Дата документу 07.09.2021 Справа № 331/5024/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/5024/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/855/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 7 вересня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

16 жовтня 2019 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі магазину «Єва», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька/Поштова, буд. 12/155, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, шляхом вільного доступу з торгової полиці зазначеного магазину таємно викрав майно, яке належить ТОВ «Руш», сховавши його у свою сумку, а саме: парфумовану воду «Версаче Ерос» об`ємом 5 мл. (ш/к 598) у кількості однієї одиниці товару, вартістю 215 гривень 20 копійок без урахування ПДВ, чим спричинив ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого, ОСОБА_7 вийшов із приміщення магазину, не оплативши за товар, при цьому отримав можливість розпорядитися ним на власний розсуд.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2018 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 час його перебування під вартою з 09 квітня 2018 року по 04 квітня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В своїх вимог зазначає, що суд порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України належним чином не обґрунтував рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, оскільки не врахував дані про особу обвинуваченого, які свідчать про його соціальну небезпеку. Так, вироком від 21.11.2018 року ОСОБА_7 притягався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 187 КК України та був засуджений до 3 років позбавлення волі. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 04.04.2019 року його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки. Між тим, після звільнення апеляційним судом від відбування покарання ОСОБА_7 16.10.2019 року вчиняє новий злочин проти власності (тобто через 5 місяців).

Також зазначає, що обвинувачений не має стійких соціальних зв`язків, не одружений та не працевлаштований.

На думку сторони обвинувачення, у суду були достатні підстави для призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України у більшому розмірі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду, оскільки вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

В своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 має судимість за вчинення кримінального правопорушення, яка не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив нетяжкий злочин в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, офіційно не працевлаштований, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку в медичних закладах не перебуває. Обставин, що пом`якшує або обтяжує покарання ОСОБА_7 , судом не визнано, хоча він співпрацював зі слідством, визнає частково вину у скоєнні злочину, щиро кається, матеріальної шкоди не завдано. На думку захисника, у суду були законні підстави відповідно до ст. 69 КК України призначити ОСОБА_7 менш суворе альтернативне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, без тривалої ізоляції від суспільства у виді арешту або обмеження волі.

У судове засідання апеляційної інстанції представник потерпілого ТОВ «РУШ» - ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився. у зв`язку з чим відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі представника потерпілого.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні висловив заперечення стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора та підтримав власну апеляційну скаргу. Зазначив, що ОСОБА_7 має сім`ю, з`являється на реєстрацію до органу пробації та не переховується.
Обвинувачений підтримав позицію свого захисника та просив пом`якшити йому покарання.
Прокурор в судовому засіданні висловив заперечення доводам та вимогам апеляційної скарги захисника та підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції стосовно доведеності провини ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні засновані на досліджених доказах, ґрунтовний аналіз яких наведений у оскаржуваному вироку з дотриманням вимог ст. 94 КПК України щодо критеріїв належності, допустимості, достовірності та достатності.

При цьому, сторонами кримінального провадження, з огляду на зміст апеляційних скарг, висновки суду стосовно доведеності провини, оцінки досліджених доказів, а також кваліфікації дій ОСОБА_7 не оспорюються.

Зміст поданих апеляційних скарг стосується вироку в частині призначеного покарання, яке оспорюється сторонами.

Оцінюючи доводи та вимоги апеляційних скарг щодо призначеного покарання, судова колегія виходить з положень ст.ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні виду та розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив нетяжкий злочин в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, офіційно не працевлаштований, законного та стабільного джерела доходу не має, не одружений, дітей на утриманні не має, на спецобліках в медичних закладах не перебуває.

Зазначені обставини давали суду підстави для призначення саме такого виду та розміру покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Одночасно, відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, суд першої інстанції не встановив.

Отже, судом першої інстанції в повній мірі досліджені усі відомості в достатньому об`ємі, зокрема і ті, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного та обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах, визначених відповідною частиною санкції статті.

Колегія суддів не вбачає підстав для зменшення чи збільшення розміру призначеного ОСОБА_7 покарання.

Відомості про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про його стійке орієнтування на антисуспільний спосіб життя та схильність до скоєння кримінальних правопорушень, які носять корисливий характер, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, відношення самого обвинуваченого до скоєного, на переконання колегії суддів, засвідчують правильність висновку місцевого суду щодо призначеного покарання.

Посилання захисника про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України поряд із відсутністю обставин, що пом`якшують покарання та вагомих позитивних відомостей щодо особистості ОСОБА_7 , судова колегія знаходить безпідставними.

Аргументи захисника, що обвинувачений частково визнав вину, щиро покаявся у вчиненому та співпрацював зі слідством, не відповідають дійсності, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 під час судового розгляду свою вину у скоєному злочині не визнав, що, в свою чергу, виключає можливість встановлення судом у якості пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття та співпраці зі слідством.

Так, розкаяння передбачає дійсне відверте визнання особою факту вчинення злочинних дій, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Між тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений щиро розкаявся.

Твердження захисника про наявність на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 малолітньої дитини не знайшли свого підтвердження з огляду на матеріали кримінального провадження, що також не встановлено і районним судом. Не надано такого доказу і при апеляційному розгляді.

На думку колегії суддів, у своїй апеляційній скарзі сторона захисту не наводить переконливих доводів щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості, як не навела сторона захисту їх і у межах апеляційного розгляду, а отже правильність висновків суду першої інстанції у цій частині не є спростованими.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо збільшення розміру остаточного покарання, колегія суддів знаходить їх необґрунтованими.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що прокурором не оспорюється розмір призначеного покарання за окремо скоєний обвинуваченим злочин.

Так, за ч. 2 ст. 185 КК України районним судом призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, що не є мінімальною межею, встановленою санкцією наведеної норми.

Сукупність наведених вище обставин давали достатні підстави для визначення ОСОБА_7 остаточного покарання за принципом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного остаточного покарання не приймаються до уваги, оскільки на їх обґрунтування прокурор не посилається на будь-які обставини або докази, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку.

На думку колегії суддів, у своїй апеляційній скарзі прокурор не наводить переконливих доводів з приводу того, чому він вважає виправлення ОСОБА_7 неможливим саме при призначенні такого остаточного строку покарання з застосуванням ст. 71 КК України, як не навів він їх і у межах апеляційного розгляду, а отже правильність висновків суду першої інстанції у цій частині не є спростованими.

На переконання суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи суворості, про що фактично йдеться в апеляційних скаргах сторін.

Місцевий суд врахував всі обставини, з якими закон пов`язує вирішення питання щодо призначення покарання, у їх сукупності. Суд апеляційної інстанції не знаходить переконливих даних, які б давали підстави як для збільшення призначеного обвинуваченому покарання в порядку положень ст. 71 КК України, так і застосування положень ст. 69 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню або зміні, з викладених в апеляційних скаргах, як сторони захисту, так і прокурора, мотивів не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 тазахисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4