У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0002576 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 липня 2021 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бойове Генічеського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

27.04.2007 Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
13.04.2010 Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого 29.08.2013, у зв`язку з відбуттям строку покарання;
06.03.2015 Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, звільненого 12.06.2020, у зв`язку із відбуттям строку покарання,

-обвинуваченого за ч. 1 ст. 152 КК України,

За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 липня 2021 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його затримання, з 28.07.2020.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 70 491 грн 32 к.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна. Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та його виправдати.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що суд взяв до уваги лише показання потерпілої та свідків, які знали ситуацію лише зі слів потерпілої. Також суд не взяв до уваги, що допитаний в судовому засіданні експерт пояснив, що ушкоджень, які б могли свідчити про зґвалтування, на тілі потерпілої не було. Зазначив, що суд не надав жодної оцінки цим показанням.

Вказав, що суд постався на те, що виявлені сліди ДНК на футболці є його, але він не заперечував, що підтримував потерпілу, оскільки вона падала. Звертає увагу, що суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, що його ДНК не знайдено ні на трусах потерпілої, ні на шортах.

Захисник ОСОБА_6 зазначив, що обвинувачений в судовому засіданні свою вину не визнав і повідомив суд, що даного злочину не вчиняв. Вказав, що суд першої інстанції надав перевагу доказам, які мають сумнівний характер. Зазначив, що перелічивши наявні у кримінальному провадженні докази та виклавши показання обвинуваченого, потерпілої та свідків, суд без їх належної оцінки та аналізу зробив висновок про наявність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.

Вважав, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема законність, право на захист, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Тому, на думку захисника, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

25.07.2020 в період часу з 03 по 03:30 години, більш точного часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_5 , спільно із потерпілою ОСОБА_8 , знаходились біля будинку АДРЕСА_3 , де в цей час у нього виник умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло потерпілої із використанням геніталій.

Реалізовуючи свій умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло потерпілої із використанням геніталій, без добровільної згоди останньої, ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_8 , рукою прикрив її рота. У подальшому, перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, поклав потерпілу на землю, після чого вчинив дії сексуального характеру, а саме: проникнення в тіло потерпілої ОСОБА_8 з використанням геніталій. ОСОБА_5 здійснив вагінальне проникнення в тіло потерпілої, без добровільної згоди останньої.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 152 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_5 отримав повідомлення про дату та час розгляду справи 01.09.2021, про що свідчить розписка, яка надійшла на адресу суду. Заяву про бажання брати участь при апеляційному розгляді обвинувачений не подавав. Участь у судовому засіданні обвинуваченого не обов`язкова. За такого, справу було розглянуто без участі ОСОБА_5 , але за участю його захисника.

Захисник ОСОБА_6 підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних скарг. Вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Потерпіла ОСОБА_8 просила апеляційний розгляд проводити без її участі, про що свідчить телефонограма, що надійшла на адресу суду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим в суді доказам.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину, не є слушними, з огляду на таке.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, не визнав та суду пояснив, що 25.07.2020 приблизно 00:00 год, він пішов в магазин, який розташований неподалік від його будинку, щоб купити сигарет, після чого стояв біля свого під`їзду та курив. В цей час повз проходила потерпіла, вона була в стані алкогольного сп`яніння, підійшла до нього, вони познайомилися, розмовляли, він періодично тримав потерпілу за плечі, оскільки остання хиталась, також він їй розповів як його звуть, де він проживає та чим займається. Зазначив, що спілкувались вони, стоячи біля під`їзду десь 1,5 години, а потім потерпіла пішла, куди йому невідомо, а він пішов прогулятися на вул. Соборну. Додому він прийшов о 04:00 год., ліг спати, а о 06:00 год. пішов на роботу. Стверджував, що під час спілкування з потерпілою у них будь-яких сварок і конфліктів не було, він її не ґвалтував, чому потерпіла його оговорює, пояснити не зміг.

Не зважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, його вина підтверджується сукупністю доказів, досліджених та перевірених в судовому засіданні.

Згідно протоколу прийняття заяви від ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 25.07.2020, потерпіла просила прийняти заходи до раніше невідомого чоловіка, який 25.07.2020, в приблизний період часу з 03:00 до 04:00 годин, по вул. Лягіна в м. Миколаєві, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникнення в її тіло, без добровільної на те згоди.

В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_8 підтвердила обставини, які викладені у поданій нею заяві до поліції.
Пояснила, що 25.07.2020 о 03:00 год вона вийшла з дому з метою провести подругу, була в стані алкогольного сп`яніння. Пояснила, що в районі нічного клубу «Каприка» побачила раніше їй незнайомого хлопця, це був ОСОБА_5 , який пішов за нею по вул. Погранична. Потім ОСОБА_5 наздогнав її, закрив їй рот рукою і попередив, щоб вона не кричала, вона злякалась і не кричала. ОСОБА_5 намагався з нею познайомитися, відпустив руку, якою закривав їй рота, почав задавати різні запитання, вона йому відповіла, що її звуть Леся, вона йде до себе додому та у неї є хлопець. В цей час вони йшли по вул. Погранична та ОСОБА_5 йшов поруч. Коли вони дійшли до перехрестя вулиць Погранична та Лягіна, ОСОБА_5 штовхнув її у плече в бік дитячого містечка «Казка» по вул. Лягіна. Оскільки по вул. Лягіна є прохід до її будинку, вона вирішила піти додому по вул. Лягіна. Коли вони йшли по вулиці то опинились біля приватного будинку. В цей час ОСОБА_5 взяв її руками за плечі та поклав на спину на траву біля будинку. Після чого зняв з неї шорти та труси, потім зняв з себе шорти, вона двома ногами вдарила ОСОБА_5 в область тулуба, відштовхнула його від себе. ОСОБА_5 відійшов, а потім знову підійшов до неї, ліг на неї зверху, закрив рукою її рота та з використанням геніталій вчинив проникнення в її тіло без її згоди. Вона закричала, після чого ОСОБА_5 втік. Вона одягнулась та пішла до себе додому, звідки одразу зателефонувала в поліцію та своїй подрузі ОСОБА_9 неї були тілесні ушкодження ліктьових суглобів у вигляді подряпин, синця та болів живіт.

Ці пояснення потерпілої ОСОБА_8 узгоджуються з показаннями свідків, що допитані в судовому засіданні.

Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що потерпіла є її подругою, 24.07.2020 приблизно о 21:00 год. вона прийшла до ОСОБА_8 в гості, де вони вживали пиво та напій «Шейк». Сиділи приблизно до 02:00 год., потім вона викликала таксі, щоб їхати додому. Після чого ОСОБА_8 у халаті провела її до під`їзду до таксі та вона поїхала. Додала, що ОСОБА_8 їй не розповідала, що кудись збирається піти. 25.07.2020 приблизно 04:00 год їй зателефонувала ОСОБА_8 та розповіла, що її зґвалтували та вона їй порадила зателефонувати до поліції.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду 26.07.2020 приблизно 09:30 год. їй ОСОБА_12 та повідомила, що її доньку ОСОБА_13 зґвалтували, і що дочка вночі 25.07.2020 або 26.07.2020 поділилась в соціальних мережах через голосове повідомлення про те, що з нею трапилось, що її зґвалтували та вона плакала. Дочка проживала окремо від неї зі своїм хлопцем по вул. Погранична в м. Миколаєві. Дочка їй розповіла, що її хлопець був у своїх батьків, вона запросила до себе подругу, вони випили, потім подруга на таксі поїхала додому, а ОСОБА_13 пішла прогулятися та її зґвалтували.

Окрім того, в суді першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що він знайомий з обвинуваченим ОСОБА_5 з десятих чисел липня 2020 року, коли останній зняв ліжко у квартирі АДРЕСА_4 , де він вже проживав тривалий час. Знав, що ОСОБА_5 з Херсонської області, приїхав в м. Миколаїв, щоб працювати будівельником, стосунки у них були нормальні. 25.07.2020 він був ввечері вдома, ОСОБА_5 пішов з дому приблизно о 21:00 годині. Потім він ліг спати десь о 01 годин, ОСОБА_5 не було вдома, зранку зібрався та пішов на роботу, ОСОБА_5 ще вдома не було. Коли вечором прийшов з роботи, ОСОБА_5 був вдома, коли він повернувся не знає, обвинувачений, коли уходив та коли наступного дня вже був вдома, був одягнутий у світлі шорти та темно-сіру футболку. Де він був ОСОБА_5 йому не розповідав. Наступного дня ОСОБА_5 був затриманий працівниками поліції.

Ці пояснення свідка ОСОБА_14 спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він прийшов додому за адресою: АДРЕСА_2 , 25.07.2020 близько 04:00 годин, ліг спати, а о 06:00 годині він пішов на роботу, оскільки свідок ОСОБА_14 , який проживав з обвинуваченим в одній кімнаті, пояснив, що ОСОБА_5 25.07.2020 вдома не було вночі та зранку.

Пояснення потерпілої ОСОБА_8 узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Так, з рапорту старшого інспектора чергового Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області слідує, що 25.07.2020 отримано заяву та зареєстровано ЄО за №17049 від 25.07.2020 про зґвалтування, згідно якої 25.07.2020 о 04:12 год. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 25.07.2020 о 04:12 год. за адресою: м. Миколаїв вул. Защука, заявниця ОСОБА_8 повідомила, що 30 хв. тому невідомий хлопець на вигляд років 20, роздягнув заявницю та зґвалтував її.

Згідно витягу з реєстру кримінального провадження, до Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області надійшла заява ОСОБА_8 щодо вжиття заходів до невідомого чоловіка, який 25.07.2020 близько 03:30 годин, знаходячись біля будинку №30 по вул. Лягіна в м. Миколаєві зґвалтував її.

Як слідує з даних протоколу огляду місця події від 25.07.2020 об`єктом огляду є ділянка місцевості, розташована біля воріт будинку №30 по вул. Лягіна в м. Миколаєві, де розташовані металеві ворота сірого кольору. З правої сторони від воріт розташована ділянка місцевості, яка вкрита рослинністю, при огляді вказаної ділянки виявлено, що рослини прим`яті в ділянці розміром 2х1 м.
Крім того, з лівої сторони від ділянки та рослин, на кущі зеленого кольору виявлені сліди біологічного походження, з якого за допомогою марлевого тампона було зроблено змив, який поміщено до паперового конверту, а також вилучено з куща 8 листків зеленого кольору із слідами біологічного походження, які запаковані до паперового конверту.

Відповідно до заяви потерпілої ОСОБА_8 від 25.07.2020, останньою видано працівникам поліції джинсові шорти синього кольору, футболку білого кольору з малюнком у виді риби, труси синього кольору із сірими смужками, в яких вона була в момент її зґвалтування.

Згідно з даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 25.07.2020, об`єктом огляду є службовий кабінет №5 на другому поверсі адміністративної будівлі Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв вул. Біла, 44, де були виявлені та вилучені труси жіночі синього кольору із сірими смужками, які поміщені до паперового конверту №1, джинсові шорти синього кольору, які поміщені до сейф-пакету №ЕХР 0248776, футболку білого кольору з малюнком у виді риби спереду, яка поміщена до сейф-пакету №ЕХР 0248777.

Як слідує з протоколу обшуку від 27.07.2020, об`єктом обшуку є квартира АДРЕСА_4 , з правої сторони від входу в кімнату №1 з комоду виявлено та вилучено шорти кремового кольору марки «Chiemsee Sport» із плямою бурого кольору зовні схожу на кров та футболку сірого кольору із комірцем з фіолетовими смужками, а на підлозі виявлено та вилучено шорти білого кольору із маркуванням «7» без марки виробника.

Дані, що містяться у цьому протоколі обшуку, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_14 , що ОСОБА_5 був одягнутий у світлі шорти та темно-сіру футболку, які були вилучили після обшуку.

Окрім того, було проведено освідування потерпілої ОСОБА_8 , та згідно протоколу освідування від 25.07.2020 на тілі потерпілої виявлено поверхневі ушкодження в ділянці лівого та правого суглобів розмірами від 1,1 до 1,5 см, будь-яких ушкоджень в ділянці статевих органів не виявлено.

Зазначене підтверджується даними висновку експерта №1238 від 19.10.2020, згідно якого ОСОБА_8 на момент освідування досягла статевої зрілості, та як на момент освідування їй повних 19 років. На момент освідування, а також згідно даних спецанамнезу ОСОБА_8 живе статевим життям з 18 років, у зв`язку з цим на момент освідування мається порушення дівочої пліви. При освідуванні ОСОБА_8 за виключенням гіперемії (почервоніння) слизової оболонки статевих губ та піхви, пошкоджень в ділянці статевих органів та анального отвору не виявлено.

Гіперемія слизової оболонки в ділянці статевих органів могли утворитися внаслідок тертя тупим твердим предметом, не виключено статевим членом. Будь-яких характерних тілесних ушкоджень, що б свідчити про статевий акт в неприродної формі, не виявлено. Будь-яких даних у потерпілої ознак вагітності, переривання вагітності чи проведення аборту не виявлено. На момент освідування у потерпілої на інших частинах її тіла слідів сперми та крові не виявлено. При освідуванні ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді поверхневих саден у кількості трьох в ділянках верхніх кінцівок. Дані тілесні ушкодження могли утворитися від дії тупих твердих предметів, незадовго до моменту освідування, за ступенем тяжкості відносяться до легкого ступеню тяжкості та не мають причинний зв`язок з подальшим розладом здоров`я. У зв`язку з тим, що вищевказані тілесні ушкодження знаходяться в паралельно розташованих анатомічних областях (передня поверхня правого та лівого ліктьових суглобів), достовірно визначити розміщення потерпілої та нападника на момент отримання тілесних ушкоджень неможливо. Малоймовірно, що вище вказані тілесні ушкодження в проекції лівого та правого ліктьового суглобу утворилися в результаті падіння з висоти власного зросту на виступаючу поверхню.

Допитаний в судовому засіданні лікар - судово-медичний експерт Миколаївського обласного бюро судово-медичної експертизи Миколаївської міської ради ОСОБА_15 , суду пояснив, що ним було проведено освідування потерпілої ОСОБА_8 на предмет наявності чи відсутності тілесних ушкоджень на тілі, та були виявлені садни на лівому та правому ліктьових суглобів, в області піхви будь-яких ушкоджень в ділянці статевих органів не виявлено. Вказані садни на суглобах могли утворитися через контактування з необмеженою твердою поверхнею, що могло бути землею, підлогою, іншим ґрунтом тощо. Що стосується виявленої у потерпілої гіперемії (почервоніння) слизової оболонки на ділянці статевих органів, то експерт вказав, що гіперемія утворилась незадовго до моменту проведення експертизи, гіперемія можлива як безпосередньо після статевого акту, так і на протязі доби, але не більше, це все індивідуальні особливості організму жінки.

Отже, посилання захисника на те, що наявність гіперемії слизової оболонки статевого органу ОСОБА_8 не виключає те, що у неї міг бути статевий акт з іншим чоловіком до 25.07.2020, тобто до події даного кримінального провадження, виходячи з показань експерта в судовому засіданні, є лише припущенням захисника, оскільки, як пояснив експерт ОСОБА_15 , гіперемія також не виключається і безпосередньо після зґвалтування, враховуючи, що потерпіла безпосередньо після її зґвалтування 25.07.2020 о 04:12 год. звернулась із заявою до правоохоронних органів.

В ході проведення слідчого експерименту, потерпіла ОСОБА_8 повідомила обставини вчинення відносно неї кримінального правопорушення, показала на місці, за яких обставин та яким чином обвинувачений зґвалтував її.

Дані протоколу слідчого експерименту від 09.10.2020 повністю узгоджуються з показаннями потерпілої в суді.

Також показання потерпілої ОСОБА_8 про те, що вона намагалася чинити опір обвинуваченому та декілька разів вдарила його колінами, підтверджується протоколом освідування особи від 27.07.2020, згідно якого встановлено, що у ОСОБА_5 на поверхні правого передпліччя у верхній третині мається 4 ділянки шкіри малиново-червоного кольору невизначеної форми розмірами від 1,4 та 0,5 см до 5х0,5 см (сліди садни). На ділянці одного з них мається скоринка коричневого кольору 1х0,5 см вище рівня навколишньої шкіри. На згинальній поверхні лівого передпліччя у верхній третині та на передній клітині з права в ділянці реберної дуги мається відповідно 4 і 1 садни невизначених форм розмірами від крапкової до 4,5 х 1,5 см, з коричневою скоринкою вище рівня навколишньої шкіри. В деяких місцях скоринка відсутня. На передній зовнішньої поверхні лівого стегна на внутрішньої гомілці в нижній третині, на передній поверхні лівої гомілки нижній третині мається 3 садни аналогічних вище описаним розмірами відповідно 1,5х1 см, 2х1 см, 2,5х0,3 см. На передній зовнішній поверхні правого стегна в верхній третині мається ділянка шкіри овальної форми розміром 3,5х1,3 см, на даній ділянці епідерміс відсутній поверхня ділянки волога з незначним геморагічно серозним виділенням, по краям даної ділянки шкіра рожевого кольору з ознаками запалення на ширину до 0,4 см.

Ці дані підтверджуються висновком експерта №1239 від 15.10.2020, згідно якого у ОСОБА_5 мають місце тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянці грудної клітини, верхніх та ніжних кінцівок. Дані тілесні ушкодження утворилися від не менше ніж тринадцяти травматичних впливів тупими твердими предметами. Морфологічні особливості ушкоджень свідчать про те, що вони утворилися не менше ніж за 10-14 діб до моменту освідування.

Окрім того, показання потерпілої ОСОБА_8 , що саме ОСОБА_5 був тим хлопцем, який зґвалтував її, підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.07.2020, згідно якого потерпіла ОСОБА_8 із чотирьох пред`явлених їй фотознімків, за зовнішніми рисами обличчя, вухами, губами, носом та очами, впізнала на фотознімку ОСОБА_5 , який зґвалтувала її біля будинку №30 по вул. Лягіна в м. Миколаєві близько 03:30 годин 25.07.2020.

Ці дані також узгоджуються з даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 01.09.2020, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді від 31.08.2020 здійснено тимчасовий доступ до відеозапису з камер відеоспостереження, котрі розташовані на фасаді домоволодіння, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , на жорсткому диску. Вказаний відеозапис записано на DVD-R.

Як слідує з протоколу огляду предмета від 01.09.29020, об`єктом огляду являється оптичний диск DVD-R об`ємом 4,7 GB. При відкритті відео-файлу наявний відеозапис тривалістю 59:00 хвилин. На даному відеозапису о 03:14:40 біля будинку №31, розташованого на перехресті вул. Защука та Лягіна в м.Миколаєві, проходила потерпіла ОСОБА_8 , а за потерпілою йшов ОСОБА_5 , який був одягнений у шорти світлого кольору, темну футболку з коротким рукавом, кросівки світлого кольору. О 03:42:11 ОСОБА_5 прямував з вул. Лягіна у бік вул. Защука в м. Миколаєві, з прискореним кроком.

Цей відеозапис було досліджено в судовому засіданні суду першої інстанції та обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував, що на відео зафіксований саме він та потерпіла ОСОБА_8 .

За такого, спростовані пояснення ОСОБА_5 про те, що він зустрівся з ОСОБА_8 25.07.2020 о 00:00 годин біля його під`їзду та вони лише розмовляли приблизно 1,5 години, після чого потерпіла кудись пішла, а він пішов на вул. Соборну, оскільки згідно дослідженого судом відеозапису з камери відеоспостереження о 03:14 годин зафіксовано, як йде ОСОБА_8 , а неподалік від неї за нею йде ОСОБА_5 , а о 03:42 годин він повертається вже один.

Також ці пояснення ОСОБА_5 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що була разом із ОСОБА_8 у неї вдома, вони разом з потерпілою близько о 23:00 годині ходили в магазин за напоями та приблизно о 02:00 год. вона поїхала від потерпілої додому.

Окрім того, в ході досудового розслідування у потерпілої ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 були відібрані експериментальні зразки для проведення експертиз, що підтверджується протоколом відібрання експериментальних зразків від 29.07.2020, згідно якого у ОСОБА_8 відібрані зразки букального епітелію (слини) з ротової порожнини на марлеву серветку, для проведення судово-біологічних, судових молекулярно - генетичних експертиз, та протоколом відібрання експериментальних зразків від 30.07.2020, згідно якого у ОСОБА_5 відібрані зразки з ротової порожнини та ці зразки були предметом ряду судово-молекулярних експертиз.

Також вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується дослідженими в суді першої інстанції висновками експертів, зокрема:

-висновком експерта молекулярно-генетичної №815 від 14.09.2020, згідно якого встановлено генетичні ознаки, зразка букального епітелію ОСОБА_5 , відповідно до таблиці результатів дослідження;

-висновком експерта молекулярно-генетичної №822 від 10.09.2020, згідно якого встановлено генетичні ознаки, зразка букального епітелію ОСОБА_8 , відповідно до таблиці результатів дослідження;

-висновком експерта молекулярно-генетичної експертизи №817 від 01.10.2020 (трусі жіночі, які належать ОСОБА_8 ), згідно якого на жіночих трусах виявлено клітини з ядрами, без домішку крові та сперми. Генетичні ознаки, клітин без домішки крові та сперми, виявлених на трусах є змішаними, збігаються між собою, містять генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_5 та ОСОБА_8 ;

-висновком експерта молекулярно-генетичної експертизи №819 від 22.10.2020 (джинсові шорти синього кольору, які належать ОСОБА_8 ), згідно якого на шортах (об`єкт 1), виявлено клітини з ядрами без домішку крові та сперми та встановлено їх генетичні ознаки клітин з ядрами без домішку крові та сперми, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`єкті №1 збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_8 та не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_5 . Походження генетичних ознак клітин з ядрами без домішки крові та сперми, що домінують серед змішаних ознак в об`єкті №1 від ОСОБА_5 ;

-висновком експерта молекулярно-генетичної №814 від 14.09.2020 (футболки сірого кольору та шорти бежевого кольору, які належать ОСОБА_5 ), згідно якого на футболці та шортах виявлено клітини з ядрами, без домішку крові та сперми і встановлено їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки клітин з ядрами без домішки крові та сперми, виявлених на футболці та шортах, є змішаними, збігаються між собою, містять генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_5 та зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_8

-висновком експерта молекулярно-генетичної експертизи №818 від 15.09.2020 (футболки білого кольору з малюнком у вигляді риби, яка належать ОСОБА_8 ), згідно якого на футболці виявлено клітини з ядрами, без домішку крові та сперми і встановлено їх генетичні ознаки. На футболці виявлено поодинокі клітини з ядрами з домішкою крові та без домішки сперми, генетичні ознаки яких не встановлено, у зв`язку із недостатньою кількістю біологічного матеріалу. Генетичні ознаки, клітин з ядрами без домішок крові і сперми, що домінують серед змішаних генетичних ознак на футболці, збігаються між собою та належать двом особам, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_8 .

Допитана в судовому засіданні судовий експерт сектору молекулярно - генетичних досліджень відділу біологічних досліджень та обліку Миколаївського НДЕКЦ МВС України експерт ОСОБА_16 по висновку експерта №814 від 14.09.2020 суду пояснила, що вона проводила молекулярно - генетичну експертизу, на дослідженні перебували шорти та футболка, які належали ОСОБА_5 . Було знайдено кров на шортах, на футболці знайдено ДНК сліди, змішані та для ідентифікації не придатні, оскільки містять ДНК більше трьох осіб, які не мають ярко вираженого профілю ДНК. На шортах виявлено ДНК ОСОБА_5 , ДНК ОСОБА_8 на шортах та футболці не виявлено.

По висновку експерта №818 від 15.09.2020 судовий експерт суду пояснила, що вона проводила молекулярно-генетичну експертизу, на дослідженні перебувала футболка, які належали ОСОБА_8 . Візуально на футболці слідів крові та сперми не було. При дослідженні об`єкту, знайдено ДНК-профіль, який збігається між собою, є змішаним та по домінантній ознаці належить двом особам ОСОБА_5 та ОСОБА_8 .

Те, що ДНК належить ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , визначила по зразкам букального епітелію (з порожнини рота), які було у них відібрано. Наявність клітин з ядрами без домішкою крові і сперми, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`єктах 2,3, може свідчить про вірогідність контактування тіл.

Таким чином, дослідивши докази та надавши їм оцінку в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони узгоджуються між собою.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 , з урахуванням обставин вчинення кримінальних правопорушень, показань потерпілої ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , даних протоколу огляду місця події від 25.07.2020, даних протоколу пред`явленням особи для впізнання від 27.07.2020, даних протоколу проведення слідчого експерименту від 09.10.2020, проведеного за участю потерпілої, даних висновків судово-медичних та судово-молекулярних експертиз, а також інші досліджені в суді першої інстанції письмові доказами та відеозаписи, підтверджують факт вчинення ОСОБА_5 дій сексуального характеру щодо потерпілої ОСОБА_8 без її добровільної згоди.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про непричетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення та не доведеність вини обвинуваченого є неспроможними, оскільки спростовуються дослідженими судом першої інстанції в ході судового розгляду доказами, які узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності.

Показання потерпілої ОСОБА_8 є послідовними, вона за фотознімками впізнала ОСОБА_5 , як особу, яка вчинила щодо неї дії сексуального характеру без її добровільної згоди, відтворила на місці обставини події та не змінила своїх показань протягом судового розгляду, а її показання повністю узгоджуються з іншими доказами по справі.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_5 винним вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) та його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 152 КК України.

Суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив докази, надав їм належну оцінку, а тому в цій частині доводи захисника також не є слушними.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який віднесено до категорії нетяжкого злочину. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, не виявлено. Також враховані дані про особу ОСОБА_5 , який не одружений, на утриманні дітей не має, раніше неодноразово судимий, на психіатричному та наркологічному обліку не перебуває, характеризується задовільно. ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за умисні злочини, звільнився з місць позбавлення волі 12.06.2020 та знову вчинив даний злочин, що свідчить про те, що обвинувачений не став на шлях виправлення.

Обвинуваченому ОСОБА_5 призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд вважає, що вирок є законним та обґрунтованим, та не вбачає підстав для його скасування, про що просить апелянт.

Тому, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 липня 2021 року у відношенні ОСОБА_5 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3