Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 лютого 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0004291 від 27 червня 2017 року

відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, раніше судимого 24.03.2017 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч. 3 ст.185 КК України до трьох років двох місяців позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року визнано ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 2000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 ухвалено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 986 грн. 60 коп. витрат на залучення експерта.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, 27.06.2017 року засуджений ОСОБА_7 , перебуваючи на території ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» по вул. Дворецька 116 в м. Рівне, порушуючи порядок встановлений ст. 12 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ст. 4, 6, 7, Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, за невстановлених досудовим слідством обставинах та невстановлений час, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, паперовий згорток із канабісом, який поклав до своєї натільної білизни та зберігав при собі без мети збуту, до моменту поверхневого огляду 27.06.2017 року, приблизно 11 год. 00 хв., на території ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» по вул. Дворецька 116 в м. Рівне, в ході проведення якого у ОСОБА_7 в його особистих речах, працівниками поліції виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта « 2.1-631/17 від 27.07.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 14,789 г. (в перерахунку на висушену речовину), обіг якої заборонено відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.

Вказує, що виклад диспозиції ч.2 ст. 309 Законом України № 1217-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року змінено та виключено положення щодо «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України», як кваліфікуючі ознаки вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Вважає, що кримінальне правопорушення щодо незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене ОСОБА_7 27 червня 2017 року, покликаючись на ч.1 ст. 5 КК України, необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України змінити, визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання відповідно до санкції вказаної статті, яка діяла на момент вчинення злочину, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив звільнити обвинуваченого від покарання у зв`язку з закінченням строків давності, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, тому судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції у повному обсязі не виконано.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Так, Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, визначено поняття кримінального проступку, кримінально-правові наслідки, пов`язані з вчиненням таких правопорушень, особливості їх досудового розслідування та судового розгляду. Вказаним законодавчим актом викладено у новій редакції ч.2 ст. 309 КК України.

Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а частина 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Отже, з 01.07.2020 року ч. 2 ст. 309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.

На зазначені положення суд уваги не звернув та допустив неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які визнані доведеними та ніким не оспорюються, дії ОСОБА_7 за обставин, що мали місце 27 червня 2017 року, кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно (судимість за вироком Рівненського міського суду від 01.10.2012 року за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 190 КК України, яким обвинуваченого засуджено на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією 1/2 майна не було погашено).

Однак, такі висновки суду першої інстанції є не вірними з огляду на викладені вище норми права та зміни до законодавства, що набули чинності на момент ухвалення вироку.

В протиправних діях ОСОБА_7 за встановлених судом обставин, відсутні кваліфікуючі ознаки - їх вчинення за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, а враховуючи, що кримінальним законом диспозицію ч.2 ст. 309 КК України викладено в новій, вищезазначеній, редакції, то дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України.

За наведеного, з огляду на те, що зазначені зміни закону України про кримінальну відповідальність поліпшують становище особи, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту з призначенням йому покарання за санкцією вказаної правової норми (в редакції санкції статті, згідно із законом № 270-VI від 15.04.2008 р.) з врахуванням загальних засад призначення покарання та даних про особу обвинуваченого у виді штрафу у мінімальному розмірі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинено інкриміноване йому кримінальне правопорушення 27 червня 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України, особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

За таких обставин, колегія суддів, вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст. 309 КК України згідно ч.5 ст. 74 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Колегія суддів, враховуючи вимоги ст. 408 КПК України, беручи до уваги положення ст. 409, 413 КПК України, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, ?

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3