Справа № 216/2787/16-к
провадження 1-кс/216/2643/21
УХВАЛА
іменем України

26 листопада 2021 року місто Кривий Ріг

Суддя Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_3 ,
захисника обвинувачених - адвоката ОСОБА_4 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кривому Розі заяву представника потерпілого адвоката ОСОБА_3 про відвід судді Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження № 216/2787/16-к за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.ч.2,3 ст. 289 КК України, -

в с т а н о в и в:

22.11.2021 до суду надійшла заява представника потерпілого адвоката ОСОБА_3 про відвід судді Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження № 216/2787/16-к за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.ч.2,3 ст. 289 КК України.

Заява мотивована тим, що під час підготовчого судового засідання під головуванням судді Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг ОСОБА_7 ним було заявлено письмове клопотання про повернення обвинувального акту у відношенні ОСОБА_5 прокурору в зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України. Однак в судовому засіданні 21.02.2017 під головуванням судді ОСОБА_7 останній фактично вирішив питання щодо розгляду його клопотання ще до стадії обговорення клопотання судом, без видалення суду в нарадчу кімнату постановив ухвалу, якою відмовив в задоволенні його клопотання про повернення обвинувального акту. Вважає, що суддя постановив невмотивовану ухвалу, оскільки не оголосив мотивів прийняття рішення про відмову у задоволенні його клопотання, тому, на його думку є упередженим та не об`єктивним. Крім того, зазначив, що суддя ОСОБА_7 не має права брати участь у розгляді справи, оскільки фактично рішення судді ОСОБА_7 від 21.02.2017 про призначення справи до судового розгляду визнано неправильним, оскільки суд апеляційної інстанції погодився із рішенням судді ОСОБА_8 від 21.12.2019 про повернення обвинувального акту прокурору.

Також зазначив, що ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг під головуванням судді ОСОБА_1 була розглянута заява захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_8 , якою було відмовлено в задоволенні заяви про відвід судді. 09.04.2021 захисник ОСОБА_4 повторно подав заяву про відвід судді ОСОБА_8 за тих самих підстав, які вже були предметом розгляду під головуванням судді ОСОБА_1 . Однак суддею ОСОБА_7 все ж таки було розглянуто заяву ОСОБА_4 та задоволено її. Таким чином, на його думку, суддя ОСОБА_7 не мав права, розглядати питання про відвід судді ОСОБА_10 , який фактично визнав неправильність ухвали судді ОСОБА_7 від 21.02.2017 і зі стадії судового розгляду справи по суті повернувся до стадії підготовчого судового засідання і повернув обвинувальний акт прокурору. Тобто вбачає конфлікт інтересів в діях судді ОСОБА_7 , а також можливі елементи помсти за постановлення відмінного від його власного рішення у одній і тій же справі.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 свою заяву підтримав повністю, просив її задовольнити.

Захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_4 , а також обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечували проти заяви про відвід, просили відмовити у її задоволенні.

Інші учасники судового провадження та особа, якій заявлено відвід, у судове засідання не з`явились, з будь-якими клопотаннями до суду не звертались.

Вислухавши учасників судового розгляду та дослідивши заяву про відвід суд дійшов висновку про необґрунтованість заяви представника потерпілого про відвід судді ОСОБА_7 виходячи з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п.1 ст.6 конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Під час розгляду заяви про відвід було встановлено, що в провадженні судді ОСОБА_7 перебувало кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,ч.2 ст.289 КК України.

21 лютого 2017 року в судовому засіданні суддею ОСОБА_11 , було на місці постановлено ухвалу про відмову в задоволенні клопотання представника потерпілого - адвоката ОСОБА_3 про повернення зазначеного обвинувального акту прокурору, та призначив судовий розгляд кримінального провадження №0003667 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1,ч.2 ст.289 КК України, у відкритому судовому засіданні суддею одноособово.

Заявник ОСОБА_3 стверджує, що такі обставини викликали в нього та потерпілих правомірні сумніви в неупередженості судді ОСОБА_7 при розгляді цієї кримінальної справи.

За змістом поданої заяви представник потерпілого - адвокат ОСОБА_3 мотивував заявлений судді ОСОБА_7 відвід, тим, що останній постановив ухвалу, якою відмовив в задоволенні його клопотання про повернення обвинувального акту.

Крім того, в обґрунтування відводу заявник зазначив, що суддя ОСОБА_7 не має права брати участь у розгляді справи, оскільки фактично рішення судді ОСОБА_7 від 21.02.2017 про призначення справи до судового розгляду визнано неправильним, оскільки суд апеляційної інстанції погодився із рішенням судді ОСОБА_8 від 21.12.2019 про повернення обвинувального акту прокурору.

Так, в судовому засіданні було також встановлено, що ухвалою судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 від 21 грудня 2019 року, зокрема, кримінальне провадження № 0003667 від 28 грудня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 289 КК України, було виділено в окреме провадження та повернуто обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 прокурору для усунення недоліків.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 і прокурора було залишено без задоволення, а вказану ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Однак, предметом вирішення питання обґрунтованості заявленого відводу є виключно наявність визначених законом підстав для відводу судді за суб`єктивним та об`єктивним критеріями в межах доводів заявленого відводу. При цьому суддя під час розгляду заяви про відвід не має повноважень надавати оцінку процесуальними рішеннями судді ОСОБА_7 .

Тобто заявлений представником потерпілого відвід фактично є виявом незгоди з процесуальними рішеннями судді ОСОБА_7 , при цьому виходячи із правових норм, закріплених в ст. ст. 75, 76 КПК України, ст. ст. 14, 106 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ст. ст.126, 129 Конституцій України, рішення суду, дії або бездіяльність суддів під час здійснення правосуддя, підготовки, розгляду справ у судових інстанціях, звернення рішення до виконання тощо можуть оскаржуватися в апеляційному та касаційному порядку і не є підставою для відводу судді (колегії суддів) у справі. Тому наведені представником потерпілого обставини не можуть бути підставою для відводу судді ОСОБА_12 у цій справі.

Таким чином судом не встановлено наявність обставин, які викликали б сумніви в неупередженості та необ`єктивності судді ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження № 216/2787/16-к за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.ч.2,3 ст. 289 КК України.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 75-77, 80, 81 КПК України суд, -

п о с т а н о в и в:

У задоволенні заяви представника потерпілого адвоката ОСОБА_3 про відвід судді Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження № 216/2787/16-к за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.ч.2,3 ст. 289 КК України, - відмовити.

Повний текст ухвали складений 01 грудня 2021 року.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Суддя ОСОБА_1