ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року
м. Київ

справа № 287/3/16-к
провадження № 51-1919км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілого ОСОБА_8 (у режимі відеконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000670, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кривотин Ємільчинського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 та заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на вирок Житомирського апеляційного суду від 2 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 15 січня 2020 року дії ОСОБА_6 перекваліфіковано і його визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК,та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.

Ухвалено частково задовольнити цивільний позов потерпілого та стягнути зі ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 80 000 грн моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалено задовольнити цивільний позов прокурора та стягнути зі ОСОБА_6 на користь управління фінансів Олевської районної державної адміністрації Житомирської області витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 в розмірі 4300,38 грн.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 25 жовтня 2015 року близько 20:00 на ґрунті неприязних відносин, які виникли з потерпілим ОСОБА_9 з приводу суперечок щодо боргу, маючи умисел на заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого, зайшов на територію домогосподарства ОСОБА_9 на АДРЕСА_2 та за допомогою молотка, якого приніс із собою, умисно завдав три удари його тупою стороною в потилицю потерпілого, внаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження, які спричинили довготривалий розлад здоров`я та які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Житомирський апеляційний суд вироком від 2 квітня 2021 року частково задовольнив апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області, а вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 15 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК скасував у частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання. Ухвалив у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, та призначив йому покарання із застосуванням ст. 68 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 12 листопада 2015 року по 13 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить вирок Житомирського апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з його мотивувальної та резолютивної частини посилання на ст. 68 КК.

На обґрунтування своїх доводів прокурор вказує, що санкцією ч. 1 ст. 115 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі від 7 до 15 років, відповідно дві третини максимального розміру покарання становить 10 років позбавлення волі. Суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 1 ст. 115 КК, 7 років позбавлення волі, що не перевищує двох третин санкції ч. 1 ст. 115 КК, тому суд апеляційної інстанції помилково застосував положення ст. 68 КК.

У касаційних скаргах, які ідентичні за змістом, засуджений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 просять вирок Житомирського апеляційного суду від 2 квітня 2021 року змінити в частині кваліфікації та призначення покарання, перекваліфікувати дії засудженого на ч. 1 ст. 122 КК, залишивши в силі вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 15 січня 2020 року.

На обґрунтування своїх доводів засуджений та захисник зазначають, що:
- убивати потерпілого ОСОБА_6 наміру не мав, заздалегідь нічого не планував, в автомобілі, на якому він приїхав, були пасажири, в будинку потерпілого знаходилася дружина та інша людина, був не пізній час і він завдав два удари з незначною силою, щоб потерпілий перестав вимагати гроші за комбайн, які засуджений раніше вже віддав йому без розписки, місце події залишив, бо злякався. Усе це, на думку сторони захисту, свідчить про відсутність умисліу засудженого на вбивство;
- завдаючи удари потерпілому, засуджений припускав настання наслідків у вигляді шкоди здоров`ю ОСОБА_9 , проте не конкретизував у своїй свідомості, настання яких саме наслідків бажав у результаті вчинення своїх дій. Наявність прямого умислу саме на вбивство потерпілого ОСОБА_9 не доведено поза розумним сумнівом дослідженими у справі доказами, а свідчить про наявність у ОСОБА_6 не прямого, а альтернативного умислу на настання будь-яких наслідків у результаті вчинених дій, у тому числі й заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а тому дії засудженого необхідно кваліфікувати за наслідками, що фактично настали, тобто за ст. 122 КК;
- не можна прийняти як достатній доказ щодо умислу саме на вбивство ОСОБА_9 показання потерпілого та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 про те, що після вчиненого засуджений пояснював, що хотів вбити ОСОБА_9 , оскільки він це висловив у нецензурній формі, інтерпретація значення слів у різних осіб може різнитися. Водночас засуджений також казав, що не знає, навіщо він це робив та що хотів, щоб потерпілий потрапив у лікарню, тому, на думку сторони захисту, виділяти лише одне з пояснень як єдино достовірне, яке до того ж не зафіксоване у процесуальних документах, а передане із чужих слів, у суду підстав не було;
- суд апеляційної інстанції не звернув уваги, що всі слідчі дії проводилися без участі захисника 3арицького А., засуджений його взагалі не бачив, але підпис захисника стояв в письмових доказах: протоколі огляду місця події від 26 жовтня 2015 року та фототаблиці, протоколі слідчих експериментів при допитах засудженого, і що на слідчому експерименті слідчий пропонував поставити транспортний засіб далеко від будинку, але це спростував свідок у судовому засіданні ОСОБА_12 ;

- відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи від 5 червня 2018 року у потерпілого ОСОБА_9 виявлені залишкові явища черепно- мозкової травми (струс головного мозку в жовтні 2015 року), які спричинили довготривалий розлад здоров`я, вони відносяться до категорії середньої важкості;
- захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні заявляв клопотання заслухати адвоката ОСОБА_13 , однак йому відмовили, посилаючись на процесуальний закон;
- ручка від молотка була гнила та не була надана слідством як речовий доказ, а тільки молоток вагою 831 г, який залишився в кишені куртки засудженого;
- суд апеляційної інстанції при призначенні покарання не врахував позитивних характеристик ОСОБА_6 за місцем проживання та роботи, а також що він раніше не судимий, працює трактористом, відшкодував завдану шкоду на лікування потерпілому, має на утриманні 4-х малолітніх дітей та інше.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні:
-прокурор заперечувала проти задоволення вимог касаційних скарг засудженого та захисника та не підтримала касаційну скаргу прокурора;
-захисник та засуджений підтримали свої касаційні скарги та не підтримали скарги прокурора;
- представник потерпілого заперечував проти задоволення касаційних скарг сторони захисту, щодо задоволення касаційної скарги прокурора покладається на розсуд суду.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, при розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.

Крім цього, відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням наведеного не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи сторони захисту щодо того, що ручка від молотка не досліджувалася, а під час слідчого експерименту слідчий пропонував поставити транспортний засіб далеко від будинку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при встановленні фактичних обставин провадження суд першої інстанції дослідив показання:
- обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що з потерпілим ОСОБА_9 він знайомий був давно, тривалий час перебував з ним у добрих стосунках. У 2015 році купив у ОСОБА_9 комбайн за 5 тисяч доларів США, домовилися, що гроші він віддасть пізніше. Гроші він останньому повернув, проте ні розписок, ні свідків на підтвердження цього у нього не було. 24 жовтня 2015 року ОСОБА_9 йому часто телефонував з вимогою віддати гроші, погрожував, потім запропонував приїхати до нього, щоб усе вирішити. Увечері 25 жовтня 2015 року він на власному автомобілі приїхав додому до потерпілого, машину залишив за кілька метрів від двору. У машині залишився його родич ОСОБА_14 із двома незнайомими дівчатами, яких він підібрав у центрі міста. Він зайшов до ОСОБА_15 і попросив дріт, щоб прив`язати кришку багажника. Повернувся до машини, але дроту не вистачило, тому він знову попросив його в потерпілого. Коли ОСОБА_9 вийшов і пішов за будинок, він пішов за ним. У нього в кишені був молоток, який до цього він взяв з багажника і машинально засунув до кишені. Цим молотком він двічі вдарив потерпілого у голову, після чого пішов до машини і поїхав додому. Третього удару не завдав, наміру вбивати ОСОБА_9 у нього не було, він це зробив зі злості через те, що останній вимагав у нього гроші та погрожував йому;
- потерпілого ОСОБА_9 , який частково підтвердив показання обвинуваченого та вказав про завдання йому трьох ударів, при цьому пояснив, що від першого удару в голову він упав, а коли намагався піднятися, то ОСОБА_6 завдав йому ще два удари в голову, від яких він знову падав. Після третього удару ОСОБА_6 втік. Додав також, що ОСОБА_16 після події йому зателефонував, спитав, чи він живий, і сказав, що хотів його убити, а сам повіситись. Потім казав, що хотів, щоб він попав до лікарні, а він тим часом заробив би грошей, щоб віддати. Це чув ОСОБА_10 , який стояв поруч, оскільки телефон працював у режимі голосного зв`язку;
- свідка ОСОБА_17 , співмешканки потерпілого, про те, що в день події ОСОБА_6 мав повернути ОСОБА_9 5000 доларів США за комбайн. Ввечері того ж дня до них прийшов свідок ОСОБА_18 , і вони пили каву. Зайшов ОСОБА_19 і попросив дріт, щоб полагодити багажник. Вона запрошувала ОСОБА_6 зайти в хату і повечеряти, але він відмовився. ОСОБА_9 вийшов з будинку за дротом, який висів за хатою. ОСОБА_20 також пішов з ними. Через деякий час знову прийшов ОСОБА_6 , постукав у вікно, попросив ще дроту, і ОСОБА_9 вийшов на подвір`я. Через кілька хвилин вона вийшла до прибудови і почула крик ОСОБА_21 : « ОСОБА_22 , вбивають!», невдовзі побачила чоловіка в крові, брудного. Вона викликала поліцію і швидку допомогу. Спершу приїхала швидка і надала йому першу допомогу, невдовзі приїхали працівники поліції. Потім приїхав ОСОБА_10 , вони з чоловіком стали шукати те, чим його вдарили, і за будинком знайшли молоток без ручки. Вони завезли його в міліцію. Коли вони були у відділку, там був і ОСОБА_6 . У відділку чоловіку стало погано, він поїхав до лікарні, де лікувався близько 1 місяця;
- свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що чув через гучномовець у телефоні, як ОСОБА_6 в нецензурній формі сказав потерпілому, що він хотів з ним зробити. Він це зрозумів так, що хотів убити;
- свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були понятими під час проведення слідчого експерименту зі ОСОБА_6 та показали, що під час цієї слідчої дії був присутній адвокат ОСОБА_25 .

Були предметом дослідження суду першої інстанції і письмові докази, а саме:
- протокол огляду місця події, домоволодіння за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 від 26 жовтня 2015 року та фототаблиці до нього, згідно з яким біля сараю у землі виявлено отвір трикутної форми та сліди на землі;
- протокол огляду місця події від 26 жовтня 2015 року та фототаблиці до нього, відповідно до якого в приміщенні Олевського РВ УМВС у потерпілого було оглянуто та сфотографовано фрагмент молотка, який складається з металевої ударної частини довжиною 120,1 мм, шириною 38,4 мм, на кінці якої маються сліди перелому деревини;
- протокол проведення слідчого експерименту від 27 жовтня 2015 року та фототаблиці до нього, згідно з яким обвинувачений ОСОБА_16 розповів та показав на місці обставини завдання ним ударів молотком ОСОБА_9 ;
- дані висновку судово-психіатричного експерта № 490-2015 від 15 грудня 2015 року, згідно з якими ОСОБА_16 в період інкримінованого йому діяння будь-якими психіатричними захворюваннями чи слабоумством не страждав та в тимчасовому хворобливому стані, який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, не перебував, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними;
- дані висновків комісійної судово-медичної експертизи від 05 червня 2018 року, згідно з якими в ОСОБА_9 виявлені залишкові явища черепно-мозкової травми (струс головного мозку в жовтні 2015 року) у вигляді післятравматичного арахноїдиту, післятравматичної енцефалопатії з помірними вестибуло-атактичними порушеннями, стійкою цефалгією, вираженим церебрастенічним синдромом. Виявлені залишкові явища перенесеної ЗЧМТ спричинили довготривалий розлад здоров`я, вони відносяться до категорії середньої тяжкості.
Суд першої інстанції, встановивши вищенаведені обставини кримінального провадження, кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 122 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, суд апеляційної інстанції звернув увагу на послідовність дій обвинуваченого, який заздалегідь розробив план своїх дій, приготував знаряддя злочину молоток вагою 831 г, домовившись з потерпілим по телефону про зустріч, приїхав до нього в будинок, з метою забезпечення таємності своїх дій повторно викликав потерпілого з будинку, вигадавши як привід необхідність надання йому дроту для ремонту автомобіля, прослідував з потерпілим за господарську споруду (сарай), де пересвідчився, що вони залишилися наодинці, йдучи позаду потерпілого, який не міг бачити його дій, зі значною силою прикладання завдав молотком три удари в потиличну частину голови потерпілого, і тільки після того, як від таких ударів ручка молотка зламалася, він, недовівши свого умислу до кінця з незалежних від нього причин, залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції зазначив також, що той факт, що від завданих ударів молотком у голову потерпілий падав на землю, з урахуванням його стану здоров`я та тілобудови свідчить про завдання йому ударів зі значною силою прикладання.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 , заподіюючи удари важким молотком зі значною силою прикладання у життєво важливий орган голову, не міг не усвідомлювати можливості спричинення потерпілому смертельних тілесних ушкоджень та бажав настання таких наслідків. А той факт, що він вдруге цим же молотком завдав потерпілому в життєво важливий орган удар, а при заподіяння третього удару молоток зламався, свідчить саме про те, що обвинувачений свідомо та цілеспрямовано вчиняв дії, спрямовані на вбивство потерпілого, але не довів свій злочин до кінця лише тому, що було зіпсовано знаряддя вчинення злочину та потерпілий почав активно протидіяти обвинуваченому і кликати на допомогу.

Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 КК замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Вирішуючи питання щодо спрямованості умислу, необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, характер їх стосунків. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

При цьому, як убачається зі змісту вироку суду апеляційної інстанції, останнім було враховано, що ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 три удари важким молотком у життєво важливий орган голову. Смерть потерпілого не настала з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки зламалася рукоятка молотка та потерпілий почав кликати на допомогу.

За таких обставин дії засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК судом апеляційної інстанції кваліфіковані правильно.

Доводи сторони захисту про те, що всі слідчі дії проводилися без участі захисника 3арицького А., засуджений його взагалі не бачив, спростовуються дослідженими судом першої інстанції показаннями свідків - понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 про те, що під час слідчого експерименту цей адвокат був присутній.

Ураховуючи показання зазначених свідків, а також те, що суд касаційної інстанції відповідно до положень ст. 433 КПК не має права досліджувати докази та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Суд позбавлений можливості дати оцінку доводам сторони захисту про те, що захисник ОСОБА_26 не брав участі у слідчих діях, проте його підпис міститься в процесуальних документах, складених за результатами цих слідчих дій.

Крім цього, посилаючись на вказані обставини, засуджений та захисник не зазначають, чим вони підтверджуються, та не наводять належних обґрунтувань, яким чином зазначене вплинуло на законність прийнятих рішень, притому що сам ОСОБА_6 в судовому засіданні, не погоджуючись із кваліфікацією вчиненого злочину, не заперечував фактичних обставин, установлених судом щодо завдання ним ударів молотком потерпілому.

Доводи сторони захисту, викладені в її касаційних скаргах, про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі ОСОБА_6 також, на думку Суду, є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , урахував відсутність обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання, дані про особу засудженого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебував, раніше не судимий, одружений, має малолітню дитину, яка проживає з ним, та 3-х малолітніх дітей від попереднього шлюбу.

Водночас суд апеляційної інстанції узяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, і позицію потерпілого про необхідність призначення ОСОБА_6 суворого покарання у виді позбавлення волі.

Саме з урахуванням вищезазначених обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 115 КК, вважаючи, що саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і відповідатиме вимогам ст. 65 КК.

З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги щодо неврахування судом позитивних характеристик ОСОБА_6 за місцем проживання та роботи, того, що він раніше не судимий, має на утриманні 4-х малолітніх дітей, а також доводи щодо суворості призначеного йому покарання є безпідставними.

Доводи ж касаційних скарг про те, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_6 працює трактористом, відшкодував завдану шкоду на лікування потерпілого, за вказаних обставин у цілому не впливають на законність рішення суду апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
У своїй касаційній скарзі прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання помилково послався на положення ст. 68 КК.

Згідно із ч. 3 ст. 68 КК за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч. 1 ст. 115 КК передбачає покарання у виді позбавлення на строк від семи до п`ятнадцяти років. Водночас дві третини максимального розміру покарання становить 10 років позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, що не перевищує двох третин від максимального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.

Водночас, посилаючись на неправильне застосування положень ст. 68 КК, прокурор не зазначає, яким чином у цілому це вплинуло на законність прийнятого рішення, притому що ОСОБА_6 призначено покарання на строк, який не перевищує двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 115 КК, як про це і зазначено в ч. 3 ст. 68 КК.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 та заступника керівника Житомирської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Вирок Житомирського апеляційного суду від 2 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3