктували, йому не відомо. В момент коли вони почали сперечатись, то перебували від нього, потерпілої та свідка ОСОБА_29 на відстані 3-4 метрів. Він втрутився та отримав удар пляшкою по голові. В 2-3 метрах від них перебувала ОСОБА_30 . ОСОБА_8 кинув пляшку в її бік, яка розбилась о підлогу. Вважає, що ОСОБА_8 спеціально намагався поцілити у потерпілу, Вони побігли за ОСОБА_8 і коли наздогнали, той викликав поліцію та звинуватив їх з ОСОБА_20 в крадіжці його мобільного телефону. Близько 04.00 години ранку їм зателефонувала ОСОБА_26 та повідомила, що вони їдуть до лікарні. Також зазанчив, що бачив в момент кидка пляшки ОСОБА_31 і потерпілу ОСОБА_11 , і свідка ОСОБА_29 , чи то було вже світло, чи то від освітлення магазину.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_29 пояснила, що вона, ОСОБА_30 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 та ОСОБА_24 , перебували в кафе «Ля-Мажор», відпочивали, співали. ОСОБА_15 це її цивільний чоловік, він коли вживає алкоголь, то зранку нічого не пам`ятає. До цього, були вчотирьох, а потім зустріли ОСОБА_22 . Під час перебування в кафе вживали алкоголь, пили всі, чоловіки пили горілку, вона з ОСОБА_32 також вживала алкоголь, але який саме не пам`ятає. ОСОБА_22 в той день вона та ОСОБА_30 побачили вперше, з ним не конфліктували. Після цього, викликали таксі та поїхали до супермаркету «АТБ». ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 пішли до супермаркету, а вона з ОСОБА_30 перебувала поряд з «АТБ» на вулиці. Потім вони також зайшли до магазину, коли вийшли то побачили, що хлопці стоять біля кіосків «Кісета» та «Кулиничів», сперечаються, кричать. Потім вона побачила, як ОСОБА_24 вдарив ОСОБА_28 пляшкою по голові. Пляшка розбилась. Чоловіки втрьох перебували поряд один із одним. ОСОБА_33 ОСОБА_34 перебував навпроти ОСОБА_22 , а ОСОБА_25 ліворуч від нього. Коли пляшка розбилась, вона почала відходити в бік кіоску «Кулиничі» та казала ОСОБА_30 , щоб вона йшла з нею. В цей момент, ОСОБА_24 , кинув пляшку в бік ОСОБА_35 , але той пригнувся та пляшка випадково потрапила в голову ОСОБА_30 . Вважає, це була випадковість. Події відбувались вночі, освітлення на дорозі було вже виключено, світло було лише від кіосків та супермаркету «АТБ». Вона викликала швидку для ОСОБА_11 . Відстань від ОСОБА_8 та ОСОБА_15 до неї була приблизно 2 метри, а ОСОБА_30 повільно рухалась за нею. Вона бачила, як ОСОБА_8 замахувався в бік ОСОБА_15 , а той присів та пляшка полетіла в бік ОСОБА_30 . ОСОБА_15 був від ОСОБА_8 ліворуч, ще лівіше була ОСОБА_32 , чи вона в момент кидка рухалась чи зупинилась, чітко не могла зазначити, все відбувалось миттєво. В момент конфлікту між чоловіками вона встигла відійти в бік кіоску «Кулиничі», а ОСОБА_30 рухалась за нею. Вона не бачила, щоб ОСОБА_24 замахувався на ОСОБА_30 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснив, що у грудні 2017 року він, його цивільна дружина ОСОБА_29 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 відпочивали в кафе «Ля-Мажор», підсіли за стіл до ОСОБА_22 , з яким він був знайомий раніше, пили алкоголь, і горілку, і пиво. Він, ОСОБА_15 , був дуже п`яний. Знаходилися в кафе приблизно три години, конфліктів не пам`ятає. Після цього, нібито, поїхали додому, але заїхали на таксі до супермаркету «АТБ» ще випити пива. Пам`ятає, що заходив до магазину, де зробив декілька ковтків пива, а потім нічого не пам`ятає. Йому відомо про травмування ОСОБА_11 , але обставини йому не відомі.

Як слідує із матеріалів провадження, у судовому засіданні судом першої інстанції було досліджено надані стороною обвинувачення наступні докази:

-протокол проведення слідчого експерименту від 26.12.2017 року з фото таблицею до нього, за участю потерпілої ОСОБА_11 , в ході якого вона зазначала, що, 03.12.2017 року перебувала з ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_29 біля супермаркету «АТБ» по проспекту Олександрівському, 85, після того, як вони купили пива, то направились в бік кіоску «Кулиничі», де між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_8 кинув у її бік пляшку пива, яка влучила їй в лобну частину голови, вона отримала травму. Під час слідчого експерименту потерпіла повідомила, що вона знаходилась ліворуч від ОСОБА_8 на відстані біля 2,5 метрів. За змістом фотознімків пляшку, яку кидав ОСОБА_8 , він тримав у правій руці;

-висновок експерта №1463-А/17 від 20.12.2017 року відповідно до якого, у зв`язку із подією, імовірно, 03.12.2017 року, у ОСОБА_11 мала місце відкрита черепно-мозкова травма з наявністю відкритого вдавленого переламу лобної кістки, забою головного мозку. Травма голови виникла від впливу тупого твердого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею, що не залишив в пошкодженні ознак, за якими його можливо ідентифікувати, могла виникнути за обставин викладених в історії хвороби, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя. Враховуючи характер травми голови, не виключається, що вона стала наслідком удару по голові пляшкою;

-протокол проведення слідчого експерименту від 11.04.2018 року з фото таблицею до нього, за участю свідка ОСОБА_16 , із змісту якого вбачається, що 03.12.2017 року приблизно о 03.20 годині з супермаркету «АТБ» вийшли ОСОБА_24 , який мав в кожній руці по пляшці пива, та ОСОБА_25 , вони вже сварилися та їх конфлікт наростав. Він вирішив втрутитись та підійшов обличчям до ОСОБА_22 , перебував від нього на відстані витягнутої руки, знаходився праворуч від ОСОБА_35 , просив ОСОБА_22 заспокоїтись, але той щось невиразно відповів та наніс пляшкою, яку тримав лівою рукою, удар йому по голові, пляшка розбилась, але він був одягнутий в шапку та капюшон. Без розриву в часі, ОСОБА_24 , замахнувся з-за голови правою рукою, та розвернувши корпус в ліву сторону, кинув пляшку в бік потерпілої ОСОБА_11 , від попадання пляшки в голову потерпіла присіла. Свідок ОСОБА_29 перебувала за спиною ОСОБА_8 . Обвинувачений почав тікати, а він та ОСОБА_25 побігли за ним;

-висновок експерта №1563-А/17 від 04.01.2018 року, відповідно до якого, у зв`язку із подією, імовірно, 03.12.2017 року, у ОСОБА_11 мала місце відкрита черепно-мозкова травма з наявністю відкритого вдавленого переламу лобної кістки, забою головного мозку. Травма голови виникла від впливу тупого твердого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею, могла виникнути за обставин, викладених в протоколі слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 від 26.12.2017 року, та в протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 , та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя;

-протокол проведення слідчого експерименту від 03.05.2018 року за участю ОСОБА_8 , з відеозаписом до нього, в ході якого обвинувачений стверджував, що потерпіла перебувала від нього на відстані 11 метрів між спорудами кіосків «Кулинич» та «Аттика».

З метою усунення розбіжностей та суперечностей у показаннях потерпілої, свідків та обвинуваченого, судом першої інстанції, в порядку, пеедбаченому ст.333 КПК України, було надано доручення органу досудового розслідування на проведення слідчого експерименту за участю всіх учасників події.

Із даних протоколу слідчого експерименту від 16.07.2020 року із відеозаписом та план-схемою з місця події, за участю потерпілої ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_29 слідує, що:
-за показаннями потерпілої ОСОБА_11 відстань між нею та ОСОБА_8 складала приблизно 3,6 метри, вона перебувала поряд з кіоском «Кулиничі», а ОСОБА_16 перебував навпроти ОСОБА_8 , який, в свою чергу, знаходився обличчям до проспекту Архитектора Альошина;
-обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що знаходився обличчям до проспекту Архітектора Альошина, ОСОБА_16 знаходився ліворуч від нього на відстані 0,6 метрів, та за ним, на відстані 11 метрів від обвинуваченого знаходилась потерпіла ОСОБА_11 та перебувала за кіоском «Кулиничі»;
-свідок ОСОБА_29 зазначила на схемі до протоколу, що вона перебувала на відстані 2 метрів від кіоску «Аттика», а на відстані від неї за 5 метрів, в бік супермаркету «АТБ», перебувала потерпіла ОСОБА_11 ;
-свідок ОСОБА_15 схему не складав, пояснень не надавав, оскільки про події того вечора пам`ятав фрагментарно та вибірково, внаслідок алкогольного сп`яніння.

Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого за епізодом від 03.12.2017 року з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України.

Згідно ст.24 КК України умисел поділяється на прямий і непрямий.
2. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
3. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Відповідно до ст.25 КК України необережність поділяється на кримінальну протиправну самовпевненість та кримінальну протиправну недбалість.
2. Необережність є кримінальною протиправною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення.
3. Необережність є кримінальною протиправною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

За нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст.121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст.24 КК України).

Необережне тяжке тілесне ушкодження (ст.128 КК України) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано у ст.25 КК України.

Розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині (ч.1 ст.121 КК України) і необережне заподіяння таких ушкоджень (ст.128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивними сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюється усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Згідно роз`яснень, які містяться в п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст.119 чи ст.128 КК України.

Так у провадженні встановлено, що ОСОБА_8 , тримаючи в правій руці пляшку пива, замахнувся нею та кинув її в бік ОСОБА_15 , але останній присів та кинута в його бік пляшка полетіла в бік ОСОБА_11 та влучила їй у голову.

Зазначені обставини свідчать про те, що кидаючи пляшку пива в бік ОСОБА_15 , увага ОСОБА_8 була прикута саме до цього свідка.
Крім цього, враховуючи те, що ці події відбувалися у темний час доби, при штучному освітленні, ступінь алкогольного сп`яніння, в якому перебував обвинувачений, відсутні підстави стверджувати, що він візуально бачив потерпілу та мав умисел на завдання саме їй тілесного ушкодження.

З урахуванням ступеню алкогольного сп`яніння потерпілої ОСОБА_11 , що був встановлений в медзакладі та складав 2,00 проміле, а також відсутності достатнього освітлення території, оскільки як було встановлено під час судового слідства, світло падало лише від магазину «АТБ» та кіоску «Аттика» та відстані, на якій знаходився від потерпілої обвинувачений, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_11 в частині того, що в момент кидка пляшки обвинувачений бачив її.

Крім того, встановивши у судовому засіданні за показаннями свідка ОСОБА_29 та потерпілої ОСОБА_11 , що обвинувачений не перебував обличчям до потерпілої та після нанесення удару пляшкою свідку ОСОБА_36 , замахнувся правою рукою в бік свідка ОСОБА_15 , який знаходився ліворуч від нього, та здійснив кидок, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що цього часу недостатньо для вчинення прицільного кидку, з яким також погоджується колегія суддів та вважає доводи свідка ОСОБА_16 в частині того, що обвинувачений прицільно здійснив кидок в голову потерпілої, безпідставними.

Таким чином, в діях обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається необережна форма вини у виді злочинної недбалості, мало місце не умисне, а необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано визначив кваліфікацію дій обвинуваченого за епізодом спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 за ст.128 КК України.

Наведене відповідає позиції Верховного Суду, відображеній у постанові від 15.08.2019 року у справі №750/3256/17.

За таких обставин, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ст.128 КК України, кваліфікацію його дій правильною, а доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілої про наявність умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_8 , не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, займається будівельними роботами за договорами, є батьком малолітньої дитини, яка має спадкове порушення обміну гликогену Гликогеноз 1 типу (хвороба Гирке). Сполучнотканинна дісплазія. Вторинне порушення обміну амінокислот (гіпоаміноацидемія), вторинна митохондріальна дисфункція (порушення в циклі Кребса та дихального ланцюга, вторинне порушення окислення жирних кислот, кетоз). Внаслідок зазначеного захворювання дитина є інвалідом дитинства, протягом останнього року була неодноразово оперована, проходила симптоматичне лікування, потребувала декілька разів негайної корекції в умовах стаціонару. Обвинувачений проживає з цивільною дружиною та їх сином, за місцем проживання характеризується задовільно.

Суд також взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, а також наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку із чим призначив обвинуваченому максимальне покарання, передбачене санкцією ст.128 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення останнім кримінального правопорушення, яке колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

З урахуванням вимог ч.3 ст.5 КК України суд позбавлений можливості призначити обвинуваченому покарання за ст.128 КК України встановлене Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким посилено кримінальну відповідальність за вищевказаний злочин.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора в частині визначення виду та розміру покарання за чинною санкцією ст.128 КК України, є необґрунтованими.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України в редакції Закону України №1183-VII від 08.04.2014 року, який діяв на момент вчинення злочину, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості.

Згідно ч.2 ст.12 КК України в редакції Закону України №4025-VI від 15.11.2011 року, який діяв на момент вчинення злочину, передбаченого ст.128 КК України кримінальне правопорушення відноситься до злочинів невеликої тяжкості та останній епізод за яким було вчинено ОСОБА_8 03 грудня 2017 року.

Таким чином, передбачений п.2 ч.1 ст.49 КК України трирічний строк давності з дня вчинення останнього епізоду кримінального правопорушення станом на 03 грудня 2020 року закінчився, у зв`язку із чим у суду першої інстанції обґрунтовано звільнив ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України від призначеного покарання.

З огляду на наведене, підстави для скасування або зміни вироку, за доводами апеляційних скарг, відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_22 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_11 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: