Постанова

іменем України
21 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 310/590/18

провадження № 51-3866 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6
у режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,
захисника засудженого ОСОБА_8
у режимі відеоконференції ОСОБА_9 ,
засудженого у режимі відеоконференції ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000147 від 16 січня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цим же вироком дії ОСОБА_8 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони 16 січня 2018 року приблизно о 19:00 з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, керуючись корисливим мотивом, за попередньою змовою групою осіб проникли до приміщення магазину «Продукти № 125» ТДВ «Продсервіс», що розташований за адресою: Мелітопольське шосе, 106 у м. Бердянську Запорізької області. При цьому ОСОБА_6 підійшов до потерпілої ОСОБА_11 та, утримуючи свою праву руку у внутрішньому нагрудній кишені куртки, вдягненої на ньому, висловлюючи погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, став вимагати повідомити місце знаходження виручених від продажу товарів грошових коштів. Після цього ОСОБА_6 проникнув за прилавок, куди був обмежений доступ відвідувачів, та у присутності потерпілої з касового апарату заволодів грошовими коштами в сумі 300 грн. Далі ОСОБА_6 , пройшовши за потерпілою ОСОБА_11 до підсобного приміщення магазину, в якому знаходився сейф, викрав з вказаного сейфу грошові кошти в сумі 3 525 грн.
Заволодівши вказаними коштами, ОСОБА_6 пішов до виходу з приміщення магазину, де з прилавку викрав пляшку горілки «Хлібний Дар» ємністю 0,7 л вартістю 111,40 грн.
У цей же час ОСОБА_8 , усвідомлюючи незаконність своїх дій, діючи спільно з ОСОБА_6 та реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, перебуваючи в тамбурному приміщенні магазину, утримуючи в руці дерев`яну скалку, яку потерпіла ОСОБА_12 сприйняла як погрозу застосування фізичного насильства, яке не є небезпечнимдля життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за допомогою власної фізичної сили, обмежуючи особисту волю ОСОБА_12 щодо вільного вибору нею місця свого знаходження, тримав ручку дверей, через які здійснюється вхід та вихід до тамбурного приміщення магазину, з метою як обмеження переміщення самої ОСОБА_12 , так і недопущення до магазину осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, з метою доведення їх спільного з ОСОБА_6 злочинного умислу на незаконне збагачення.
ОСОБА_6 , побачивши, що ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину, фактично був затриманий сторонніми особами, та усвідомлюючи, що може бути сам затриманий з викраденим майном та коштами, залишив місце скоєння злочину.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_6 заволоділи грошовими коштами в сумі 3 825 грн, пляшкою горілки «Хлібний Дар» об`ємом 0,7 л вартістю 111,40 грн, а всього на суму 3 936,40 грн, чим завдали ТДВ «Продсервіс» майнової шкоди на вищевказану суму.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 19 травня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. При цьому вказує, що місцевим судом було допущено ряд істотних порушень, які апеляційний суд, переглядаючи вирок в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, проігнорував.
Так, на переконання прокурора, суд першої інстанції, змінюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на менш тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, мав вказати на наявну кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно. При цьому обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, суд, у такому разі, мав виключити, оскільки ОСОБА_6 має непогашені судимості лише за вчинення корисливих злочинів, що, в свою чергу, внаслідок того, що дії останнього було перекваліфіковано на ч. 3 ст. 186 КК України, відповідно до диспозиції цієї норми кримінального закону, дає підстави для кваліфікації його дій за ознакою повторності.
Одночасно прокурор також посилається на необґрунтованість висновків суду в частині відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки проникнення в інше приміщення та сховище, оскільки в даному випадку має місце просто форма співучасті, згідно якої дії кожного з учасників, за вказаних у вироку обставин, є необхідною умовою для вчинення злочинних дій іншим співучасником, а зрештою необхідною умовою настання спільного злочинного результату.
При цьому прокурор зазначає, що вищенаведені доводи були зазначені в його апеляційній скарзі, однак, апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України, належним чином своїх висновків не обґрунтував, вказані порушення не усунув та не надав відповідної правової оцінки доводам прокурора, що в свою чергу, призвело до прийняття незаконного, необґрунтованого та невмотивованого рішення, яке відповідно до положень ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 та просив її задовольнити у повному обсязі.
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а рішення апеляційного суду без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п.1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості це рішення, яке досягає правильного результату наскільки це дозволяють надані судді матеріали у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність ухвали апеляційного суду це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне.
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Згідно з ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Статтею 372 КПК України встановлено, що ухвала суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У мотивувальній частині ухвали має зазначатися суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається, встановлені судом обставини з посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Разом із тим, системне тлумачення норм процесуального закону свідчить про те, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Однак, на переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 було перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України відповідно.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор ОСОБА_10 оскаржив його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі прокурор, погоджуючись із правовою кваліфікацією дій обвинувачених за ст. 186 КК України, просив кваліфікувати дії ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою проникнення у інше приміщення та сховище, посилаючись на те, що в даному конкретному випадку має місце проста форма співучасті. При цьому вказував, що головною рисою дій обвинувачених є те, що дії кожного з них є складовою частиною загальної діяльності із вчинення злочину. Правила ж, за якими несе відповідальність виконавець (співвиконавець), аналогічні правилам, за якими відповідає особа, яка вчинила злочин одна.
Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду та доводи сторони обвинувачення, зазначив, що прокурор, ставлячи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ознакою «з проникненням в інше приміщення та сховище» фактично просив суд надати доказам у справі іншу оцінку, ніж та, що була надана судом першої інстанції. При цьому відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, прокурор з відповідним клопотання про повторне дослідження доказів не звертався, а апеляційний суд не вправі за власною ініціативою змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого без безпосереднього дослідження доказів у справі і змінити оцінку доказів, надану судом першої інстанції.
Однак колегія суддів не погоджується з такими висновками апеляційного суду, оскільки, як убачається з апеляційної скарги прокурора, останній, оскаржуючи вирок в апеляційному порядку, не ставив питання про повторне дослідження доказів та надання їм іншої оцінки, ніж та яка була надана судом першої інстанції, а лише просив апеляційний суд, виходячи із встановлених у вироку фактичних обставин, підтверджених наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, дати правильну правову оцінку діям ОСОБА_8 . При цьому вказував, що дії обвинувачених були об`єднані єдиним умислом, а тому в них наявна така кваліфікуюча ознака, як проникнення в інше приміщення та сховище. Таким чином, прокурор ставив питання про надання правильної правової кваліфікації, а тому і не порушував питання про безпосереднє дослідження доказів та надання їм іншої оцінки.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор у своїй апеляційній скарзі фактично вказував про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що відповідно до положень ст. 409 КПК України входить до повноважень суду апеляційної інстанції. Однак апеляційний суд таким доводам сторони обвинувачення належної правової оцінки не надав, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Що стосується посилань у касаційній скарзі прокурора на ненадання апеляційним судом відповідної правової оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ознакою повторності, то Суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з обвинувального акта, ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням в інше приміщення та сховище. Одночасно, ураховуючи те, що ОСОБА_6 має непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, згідно зі ст. 67 КК України, йому було інкриміновано обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Місцевий суд, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши надані докази, змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та кваліфікував його дії як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення та сховище. При цьому, відповідно до вироку, обставиною, яка обтяжує покарання, судом було визнано рецидив злочинів.
Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій зазначав, що місцевий суд, змінюючи правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, мав також кваліфікувати його дії із ознакою повторності, посилаючись на те, що останній має непогашену судимість за вчинення іншого корисливого злочину.
Апеляційний суд, переглянувши вирок та доводи апеляційної скарги, зазначив, що місцевий суд, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України, при перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України не вправі був кваліфікувати дії обвинуваченого за ознакою повторності, яка не була зазначена прокурором в обвинувальному акті, адже така обставина фактично би означала погіршення становища обвинуваченого, що є неприпустимим. При цьому суд вказав, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що інкримінована обвинуваченому обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, у даному конкретному випадку дає підстави для кваліфікації його дій за ознакою повторності, не ґрунтуються на вимогах як процесуального, так і кримінального закону.
З такими висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Тобто місцевий суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України, з урахуванням встановлених фактичних обставин, застосував норму кримінального права, яка сама по собі виключає обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки диспозицією ст. 186 КК України визначено кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження прокурор, оскаржуючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури, просив апеляційний суд, виходячи із пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення та із встановлених у вироку фактичних обставин, визначити правильну правову кваліфікацію дій обвинуваченого, аргументуючи свої доводи тим, що посилання суду першої інстанції на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів є помилковим, оскільки наявність судимостей за вчинення злочинів проти власності охоплюється диспозицією ст. 186 КК України та має кваліфікуватися як вчинення злочину повторно. При цьому прокурор вказував, що в даному конкретному випадку обсяг пред`явленого обвинувачення не зміниться.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не надав вичерпної та ґрунтовної відповіді щодо безпідставності вищенаведених доводів сторони обвинувачення. При цьому апеляційний суд також дійшов помилкових висновків щодо незаконності посилань прокурора на рецидив злочинів як на підставу, що в даному конкретному випадку, в разі перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, свідчить про наявність кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно, оскільки така позиція суду не узгоджується з вимогами кримінального закону.
З огляду на викладене колегія суддів доходить висновку, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, прийняте ним рішення за своїм змістом не відповідає законодавчим приписам кримінального процесуального законодавства, відповідно до яких суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також перевірити і надати оцінку всім доводам, викладеним у апеляційній скарзі, та за наслідком чого постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
На думку колегії суддів, допущення зазначених порушень під час складання судового рішення ставить під сумнів законність ухваленого рішення, тому є неприйнятним. Ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, надати на них вмотивовану та вичерпну відповідь.
Новий розгляд кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, під час якого суд повинен урахувати вищенаведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 травня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3