Провадження № 11-кп/4823/126/22
Категорія - ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002317 від 07.09.2021 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 України.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У строк відбування покарання постановлено зарахувати строк тримання ОСОБА_8 під вартою з 10.09.2021р. та початок строку відбування покарання рахувати ОСОБА_8 з часу його фактичного затримання, тобто з 10.09.2021р.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 22.09.2021р. на майно, яке було вилучено під час проведення обшуку 10.09.2021, скасований.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що у вересні 2021 року, точної дати слідством не встановлено, у ОСОБА_8 , та невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами громадян похилого віку, котрі мешкають на території м. Чернігова, а саме, шляхом введення в оману, через надання неправдивої інформації, що стосується потреби надання грошових коштів на лікування сторонніх осіб, яким спричинено тілесні ушкодження родичами потерпілих або уникнення родичів потерпілих від притягнення їх до відповідальності за спричинення тілесних ушкоджень стороннім особам.

06 вересня 2021 року, близько 16 год. 22 хв., невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи спільний злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , здійснила дзвінок на стаціонарний телефон ОСОБА_9 . В ході телефонної розмови, невстановлена слідством особа, представившись працівником поліції ОСОБА_11 , повідомила, що з метою уникнення притягнення до відповідальності її доньки, їй необхідно передати грошові кошти через довірену особу, який підійде до її будинку. В подальшому, через деякий час, 06.09.2021, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, реалізовуючи спільний умисел, направлений на заволодіння майном, прибув до кв. АДРЕСА_2 , де шляхом обману, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 700 доларів США (18 850 грн. 86 коп.) та 70 Євро (2 237 грн. 79 коп.), після чого залишив квартиру. Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, незаконно, шляхом обману потерпілої ОСОБА_9 заволоділи належними їй грошовими коштами в сумі 21 088 грн. 65 коп., чим спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 07.09.2021, близько 22 год. 43 хв., невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи спільний злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , здійснила дзвінок на стаціонарний телефон ОСОБА_12 . В ході телефонної розмови, невстановлена слідством особа, представившись старшим слідчим ОСОБА_13 , повідомила, що з метою уникнення відповідальності в суді за спричинену шкоду здоров`ю невідомої жінки, якій її донька заподіяла тілесні ушкодження, їй необхідно передати грошові кошти, через чоловіка, який підійде до її будинку. В подальшому, через деякий час, 08.09.2021, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, прибув до кв. АДРЕСА_3 , де шляхом обману, представившись ОСОБА_14 , отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 30 000 грн. 00 коп., після чого залишив квартиру. Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, незаконно, шляхом обману потерпілої ОСОБА_12 , діючи повторно, заволоділи належними їй грошовими коштами в сумі 30 000 грн. 00 коп., чим спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.09.2021, близько 16 год. 29 хв., невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи спільний злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , здійснила дзвінок на стаціонарний телефон ОСОБА_15 . В ході телефонної розмови, невстановлена слідством особа, представившись старшим слідчим ОСОБА_13 , повідомила, що з метою уникнення відповідальності в суді за спричинену шкоду здоров`ю невідомого чоловіка, якому її син заподіяв тілесні ушкодження в ході ДТП, їй необхідно передати грошові кошти, через чоловіка, який підійде до її будинку. В подальшому, через деякий час, 08.09.2021, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, прибув до буд. АДРЕСА_4 , де шляхом обману, отримав від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 38 000 грн. 00 коп. та 200 доларів США (5 346 грн. 34 коп.), після чого пішов у невідомому напрямку. Таким чином ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, незаконно, шляхом обману потерпілої ОСОБА_15 , діючи повторно, заволоділи належними їй грошовими коштами в сумі 43 346 грн. 34 коп., чим спричинили ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.09.2021, близько 20 год. 24 хв., невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи спільний злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , здійснила дзвінок на стаціонарний телефон ОСОБА_16 . В ході телефонної розмови, невстановлена слідством особа, представившись слідчим поліції, повідомила, що з метою уникнення відповідальності в суді за спричинену шкоду здоров`ю невідомої жінки, якій її донька заподіяла тілесні ушкодження в ході ДТП, їй необхідно передати грошові кошти, через чоловіка, який підійде до її будинку. В подальшому, близько 21 год. 30 хв., 09.09.2021, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, прибув до буд. АДРЕСА_5 , де шляхом обману, отримав від ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 4 000 доларів США (106 980 грн. 80 коп.), після чого пішов у невідомому напрямку. Таким чином ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, незаконно, шляхом обману потерпілої ОСОБА_16 , діючи повторно, заволоділи належними їй грошовими коштами в сумі 106 980 грн. 80 коп., чим спричинили ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду відносно нього змінити в частині призначеного покарання, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вказує, що поза увагою суду залишився той факт, що під час затримання обвинуваченого, не дивлячись на те, що під час його обшуку не було виявлено грошових коштів, він добровільно видав наявні у нього грошові кошти на суму 99 628 грн. 28 коп. Вказує, що у вироку зазначено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням становить 201415 грн. 79 коп., але обвинуваченим добровільно було відшкодовано 99628 грн. 48 коп., проте цей факт залишився поза увагою суду. На думку сторони захисту, перебуваючи на волі, ОСОБА_8 мав би можливість влаштуватися на роботу та швидше відшкодувати завдану потерпілим шкоду. Зазначає, що судом в повній мірі не враховано роль обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, адже він лише виконував дії по отриманню грошових коштів та подальшої передачі організаторам, і безпосередньо не вводив в оману потерпілих.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 просить вирок суду відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, та призначити йому більш суворе покарання у виді трьох років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд призначив занадто м`яке покарання та не звернув уваги на те, що обвинувачений не вжив жодних заходів і не намагався вчинити будь-яких дій по відшкодуванню ані майнової, ані моральної шкоди потерпілій від його злочинних дій.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду занадто суворим, адже суд не врахував, що на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, має вагітну дружину, раніше не судимий та повністю визнав провину і розкаявся. Просить звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки потрібно допомагати сім`ї та відшкодовувати збитки потерпілим.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Деснянського районного суду м. Чернігова суду від 10.11.2021 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, та обвинуваченого ОСОБА_18 , які просили задовольнити вимоги їх апеляційних скарг з викладених в них підстав, адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , який наголошував на задоволенні його апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 та самого обвинуваченого задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку протиправних діянь, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, вини обвинуваченого у його вчиненні, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю та підтвердив обставини, які викладені в обвинувальному акті.

Апеляційний суд відмічає, що доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, за обставинами, інкримінованими в обвинувальному акті, є правильною.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 от. 190 КК України, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

На думку колегії суддів, ці вимоги закону судом не в повній мірі дотримані.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є нетяжкими злочинами, їх кількість, загальну суму викрадених коштів, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, до адміністративної відповідальності притягувався, його молодий вік, стан здоров`я, під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, на стаціонарному лікуванні в КНП «Клінічна лікарня «Психіатрія» не значиться, те, що він не працює, офіційно не одружений, має на утриманні малолітню дитину, має місце проживання та реєстрації, врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття та активне сприяння досудовому розслідуванню, обставину, що обтяжує його покарання вчинення кримінальних правопорушень відносно осіб похилого віку.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, які згідно ст. 12 КК України за ступенем тяжкості відносяться до категорії нетяжких. Однак, при призначенні йому покарання суд не в повній мірі врахував обставини їх вчинення, суб`єктивна сторона яких характеризується виключно прямим умислом, що підвищує суспільну небезпеку скоєного, обставину, що обтяжує покарання, а саме, вчинення кримінальних правопорушень відносно осіб похилого віку і те, що обвинувачений не вжив заходів по відшкодуванню майнової шкоди потерпілим від його злочинних дій.

Колегія суддів відхиляє посилання сторони захисту на добровільне відшкодування обвинуваченим шкоди в сумі 99 628 грн. 28 коп. Ці грошові кошти були вилучені у обвинуваченого при обшуку, а не видані ним добровільно до проведення обшуку, що підтверджено протоколом обшуку від 10.08.2021 р. (а.с. 94). Щодо стану здоров`я обвинуваченого, на чому наголошувала сторона захисту, то такий стан його здоров`я не завадив йому скоювати злочини.

Колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що особи похилого віку пенсіонери являються найбільш вразливою та незахищеною частиною суспільства, яка потребує особливого піклування. Особи похилого віку не завжди можуть зорієнтуватись у швидкоплинній обстановці сучасного життя, вони є більш довірливими особами, ніж інші люди, чим і скористався обвинувачений, шахрайським способом заволодівши їхніми грошовими коштами. Тому, колегія суддів вважає, що держава в особі суду повинна належним чином захистити своїх громадян шляхом призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

При цьому, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинувачений не вжив будь-яких заходів по відшкодуванню майнової шкоди потерпілим від його злочинних дій.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає в тому числі і тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

У відповідності до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 зазначено, що він просить змінити вирок стосовно ОСОБА_18 , а не ухвалити новий. Колегія суддів вважає, що згідно тексту цієї скарги у ній прямо йде мова про призначення більш суворого покарання, яке може бути призначене шляхом ухвалення нового вироку. В даному випадку, незначна неточність формулювання, допущена автором апеляційної скарги, не перешкоджає ухваленню нового вироку, оскільки таке рішення не суперечитиме положенням ст. 421 КПК та роз`ясненням, які містяться в Постанові Пленуму Верховного суду України № 1 від 15.05.2006 п. «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку». Прямої заборони на ухвалення вироку апеляційним судом в ситуації, яку розглядає апеляційний суд у даній справі, кримінальне процесуальне законодавство не містить. Тому апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 підлягає задоволенню частково.

На підставі, викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4