Справа № 953/2652/21
н/п 1-кс/953/9866/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" жовтня 2021 р. Київський районний суд м. Харкова у складі: слідчого судді - ОСОБА_1 , за участю секретаря - ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні Київського районного суду м. Харкова скаргу ОСОБА_3 , в особі представника - адвоката ОСОБА_4 на повідомлення про підозру від 19.07.2021 року та на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 29.09.2021 року по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001188 від 02.10.2020 щодо необгрунтованості пред`явленої підозри та не відповідності вимогам, передбаченим ст. 277-279 КПК України, -

ВСТАНОВИВ:
До Київського районного суду м. Харкова надійшла скарга ОСОБА_3 , в особі представника - адвоката ОСОБА_4 на незаконність дій слідчого СУ ГУНП в Харківській області. В обґрунтування скарги заявниця зазначає, що 19.07.2021 року слідчий СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 за погодженням з прокурором вручив ОСОБА_3 повідомлення про підозру від 19.07.2021 року, якою ОСОБА_3 повідомлено про те, що його підозрюють у виготовленні з метою розповсюдження та розповсюдженні зображень порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в тому числі повторно, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 УУ України.

В поданій скарзі сторона захисту вважає повідомлення про підозру такими, що не відповідає вимогам кримінального законодавства України. Зокрема, зазначає, що подання скарги на повідомлення про підозру є реалізацією підозрюваним прав закріплених в КПК України, а саме: пунктом 16 ч. 3 ст. 42 та пунктом 10 частини 1 статті 303. Зокрема, законодавець встановлює, що в досудовому розслідуванні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, в тому числі повідомлення слідчого, прокурора про підозру.

Згідно з п. 11 ч. 2 ст. 36 КПК повідомляти про підозру у вчиненні кримінального правопорушення уповноважений лише прокурор процесуальний керівник. За будь-яких умов таке повідомлення може здійснюватися лише за наявності достатніх доказів для підозри особі у вчиненні кримінального правопорушення. У цьому контексті під достатністю слід розуміти наявність у кримінальному провадженні такої сукупності належних, допустимих, достовірних доказів, отриманих у даному провадженні відповідно до встановленої законом процедури в результаті всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин у їх взаємозв`язку, яка викликає у слідчого та прокурора внутрішнє переконання у достатньому з`ясуванні наявності обставин предмета доказування, необхідних для встановлення об`єктивної істини та прийняття рішення щодо повідомлення про підозру особі.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора (ч. 1 ст. 92 КПК).

З аналізу положень статей 276278 КПК України можна виділити три види підстав для скасування повідомлення про підозру:

?неналежний суб`єкт складення та вручення повідомлення про підозру;

?порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру;

?необґрунтованість підозри.

Повідомлення про підозру від 19.07.2021 року не відповідає вимогам ст. 277 КПК України, оскільки не містить виклад змісту підозри та способу вчинення саме ОСОБА_3 кримінального правопорушення, зазначення, в чому саме полягає його повторність, яке ставиться йому у провину, а саме: які саме дії вчинив ОСОБА_3 , в який саме спосіб за версією слідства ОСОБА_3 виготовляв та розповсюджував продукцію порнографічного змісту і т .і.

Так, зазначає, що слідчому та прокурору станом на день вручення оскаржуваної підозри 19.07.2021 - було достеменно відомо всі обставини справи, однак, в порушення вимог ст. 277 КПК України, а саме п. 4, 5 ч. 1 ст. 277 КПК України слідчий не зазначив кваліфікацію одних і тих самих дій ОСОБА_3 , не зазначив правову кваліфікацію, не виклав фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_3 , у тому числі зазначення часу, місця вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру, а саме: в яких саме діях ОСОБА_3 слідчому вбачається склад злочину у виготовленні і розповсюджені зображень порнографічного характеру.

Сторона захисту зазначає, що з наведених у підозрі обставин не вбачається, що ОСОБА_3 був присутнім, виготовляв, зберігав та викладав у мережу Інтернет зображення будь-яких жінок під час приватного спілкування жінок, вказаних у підозрі за участі ОСОБА_6 , оскільки в тексті підозри від 19.07.2021 року всюди зазначено, що жінки приватно спілкувались у приватному чаті з оперативним співробітником ОСОБА_6 під час здійснення ним злочину під контролем.

Сторона захисту вважає, що про відсутність у діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України свідчить і повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 29.09.2021 року, в якому слідчий повідомляє, що, нібито, ОСОБА_3 повторно, організованою групою осіб виготовляв з метою розповсюдження та розповсюджував зображення порнографічного характеру, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб та створив та утримував місця розпусти на території м. Харкова у складі організованої групи. При цьому порушено принцип передбачуваності та правової визначеності, оскільки слідчий не може надати належну кваліфікацію кримінального правопорушення, і у зв`язку з цим допускає подвійну кваліфікацію одних і тих самих подій. Просить суд скасувати повідомлення про підозру як необгрунтоване і таке, що винесено з порушенням КПК України. На підтвердження відсутності складу злочину подала до суду науково-правовий висновок НЮУ ім. Я. Мудрого про відсутність складу злочину у діях жінок під час приватного спілкування.

ОСОБА_3 та його представник - адвокат ОСОБА_4 в судове засідання з`явились, просили суд задовольнити подану адвокатом скаргу.

Слідчий слідчого управління ГУ НП в Харківській області та прокурор в судове засідання з`явились, проти поданої скарги заперечували, вважають повідомлену підозру від 19.07.2021 оку такою, що втратила чинність, а дійсною змінену підозру від 29.09.2021 року.

Слідчий суддя, дослідивши документи та оцінивши докази за скаргою, приходить до наступного.

Відповідно до положень ст. 303 ч.1 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, а саме: бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк; рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зупинення досудового розслідування; рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження; рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи; рішення прокурора, слідчого, дізнавача про відмову у визнанні потерпілим; рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора при застосуванні заходів безпеки; рішення слідчого, дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій; рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу; рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування; повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом; відмова слідчого, дізнавача, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу.

З аналізу положень статей 276278 КПК України можна виділити три види підстав для скасування повідомлення про підозру:

?неналежний суб`єкт складення та вручення повідомлення про підозру;

?порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру;

?необґрунтованість підозри.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Під час розгляду скарги слідчим суддею встановлено, що Слідчим управлінням Головного управління НП у Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001188 від 02.10.2020 за підозрою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, про що свідчить повідомлення про підозру від 19.07.2021 року.

Відповідно до статті 276 КПК України, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, зокрема за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Статтею 277 КПК України визначено, що письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення. Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин». Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. При цьому слідчий суддя зазначає, що обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях Європейського суду з прав людини. Так, у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23.10.1994 суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування». Проте, наведені захисником відомості, як у скарзі, так і в судовому засіданні, спростовують дані повідомленої підозри в тому, що повідомлення не містить вказання на конкретність дій ОСОБА_3 саме у виготовленні зображень порнографічного характеру, їх збереженні та розповсюдженні, а також у організації місць розпусти та виготовлення продукції порнографічного характеру

Вказане підтверджується змістом повідомлення про підозру, в якому відсутнє зазначення конкретних активних чи пасивних дій ОСОБА_3 щодо саме виготовлення та розповсюдження зображень порнографічного характеру. У повідомленні, зокрема, зазначено, що оголення громадянок, зазначених у повідомленні про підозру від 19.07.2021 року вчинялось перед оперативним співробітником в режимі реального часу у приватному спілкуванні, тобто вказане є проявом приватного інтимного життя громадян, що не відповідає диспозиції ст. 301 КК Україні і не є виготовленням та розповсюдженням порнографічної продукції.

Вказане підтверджується і науково-правовим висновком Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого за № 128-01-1314 від 29.07.2021 року.

Відповідно до статті 8 КПК України, яка проголошує верховенство права та встановлює, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до останньої практики ЕСПЛ :

- твердження про активне використання зашифрованих сервісів обміну повідомленнями, які не використовуються виключно терористичною організацією, є недостатніми для того, щоб викликати обґрунтовану підозру щодо членства в організації: порушення. «Обґрунтованість» підозри, на якій повинно було засновуватися позбавлення волі, складала істотно важливу частину гарантій, передбачених статтею 5§1 (с) Конвенції. (Akgun проти Туреччини, 19699/18, рішення 20.07.2021 [Секція II]).).

-публікація в газетах особистої інформації та нечіткі зображення заявника, зроблені таємно та під прикриттям: порушення. Той факт, що інформація вже була у відкритому доступі, не обов`язково позбавляє захисту статті 8 Конвенції, особливо якщо відповідна особа ні розкрила інформацію, ні погодилася на її розкриття. Таким чином, незважаючи на те, що інформація, про яку йде мова, вже була відома громадськості, подальше розповсюдження такої «публічної інформації» все ще повинне зважуватися з правом заявника на конфіденційність; конфіденційність також стосується запобігання вторгнення. Не заперечувався той факт, але з телевізійного репортажу було зрозуміло, що репортер зв`язалася із заявником під прикриттям, а також те, що вона зробила записи прихованою камерою, при цьому заявникові не було відомо про це та він не погоджувався на це. Заявник також не надавав згоду на публікацію фотокарток. Оскільки заявник не міг очікувати, що його будуть знімати чи про нього повідомлятимуть публічно, і він добровільно не співпрацював із засобами масової інформації, його обґрунтовані очікування конфіденційності були значним, хоча не обов`язково вирішальним фактором. Крім того, хоча був встановленим той факт, що матеріал, що стосується заявника, був отриманий незаконно та транслювався з порушенням закону, він не був врахований національними судами. Вони також не оцінили, чи журналіст діяв добросовісно з необхідною суворістю та вживаючи необхідні запобіжні заходи при розповсюдженні матеріалу, що надходить з іншого джерела. Обставини, за яких були зроблені фотознімки, повинні були попередити журналіста та видавця газети про необхідність використовувати цей матеріал з обережністю і не поширювати його без маскування або розмивання обличчя заявника.

З урахуванням вищезазначеного, а особливо, неналежної оцінки попередньої поведінки заявника, нездатності розглянути спосіб, у який були зроблені фотокартки, і, що найголовніше, оцінити внесок у дискусію, що складає інтерес суспільства, поширення нерозмитих зображень заявника, національні суди не встановили баланс між конкуруючими правами відповідно до критеріїв прецедентного права Суду. За цих обставин, незважаючи на межі розсуду, надані національним судам у цій сфері, держава не дотрималась своїх позитивних зобов`язань за статтею 8 Конвенції. Висновок: порушення (одноголосно).(Hajovsky проти Словаччини, 7796/16, рішення 01.07.2021 [Секція I).
-практично необмежені повноваження розвідки, що здійснює операцію спостереження, без належних правових гарантій: порушення, а саме під час виконання трьох ордерів SIS практично користувалася повноваженнями, що відповідають необмеженій владі, які не супроводжувалися заходом захисту від свавільного втручання в приватне життя, як цього вимагає верховенство права.(Varga проти Словаччини, 58361/12 і інші, рішення 20.07.2021 [Секція I11).
За таких умов повідомлення про підозру ОСОБА_3 від 19.07.2021 року не відповідає принципу верховенства права та конвенційним правам людини.

Щодо надання оцінки повідомленню про зміну раніше повідомленої підозри від 29.09.2021 року, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК притягненням до кримінальної відповідальності є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, де здійснення повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень прокурора (або слідчого) під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення, без чого за вимогами процесуального закону відносно особи не може бути складено обвинувальний акт в кримінальному провадженні. В подальшому згідно ст. 337 цього Кодексу судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Вказана правова позиція зазначена у постанові від 11 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19), а саме:

«системне тлумачення процесуальних норм, передбачених статтями 3, 22, 36, 276 - 278, 480, 481 КПК дає підстави до висновку, що здійснення повідомлення про підозру врегульовано імперативними нормами, які вичерпно, точно і однозначно визначають як форму встановленої для цього правової процедури (порядку), так і її зміст.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення повідомлення про підозру означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед прокурором у певний момент досудового розслідування кримінального провадження.

Дотримання належної правової процедури здійснення повідомлення про підозру має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

Колегія суддів наголосила, що викладена в письмовому повідомленні підозра служить підґрунтям для початку реалізації засад змагальності та забезпечення права на захист у кримінальному провадженні. У підозрюваного з'являються можливості впливати на зміст підозри та на подальше формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яким завершується досудове розслідування. Сформульована підозра встановлює межі здійснення слідчим і прокурором обвинувальної діяльності, а підозрюваний, його захисник одержують можливість ефективно, дієво і цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту.

Системний аналіз статті 279 Кримінального процесуального кодексу України дозволяє зробити висновок, що слідчий, прокурор повинен скласти повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор. Зміна повідомлення про підозру може виражатись або у зміні формули кваліфікації, а відтак і зміні формулювання обвинувачення, або ж лише у зміні формулювання обвинувачення (збільшення чи зменшення його обсягу) без зміни формули кваліфікації. Нове повідомлення про підозру має бути узагальненим і складатися не в доповнення до попередніх повідомлень, а замість раніше складених повідомлень про підозру. У цьому випадку раніше складене повідомлення про підозру, яке повинно залишатися в матеріалах кримінального провадження, втрачає силу.».

Статтею 31 Конституції України гарантовано кожному громадянину таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. А статтею 32 Конституції України передбачено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Конституційний Суд України, у своєму рішенні, даючи офіційне тлумачення частин першої, другої статті 32 Конституції України, вважає, що інформація про особисте та сімейне життя особи (персональні дані про неї) - це будь-які відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована, а саме: національність, освіта, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, матеріальний стан, адреса, дата і місце народження, місце проживання та перебування тощо, дані про особисті майнові та немайнові відносини цієї особи з іншими особами, зокрема членами сім`ї, а також відомості про події та явища, що відбувалися або відбуваються у побутовому, інтимному, товариському, професійному, діловому та інших сферах життя особи, за винятком даних стосовно виконання повноважень особою, яка займає посаду, пов`язану зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування. Така інформація про фізичну особу та членів її сім`ї є конфіденційною і може бути поширена тільки за їх згодою, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. ЕСПЛ неодноразово зазначав у своїх рішеннях про необхідність дотримання під час оперативних заходів балансу інтересів держави та приватного та інтимного життя громадян та заборони безмірного втручання у особисте життя.

У обох текстах повідомлень про підозри ОСОБА_3 зазначено, що спілкування між жінками та ОСОБА_6 було приватним.

Окрім того, кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено виправлення описок чи дописів у повідомленні про підозру.

Будь-які дії, пов`язані з перекваліфікацією дій особи, зміни повідомленої підозри тощо передбачають окрему правову процедуру повідомлення особі про підозру та складання нового повідомлення про підозру. Статтею 279 КПК України встановлено, що при наявності підстав слідчий, прокурор повинні змінити раніше повідомлену підозру або повідомити нову. За таких умов відповідно до положень статті 19 Конституції України слідчий та прокурор має діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відтак, слідчий при повідомленні про підозру ОСОБА_3 діяв поза межами своїх повноважень та не у спосіб, передбачений КПК України, слідчим не дотримано вимог пункту 3 ч. 1 ст. 276 та п. 4, п. 5, п. 6 частини 1 статті 277 КГІК України, що є підставою для скасування такої підозри, як незаконної та необґрунтованої.

За таких умов аналіз змісту повідомлення про підозру від 19.07.2021 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 29.09.2021 року не містить виклад обставин та обґрунтування, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в можливій причетності ОСОБА_3 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення; повідомлення про підозру від 19.07.2021 року не відповідає вимогам ст. 277 КПК України, оскільки не містить виклад змісту підозри та способу вчинення саме ОСОБА_3 кримінального правопорушення, зазначення в чому саме полягає його повторність, яке ставиться йому у провину, а саме спосіб та обставини вчинення саме ОСОБА_3 , за версією слідства виготовлення та розповсюдження продукції порнографічного змісту.

Вказане повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри є незаконним та таким, що підлягає скасуванню враховуючи наступні доводи та міркування.

КПК України в ст. 279 передбачає, що в разі виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 КПК України

Зміна - це поправка, яка змінює що-небудь попереднє. Зміна повідомлення про підозру в широкому розумінні цього поняття полягає у: не підтвердженні частини повідомлення про підозру; доповненні повідомлення про підозру; зміні повідомлення про підозру.

Замість цього в повідомленні від 29.09.2021 про зміну раніше повідомленої підозри від 19.07.2021 року слідчий за погодженням з прокурором у скоєнні ОСОБА_3 організацію виготовлення та розповсюдження зображень порнографічного характеру зазначив і нову кваліфікацію злочину за ч. 2 ст. 28 та ч. 2 ст. 302 КК України і залишив зазначення ч. 3 ст. 30 КК України. Це порушує вимоги ст. 214 КПК України, яка зобов`язує слідчого не пізніше 24 годин після отримання інформації про злочин внести таку інформацію до ЄРДР та розпочати досудове розслідування.

Такими підставами для зміни повідомлення про підозру є: не підтвердження будь-якої події злочину, що інкримінується підозрюваному; відсутність в діяннях особи складу злочину; недоведеність участі підозрюваного у вчиненні одного або декількох злочинів з числа тих, що ставляться йому в вину у повідомленні про підозру; не підтвердження обставин, що обтяжують відповідальність; встановлення обставин, що змінюють оцінку і кваліфікацію вчинку (замах, закінчений злочин, повторність, продовжуваний злочин); встановлення обставин, що тягнуть зміну оцінки ступеню співучасті підозрюваного в злочині (або деяких з них), в тому числі закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав відносно інших осіб; встановлення обставин, що пом`якшують відповідальність; наявність достатніх доказів, що вказують на вчинення підозрюваним злочину, що не інкримінувався йому раніше.

Не підтвердження частини повідомлення про підозру означає, що: повідомлення про підозру за окремим епізодом чи самостійному діянню не підтвердилося; не знайшла підтвердження кваліфікуюча ознака; не знайшла підтвердження та чи інша дія в структурі окремого епізоду або діяння; виявилась зайвою кваліфікація діяння за сукупністю злочинів (за декількома статтям КК).

Внаслідок не підтвердження частини повідомлення про підозру можуть виникати наступні дії слідчого та прокурора, як необхідність змінення кваліфікації чи її змінення не потрібно. Зміна повідомлення про підозру (у вузькому розумінні цього поняття) може обумовлюватися виявленням обставин, які змінюють характер відомостей, викладених в попередньому повідомленні про підозру. Можуть бути уточнені фактичні обставини скоєного (місце, час, спосіб діяння, характер і розмір шкоди і т. ін.), виправлена раніше допущена помилка або неточність формулювання підозри.

В результаті іншої оцінки доказів може виникнути необхідність змінити кваліфікацію. При необхідності змінити або доповнити повідомлення про підозру слід мати на увазі, що нове повідомлення про підозру має бути узагальненим і виноситися не в доповнення до попередніх повідомлень, а замість раніше складених повідомлень про підозру. У цьому випадку раніше винесене повідомлення про підозру, яке залишається в матеріалах провадження втрачає свою силу.

За таких обставин, слідчий суддя вбачає підстави для задоволення скарги в частині скасування повідомлення про підозру від 19.07.2021 року, так як винесення в подальшому 29.09.2021 року повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри скасовує його дію.

Підставами зміни підозри є встановлення нових перевірених й достатньо обґрунтованих доказів. В разі встановлення підстав для зміни підозри, слідчий послався б на них в тексті повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, а не трактував вже існуючі докази.

Відповідно до ст. 279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор. Тобто, законодавець встановив певне розмежування через зазначення або повідомлення про нову підозру, або зміну раніше повідомленої підозри.

Оскільки нормами КПК України саме на сторону обвинувачення покладено обов`язок повідомлення особі про підозру та доказування обставин, передбачених ч. 1 ст. 91 КПК України, саме вони, під час здійснення досудового розслідування, уповноважені надавати правову оцінку діяння особи та кваліфікувати її дії за відповідними статтями (частинами статей) Кримінального кодексу України.

Тобто, 29.09.2021 року слідчий за погодженням з прокурором, який наділений повноваженнями процесуального керівника у цьому кримінальному провадженні та якому КПК України делегував повноваження щодо повідомлення про підозру, змінив кваліфікацію діяння, яке інкримінується ОСОБА_3 та фактично відмовився від раніше пред`явленої підозри, продовживши подальше здійснення досудового розслідування за фактом вчинення злочину за новою кваліфікацією, а саме за ст. 301, 302 та 28 КК України.

Враховуючи правову позицію Верховного суду щодо ч.3 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні та вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які зорганізувались у стійке об'єднання для вчинення цих злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на здійснення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Визначальною рисою організованої групи є стійкість такого об'єднання. Групу можна визнати стійкою лише за умови, якщо вона є стабільною та згуртованою. Згуртованість групи проявляється у наявності постійних міцних внутрішніх зв'язків між учасниками групи, їх правил поведінки, організатора, чіткого визначення ролі кожного учасника, високого рівня узгодженості дій учасників, єдиного плану, в якому передбачено розподіл функцій учасників групи і який доведено до їх відома. Стабільність групи виявляється у системності та детальній організації функціонування групи, здатності до заміни учасників, прикритті своєї діяльності, як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб, наявності для функціонування групи фінансових та інших матеріальних засобів. ВС роз`яснив, що утворення (створення) організованої групи слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для зайняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об'єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи є завчасне утворення стійкого об`єднання осіб для зайняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних зв'язків. (Постанова від 14.11.2018 у справі № 484/1134/16-к). повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 29.09.2021 року не містить посилання на завчасність утворення стійкого об`єднання осіб для зайняття злочинною діяльністю, а також посилання на докази, якими може підтвердитися причетність ОСОБА_3 до організації злочинного угрупування.

При цьому, повідомлення від 29.09.2021 про зміну підозри від 19.07.2021 є самостійним процесуальним рішенням, яке не містить всі необхідні відомості, визначені у ст. 277 КПК України. Вказане рішення не є похідним чи доповненням до повідомлення про підозру від 19.07.2021, а складене замість такого та несе за собою відповідні правові наслідки, оскільки з 29.09.2021 року кваліфікація дій підозрюваного ОСОБА_3 змінилася. Вказане відбулося не в спосіб, передбачений КПК України, а відтак є грубим порушенням права на захист.

На підставі вищевикладеного, слідчий суддя вбачає підстави для задоволення скарги ОСОБА_3 , поданої адвокатом ОСОБА_4 щодо скасування повідомлення про підозру.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 7, 276-279, 303-307, 309, 372, ч. 2 ст. 376 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:
Скаргу ОСОБА_3 , в особі представника адвоката ОСОБА_4 на незаконність дій слідчого Слідчого управління ГУ НП в Харківській області, яка полягає у порушені вимог КПК України при повідомленні про підозру від 19.07.2021 року та зміні раніше повідомленої підозри від 29.09.2021 року по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001188 від 02.10.2020 - задовольнити.

Скасувати повідомлення про підозру від 19.07.2021 ОСОБА_3 , який підозрюється у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 301 КК України у кримінальному провадженні №0001188 від 02.10.2020 вручену Зобов`язати уповноважену особу, внести відомості, щодо скасування повідомлення про підозру від 19.07.201 ОСОБА_3 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 3. ст. 301 КК України.

Скасувати повідомлення від 29.09.2021 про зміну раніше повідомленої підозри від 19.07.2021 року ОСОБА_3 , який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 302 КК України, у кримінальному провадженні №0001188 від 02.10.2020. Зобов'язати уповноважену особу, внести відомості, щодо скасування повідомлення про підозру від 29.09.2021 ОСОБА_3 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 3.ст. 28, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 302 КК України.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку з подачею апеляційної скарги безпосередньо до Харківського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту проголошення ухвали, а особами, відсутніми під час оголошення ухвали, - протягом п`яти днів з моменту отримання її копії.

Слідчий суддя -