ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1468/21 Справа № 185/2468/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000349 від 11 лютого 2019 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_5 , який наодився 1997 року вересня місяця 02 дня в м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покараня у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2016 року та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, 11 лютого 2019 року о 16.59 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи спільно зі своїм знайомим ОСОБА_9 , в районі будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_10 , який йшов у напрямку 1 під`їзду будинку № 3а по вул. Новій м. Павлограда. Порівнявшись з останнім, ОСОБА_5 звернув увагу на те, що у правій руці малолітній ОСОБА_10 тримає мобільний телефон марки «Samsung Galaxy G570», розмовляє по телефону та прямує до 1 під`їзду вищевказаного будинку. В цей момент у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення відкритого викрадення майна малолітнього потерпілого ОСОБА_10 мобільного телефону марки «Samsung Galaxy G570».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, ОСОБА_5 приблизно о 17.00 годині, з метою заволодіння майном малолітнього ОСОБА_10 зайшов до 1 під`їзду будинку АДРЕСА_2 , куди перед цим зайшов ОСОБА_10 та знаходячись на сходинковому майданчику між 1 та 2 поверхами вищевказаного під`їзду, без застосування насильства, підбіг до малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , та з корисливих мотивів, шляхом ривка з лівої руки, відкрито повторно заволодів майном малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy G570» світло-золотистого кольору вартістю 3000 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора Водафон вартістю 50 грн. та сіліконовим чохлом вартістю 200 грн., заподіявши тим самим малолітньому потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3 250 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на незаконність рішення суду, через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. Так, на переконання обвинуваченого, кримінальне провадження щодо нього є повністю сфабрикованим, докази були зібрані з порушенням норм чинного КПК, зокрема не було належного впізнання, яке було проведено без роз`яснення прав і обов`язків як потерпілому так і понятим, тощо. До того ж, на думку обвинуваченого, жодні докази прямо не підтверджують саме його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, а суд не надав належної оцінки зізнавальним показам ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину, та безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про повторний допит вказаного свідка. Також, обвинувачений звертає увагу суду і на вчинення щодо нього працівниками поліції психологічного та фізичного тиску, внаслідок чого, він надав зізнавальні покази на стадії досудового розслідування, та неналежну перевірку судом вказаних фактів, оскільки постанова уповноваженої особи про закриття кримінального провадження за вказаними обставинами є формальною. Враховуючи викладене, обвинувачений вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненому не визнав, однак не заперечував, що він взимку 2019 року володів викраденим у потерпілого телефоном.
Не зважаючи на невизнання обвинуваченим вини, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями потерпілого, його представника та свідків.
Так, з показів потерпілого ОСОБА_10 та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 видно, що в лютому 2019 року потерпілий, повертаючись з магазину, зателефонував мамі й повідомив, що йде додому, в цей час, він помітив, як за ним йдуть 2 чоловіка, коли він зайшов до під`їзду будинку то за ним зайшов ОСОБА_5 , який між 2 та 3 поверхами відібрав у нього мобільний телефон та залишив будинок.
Разом з цим, свідок ОСОБА_12 підтвердила, що взимку 2019 року вона бачила як потерпілий йшов до під`їзду будинку, а за ним 2 хлопців й коли потерпілий зайшов до будинку вони відразу вибігли з під`їзду та побігли на вул. Дніпровську, після чого вона зустріла потерпілого, який йшов з мамою й плакав та дізналася, що в нього викрали телефон.
Крім того, вищезазначені обставини не заперечував і свідок ОСОБА_9 , який є знайомим обвинуваченого та підтвердив, що взимку 2019 року він гуляв разом з обвинуваченим й бачив, як до будинку зайшов хлопець, а за ним ОСОБА_5 , та коли обвинувачений повернувся, мав телефон, однак повідомив, що купив цей телефон.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Так, з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2019 видно, що потерпілий ОСОБА_10 , в присутності його законного представника ОСОБА_11 та педагога ОСОБА_13 , впізнав особу на фото № 4, на якому зображений ОСОБА_5 , як чоловіка, який 11.02.2019 в під`їзді будинку АДРЕСА_2 відкрито викрав з кишені його куртки мобільний телефон марки «Samsung Galaxy».
Разом з цим, згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2019, серед пред`явлених фотознімків неповнолітній потерпілий ОСОБА_10 , в присутності його законного представника ОСОБА_11 та педагога ОСОБА_13 , впізнав особу на фото № 4, на якому зображений ОСОБА_9 , як чоловіка, який 11.02.2019 під час пограбування знаходився біля під`їзду буд. № 3а по вул. Новій в м. Павлограді.
Відповідно до відповіді ПТ «Ломбард «Онікс» Анохіна, Яценко» та договору про надання фінансового кредиту під заставу № 33.16622/0 від 12.02.2019 мобільний телефон Samsung Galaxy J5 Prime G570F, ІМЕІ НОМЕР_1 був закладений до вказаного ломбарду ОСОБА_9 , який було викуплено 13.02.2019.
Згідно протоколу огляду предметів від 13.02.2019, проведений огляд мобільного телефону марки «Samsung Galaxy G570» світло-золотистого кольору, виданого ОСОБА_5 , ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта № 43/12.1/134 від 27.02.2019, з урахуванням терміну використання, на момент скоєння злочину 11.02.2019, могла складати 3000 грн.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а в їх сукупності - достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи сторони обвинуваченого щодо причетності до вчинення цього злочину іншої особи, колегія суддів розцінює критично та вважає їх спрямованими на уникнення ОСОБА_5 відповідальності за вчинене.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції належним чином допитав потерпілого та свідків у провадженні, й надав їх показам обґрунтовану та об`єктивну оцінку, та підстав для задоволення клопотання захисту про повторний допит свідка ОСОБА_9 не має, й колегія суддів розцінює таку позицію сторони захисту, як зловживання своїми правами, націлене на затягування здійснення судового розгляду.
До того ж, апеляційний суд звертає увагу, що у відповідності до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З огляду на вищезазначене, а також те, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується сукупністю вищенаведених доказів у провадженні, твердження обвинуваченого про причетність до вчинення вказаного злочину ОСОБА_9 не можуть бути прийняті до уваги.
Апеляційним судом не встановлено і порушень проведення органом досудового розслідування слідчої дії у формі пред`явлення для впізнання за фотознімками з потерпілим ОСОБА_10 від 13.02.2019, та цю слідчу дію було проведено у відповідності із вимогами ст. 228 КПК України, й протокол за результатом її проведення є належним і допустимим.
Так, відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України, за необхідності, впізнання може провадитися за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання.
З викладеного видно, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так як й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.
Відповідна позиція відображена і в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.02.2020, 442/6175/18, від 03.09.2020, 464/9093/16-к, та від, 26.11.2020, 742/2200/19.
Окрім того, як видно із вказаного протоколу, слідчий перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 228 КПК України, попередньо з`ясував, чи може він впізнати особу, яка 11.02.2019 відкрито викрала в нього мобільний телефон, опитав про зовнішній вигляд і прикмети, за якими він може впізнати цю особу, а потерпілий, в свою чергу, зазначив, що може впізнати цю особу за зовнішніми рисами обличчя, а саме форма обличчя, губ та зачіска.
Не заслуговують на увагу і твердження обвинуваченого про відсутність під час проведення вказаної слідчої дії понятих, оскільки, відповідно до протоколу, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками було проведено в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що підтверджується їх підписами у протоколі. При цьому зауважень або скарг від учасників під час слідчої дії не надходило.
Отже, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм процесуального законодавства, а протокол за результатами проведення цієї слідчої дії відповідає вимогам, передбаченим КПК України, доказів, які б підтведжували зворотне, в ході апеляційного перегляду не встановлено, а тому доводи обвинуваченого щодо недопустимості як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2019, є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Твердження обвинуваченого про те, що під час досудового розслідування працівниками поліції до нього застосовувалися недозволені методи слідства та необхідність скасування рішення суду через неналежну перевірку вказаних фактів, апеляційний суд вважає неспроможними.
Так, з матеріалів провадження видно, що 30.07.2020 ОСОБА_5 заявив суду про застосування працівниками поліції недозволенних методів слідства, та цього дня судом було постановлено ухвалу, якою доручено ТУ ДБР, розташованому в м. Полтаві перевірити заявлені обвинуваченим факти.
14.08.2020 уповноваженою особою ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві було внесено відомості до ЄРДР за № 0001232, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та розпочато досудове розслідування, за наслідками якого 17.12.2020 слідчим 2-го відділу СУ ТУ ДБР у м. Полтаві винесено постанову про закриття кримінального провадження, з підстав відсутності в діях службових осіб Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення.
На переконання апеляційного суду, проаналізувавши доводи заяви обвинуваченого та вказану постанову, суд першої інстанції, надав вказаним обставинам належну оцінку та дійшов обґрунтованих висновків про відсутність з боку органу досудового розслідування порушень кримінального процесуального законодавства й належне проведення досудового розслідування, яке не супроводжувалося перевищенням працівниками правоохоронних органів влади або наданих їм повноважень, шляхом завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам обвинуваченого.
До того ж, апеляційним судом встановлено, що вказану постанову стороною захисту оскаржено не було, що свідчить про формальність вказаних доводів, які націлені на захист та уникнення від відповідальності.
З огляду на викладене, посилання обвинуваченого, як на підставу для скасування вироку не здійснення перевірки заявлених ним фактів, апеляційний суд не приймає до уваги.
Отже, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено та стороною захисту доказів на підтвердження існування таких надано не було.
На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги за обставин, викладених у ній, не має.
Окрім того, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_5 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого йому злочину, з реальним його відбуттям, а також остаточне покарання, визначене, із врахуванням положень ст. 71 КК України, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості у суду не має.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого є необгрунтованими та не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та призначене покарання відповідає його меті.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4