Номер провадження: 11-сс/813/1554/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного громадянина Французької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 14.10.2021, якою в межах кримінального провадження №0000167 від 12.10.2021 стосовно:

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тулуза, Французької Республіки, громадянина Французької Республіки, маючого вищу освіту, не одруженого, працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зі слів раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000167 від 12.10.2021 задоволено клопотання старшого слідчого по ОВС слідчого відділу УСБ України в Одеській області ст. лейтенанта юстиції ОСОБА_10 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 12.12.2021 року включно з визначенням розміру застави як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме 681 000 гривень та покладенням, у разі внесення застави, на останнього строком на два місяці обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України та органом досудового розслідування в даному випадку була доведена наявність в зазначеному провадженні ризиків переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які можуть мати істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідків, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлені обґрунтованістю підозри, тяжкістю ймовірного покарання, тим, що підозрюваний не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштований на території України, а також не має місця постійного проживання в Україні.
З урахуванням майнового стану підозрюваного, корисливого характеру кримінального правопорушення та обсягів вилучених наркотичних засобів слідчий суддя вважав за можливе обрати розмір застави достатньої для забезпечення дотримання підозрюваним процесуальних обов`язків, понад меж встановлених для такого правопорушення, а саме 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її необґрунтованою та невмотивованою з огляду на наступне:
- при визначенні розміру застави понад межі для такого правопорушення, суд врахував корисливий характер кримінального правопорушення та обсяги вилучених наркотичних засобів, що не відповідає обставинам справи, оскільки підозрюваний пояснив, що вилучені пігулки вагою 4,9 г. він тримав для особистого вживання.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді змінити в частині визначення розміру застави та визначити розмір застави ОСОБА_8 (Bablon Vincent Richard) від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону в повному обсязі не дотримався з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до матеріалів провадження, 13.10.2021 ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 )було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України (а.п. 66-69), за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 10 років з конфіскацією майна.

Згідно ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі не порушується питання щодо обґрунтованості повідомленої ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) підозри, колегія суддів вважає, що на теперішній час підозра останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України є обґрунтованою та полягає в наступному.

11.10.2021 ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), перебуваючи за межами території України у невстановленому досудовим розслідуванням місці придбав у невстановленої особи за невстановлених обставин особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» у вигляді 9 (дев`яти) таблеток з метою її подальшого контрабандного переміщення з м. Барселона (Королівство Іспанія) до м. Одеса (Україна) з приховуванням від митного контролю, приховавши її у своїй валізі серед особистих речей, попередньо помістивши її до прозорого зіп-пакету.

12.10.2021 року, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на контрабандне переміщення психотропної речовини через державний кордон України, о 19 год. 35 хв. авіарейсом № FR 5723, сполученням Барселона Одеса, ОСОБА_8 прибув до «Міжнародного аеропорту «Одеса». При цьому, вказаний вище пакетик із психотропною речовиною МДМА, знаходився у власній валізі серед особистих речей з метою приховування від митного контролю.

Надалі, ОСОБА_8 при проходженні митного контролю, обрав режим митного контролю «зелений» коридор, що означає, що він не переміщує товарів, які підлягають обов`язковому письмовому декларуванню.

Після цього, ОСОБА_8 , реалізовуючи власний злочинний умисел, направлений на контрабандне переміщення через державний кордон України психотропної речовини - МДМА, будучи обізнаним з порядком перетину митного кордону України, маючи при собі приховану від митного контролю психотропну речовину - МДМА, яка підлягає обов`язковому письмовому декларуванню та обіг якої на території України заборонено, перетнув митний кордон України через зону митного контролю «зелений» коридор, не декларуючи переміщувану ним приховану у валізі психотропну речовину - МДМА, не вносячи її до письмової митної декларації та не пред`являючи її до митного огляду.

В подальшому, при проходженні ОСОБА_8 в зоні діяльності митного поста «Міжнародний аеропорт «Одеса» Одеської митниці спрощеного митного контролю (так званий «зелений» коридор), під час поглибленого огляду дорожньої валізи серед його особистих речей виявлено зіп-пакет з 9 (дев`ятьма) таблетками блідо-рожевого кольору, шестикутної форми вагою брутто 4,9 грамів, які він незаконно перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Згідно проведеного експрес аналізу експрес аналізатору «Nark ІІ (01 MARQUS REAGENT)», переміщувана Баблоном Венсаном Рішаром речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною - МДМА, вагою брутто 4,9 грамів, яка відповідно до Таблиці І, Списку 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого ПКМ України від 06.05.2000 №770, відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Зазначена підозра повністю підтверджується матеріалами, доданими до клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу, дослідженими судом першої інстанції, зокрема: актом про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу громадянина ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) від 12.10.2021; протоколом про порушення митних правил №4037/50000/21 від 12.10.2021; протоколом огляду місця події від 12-13.10.2021; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 13.10.2021; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 13.10.2021; протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 13.10.2021; протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 13.10.2021; протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 13.10.2021; поясненням ОСОБА_8 (Bablon Vincent Richard) від 13.01.2021; використаним експрес-тестом (аналізатором) «Nark ІІ (01 MARQUS REAGENT)» та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

В апеляційній скарзі захисник також не зазначає про те, що ризики, на які посилається прокурор, не знайшли свого підтвердження.

В свою чергу, апеляційний суд, погоджуючись із висновками слідчого судді та твердженнями сторони обвинувачення, звертає увагу на те, що в даному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики того, що підозрюваний ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також вчинення іншого кримінального правопорушення.

При цьому, слідчий суддя врахував як обставини вчиненого злочину, що інкримінується підозрюваному, так і його особу, у якого відсутні стійкі соціальні зв`язки у вигляді сім`ї чи зареєстрованого місця постійного проживання в Україні, він не працевлаштований, на території України не проживає, не має легальних доходів, має можливість перетинати державний кордон України, про що також зазначав прокурор під час судового розгляду у суді апеляційної інстанції (відповідно до відміток у вилученому закордонному паспорті ОСОБА_8 (Bablon Vincent Richard).

Таким чином, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів доходить переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою для запобігання названим вище ризикам та забезпечення його належної процесуальної поведінки.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Доводи апеляційної скарги захисника з приводу необґрунтованого зазначення в ухвалі слідчого судді про корисливий мотив злочину та на обсяги вилучених наркотичних засобів, апеляційний суд зазначає, що на теперішній час, відповідно до матеріалів наданих, слідчим, обставин, які б вказували на корисливий характер вчинення злочину немає, проте досудове розслідування перебуває на початковій стадії та відповідно до пояснень прокурора у судовому засіданні суду апеляційної інстанції та на теперішній час проводиться обсяг відповідних слідчих (розшукових), направлених на встановлення всіх обставин провадження, в тому числі на встановлення точної ваги вилучених психотропних речовин, яка на момент застосування відносно підозрюваного, відповідно до Таблиці «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188 вказує на їх великих обсяг.

Водночас, після проведення ряду експертних досліджень, слідчий та прокурор не позбавлені можливості зміни раніше пред`явлену підозру з огляду на висновки експертного дослідження.

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину встановлюється у розмірі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
При цьому, розмір застави визначається слідчим суддею, судом, відповідно до вимог ч. 4 ст. 182 КПК України, з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Окрім того, позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому Суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».

Абзацом 2 ч. 5 ст. 182 КПК України передбачено, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Колегія суддів вважає, що прокурором під час розгляду клопотання слідчого була доведена необхідність призначення підозрюваному ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) застави у розмірі, який перевищує 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб для забезпечення виконання останнім покладених на нього обов`язків.

На думку апеляційного суду, визначаючи підозрюваному ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) заставу в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі, понад межі встановлені для такого правопорушення, а саме 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, слідчий суддя в повному обсязі дотримався вищезгаданої ч. 4 ст. 182 КПК України та врахував всі обставини в їх сукупності, в тому числі обсяг вилучених психотропних речовин, спосіб переміщення, дані щодо підозрюваного, який не має будь-яких зв`язків з Українською державою, які б могли стримувати його він наявних ризиків, що були встановлені слідчим суддею, враховуючи його активне переміщення між державними кордонами різних держав, є таким, що здатна буде у достатній мірі стримувати забезпечувати виконання покладених на підозрюваного обов`язків, в разі внесення такої застави.

З огляду на вище викладене, апеляційний суд дійшов переконання, що слідчим суддею враховані всі обставини провадження, як то обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, так і обставини, які дали слідчому судді підстави для застосування відносно підозрюваного альтернативного запобіжного заходу у розмірі, який перевищує вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судове рішення є законним і обґрунтованим, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника під час апеляційного розгляду не встановлено, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам, а застава, визначена підозрюваному понад встановлені межі, які передбачені для тяжких злочинів, забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись статтями 24, 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного громадянина Французької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.10.2021, якою стосовно ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 12.12.2021 із визначенням розміру застави залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4