ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/102/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2275/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 квітня 2021 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чкаловське Чугуївського району Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробувальним строком на 1 рік, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_7 маючи намір, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, шляхом здійснення хімічних реакцій, з наявної у нього речовини рослинного походження, а саме: зерен маку, розчинника та інших інгредієнтів, які заздалегідь придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи у місті Чугуєві, Харківської області, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, який помістив в полімерну пляшку, а також медичний шприц та незаконно зберігав за вищевказаною адресою, для власного споживання, без мети збуту.

В ході огляду місця події від 17.04.2019, проведено обшук за місцем реєстрації та фактичного мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де останній незаконно виготовляв та зберігав наркотичні засоби, без мети збуту, в ході якого у приміщенні жилої кімнати (спальні) співробітникам Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: шприц медичний для одноразового використання об`ємом 20 мл, виготовлений з прозорого та непрозорого полімерного матеріалу. На поверхні шприца є градуювання, виконане барвником чорного кольору, конус шприца закритий голкою, накритою полімерною кришкою. Канюля голки виготовлена з полімерного матеріалу зеленого кольору. Поршень шприца знаходиться на відмітці «4». В середині шприца міститься рідина коричневого кольору масою 3,98 г-об`єкт №1.

Також, в приміщенні жилої кімнати (спальні) вилучено 1 прозору полімерну пляшку з під розчинника об`ємом 1 л., в якій знаходиться двошарова рідина коричневого кольору зі специфічним запахом органічного розчинника. Зважаючи на те, що рідина складається з двох шарів, що не змішується, в подальшому дослідженню піддавався кожний шар окремо, розділення проводилося за допомогою ділильної воронки. Верхній шар - об`ємом 650 мл (позначений як об`єкт № 2), а нижній шар - об`ємом 55 мл (позначений як об`єкт № 2а). Загальним об`ємом 705 мл.

Згідно висновку експерта (судової експертизи матеріалів речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 - дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) № 9147 від 02.05.2019, нижній шар рідини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентратом з макової соломи. Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину складає: 1,180г. Наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, виготовлений кустарним способом. Рідина у шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину складає 0,298 г. Наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, виготовлений кустарним способом. Загальна маса концентрату з макової соломи у перерахунку на суху речовину складає 1,478 грам.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким було внесені зміни до санкції ч.1 ст.309 КК України, виключено покарання у виді позбавлення волі та збільшено максимальний розмір покарання у виді обмеження волі до п`яти років. Наголосив, що на момент вчинення кримінального правопорушення санкція ч.1 ст.309 КК України передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років, а тому, з урахуванням вимог ст.69-1 КК України, покарання не повинно перевищувати двох третин від максимального розміру, тобто не більше двох років обмеження волі. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання 2 роки обмеження волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального проступку, доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до приписів п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України пом`якшуючими покарання обставинами визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України є обов`язковим.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил ст.69-1 КК України можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину за ч.1 ст.309 КК України визнав в повному обсязі, а також щиро розкаявся, що визнано судом пом`якшуючою покарання обставиною.

Обтяжуючі покарання обставини - відсутні.

До того ж, відповідно до матеріалів кримінального провадження злочинними діями ОСОБА_7 , які передбачені ч.1 ст.309 КК України, збитків та шкоди заподіяно не було.

Крім цього, згідно ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України 17 квітня 2019 року.

На момент вчинення цього кримінального проступку була чина стаття 309 КК України в редакції Закону України №270-VI від 15.04.2008 року, санкція частини першої якої передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до 3 років.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни до частини першої статті 309 КК України, відповідно до яких передбачений ч.1 ст.309 КК України розмір покарання у виді обмеження волі збільшено і встановлено: обмеження волі на строк до 5 років, тобто фактично посилено кримінальну відповідальність за ч.1 ст.309 КК України.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок до набрання чинності Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким посилено кримінальну відповідальність за ч.1 ст.309 КК України, тому, відповідно до вимог ч.2 ст.5 КК України, обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення ним цього кримінального проступку.

З урахуванням вказаного, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України, підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України з призначенням нового покарання у виді обмеження волі з урахуванням вимог ст.69-1 КК України за цей кримінальний проступок, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 квітня 2021 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

З урахуванням вимог ст.69-1 КК Українипризначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону України №270-VI від 15 квітня 2008 року) 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий -

Судді: