Постанова
іменем України
11 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 520/8346/18
провадження № 51-3403км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої й апеляційної інстанцій, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000111,за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрівськ-Сахалінський Сахалінської області РФта жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 2 лютого 2018 року приблизно о 18:20він, перебуваючи біля будинку № 5-А на вулиці Матросова у м. Одесі, діючи умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_7 за 700 грн 5 пакетиків з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,72 гр, 0,76 гр, 0,77 гр, 0,68 гр і 0,56 гр, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.
21 березня 2018 року приблизно о 15:10 ОСОБА_6 , перебуваючи на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , повторно, діючи умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_7 за 300 грн 2 пакетики з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,93 гр і 0,86 гр, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 26 квітня 2021 року частково задовольнив апеляційну скаргу захисника, вирок місцевого суду змінив. Призначив ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через мякість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує, що до ОСОБА_6 безпідставно застосовано ст. 69 КК, оскільки, вказуючи про наявність таких помякшуючих обставин, як щире каяття та незначний розмір збутого наркотичного засобу, апеляційний суд не обґрунтував істотності зниження тяжкості вчиненого ним діяння. Вказує на те, що недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного злочину та рівень його суспільної небезпечності. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, у касаційній скарзі не оспорюються.
Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Загальні засади призначення покарання визначено ст. 65 КК, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частиниКК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частиниКК; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Нормою ч. 3 ст. 65 КК передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 КК.
Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частиніКК.
Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.
Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Зі змісту ч. 1 ст. 69 КК слідує, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення судами наявності таких кількох (мінімум двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.
Правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції розглянув провадження за апеляційною скаргою захисника та своїм рішенням вирок місцевого суду змінив і призначив ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, тобто нижче від нижньої межі, встановленої у санкції зазначеної статті.
При цьому, приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції як на підставу застосування ст. 69 КК послався на наявність у засудженого пом`якшуючих покарання обставин визнання винуватості та щире каяття (у кінці судового розгляду) і незначний розмір збутого наркотичного засобу. Також врахував дані про особу ОСОБА_6 , які місцевим судом були не в повній мірі враховані, а саме, що останній раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки (постійне місце проживання і реєстрації, офіційно працевлаштований, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває). Однак суд не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненими злочинами і чому вони істотно знижують їх ступінь тяжкості та можливість призначення покарання із застосовуванням зазначеної вище норми, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК.
Крім того, мотивуючи незгоду з видом та розміром призначеного ОСОБА_6 покарання і необхідність обрати менш суворе із застосуванням ст. 69 КК, апеляційний суд, на відміну від місцевого суду, визнав пом`якшуючими обставинами визнання винуватості, щире каяття. При цьому в ухвалі суд зазначив, що ОСОБА_6 у кінці судового розгляду визнав свою винуватість, розкаявся у вчиненому.

Однак, за вказаних вище обставин, не можна вважати обґрунтованим висновок апеляційного суду про щире каяття засудженого. Адже відповідне ставлення до скоєного передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, а не лише формальна вказівка обвинуваченого на визнання свої вини. Таким чином, висновок апеляційного суду про щире каяття ОСОБА_6 є безпідставним та колегією суддів оцінюється критично.
Також дані про особу винного та те, що засуджений має міцні соціальні зв`язки (постійне місце проживання і реєстрації, офіційно працевлаштований, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває), не дають можливості дійти висновку про призначення ОСОБА_6 покарання із застосовуванням зазначеної вище норми, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК.
Отже, враховуючи вищезазначене, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_6 не дотримався вказаних вимог Закону, а тому доводи касаційної скарги, про неправильне застосування ст. 69 КК України, є обґрунтованими.
На думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про те, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК є явно м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.
За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої й апеляційної інстанцій,задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3