Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 0003914, № 0004344 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки с. Велика Білозерка Великобілозерського району

Запорізької області, громадянки України,

що зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

згідно з ст.89 КК України не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27.04.2021 ОСОБА_7 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України і їй призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачена просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що, кваліфікуючи її дії за ч.2 ст.186 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і, як наслідок, призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі через суворість, при цьому не врахував, що вона вину у пред`явленому обвинуваченні визнала, і має малолітню дитину.

Як вказує ОСОБА_7 , після вчинення крадіжки вона пройшла зону кас, і біля виходу з магазину була зупинена продавцем магазину, яка запропонувала показати вміст сумочки. Не погоджуючись з цим і усвідомлюючи, що після огляду сумочки її буде викрито у вчиненні крадіжки, вона відштовхнула продавця, вийшла з магазину і лише потім була затримана працівником магазину. З огляду на викладене наполягає на тому, що застосування насильства з метою уникнути затримання виключає кваліфікацію за ч.2 ст.186 КК України за такою кваліфікуючою ознакою грабежу, як поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, і вважає, що її дії належить кваліфікувати за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 і ч.1 ст.125 КК України.

Крім того, звертає увагу, що судимість за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 14.07.2017 у неї погашена, а посилання у вироку на те, що вона засуджена Голосіївським районним судом м. Києва, не підтверджуються жодними даними, що свідчить про неповноту та упередженість судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченої та захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, однак, фактично, порушували питання про пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинила крадіжку чужого майна та грабіж за наступних обставин.

12 червня 2020 року близько 17 години 05 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину Червоний маркет, розташованого на просп. Перемоги, 47-А в м. Києві, реалізовуючи умисел на таємне викрадення майна, що належить ФОП ОСОБА_8 , впевнилась, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з полиць чоловічу туалетну воду РР OCEAN SHARK, жіночу туалетну воду СНАВ BEST Euro Star, жіночу парфумовану воду LA RIVE, туалетну воду Lazell Varsovie, бальзам для волосся Pantene Pro-V, шампунь Head&Shoulders і заховала у свою сумку. Після цього ОСОБА_7 , утримуючи при собі повторно таємно викрадене майно, залишила місце вчинення кримінального правопорушення, чим завдала ФОП ОСОБА_8 , майнової шкоди на загальну суму 860 гривень 24 копійки.

Крім того, 29 червня 2020 близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого на АДРЕСА_2 , реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення майна, що належить ФОП ОСОБА_9 , впевнилась, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з полиць товар загальною вартістю 1 802 гривні 83 копійки, а саме: туш для вій Parisa, лак для нігтів Кіка, тональний крем Parisa, жіночий антиперспирант Rexona в кількості 2 штуки, туш для вій Luxvisage в кількості 3 штуки, жіночий антиперспирант Nivea, антиперспирант-спрей Nivea, чоловічу туалетну воду РР OCEAN STORM, чоловічу туалетну воду РР OCEAN BYRD, жіночу туалетну воду Lazell Aqua, туалетну воду LA RIVE BRAVE MAN, жіночу туалетну воду Lazel Varsovie, шампунь Head&Shoulders, бальзам для волосся Pantene Pro-V, шампунь H&S, крем для тіла Nivea в кількості 2 штуки, крем для вій Вітекс в кількості 3 штуки, чоловічий антиперспирант Old spiсe в кількості 2 штуки, і заховала у свою сумку.

Підійшовши до зони кас, ОСОБА_7 за товар не розрахувалась і направилась до виходу з магазину, де була зупинена продавцем ОСОБА_10 з вимогою оплатити товар. ОСОБА_7 , розуміючи, що її злочинні дії викрито, відштовхнула продавця та, утримуючи при собі викрадене майно, залишила приміщення магазину, однак після того, як відбігла кілька метрів, була затримана ОСОБА_10 .

При визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 вину у пред`явленому обвинуваченні визнала, і розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Також суд погодився з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_7 , вказаною в обвинувальному акті, і кваліфікував її дії за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; та за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачена не оспорює фактичні обставини та свою винуватість у вчиненні крадіжки. Разом з тим, доводи апеляційної скарги про те, що судимість у ОСОБА_7 погашена, заслуговують на увагу, і це впливає на правову кваліфікацію її дій.

Всупереч твердженням обвинуваченої суд у вироку не вказував про те, що вона судима вироком Голосіївського районного суду м. Києва.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності, суд врахував, що вона судима вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 14.07.2017 за ч.1 та ч.2 ст.185 КК України, а також, що 10.10.2017 слідчий відділ Тальнівського відділення Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області повідомив їй про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000534, 30.04.2019 слідчий відділ Голосіївського УП ГУНП у м. Києві повідомив їй про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні № 0003663, і обвинувальні акти у цих кримінальних провадженнях направлені до суду.

З такими висновками колегія суддів не погоджується і вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно з п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з ч.1 ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 14.07.2017 ОСОБА_7 засуджена за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік (т.2 а.с.44-46).

З довідки з єдиної інформаційної системи МВС України, дійсно, вбачається, що 29.11.2017 Тальнівським відділенням Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області і 31.07.2020 Голосіївським УП ГУНП у м. Києві до суду скеровано обвинувальні акти щодо ОСОБА_7 , яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, відповідно, ч.2 ст.185 КК України (під час іспитового строку) і ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України (т.2 а.с.50-51).

Станом на дату постановлення цієї ухвали кримінальне провадження перебувало у Маньківському районному суді Черкаської області, однак судове рішення за наслідками розгляду кримінального провадження прийнято не було, і за період з 01.01.2019 по 02.06.2021 до Голосіївського районного суду м. Києва кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 не надходило, що підтверджується інформацією, отриманою на запити, з цих судів (т.2 а.с.109, 123), у зв`язку з чим підстави вважати, що ОСОБА_7 вчинила нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку, відсутні.

Даних про скасування рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням також немає.

Отже, судимість ОСОБА_7 за цим вироком погашена, а тому раніше вчинене кримінальне правопорушення не утворює повторності.

Не утворює повторності і перебування на розгляді в Маньківському районному суді Черкаської області іншого кримінального провадження, в якому відсутній обвинувальний вирок, яким би ОСОБА_7 було визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, згідно з висунутим обвинуваченням.

Суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд, і, відповідно, позбавлений можливості давати діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд, таку правову оцінку, яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд не здійснюється. Таким чином, суд повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка дозволяла б розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень.

А тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК у зв`язку з тим, що вона є судимою, і кримінальні провадження щодо неї направлено органами досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, суперечить конституційному принципу презумпції невинуватості і є безпідставним.

І така позиція узгоджується з висновком щодо застосування норми права в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі № 591/4366/18, у відповідності з яким єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторно без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки повторно, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочини в іншому кримінальному провадженні.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про наявність у обвинуваченої судимості та кваліфікуючи її дії за епізодом крадіжки за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ст.ст.32, 89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 судимості та зміни правової кваліфікації її дій і застосування частини статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Тому суд апеляційної інстанції змінює правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України і кваліфікує їх як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

При цьому колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченої, яка вважає, що її дії по епізоду відкритого викрадення чужого майна належить кваліфікувати за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.125 КК України.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування залежно від характеру насильства чи погрози як грабіж чи розбій. Коли винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання, її дії не можуть визнаватися грабежем, поєднаним з насильством. Залежно від способу вилучення майна вони можуть розцінюватись як крадіжка або грабіж. Застосування насильства в такому випадку утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди.

Кваліфікуюча ознака грабежу поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_7 не інкримінувалась, і її дії кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України виключно за кваліфікуючою ознакою вчинений повторно. Повторність у цьому випадку має місце, оскільки 12 червня 2020 року вона вчинила крадіжку, що визнав доведеним суд і не заперечує сама обвинувачена. Оскільки, залишаючи приміщення магазину після вчинення крадіжки, ОСОБА_7 ще не мала можливості розпорядитися викраденим майном, її подальші дії, а саме, відмова показати вміст сумки продавцю, відштовхування останньої та намагання втекти разом з викраденим майном, об`єктивно свідчать про те, що вони були вчинені саме з метою утримання викраденого майна, а не уникнення затримання.

Разом з тим, формулюючи у вироку обвинувачення, визнане доведеним, суд зазначив, що після того, як ОСОБА_7 залишила приміщення магазину, утримуючи при собі викрадений товар, вона відбігла декілька метрів і була затримана ОСОБА_10 , а завдана кримінальним правопорушенням майнова шкода на загальну суму 1 802 гривні 83 копійки відшкодована шляхом повернення товару.

Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину.

На думку колегії суддів, викладені раніше фактичні обставини кримінального правопорушення, які були встановлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження в суді першої інстанції, беззаперечно свідчать про те, що ОСОБА_7 вчинила усі дії, безпосередньо спрямовані на вчинення спочатку крадіжки, а потім грабежу, але не мала можливості розпорядитися викраденим майном, зважаючи на те, що одразу була затримана біля магазину, а тому кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Отже, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України є невірною, і колегія суддів вважає, що їх належить кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Отже, у зв`язку з неправильним застосуванням законом України про кримінальну відповідальність вирок належить змінити і в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

При цьому колегія суддів зауважує, що оцінка будь-яким доказам на надається, а враховуються виключно встановлені досудовим розслідуванням і судом обставини, у зв`язку з чим зміна вироку в частині правової кваліфікації не потребує повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про це просить обвинувачена, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Оскільки зміна кваліфікації дій ОСОБА_7 і застосування закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжкі кримінальні правопорушення зменшують їх ступінь тяжкості, це тягне за собою зміну вироку і в частині призначеного покарання.

Колегія суддів відповідно до вимог ст.ст.65, 68 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок і тяжкий злочин, обставини їх вчинення та ступінь реалізації злочинного наміру, особу винної, яка судимості не має, однак притягувалася до кримінальної відповідальності за кримінальні правопорушення проти власності, не працює і не займається суспільно корисною роботою, з 10.06.2016 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, позбавлена батьківського піклування щодо своєї малолітньої доньки у зв`язку з невиконанням батьківських обов`язків, негативно характеризується за місцем реєстрації.

Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

До ОСОБА_7 вже двічі застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 104 КК України, у зв`язку з чим її подальша протиправна поведінка свідчить про неможливість її виправлення без відбування покарання.

Тому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді арешту і позбавлення волі, оскільки тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу буде необхідним і достатнім для досягнення мети покарання, тобто для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як нею, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 14 липня 2017 року.

Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, за якою призначити покарання у виді арешту на строк 6 /шість/ місяців.

Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, за якою призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3