ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2122/21 Справа № 207/648/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000114 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бауськ Латвія, громадянина України, не працюючого, освіта середня спеціальна, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

17 листопада 2000 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до 1 року позбавлення волі. Звільнений 9 червня 2001 року умовно-достроково на 1 місяць 27 днів;

04 грудня 2003 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України 2001 року до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

26 грудня 2005 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України 2001 року до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 30 червня 2009 року за відбуттям строку покарання;

09 квітня 2010 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187 КК України 2001 року до 4 років позбавлення волі. Звільнений 3 січня 2014 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього належного йому майна, обчислюючи строк відбування покарання з 21 лютого 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 21 лютого 2019 року по 17 травня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та розподілу судових витрат на залучення експерта.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 28 січня 2019 року приблизно о 21.30 годині, маючи прямий умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи біля приміщення станції технічного обслуговування «4x4», яка розташована за адресою: м. Кам`янське, проспект Аношкіна, 77, побачив раніше невідому йому потерпілу ОСОБА_9 , та реалізуючи свій прямий умисел, здійснив напад на ОСОБА_9 , а саме, підійшов до потерпілої ззаду і схопив її рюкзак, який висів на плечах потерпілої, а коли він спав, намагався вирвати його з рук потерпілої, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_9 втратила рівновагу і впала на спину, не випускаючи рюкзак з рук. ОСОБА_8 зрозумівши, що не зможе вирвати рюкзак, відпустив його, схилився над потерпілою та діставши з лівої нагрудної кишені своєї куртки розкладний ніж і погрожуючи їй насильством, що є небезпечним для життя і здоров`я, із застосуванням ножа, який він утримував у правій руці, почав вимагати від останньої видати грошові кошти та мобільний телефон, при цьому потерпіла реально сприйняла загрозу її життю та здоров`ю, дістала з карману своєї куртки свій мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А» імеі №1: НОМЕР_1 , імеі №2: НОМЕР_2 з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 , яке не має матеріальної цінності для потерпілої, та передала його ОСОБА_8 .
Після вчиненого ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду потерпілій на суму 1433,33 гривні.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України 2001 року, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), вчинений особою , яка раніше вчинила розбій.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 187 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців, з конфіскацією усього належного йому майна, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого. Вважає, що судом не було враховано те, що як в ході досудового розслідування, так і судового провадження обвинувачений свою вину не визнав, у вчиненому не щиро не розкаявся.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 187 КК України змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, мотивуючи такі вимоги тим, що ніякого ножа в руках в обвинуваченого не було, він потерпілій ножем не погрожував, в останньої не було жодних підстав боятися за своє життя, мобільним телефоном потерпілої заволодів відкрито, що свідчить про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить переглянути кримінальне провадження відносно нього, прийняте своє обґрунтоване та законне рішення, прийнявши до уваги те, що наявність в нього в момент вчинення злочину ножа, матеріалами справи та письмовими доказами ніяк не підтверджена. Вважає, що працівники поліції його омовили, оскільки раніше він вже мав судимість за ч. 2 ст. 187 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційних скарги захисника обвинуваченого та обвинуваченого, прокурор заперечував.
Захисник обвинуваченого та сам обвинувачений, в судовому засіданні свої апеляційні скарги підтримали, підтримали апеляційні скарги дин одного та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник та обвинувачений заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі посилався на те, що судом першої інстанції невірно було кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України і вважав, що дії його підзахисного повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки в момент вчинення злочину ніякого ножа в ОСОБА_8 в руках не було і телефоном потерпілої він заволодів відкрито, без жодних погроз.
В свою чергу, обвинувачений, також, в своїй апеляційній скарзі зазначав про те, що в момент вчинення ним злочину та нападу на потерпілу ножа в руках не мав. Окрім цього, зазначав, що матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів на підтвердження наявності в обвинуваченого ножа в момент вчинення злочину та погроз ним потерпілій.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами сторони захисту, вважає їх надуманими, безпідставними, необґрунтованими та такими, що спрямовані на уникнення обвинувачений від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, з огляду на наступне.
Так, із правового аналізу положень ст. 186 КК України, про застосування якої до дій обвинуваченого ставить питання сторона захисту, вбачається, що об`єктивна сторона грабежу передбачає відкрите викрадення чужого майна. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони грабежу є: дія, тобто, відкрите, незаконне, безоплатне, поза волею власника вилучення чужого майна; наслідок, що полягає в заволодінні винним чужим майном; причинний зв`язок між дією та наслідком, а також, спосіб вчинення злочину, який характеризується відкритістю.
Зокрема, насильство, що може бути застосоване під час грабежу та кваліфікуватиметься за ч. 2 ст. 186 КК, не має бути небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. Під таким насильством слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (п. 5 ППВСУ "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06 листопада 2009 р. № 10).
Погроза застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого - це психічне насильство, яке полягає в залякуванні потерпілого негайним застосуванням до нього такого фізичного насильства.
В свою чергу, кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України, з об`єктивної сторони вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження (останнє кваліфікується за ч. 4 ст. 187), а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер, мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).
Таким чином, відмінність грабежу від розбою полягає передусім в моменті закінчення злочину, способі вчинення злочину та в характері й ступені насильства. Спосіб вчинення грабежу носить відкритий характер, а спосіб вчинення розбою полягає в нападі (як відкритому, так і прихованому, тобто вчиненого, наприклад, із засідки). Насильство (як фізичне, так і психічне), яке може бути застосоване під час грабежу, не повинно бути небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, в той час, як при розбої застосовується насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. При цьому, оцінка небезпечності насильства, яке виявляється в погрозі, а звідси й розмежування грабежу і розбою, повинна проводитися не стільки на суб`єктивному сприйнятті небезпечності потерпілим, скільки на об`єктивних критеріях і з урахуванням дійсності, реальності й характеру можливого насильства.
В даному кримінальному провадженні колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_8 саме за ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, виходячи з наступного.
Так, із матеріалів кримінального провадження, а також, встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, вбачається, що ОСОБА_8 здійснив напад на потерпілу, підійшовши ззаду, схопивши її за рюкзак, який в подальшому намагався вирвати з рук ОСОБА_9 , внаслідок чого остання втратила рівновагу та впала з рюкзаком в руках, після чого обвинувачений, схилився над потерпілою та діставши з лівої нагрудної кишені своєї куртки розкладний ніж і погрожуючи їй насильством, що є небезпечним для життя і здоров`я, із застосуванням ножа, який він утримував у правій руці, почав вимагати від останньої видати грошові кошти та мобільний телефон. Тобто, спосіб вчинення ОСОБА_8 злочину, а саме, напад ззаду на потерпілу, який носить раптовий, несподіваний для потерпілої, короткочасний та агресивний характер, насильницькі дії, спрямовані на виривання рюкзака з рук з метою незаконного заволодіння грошима та мобільним телефоном ОСОБА_10 , та демонстрація перед обличчям останньої ножа, що в свою чергу не викликало сумніву в ОСОБА_11 щодо небезпечності даного предмету для її життя і здоров`я, свідчить про наявність в діях обвинуваченого саме складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Щодо доводів сторони захисту та обвинуваченого про недоведеність факту наявності ножа в обвинуваченого при собі в момент вчинення злочину, то колегія суддів, також, відхиляє такі доводи, оскільки вони повністю спростовуються отриманими судом першої інстанції показами потерпілої, яка чітко вказала про наявність ножа, розповіла про спосіб його тримання в руках обвинуваченим та детально описала зовнішній вид ножа. Покази потерпілої, надані нею в ході судового провадження, повністю узгоджуються із протоколом проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2019 року, проведеного під час досудового розслідування, за її участю, в ході якого ОСОБА_10 детально описала і показала події того дня, а також, чітко зазначила про наявність ножа в руках обвинуваченого.
Тож, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість рішення суду щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України.
Щодо доводів прокурора про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, то колегія суддів відхиляє такі доводи прокурора, вважає їх безпідставними та необґрунтованими.
Так, однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності, яке у своїй сукупності виразилось у нападі з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій та правильно врахував суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, не працює, що свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення, мати законне постійне та стабільне джерело доходу, неодружений та дітей на утримані не має, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків.
Врахував відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, відсутність цивільного позову, думку потерпілої та призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього належного йому майна, яке повністю відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що судом першої було призначене невідповідне обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого покарання.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим - в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4