Дата документу 07.02.2022 Справа № 335/4259/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/4259/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/464/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 лютого 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, працюючий слюсарем у ПАТ «Запоріжсталь», розлучений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 21 лютого 2020 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень;

2) 19 лютого 2021 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 лютого 2021 року та призначено остаточне покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 11 березня 2021 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2021 року по 19 лютого 2021 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні 5 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, діючи в порушення вимог статей 2,5, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених у ході досудового слідства обставинах 1 (один) зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «1-феніл-2-піролідин-1-іл-пнтан-1-он (PVP)», обіг якої заборонено, маса якого складає 0,0378 грама (в перерахунку на основу), яку в подальшому незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
4 лютого 2021 року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного збуту вищевказаної особливо небезпечної психотропної речовини, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , зустрівся з ОСОБА_9 , якому незаконно збув шляхом продажу за грошові кошти у сумі 300 гривень, вищевказану особливо небезпечну психотропну речовину «1-феніл-2-піролідин-1-іл-пнтан-1-он (PVP)», обіг якої заборонено, маса якого складає 0,0378 грама (в перерахунку на основу).
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених у ході досудового слідства обставинах 3 (три) зіп-пакети з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он (PVP)», обіг якої заборонено, маса якого складає 0,0480 грама (в перерахунку на основу), яку в подальшому незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
17 лютого 2021 року, о 17.10 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного збуту вищевказаної особливо небезпечної психотропної речовини, знаходячись біля будинку № 51 по проспекту Соборному у місті Запоріжжі, зустрівся з ОСОБА_9 , якому незаконно збув шляхом продажу за грошові кошти у сумі 300 гривень, вищевказану особливо небезпечну психотропну речовину «1-феніл-2-піролідин-1 -іл-пнтан-1-он (PVP)».
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених у ході досудового слідства обставинах 1 (один) зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он (PVP)», обіг якої заборонено, маса якого складає 0,17961 грама (в перерахунку на основу), яку в подальшому незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
17 лютого 2021 року, о 19.18 годині, у ході затримання ОСОБА_7 , в порядку ст. 208 КПК України, біля вказаного будинку 51 по проспекту Соборному у м. Запоріжжя, працівниками поліції було виявлено та вилучено вказаний 1 (один) зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он (PVP)», обіг якої заборонено, маса якого складає 0,17961 грама (в перерахунку на основу), яку він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених у ході досудового слідства обставинах 3 (три) зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он (PVP)», обіг якої заборонено, маса якого складає 0,0786 грама (в перерахунку на основу), яку в подальшому незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
11 березня 2021 року, о 10.45 годині, ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного збуту вищевказаної особливо небезпечної психотропної речовини, знаходячись в приміщенні під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_11 , якому незаконно збув шляхом продажу за грошові кошти у сумі 300 гривень, вищевказану особливо небезпечну психотропну речовину «1-феніл-2-піролідин-1-іл-пнтан-1-он (PVP)».
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, особливо небезпечної психотропної речовини, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених у ході досудового слідства обставинах 1 (один) зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору масою 0,4191 гр., та 3 (три) зіп-пакети з кристалічними речовинами блакитного кольору масами 0,2858 гр., 0,0076 гр. та 0,0135 гр., які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, загальною масою 0,2047 гр. (в перерахунку на основу), яку в подальшому став незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
11 березня 2021 року, в період часу з 11.44 години до 13.06 години, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції у кімнаті було виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, загальною масою 0,2047 грам (в перерахунку на основу), яку ОСОБА_10 , незаконно зберігав за вказаною адресою з метою подальшого збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги всі обставини, які пом`якшують покарання.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд недостатньо врахував щире каяття, визнання вини, відсутність матеріальної шкоди та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання.

Крім того, за час проведення досудового та судового слідства ОСОБА_7 вже неодноразово пожалкував про скоєний злочин, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, проявив щире каяття, втратив матір.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше судимий за нетяжкий злочин, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце проживання.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, працевлаштований, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд першої інстанції врахував кількість епізодів злочинної діяльності та той факт, що останній епізод було вчинено в період іспитового строку, призначеного попереднім вироком.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 2 рази притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, вчинив один з епізодів злочину в період іспитового строку, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не має стійких соціальних зв`язків, розлучений, має дитину, на утримання якої повинен сплачувати аліменти.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 1 місяць позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт звільнення від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Більш того колегія суддів, звертаючи увагу на перебіг подій у даному кримінальному провадженні, не може не врахувати, що будучи викритим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та перебуваючи на домашньому арешті з 19 лютого 2021 року (а.с. 116-117), ОСОБА_7 продовжив вчинювати такі самі злочинні дії, які полягали у збуті іншій особі особливо небезпечної психотропної речовини 11 березня 2021 року, а також продовжував зберігати з метою збуту за місцем свого проживання особливо небезпечну психотропну речовину.

Після вказаних подій ОСОБА_7 був затриманий та до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Наведені обставини вказують на вперте свідоме небажання обвинуваченого припиняти вчинення злочинів, ставати на шлях виправлення та вимагають його ізоляції від суспільства.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг з приводу неналежного врахування судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 307 КК України, покарання в мінімальних межах санкції.

На переконання колегії суддів, доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4