Провадження №: 1-кс/752/7749/21
У Х В А Л А
9 лютого 2021 року прокурором Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва ОСОБА_6 було повідомлено гр. ОСОБА_5 про підозру у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 361 КК України.
25 червня 2021 року ОСОБА_5 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 189 КК України.
Зокрема скасована підозра у вчиненні кримінального правопорушення та закрито кримінальне провадження за ч. 2 ст. 189 КК України та залишена підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, а саме: несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та комп`ютерних мереж, що призвело до блокування інформації, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до зміненої підозри від 25.06.2021, досудовим розслідуванням встановлено, що у ОСОБА_5 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та в невстановленому досудовим розслідуванням місці виник злочинний умисел направлений на заволодіння грошовими коштами підприємств установ та організацій різної форми власності, шляхом вимагання від вказаних установ грошових коштів за розблокування діяльності комп`ютерних мереж, які попередньо будуть заблоковані ним із використанням шкідливого програмного забезпечення, а саме програми вимагача типу «Egregor Ransomware».
Для досягнення своєї мети, ОСОБА_5 прийшов до висновку, що для здійснення свого злочинного задуму необхідно залучити осіб, які спеціалізуються на знанні комп`ютерної техніки та комп`ютерних мереж, і які в подальшому зможуть допомогти в блокуванні комп`ютерних мереж іноземних компаній за допомогою шкідливого програмного забезпечення.
За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_5 , діючи умисно, для досягнення своєї мети, у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб, домовився про спільні злочинні дії з раніше знайомими гр. ОСОБА_7 та особою № 3 (відносно якої матеріали виділено в окреме провадження), які були обізнані у сфері поглибленого використання електронно-обчислювальних машин, комп`ютерних мереж, їх архітектури, побудови, використання.
Так, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_5 , спільно з гр. ОСОБА_7 та особою № 3, діючи умисно за допомогою програмного забезпечення «Cobalt Strike» розпочали опрацювання комп`ютерних мереж логістичної компанії «GEFCO» (м. Париж, Франція), тим самим почали здійснювати несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та комп`ютерних мереж логістичної компанії «GEFCO» (м. Париж, Франція) та після здійснення, за допомогою програмного забезпечення «Cobalt Strike» заходів з просування по мережі, з метою виявлення найбільш уразливих місць, 20.09.2020 року заблокували за допомогою шкідливого програмного забезпечення типу вірус-вимагач «Egregor Ransomware» комп`ютерні мережі логістичної компанії «GEFCO» (Париж, Франція).
Окрім цього, як вважає орган обвинувачення, ОСОБА_5 , спільно з ОСОБА_7 та особою № 3 у вересні 2020 року, діючи умисно, за допомогою програмного забезпечення «Cobalt Strike» розпочали опрацювання комп`ютерних мереж логістичної компанії «Hempt Bros, Inc.» (штат Пенсильванія, США), тим самим почали здійснювати несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та комп`ютерних мереж компанії «Hempt Bros., Inc.» (штат Пенсильванія, США) та після здійснення, за допомогою програмного забезпечення «Cobalt Strike» заходів з просування по мережі, з метою виявлення найбільш уразливих місць 27.09.2020 року заблокували за допомогою шкідливого програмного забезпечення типу вірус-вимагач «Egregor Ransomware» комп`ютерні мережі компанії «Hempt Bros., Inc.» (штат Пенсильванія, США).
На думку захисту, вищевказані твердження органу обвинувачення, які відображені у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 25.06.2021, не ґрунтуються на достовірних, достатніх та належних доказах, повідомлення від 25.06.2021 прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає безумовному скасуванню.
Приймаючи до уваги, що стороною захисту встановлено обставини, які беззаперечно доводять незаконність та необґрунтованість зміненого повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 25.06.2021 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, адвокат просить суд скасувати вищевказане повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 25.06. 2021.
В ході судового засідання, захисник підозрюваного ОСОБА_5 , адвокат ОСОБА_4 просив задовольнити скаргу з підстав викладених в тексті.
Підозрюваний ОСОБА_5 просив скаргу задовольнити та скасувати повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 25 червня 2021, з обставин наведених його адвокатом.
Прокурор ОСОБА_3 проти задоволення скарги заперечував. Просив суд в задоволенні скарги відмовити.
Заслухавши пояснення сторони захисту, підозрюваного, прокурора, дослідивши матеріали скарги та провадження, встановлено наступне.
09.02.2021 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.361, ч.2 ст. 189 КК України.
25.06.2021, ОСОБА_5 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри. Станом на день розгляду скарги, ОСОБА_5 підозрюється за ч.2 ст. 361 КК України.
Зі змісту повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 25.06.2021 вбачається, що останній, на думку сторони обвинувачення, «…вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 361 КК України, тобто несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та комп`ютерних мереж, що призвело до блокування інформації, вчинено повторно та за попередньою змовою групою осіб...» (стор. 1 та 3 повідомлення про підозру від 25.06.2021).
Проте, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 25.06.2021 не містить 1) правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні саме якого підозрюється особа, і 2) об`єктивних та встановлених відомостей про час та місце вчинення кримінального правопорушення, як того вимагають п. 5 та п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України.
Окрім порушення вимог, які висуваються до змісту письмового повідомлення про підозру, сторона обвинувачення також порушила одну із загальних засад кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, закріплену у ст. 17 КПК України.
Так, сторона обвинувачення у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 25.06.2021 стверджує, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 361 КК України, тобто несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та комп`ютерних мереж, що призвело до блокування інформації, вчинено повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Але блокування комп`ютерних мереж є лише формою суспільно небезпечних наслідків дії, яка полягає у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку. У такому випадку об`єктивна сторона даного злочину не може бути охарактеризована в повній мірі за всією кількістю кваліфікуючих ознак, оскільки стороною обвинувачення не встановлено, по-перше, дати та місця вчинення самого злочину несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) і комп`ютерних мереж. По-друге, не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) і комп`ютерних мереж та зазначеними наслідками, а саме блокуванням комп`ютерних мереж.
Слідчий суддя вважає, шо об`єктивна сторона злочину обов`язковий елемент складу злочину як підстави кримінальної відповідальності. Відсутність цієї сторони або обов`язкових її ознак свідчить про відсутність складу злочину.
Окрім цього, повідомлення про підозру містить лише дати блокування комп`ютерних мереж, але не містить ані дати, ані місця здійснення саме несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та комп`ютерних мереж, не містить даних щодо кількості заблокованих комп`ютерів, що, на думку, слідчого судді є суттєвими обставинами для твердження з боку сторони обвинувачення про можливе вчинення злочину безпосередньо ОСОБА_8 .
За таких обставин, суд вважає, що повідомлення про підозру від 25.06.2021 не містить правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 , та не містить відомостей про час та місце вчинення кримінального правопорушення, як того вимагають п. 5 та п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України.
Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 25.06.2021 замість відомостей про дату та місце здійснення несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та комп`ютерних мереж, має лише згадку про дату, нібито виникнення суспільно небезпечних наслідків дії.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Порушення цієї засади у кримінальному провадженні полягає у тому, що повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 25.06.2021 констатує саме вчинення злочину особою, а не підозру у вчиненні цього злочину ОСОБА_5 ..
Такі дії сторони обвинувачення є нічим іншим, як порушенням п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), яка застосовується і до стадії досудового розслідування.
«…Пункт 2 статті 6 Конвенції забезпечує «право вважатися невинним доти, доки вину не буде доведено в законному порядку». Презумпція невинності, яка розглядається як процесуальна гарантія в контексті самого кримінального провадження, накладає вимоги щодо, зокрема: тягаря доведення; правових презумпції факту і права; привілею проти самообвинувачення; досудового оприлюднення елементів справи;передчасних висловлювань суду або інших представників держави про вину обвинуваченої особи…»
Таким чином, сторона обвинувачення, констатуючи вчинення злочину ОСОБА_5 замість підозри у його вчиненні, порушила засаду презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також п. 2 ст. 6 ЄКПЛ.
Крім того, як вірно зазначив захисник ОСОБА_10 , всупереч імперативній нормі п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, зміст зміненої підозри від 25.06.2021 не містить стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, способу досягнення своєї мети та переліку дій, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
З моменту повідомлення про підозру від 09.02.2021 та подальшої її зміни, яка відбулась 25.06.2021, стороною обвинувачення не зібрано будь-яких доказів, що могли б обґрунтовувати причетність ОСОБА_5 до інкримінованих йому злочинів.
Відтак, в сторони обвинувачення як на момент повідомлення про підозру так і пізніше були відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_11 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.
Так, згідно ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, зокрема у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Натомість докази сторони обвинувачення не доводять наявності в діях ОСОБА_5 ознак інкримінованого правопорушення.
Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту.
З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених ст. 42 КПК України.
Тому цей стандарт доказування є досить низьким, при якому необхідно встановити чи наявні (або відсутні) факти чи інформація, що в сукупності може переконати слідчого суддю в тому, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення.
Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.
Проте наведений вище аналіз повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, та наявних матеріалів досудового розслідування вказують на її необґрунтованість, а відповідно наявність підстави для скасування.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК на досудовому провадженні може бути оскаржено повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.
Відповідно до ч. 1 ст. 304 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого, дізнавача чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.
Відповідно до ст. 9 КПК України закріплений обов`язок суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, в порядку, передбаченого КПК України.
Положення ч. 2 ст. 8 КПК зобов`язують суди, прокуратуру, органи досудового розслідування під час здійснення кримінального провадження застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (надалі Суд), який діє на основі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція), що стала частиною національного законодавства.
Принцип верховенства права передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб`єктів владних повноважень, тобто втручання суб`єктів владних повноважень має бути піддано ефективному судовому контролю.
Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Системний аналіз змісту норм КПК України свідчить, що підозра є складовим елементом процедури притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки саме з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається кримінальне переслідування такої особи (п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України).
Визначення змісту поняття «підозра» обумовлює необхідність врахування практики Європейського суду з прав людини з питань застосування кримінального процесуального законодавства (ч. 5 ст. 9 КПК України).
Так згідно з практикою ЄСПЛ «підозра» є частиною більш широкого поняття «обвинувачення», яке відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України являє собою твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод за тлумаченням ЄСПЛ вміщено концепцію терміну «кримінальне обвинувачення», яка характеризується скоріше матеріальним, аніж формальним характером (справа «Девеєр проти Бельгії», рішення від 27.02.1980, скарга №6903/75).
У справі «Еклє проти Федеративної Республіки Німеччини» (рішення від 15.07.1982 р, скарга №8130/78) ЄСПЛ констатував, що кримінальне обвинувачення може бути визначене як «офіційне повідомлення особи компетентним органом про те, що вона підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення».
Розвиваючи зазначену концепцію ЄСПЛ у справі «Фоті та інші проти Італії» (рішення від 10.12.1982 р.) навів ширше витлумачення цього визначення, включивши до нього також «інші підстави, що підтверджують це звинувачення, і які можуть спричинити серйозні наслідки, що можуть ускладнити становище підозрюваного».
Враховуючи викладене вище, керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 182, 183, 184, 193, 194, 197, 199, 376 КПК України, слідчий суддя-
Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Ухвала слідчого судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя: