ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/402/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ухвала слідчого судді
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 представника потерпілих адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000418 від 11 серпня 2018 року, за апелцяйною скаргою представника потерпілих ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль, ТОВ Фуд трейдінг компані, ПП Дербі-Капітал адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 жовтня 2021 року про відмову у задоволенні скарги на постанову слідчого від 24 вересня 2021 року про закриття кримінального провадження,
в с т а н о в и л а:

Постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільський області від 24 вересня 2021 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000418 від 11 серпня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.356, ч.3 ст.382, ч.2, 4 ст.190, ч.1 ст.209, ч.2 ст.375, ч.2 ст.364, ч.3 ст.209, ч.5 ст.191 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Представник потерпілих у кримінальному упроваджені адвокат ОСОБА_7 звернувся до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із скаргою на вищевказану постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 жовтня 2021 року в задоволенні скарги представника потерпілих ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль, ПП Дербі-Капітал, ТОВ Фуд трейдінг компані директора ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль ОСОБА_7 відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні скарги представника потерпілих, суд мотивував своє рішення тим, що у даному кримінальному провадженні слідчий встановив усі фактичні обставини, вжив усіх заходів для їх встановлення та надав належну правову оцінку усім отриманим доказам, а також провів весь комплекс слідчих та процесуальних дій, спрямованих на встановлення об`єктивної істини у ньому, які слід визнати вичерпними.

В апеляційній скарзі представник потерпілих у кримінальному провадженні ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль, ПП Дербі-Капітал, ТОВ Фуд трейдінг компані директор ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль ОСОБА_7 вважає вказану ухвалу слідчого судді незаконною, винесеною внаслідок неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, вважє, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд не прийняв до уваги докази, які свідчать, що ПП Афіша отримало належні потерпілим ТОВ Фуд трейдінг компані та ПП Дербі-Капітал кошти в сумі 8 100 000, якими ОСОБА_8 , як керівник ПП Афіша, заволодів виключно під взяті на себе зобов`язання укласти до 05.01.2018 р. та до 17.09.2018 р. основні договори купівлі-продажу будівель по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі, законним власником яких ПП Афіша ніколи не було.
На думку апелянта, зазначене дає підстави для висновку по наявність в діях ОСОБА_9 корисного мотиву із заволодіння належних потерпілим коштами, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ст.190 КК України.
Не погоджується з висновком слідчого судді, що наведені обставини, які були предметом кримінального провадження, мають виключно цивільно-правовий характер.
Звертає увагу на ряд судових рішень, якими встановлено, що основний договір між вказаними підприємствами не було укладено виключно з вини ПП Афіша.
Стверджує, що дії ОСОБА_8 , які виразились у заволодінні ним належними ТОВ Фуд трейдінг компані та ПП Дербі-Капітал коштами в сумі 8 100 000 під умовою виконання зобов`язання, але без наміру його виконувати із виведенням коштів з рахунку ПП Афіша на банківські рахунки інших підприємств, із подальшою їх легалізацією повинні бути кваліфіковані не як цивільно-правові, а як кримінально карані.
В доповненні до апеляційної скарги представник потерпілих зазначає про хибний висновок слідчого судді щодо відсутності в діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ст.365 КК України. На підтвердження своїх доводів стверджує про незаконність набуття ПП Афіша права власності на належні ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль будівлі по вулиці Поліська, 14 в м. Тернополі, що встановлено рядом судових рішень.
Не погоджується з висновком місцевого суду про наявність у ОСОБА_8 наміру, бажання і можливості укласти із потерпілими договори купівлі-продажі будівель по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі, тобто про відсутність у зв`язку з цим суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.
Посилаючись на практику Верховного Суду, не погоджується з висновком слідчого судді, що наведені ним приклади застосування норми права, закріпленої в ст.190 КК України, є схожими, але не ідентичними з обставинам даного кримінального провадження і така судова практика не врахована при прийнятті рішення судом.
Вказує, що у кримінальному упровадженні не проводились слідчі дії щодо розслідування епізоду незаконної приватизації Тернопільською міською радою майнового комплексу Ресторан Україна на предмет кваліфікації дій службових осіб Тернопільською міською радою за ч.2 ст,364 КК України.
Зазначає, що без належної оцінки суду залишився аудиторський висновок Держаудитслужби щодо реалізації приміщення ТОВ Україна Ресторан за явно неринковою, фіксованою вартістю, а це, на думку апелянта, має безпосереднє значення для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст.209 КК України.
Просить скасувати ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 жовтня 2021 року та постанову старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільський області ОСОБА_10 від 24 вересня 2021 року про закриття кримінального провадження № 0000418 від 11 серпня 2018 року.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду; представника потерпілих ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль, ПП Дербі-Капітал, ТОВ Фуд трейдінг компані директор ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просить скасувати оскаржувану ним ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 24 червня 2021 року та постанову слідчого про закриття кримінального провадження; прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, оскільки вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим; старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП Тернопільської області ОСОБА_10 , якою проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні; дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів підстав для її задоволення не вбачає, виходячи з наступного.

Як встановлено з матеріалів провадження, слідчим управлінням ГУНП в Тернопільський області проводилось досудове слідство у кримінальному упровадженні за № 0000418 від 11 серпня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356, ч.3 ст.382, ч.2, 4 ст.190, ч.1 ст.209, ч.2 ст.375, ч.2 ст.364, ч.3 ст.209, ч.5 ст.191 КК України.
За результатом проведеного досудового розслідування слідчим прийнято рішення про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Розглядаючи скаргу на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, слідчий суддя повинен враховувати положення ч. 2 ст. 9 КПК України, яка встановлює, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Зважаючи на ці вимоги, слідчий суддя, при розгляді скарги на постанову про закриття провадження, зобов`язаний з`ясувати питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, а також перевірити не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження.
Ухвала слідчого судді, яку постановляють за результатами розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження, має містити відповіді на всі доводи скаржника, які зумовили звернення до слідчого судді.
Аналіз матеріалів кримінального провадження та судового рішення, ухваленого за результатами розгляду скарги представника потерпілих ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль, ПП Дербі-Капітал, ТОВ Фуд трейдінг компані директор ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, дає підстави для висновку, що слідчий суддя дотримався цих вимог закону і належним чином мотивував свій висновок про законність і обґрунтованість оскаржуваного апелянтом процесуального рішення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що в процесі досудового розслідування було повно та об`єктивно досліджено всі обставини кримінального провадження, виконані необхідні слідчі дії, допитано представників потерпілих, та свідків, показання яких давали можливість встановити обставини, відомості про які було внесено в ЄРДР, а також проведено вичерпний комплекс слідчих та процесуальних дій, спрямованих на встановлення об`єктивної істини у справі.
Про це свідчить належний правовий аналіз зібраних доказів та проведеного комплексу слідчих дій, викладених слідчим в постанові про закриття кримінального провадження від 24 вересня 2021 року, а також юридична оцінка результатів досудового слідства, наведена слідчим суддею у прийнятому ним судовому рішенні.
При цьому, слідчим суддею проаналізовано вказану постанову про закриття кримінального провадження на предмет її відповідності вимогам ст.110 КПК України, якою регламентовані вимоги до процесуальних рішень, що приймаються, в тому числі, органом досудового розслідування.

Також, судом першої інстанції у прийнятому рішенні наведено аналіз дій слідчого після скасування ухвалою слідчого судді від 03 серпня 2021 року постанови слідчого про закриття вказаного кримінального провадження від 22 червня 2021 року (т.23 а. п.9) на предмет виконання вказівок суду щодо належної перевірки складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.375, ч.2 ст.364, ч.5 ст.191 КК України.
Окрім того, в ухваленому судом першої інстанції рішенні, аргументовано спростовані доводи представника потерпілих ОСОБА_7 , наведені ним на обґрунтування скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, які є аналогічним до викладених ним в апеляційній скарзі.

Так, детальний аналіз матеріалів кримінального провадження дає колегії суддів підстави для висновку, що між ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль, ПП Дербі-Капітал, ТОВ Фуд трейдінг компані з однієї сторони та ПП Афіша - з другої тривалий час існують спірні цивільно-правові та господарські відносини щодо належного їм майна.
Такі відносини між вказаними контрагентами неодноразово були предметом судового розгляду в порядку господарського судочинства.
Проведений слідчим в постанові про закриття кримінального провадження юридичний аналіз кримінальних правопорушень, за ознаками яких були внесені відомості до ЄРДР, свідчить про відсутність їх складу в діях службових осіб ПП Афіша та Тернопільської міської ради.
Цей висновок підтверджений слідчим суддею у своєму рішенні від 07 жовтня 2021 року за результатами розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження і колегія суддів з ним погоджується.
Зокрема, твердження апелянта про заволодіння ОСОБА_8 , як керівником ПП Афіша, в шахрайський спосіб коштами, що були перераховані підприємству ТОВ Фуд трейдінг компані та ПП Дербі-Капітал є непереконливі, оскільки спростовуються умовами, на яких було укладено попередній договір між ПП Афіша та ТОВ Фуд трейдінг компані від 27 грудня 2017 року та попередній договір між ПП Афіша та ПП Дербі-Капітал від 17 липня 2018 року.
Виходячи з визначальної ознаки суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, а саме умислу на вчинення злочину, слідчий у постанові про закриття кримінального провадження та слідчий суддя у судовому рішенні навели аргументовані доводи щодо відсутності в діях службових осіб ПП Афіша ознак заволодіння майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Не погоджується колегія суддів з доводами, наведеними в апеляційній скарзі про вчинення самоправства зі сторони службових осіб ПП Афіша, яке полягало, на думку заявника, в блокуванні директором ПП Афіша приміщення по вулиці Поліська, 14 в м. Тернополі. Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що відповідно до витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 10 липня 2018 року приміщення за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14 належало на праві власності ПП Афіша, що виключає кваліфікацію дій директора даного підприємства, за описаних апелянтом обставин, як самоправство.
Характер цивільно-правових угод, укладених ПП Афіша щодо передачі в оренду зареєстрованого за ним на праві власності майна (приміщення по АДРЕСА_1 ), за що отримувало на банківський рахунок відповідну орендну плату, не може бути кваліфіковано за ознаками ст.209 КК Україна, як про це ставить питання апелянт, оскільки вказана правова норма передбачає легалізацію майна, одержаного злочинним шляхом, а вищевказане підприємство вчиняло угоду з належним йому майном.
Окрім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.209 КК України є умисел, який в діях директора ПП Афіша ОСОБА_9 не доведено.

Наведені в апеляційній скарзі приклади судової практики не можуть свідчити про незаконність прийнятого слідчим суддею рішення, яке оскаржується апелянтом, оскільки наведені ним судові рішення стосуються інших обставин кримінальних проваджень і хоча є подібними, але визначальним у даному випадку є комплекс доказів та встановлених обставин у кримінальному провадженні, що було предметом розгляду слідчого судді, за результатом якого ухвалено рішення від 07 жовтня 2021 року.

Що стосується дій державного реєстратора Тернопільської філії комунального підприємства Центр реєстрації прав Корецької сільської ради Рівненської області ОСОБА_11 , відносно яких внесено відомості в ЄРДР за ст.365 КК України, то постановою слідчого від 22 червня 2021 року з кримінального провадження № 0000418 від 11 серпня 2018 року виділено матеріали за фактом можливого вчинення протиправних дій зі сторони державного реєстратора, що виразились у зловживанні своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди під час реєстрації права власності ПП Афіша на нежитлові приміщення за адресами м. Тернопіль, вул. Поліська, 14 та м. Тернопіль, вул. Сагайдачного, 3, за ознаками ч.3 ст.365-2 КК України.

Обґрунтованим колегія суддів вважає висновок слідчого, якою проводилось досудове розслідування про відсутність в діях службових осіб Тернопільської міської ради ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, який базується на аналізі документів, що підтверджують факт прийняття виконавчим комітетом Тернопільської міської ради рішення від 21.08.2013 року № 903 Про надання орендарю згоди на здійснення орендарем невід`ємних поліпшень орендованого комунального майна.
При цьому, аудиторський звіт Держаудитслужби, на який посилається апелянт, не містить доказів вчинення кримінального правопорушення, а підлягав перевірці та дослідженню в контексті положень ст.94 КПК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 07 жовтня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні скарги представника потерпілих на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000418 від 11 серпня 2018 року є законною та обґрунтованою і підстав до її скасування, про що ставить питання апелянт, не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу представника потерпілих ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль, ТОВ Фуд трейдінг компані, ПП Дербі-Капітал директора ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 жовтня 2021 року про відмову у задоволенні скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000418 від 11 серпня 2018 року без змін.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді