ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/237/22 Справа № 173/1442/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000114 за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Верхньодніпровськ Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.07.2020 року вироком Верхньодніпровського районного суду за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначено шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2020 року, та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 27.06.2021 року, близько 00:00 год. внаслідок заздалегідь виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, а саме лому чорних та кольорових металів, шляхом вільного доступу пройшов на частково огороджену територію комплексу господарських будівель та споруд, розташованого по АДРЕСА_2 , де на одному з гаражних боксів, належному потерпілому ОСОБА_9 , виявив металеві ворота, петлі яких були ослаблені внаслідок зносу та іржі, які визначив об`єктом свого протиправного посягання. Реалізуючи заздалегідь виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи їх подальшого настання, за допомогою металевої труби, виявленої поблизу гаражного боксу, відламав та таким чином демонтував секцію металевих воріт з місця їх кріплення, від чого вони впали на розташовану поряд споруду (металевий вагончик). В подальшому, з метою доведення злочину до кінця, в частині розпорядження викраденим майном, розуміючи істотну вагу металевих воріт та неможливість їх переміщення власноручно, ОСОБА_8 направився за місцем мешкання, щоб взяти візок для перевезення викраденого ним майна, однак був зупинений працівниками поліції, які прибули на місце вчинення злочину, внаслідок чого, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме таємного викрадення чужого майна - металевих воріт, вартістю 779,38 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої товарознавчої експертизи №31 від 30.07.2021.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07.09.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10.07.2020 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку від 07.09.2021 року остаточно призначив ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 1 ст.71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, тобто застосував принцип призначення покарання, притаманний ч. 4 ст. 70 КК, а саме судом при визначенні остаточного покарання вірно призначено покарання за сукупністю вироків, але не вірно визначено принцип, передбачений ч. 1 ст.71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання учинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Цей припис закону є імперативним і підлягає обов`язковому виконанню.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10.07.2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. не виконав
Оскільки обвинувачений покладені на нього обов`язки, порушив порядок та умови відбування покарання та 27.06.2021 року вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку за вищезгаданим вироком, судом при визначенні остаточного покарання вірно призначено покарання за сукупністю вироків, але не вірно визначено принцип, передбачений ч.1 ст.71 КК України, а саме всупереч вищевикладеним правилам суд першої інстанції в оскаржуваному вироку остаточно призначив ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, тобто застосував принцип призначення покарання, притаманний ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання за частиною 1 статті 71 КК України, але не застосувавши положення цього закону, який підлягав застосуванню, обравши принцип визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачений ч.4 ст.70 КК України, і формально вказавши статтю, але не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Така сама позиція зазначена і у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом у постанові від 06.02.2018 року (справа № 490/4031/15-к), а згідно зі ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2021 року частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4