Провадження №11-кп/801/1298/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000072 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2021, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_8 25.12.2020 приблизно о 23 год. 00 хв., перебуваючи біля кафе «Теремок» по вул. Келецькій, 100 в м. Вінниці, помітив, що на землі лежить (спить) невідомий йому чоловік, яким виявився ОСОБА_9 , а біля нього знаходиться мобільний телефон торгової марки "SAMSUNG" серії "GALAXY S8+" моделі "SМ-G955FD 4/64 Gb" чорного кольору, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного майна, тому він таємно, повторно, шляхом вільного доступу, підняв із землі належний ОСОБА_9 мобільний телефон торгової марки "SAMSUNG" серії "GALAXY S8+" моделі "SМ-G955FD 4/64 Gb" (ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ), вартість якого відповідно до висновку експерта від 27.01.2021 року № 417/21-21 становить 7 399 грн. 47 коп., після чого разом з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Внаслідок чого ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 7 399 грн. 47 коп.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Прокурор, в своїй апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.092021 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді шести місяців арешту. В решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора, суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за ознакою «повторність», оскільки на час постановлення оскаржуваного вироку в іншому кримінальному провадженні не було обвинувального вироку суду, яким ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвоката та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду.
Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як визначено ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Суд першої інстанції кваліфікував такі дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою «повторність», однак наявність на розгляді в суді іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України за відсутності обвинувального вироку, який набрав законної сили, не дає підстав кваліфікувати його дії в цьому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторно».
Згідно постанови колегії суддів об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у справі № 591/4366/18 від 14.09.2020 з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідуються чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії його судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких її обвинувачують, за ознакою «повторність».
На час постановлення оскаржуваного вироку в іншому кримінальному провадженні не було обвинувального вироку суду, яким ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, тому суд першої інстанції помилково кваліфікував такі дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за ознакою «повторність».
З огляду на викладене, вірним буде перекваліфікувати дії ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні на ч. 1 ст. 185 КК України.

Змінюючи кваліфікацію дій засудженого та призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, ступеня тяжкості вчиненого, даних про його особу, колегія суддів вважає за необхідне залишити призначене покарання у виді арешту в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України.
Отже, при винесенні вироку відносно ОСОБА_8 Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2021, яким засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

За ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді 6 місяців арешту.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_10