Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

21 лютого 2022 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000080 за апеляційними скаргами захисників-адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 15 грудня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Монгохто Ванінського району Хабаровського краю Російської Федерації, громадянина України, в силу вимог ст.89 КК України не маючого судимості, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 15 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України (далі - КК) на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Цим же вироком ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, за фактом реалізації опію ацетильованого 04 червня 2014 року та 26 червня 2014 року.
Судом звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК на підставі ст.49 цього Кодексу, у зв`язку із закінченням строків давності, та кримінальне провадження в цій частині - закрито.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як визнав суд, ОСОБА_5 , в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 (далі - Закон «Про наркотичні засоби», Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2009 № 589 (далі - Порядок провадження діяльності) та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» (далі - Закон «Про заходи протидії» від 15.02.1995, не будучи суб`єктом господарювання, не маючи належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з культивуванням рослин, розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через територію України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 (далі - Перелік), 24.07.2014 близько 00 год. 10 хв. у квартирі за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 , незаконно збув за 80 грн. громадянину ОСОБА_10 зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , кульок з речовиною - рослинного походження, яка за висновком експерта, є наркотичним засобом канабісом, масою 3,197 г, який згідно списку 1 таблиці 1 Переліку, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
Також ОСОБА_5 , в порушення вимог Закону «Про наркотичні засоби», Порядку провадження діяльності та Закону «Про заходи протидії», не будучи суб`єктом господарювання, не маючи належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з культивуванням рослин, розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через територію України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до Переліку, 16.09.2014 близько 14 год 30 хв., знаходячись в місці масового перебування громадян - на території продовольчого ринку, що в м.Сарни Рівненської області по вул. Пушкіна, незаконно збув за 80 грн. вказаній вище особі ОСОБА_10 зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , кульок з речовиною рослинного походження, яка за висновком експерта, є наркотичним засобом - канабісом, масою 3,656 г|, який згідно списку 1 таблиці 1 Переліку відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він, в порушення вимог Закону «Про наркотичні засоби», Порядку провадження діяльності та Закону «Про заходи протидії», не будучи суб`єктом господарювання, не маючи належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з культивуванням рослин, розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через територію України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до Переліку, незаконно зберігав з метою збуту і 04.06.2014 у невстановлений час у ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки, поблизу парку відпочинку «Залізничник» ДТГО «Львівська залізниця» та пасажиропотоку ст. Сарни Львівської залізниці незаконно, в порушення вимог Законів «Про наркотичні засоби» та «Про заходи протидії», збув медичний шприц з рідиною коричневого кольору в середині, яка за висновком експерта № 412 від 06.06.2014 в своєму складі містить активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн, тебаїн) та їх ацетильовані похідні (ацетилкодеїн, моноацетилморфін) і є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, маса нетто якого (в перерахунку на висушену речовину) становить - 0,187 г., та який згідно Переліку віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_5 , в порушення вимог Закону «Про наркотичні засоби», Порядку провадження діяльності та Закону «Про заходи протидії», не будучи суб`єктом господарювання, не маючи належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з культивуванням рослин, розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через територію України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до Переліку, 26.06.2014 близько 17 год. в квартирі за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 , повторно незаконно збув шляхом продажу за 150 грн. ОСОБА_12 медичний шприц, в якому знаходилась речовина коричневого кольору та яка в своєму складі містила активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн, тебаїн) та їх ацетильовані похідні (ацетилкодеїн, моноацетилморфін) і є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, маса нетто якого (в перерахунку на висушену речовину) становить - 0,224 г., та який згідно списку 1 таблиці 1 Переліку відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить цей вирок в частині незаконного зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно, за епізодами діянь від 04.06.2014 та 26.06.2014 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що, місцевий суд, визнаючи недопустимими докази, за епізодами 04.06.2014 та 26.06.2014 з підстав не надання постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), не взяв до уваги, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення вказаних дій, не є документами у розумінні ст.99 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Також зазначив, що стороною захисту ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не ставилось питання щодо правомірності проведення НСРД за епізодами 04.06.2014 та 26.06.2014.
На думку прокурора, винуватість ОСОБА_5 за фактом незаконного збуту наркотичної речовини 04.06.2014 та 26.06.2014, стверджується даними протоколів за результатами проведених оперативних закупок, яким місцевий суд дав неправильну оцінку, а тому просить суд повторно дослідити ці докази.

Захисники-адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у спільній апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого, просять вказаний вирок скасувати та виправдати ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК, за фактом збуту особливо небезпечних наркотичних засобів 24.07.2014 та 16.09.2014, та закрити кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, апелянти ставлять під сумнів допустимість доказів, які покладені в основу цього вироку, зокрема дані постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочинів у формі оперативної закупки, дані протоколів про хід та результати проведення цієї НСРД, дані протоколів огляду та вручення купюр свідку для контрольованої закупки, а також ще ряд доказів, які стосуються проведення цих НСРД.
Зокрема, захисники вважають, що місцевий суд не перевірив чи не було внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.307 КК України направленим на штучне створення умов для проведення НСРД, адже легендованою особою. яка здійснювала оперативні закупки у ОСОБА_13 , був ОСОБА_14 стосовно якого було відкрито кримінальне провадження за ч.1 ст.309 КК.
Зазначили, що місцевий суд залишив без оцінки те, що відомості про вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, після проведення НСРД у формі оперативної закупки 24.07.2014 були внесені до ЄРДР лише 16.09.2014. При цьому, вказали на низку порушень, які були допущені на їх думку, під час проведення цієї НСРД. Також зазначили, що на час допиту залегендованої особи свідка ОСОБА_11 , він перебував за межами України, його допит проходив за допомогою радіозв`язку. Вважають, що не забезпечення стороною обвинувачення допиту в судовому засіданні легендованої особи, яка особисто придбала в обвинуваченого наркотичні засоби, ставить під сумнів законність оперативної закупки.
Апелянти зазначили, що суд у вироку покликався на показання свідка ОСОБА_12 особи зі зміненими анкетними даними, хоча вказаний свідок у судовому засіданні не допитувався, тоді як було допитано свідка ОСОБА_11 . При цьому, вказали, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо застосування заходів безпеки стосовно свідка ОСОБА_11 .
Захисники покликались на те, що долучений до матеріалів провадження диск DVD-R №130, на якому зафіксовано проведення оперативної закупки 24.07.2014, є копією, а не оригіналом відеозапису. Крім того, не було проведено експертизу відео звукозапису у зв`язку з відсутністю відео записуючої апаратури, забезпечення надання якої покладалось на прокурора. Зазначили, що даний відеозапис не містить моменту передачі ОСОБА_5 пакунку з наркотичною речовиною ОСОБА_11 .
Також на думку апелянтів, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_5 за епізодами 04.06.2014 та 26.06.2014, поклав в основу обвинувального вироку за епізодами 24.07.2014 та 16.09.2014 дані протоколів огляду та вручення коштів свідку для проведення закупки, хоча в матеріалах провадження відсутні дані щодо походження коштів для здійснення оперативної закупки. Вказані обставини, на думку сторони захисту, свідчать про суперечливість висновків суду.
Окрім того, апелянти покликались на те, що протоколи за результатами проведеної НСРД у формі оперативної закупки наркотичного засобу, ауді-, відеоконтроль особи та спостереження за особою, які були проведені 16.09.2014, у порушення вимог ч.3 ст.252 КПК, були складені начальником СБНОН Сарненського РВ ОСОБА_15 , складені лише 23.09.2014. Також протоколи аудіо-, відеоконтролю за особою від 16.09.2014 та протокол спостереження за особою від 16.09.2014 не містять відомостей про осіб, залучених до їх проведення, з їх змісту не зрозуміло, кому саме доручено їх проведення.
На переконання апелянтів, факт збуту ОСОБА_5 наркотичних засобів у всіх чотирьох епізодах одній залегендованій особі та відсутність у матеріалах провадження доказів щодо збуту обвинуваченим наркотичних засобів іншим особам, свідчить про провокацію злочину зі сторони правоохоронних органів, а докази, отримані в результаті провокації, є недопустимими. При цьому, прокурором під час судового розгляду не було доведено необхідності проведення чотирьох оперативних закупок, а обвинувачений не був затриманий після першої оперативної закупки.
На думку апелянтів, було порушено вимоги ст.290 КПК, оскільки при відкритті матеріалів досудового розслідування ухвал слідчого судді, що стали підставою для проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту, хоча вони знаходились у розпорядженні сторони обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили задовольнити свою апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора, доводи прокурора ОСОБА_4 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просила вирок скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ст.370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст.367 КПК, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

За приписом п.1 ч.1 ст.108 КПК, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості, як найменування суду та склад суду (слідчий суддя).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, його розгляд здійснювався суддею ОСОБА_16 одноособово. Відповідно до журналу судового засідання від 11.12.2020 для ухвалення вироку суд видалився до нарадчої кімнати 11.12.2020 о 18:08:15 та перебував у ній, згідно цього журналу, до 15.12.2020 (т.2 а.с.158-160, 161).

Оскаржуваний вирок датований 15.12.2020. Вказана інформація підтверджуються даними, зафіксованими на технічному носії (диску), який наявний у матеріалах кримінального провадження.

Згідно припису ч.2 ст.367 КПК суд був вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Однак цих вимог дотримано не було, оскільки, як вбачається із витягу Єдиного державного реєстру судових рішень, головуюча - суддя ОСОБА_16 , незважаючи на перебування у нарадчій кімнаті, в період з 11.12.2020 по 15.12.2020, зокрема 14.12.2020, постановила ухвалу у цивільній справі № 572/2757/20.

Також судом не взято до уваги роз`яснення, які містить п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» N 5 від 29.06.90, згідно яких у мотивувальній частині вироку кожний епізод обвинувачення, визнаний судом доведеним, слід обґрунтовувати конкретними доказами. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.
Як визначено ч.1 ст.412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктом 2 ч.2 ст.412 КПК передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно вимог ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційних скарг захисника та обвинуваченого що наявності чи відсутності підстав для зміни вироку, зокрема, необхідності і можливості застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В зв`язку з вищенаведеним, вирок підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційних скаргах сторони захисту та сторони обвинувачення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисників-адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 15 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляду у суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною, касаційному оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3