Справа № 347/714/20
Провадження № 11-кп/4808/488/21
Категорія ч. 2 ст. 199 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000298 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 27.09.2021 року , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, одруженого, раніше судимого вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., покарання відбуте повністю

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 289 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (три) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат.

з участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, як такий, що постановлений із істотним порушення норм процесуального права, провадження закрити у зв`яжу із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді першої інстанції й вичерпанням можливості їх отримати. Стверджує, що суд формально підійшов до процедури оцінки доказів, оскільки у вироку дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 визнав свою вину та розкаявся у вчиненому, що не відповідає дійсності, оскільки спростовується показаннями останнього в судовому засіданні, зокрема в тій частині, що йому не було відомо про те, що грошові кошти були підробленими. Вважає, що наявність заяви потерпілого про вчинення злочину, сама по собі не доводить причетність ОСОБА_8 , а є лише підставою для внесення відповідних відомостей в ЄРДР та початок досудового розслідування. Наполягає на тому, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення є неконкретним, суд не викликав та не допитав ані потерпілу, ані учасників події з метою перевірку факту необізнаності ОСОБА_8 про те, що грошові кошти є підробленими, та перевірки чи є потерпілий власником транспортного засобу, що не давала суду можливості дійти обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому обвинуваченні та правильності кваліфікацій дій останнього. Апелянт вважає, що обвинувачення є недоведеним, а тому суд першої інстанції мав би постановити виправдувальний вирок.

В доповненні до апеляційної скарги захисник наголошує на тому, що суддя який розглядав справу по суті, також приймав участь у вказаному кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні як слідчий суддя, що на його думку, є безумовною підставою для скасування вироку, згідно приписів ст. 76 КК України.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинив придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут підробленої іноземної валюти, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

На території Чернівецької та сусідніх областей діє група осіб, до якої входять ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , які займаються придбанням, зберіганням, перевезенням з метою збуту та збутом підробленої іноземної валюти.

Вказані вище особи, діючи спільно за попередньою змовою між собою за розробленим злочинним планом, з корисливих мотивів, здійснюють збут підроблених грошових коштів у виді іноземної валюти, що перебуває в обігу та є законним платіжним засобом, використовуючи таку як засіб платежу під час купівлі транспортних засобів та іншого майна на території сусідніх областей.

Так, ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , вступивши в попередню злочинну змову між собою, діючи умисно в інтересах всіх учасників групи, з корисливих мотивів, порушуючи встановлений законом порядок формування і функціонування грошової системи як частини економічної системи держави, придбали у невстановленої на даний час слідством особи та невстановленому місці в період часу по 25.07.2019 року підроблену іноземну валюту, а саме 27 (двадцять сім) банкнот номіналом по 50 (п`ятдесят) Євро, що не відповідають за способами друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічного номіналу та зразку, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - Європейського союзу, а виготовленні струминним способом друку за допомогою засобів оперативної поліграфії, які були виготовлені у невстановлених досудовим розслідуванням місці та часі, після чого незаконно перевозили їх та зберігали при собі з метою подальшого збуту.

Близько 23 години 25.07.2019 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , діючи в спільних інтересах всіх учасників злочинної групи, використовуючи транспортний засіб марки «Мазда», модель «6», номерні знаки іноземної реєстрації НОМЕР_1 , який фактично належав ОСОБА_13 та який останнім надано для злочинної діяльності, як засіб для перевезення підроблених грошових коштів, на якому здійснили перевезення 27 (двадцяти семи) банкнот номіналом по 50 (п`ятдесят) Євро до Рожнівського будинку культури, що за адресою: село Рожнів, вулиця Небесної Сотні, Косівського району Івано-Франківської області.

Перебуваючи біля Рожнівського будинку культури, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , діючи умисно, в інтересах всіх учасників злочинної групи направленні на збут іноземної валюти, достовірно знаючи, що наявні у них банкноти номіналом по 50 (п`ятдесят) Євро є підробленими та не містять очевидних невідповідностей грошовому знаку, а також розуміючи можливість в подальшому перебування підробленої іноземної валюти в обігу, передали ОСОБА_14 в якості платежу за автомобіль вказані кошти в кількості 27 (двадцять сім) банкнот номіналом по 50 (п`ятдесят) Євро, тобто в сумі 1350 Євро, що у відповідності до офіційного курсу Національного банку України станом на 25.07.2019 еквівалентно сумі 38 367 гривень, тим самим збули підроблену іноземну валюту, чим довели свою злочинні дії до кінця.

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/109/09-229ТД/19 від 30.10.2019 надані на дослідження 27 (двадцять сім) банкнот номіналом по 50 Євро із наступними серіями та номерами: SR; SР; SР; SР; SР; SР; SР; SР; SР; SР; SР; SР; SР; SР; SР; SR; SR; SР; SR; SR; SR;SR; SR; SP; SР; SР; SR,за способами нанесення зображень та первинними елементами захисту не відповідають купюрам номіналом по 50 Євро, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - Європейського союзу. Всі зображення у даних на дослідження 27 (двадцяти семи) купюрах номіналом 50 Євро виконані струминним способом друку за допомогою засобів оперативної поліграфії.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України, а саме - придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут підробленої іноземної валюти, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Крім цього, 25.07.2019 року ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочину діяльність, діючи умисно в інтересах всіх учасників групи та маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, що виник заздалегідь із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення заволоділи автомобілем марки «Mercedes-Benz», модель «Е270», об`єм двигуна 2.7 дизель, 2001 року випуску, реєстрації Республіки Польща НОМЕР_2 , за наступних обставин.

Так, 25.07.2019 ОСОБА_10 на виконання заздалегідь розробленого злочинного плану, з корисливою метою, в інтересах всіх учасників групи, направленого на заволодіння транспортним засобом, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет підшукав на веб-ресурсі «Auto.ria» оголошення про продаж автомобіля «Mercedes-Benz», модель «Е270», об`єм двигуна 2.7 дизель, 2001 року випуску, який в подальшому учасники злочинної групи повинні були придбати за підроблені іноземну валюту.

Цього ж дня, близько 21 години, один із учасників злочинної групи, використовуючи засоби зв`язку, відведені для їхньої злочинної діяльності, домовився із автором вищевказаного оголошення ОСОБА_14 про зустріч з метою огляду транспортного засобу та можливого його придбання.

Близько 23 години 25.07.2019 ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , перебуваючи біля Рожнівського будинку культури, що за адресою: село Рожнів, вулиця Небесної Сотні, Косівського району Івано-Франківської області, діючи умисно та продовжуючи свій злочинний умисел направлений на особисте збагачення, зокрема на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом шахрайства та зловживання довірою, використовуючи при цьому заздалегідь заготовлені для злочинної мети підроблені банкноти номіналом по 50 (п`ятдесят) Євро, які не містить очевидних невідповідностей грошовому знаку, зустрілись із автором оголошення ОСОБА_14 , де створюючи в останнього уявлення про себе, як добросовісні покупців, провели огляд транспортного засобу марки «Mercedes- Benz», модель «Е270», об`єм двигуна 2.7 дизель, 2001 року випуску, реєстрації Республіки Польща НОМЕР_2 , на предмет його технічного стану та характеристик.

Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 оглянувши вказаний вище транспортний засіб, та дійшовши згоди із ОСОБА_14 щодо ціни і розрахунку за автомобіль, останні доводячи свій злочинний умисел до кінця, з метою збагачення всіх учасників злочинної групи достовірно знаючи, що наявні у них банкноти номіналом по 50 (п`ятдесят) Євро є підробленими та не містять очевидних невідповідностей грошовому знаку, а також розуміючи можливість в подальшому перебування підробленої іноземної валюти в обігу, передали ОСОБА_14 в якості платежу за автомобіль кошти в кількості 27 (двадцять сім) банкнот номіналом по 50 (п`ятдесят) Євро, тобто в сумі 1350 Євро, що у відповідності до офіційного курсу Національного банку України станом на 25.07.2019 еквівалентно сумі 38 367 гривень.

В свою чергу, ОСОБА_14 , будучи переконаним у справжності коштів та їх відповідності грошовому знаку - Євро, і, як наслідок, законності купівлі- продажу автомобіля, отримав від ОСОБА_11 та ОСОБА_8 кошти у вигляді 27 (двадцять сім) банкнот номіналом по 50 (п`ятдесят) Євро, за що відповідно передав останнім у фактичне володіння належний йому транспортний засіб марки «Mercedes-Benz», модель «Е270», об`єм двигуна 2.7 дизель, 2001 року випуску, реєстрації Республіки Польща НОМЕР_2 , а також ключі та документи до нього.

Таким чином, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , довівши свій злочинний умисел до кінця, незаконно заволоділи належним ОСОБА_14 транспортним засобом марки «Mercedes- Benz», модель «Е270», об`єм двигуна 2.7 дизель, 2001 року випуску, реєстрації Республіки Польща НОМЕР_2 , яким в подальшому розпорядились на власний розсуд, чим спричинили своїми діями останньому майнову шкоду в розмірі 38367 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме - незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги, вважали, що є всі підстави для скасування вироку суду, у зв`язку із істотними порушеннями приписів ст. 76 КК України;

- прокурор не підтримав подану апеляційну скаргу, в задоволенні якої просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

За змістом ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Така вимога закону забезпечує недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі, усуває можливу упередженість службової особи при здійсненні розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.

Під час перевірки встановлено обставин, які відповідно до вказаної норми виключають можливість розгляду суддею ОСОБА_1 , яка була слідчим суддею у кримінальному провадженні з аналогічними фактичними обставинами справи.

Так, в матеріалах провадження є ухвала Косівського районного суду Івано-Франківської області від 01.08.2019 року (а.п. 152-153 т. 1), в складі слідчого судді ОСОБА_1 , яка накладала арешт на вилученні слідчим під час досудового розслідування грошові кошти у розмірі 1350 євро, що були визнані речовими доказами, по кримінальному провадженню №0000324 від 30.07.2019 року.

Зміст фактичних обставин у вказаному вище рішенні слідчого судді аналогічний змісту обставин викладеному в оскаржуваному вироку суду в частині епізоду злочину щодо потерпілого ОСОБА_14 .

Серія та номер грошових коштів, на які слідчим суддею ОСОБА_1 накладався арешт, зокрема номіналом по 50 Євро: SR SР SР, SР, SР, SР, SР, SР SР, SР, SР, SР, SР, SР, SР, SR, SR, SР, SR, SR, SR, SR, SR, SP SР SР SR, повністю узгоджується із серійними номерами грошових коштів, перелік яких міститься у пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні за ч. 2 ст. 199 КК України.

Також з матеріалів провадження вбачається, що постановою прокурора ОСОБА_15 від 23.01.2000 року об`єднані 19 матеріалів досудового розслідування в одне провадження з присвоєнням №0000422, в тому числі й провадження за №0000324 , де приймалось рішення головуючим суддею по справі ОСОБА_1 як слідчим суддею під час досудового розслідування (а.п. 114-117 т. 1).

Отже, з наданих суду матеріалів вбачається, що суддя ОСОБА_1 , яка постановила обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , раніше вже приймала рішення в цій справі як слідчий суддя.

Наявність судового рішення, яке ухвалене суддею ОСОБА_1 як слідчим суддею по тій самі справі під головуванням якого й ухвалений оскаржуваний вирок, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме приписів ч. 1 ст. 76 КК України.

Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Зважаючи на наведене, доводи апеляційної скарги про те, що ця суддя брала участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, є слушними, а тому вирок суду належить скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції на підставі п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.
При новому розгляд справи, необхідно ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, та оцінити аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Щодо запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів доходить наступного висновку. Під час судового розгляду в суді першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та такий запобіжний захід був здатний забезпечити виконання покладених на ОСОБА_8 обов`язків. Вказаний запобіжний захід змінено на тримання під вартою саме вироком суду першої інстанції, й оскільки вирок суду підлягає до скасуванню, колегія суддів вважає за необхідне повернутися до попереднього запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання з покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що фактичне встановлення та зазначення у вироку суду факту вчинення злочину іншими особами,з зазначенням їх анкетних даних, щодо яких не розглядалась справа, за змістом матеріалів справи, провадження щодо яких виділено в окреме, є неприпустимим, внаслідок порушення їх прав.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 27.09.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 199 ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у виді тримання під вартою скасувати.

Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків, а саме:

- прибувати до суду за першою вимогою;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- заборонити спілкуватися зі свідками, потерпілим та іншими обвинуваченими у даному кримінальному провадженні.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Контроль за виконанням особистого зобов`язання покладається на прокурора, що здійснює процесуальне керівництво.

Обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , негайно звільнити з під варти в порядку ч. 4 ст. 202 КПК України, якщо у уповноваженої службової особи місця ув`язнення під вартою в якому він перебуває, відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає тримання обвинуваченого під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5