Номер провадження: 11-кп/813/268/21
Номер справи місцевого суду: 501/2729/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
17.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міськрайонного суду Одеської області 18.02.2020 по кримінальному провадженню №0000030 від 23 листопада 2012 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислено з 18 лютого 2020 року, з моменту ухвалення вироку, зарахувавши йому, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання строк тримання під вартою з 13 грудня 2018 року по 18 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено незмінним до набрання вироком законної сили.

Вирішено цивільний позов, питання процесуальних витрат, та долю речових доказів.

На зазначений вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 були подані апеляційні скарги, в яких вони вважають вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України.
Обвинуваченим ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції було подане клопотання, в якому він, посилаючись на неповне дослідження доказів судом першої інстанції, а саме про відсутність перевірки достовірності щодо факту підписання (виготовлення) саме ОСОБА_7 платіжних доручень, протоколів проведення торгів без дати, та посилання на ці документи без проведення експертного дослідження та встановлення їх походження на його думку є недопустимим і не може вказувати на наявність в його діях вини. При цьому, обвинувачений у своєму клопотання просив повторно дослідити документи, які містяться в т.1 а.п.67-69, 168, 172-174, а також прослухати звукозаписи судових засідань від 11.02.2020 та 15.07.2019, де надавали свої показання свідок ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_10 , а також з огляду на вказані показання, дослідити частину вироку суду, в яких на думку обвинуваченого, відображені свідчення, які не відповідають дійсності.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та просили його задовольнити.
Натомість прокурор ОСОБА_6 просив відмовити у задоволенні клопотання з огляду на те, що судом першої інстанції вказані докази досліджені та їм надана оцінка у вироку суду, а підстави для повторного дослідження необґрунтовані.
Заслухавши думку учасників судового розгляду, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

При цьому, у клопотанні обвинуваченого, яке підтримав захисник ставиться питання щодо повторного дослідження письмових доказів, оскільки на його думку останні не перевірені на факт їх існування, а також причетність ОСОБА_7 до виготовлення цих документів, а прослуховування звукозаписів судових засідань, з огляду на невідповідність показань свідка ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 мотивувальній частині вироку.
З огляду на викладене, в аспекті доводів клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу відсутності перевірки достовірності щодо факту підписання (виготовлення) саме ОСОБА_7 платіжних доручень, протоколів проведення торгів без дати, та посилання на ці документи без проведення експертного дослідження та встановлення їх походження, що на його думку є недопустимим і не може вказувати на наявність в його діях вини, апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції досліджені вказані документи, які були долучені потерпілою ОСОБА_10 до матеріалів кримінального провадження, та які були передані їй через ОСОБА_11 . При цьому, сама ОСОБА_11 будучи допитана в судовому засіданні суду першої інстанції під час надання їй для огляду вказаних документів (т.5 а.п.159) пояснила, що ОСОБА_7 надав копії банківських квитанцій щодо сплати гарантійного внеску на проведення торгів та сплати за придбані квартири.

Водночас, ні під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, ні в апеляційній скарзі ОСОБА_7 не зазначав про те, що він вказані документи не передавав ОСОБА_11 .

Окрім того, після проголошення прокурором доказів у кримінальному провадженні та їх долучення, ні обвинувачений, ні захисник не вказували на зазначені обставини, а також на визнання таких доказів недопустимими з тих підстав, що вони не надавались самим обвинуваченим.

При цьому, ОСОБА_7 обвинувачення за підробку документів не пред`явлене, а розгляд судом провадження відносно особи проводиться в межах висунутого обвинувачення, що і було здійснено судом першої інстанції, а наявність вказаних документів вказує на факт вчинення ОСОБА_7 шахрайських дій з використанням вказаних документів, з метою надання своїй діяльності під час заволодіння грошовими коштами потерпілих, вигляду законності. Більш того, ні під час розгляду провадження у суді першої інстанції, ні у суді апеляційної інстанції обвинуваченим не надано протилежних доказів того, що ним були дійсно вчинені дії щодо перерахування грошових коштів на сплату майна, яке мало бути придбане через торги.

Окрім того, судом допитані як свідок ОСОБА_11 так і свідок ОСОБА_9 , показання яких викладені у вироку суду першої інстанції, які не протирічять одні одним, а також показання потерпілої ОСОБА_10 , а клопотання ОСОБА_7 про необхідність прослуховування звукозаписів судових засідань вільних показань потерпілої ОСОБА_10 від 15.07.2019 є безпідставним, оскільки судовий розгляд з 06.12.2019 проведено з початку та потерпіла допитана 17.12.2019 з огляду на обставини, які були підставою для розгляду провадження з початку, а її показання, надані 15.07.2019 суд не може взяти до уваги. Свідок ОСОБА_9 після того, як колегією суддів було постановлено розпочати судовий розгляд з початку 06.12.2019, була допитана 11.02.2020 та саме вказані показання взяті судом до уваги та відображені у вироку. При цьому, сама ОСОБА_12 будучи допитана в судовому засіданні судом першої інстанції не зазначала про факти, викладені обвинуваченим у клопотанні, більш того, не заперечувала проти підписання нею договору, так само як і свідок ОСОБА_9 .

В цьому ж доводі, апеляційний суд вважає клопотання обвинуваченого щодо дослідження певних абзаців вироку суду першої інстанції в аспекті відображення в них свідчень, які не відповідають дійсності, необґрунтованим та таким, що вказує на незгоду обвинуваченого з прийнятим судовим рішенням.

Будь-яких інших доводів того, що судом першої інстанції були викривлені або спотворені показання свідка та потерпілого, так само як і обставин, що могли вказувати на недопустимість доказів, які просив повторно дослідити обвинувачений, його клопотання не містить.
З огляду на що, колегія суддів вважає, що обвинуваченим не доведена необхідність у повторному досліджені доказів, а також прослуховування звукозаписів судових засідань, а також те, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а тому у заявленому клопотанні слід відмовити.

Керуючись статтями 404, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Відмовити у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні №0000030 від 23 листопада 2012 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4