ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 472/475/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/25/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000121 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 17 листопада 2020 року відносно:
ОСОБА_8 (змінив прізвище з ОСОБА_9 на ОСОБА_9 на підставі свідоцтва про зміну імені від 12.01.2018 року), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Улянівка, Миколаївського району, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 17 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Залишено без змін до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді застави.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
У вироку суд зазначив , що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому , що він у невстановлений час та у невстановленому місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 37,35 грама, для подальшого зберігання з метою збуту.
11 березня 2015 року, під час оперативної закупки наркотичного засобу, ОСОБА_8 , перебуваючи біля с. Покровка Веселинівського району, діючи умисно, з метою отримання прибутку, незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 37,35 г., за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 800,00 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, в невстановлений час та у невстановленому місці, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 73,207 г, для подальшого зберігання з метою збуту.
19 березня 2015 року, в ході проведення оперативної закупки, ОСОБА_8 , знаходячись біля с. Покровка Веселинівського району Миколаївської області, з метою отримання прибутку, незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 73,207 г, за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1500,00 грн.
Суд визнав , що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_8 є недоведеним та виправдав його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вказує, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 , ст. 374 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості.

В порушення вимог ст. 94 КПК суд оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності , не навів у вироку переконливих мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, а тому вирок суду не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.

Із вироку видно, що підставою для виправдання ОСОБА_8 стало визнання відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими доказами : протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11 березня 2015 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19 березня 2015 року, а також протоколів помітки ідентифікаційних засобів від 11 березня 2015 року та 19 березня 2015 року та протоколів огляду покупця від 11 березня 2015 року та 19 березня 2015 року., з чим не погоджується апелянт.

Суд застосував принцип «плодів отруйного дерева» та визнав недопустимими доказами: висновок експерта №468, висновок експерта №519, висновок експерта №537, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 .

Прокурор оспорює правильність таких висновків суду.

Зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_8 , суд визнав неналежними та недопустимим докази , отримані в результаті проведення НСРД. Але при цьому не врахував, що під час судового розгляду обвинувачений пояснив, що 11 березня 2015 року та 19 березня 2015 року двічі передав зібрану ним коноплю працівнику поліції, за що отримував кошти, які йому були потрібні. Останнім не оспорювалася кількість збутого наркотичного засобу. Вказані свідчення обвинуваченого не відображені у вироку суду, проте підтверджують свідомий характер вчинюваних обвинуваченим дій, направлених на збут наркотичних засобів з корисливою метою.

Стверджує, що будь-яких переконливих доказів підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочину та/або доказів обмеження правоохоронними органами розслідування вчинення злочину переважно у пасивній формі, а їх вчинення у активній формі стороною захисту не надано.

Визнавши законність проведених оперативно-розшукових дій у рамках оперативно-розшукової справи, суд зазначив, що матеріали такої діяльності можуть бути використані як приводи та підстави до початку досудового розслідування і не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні.

Однак, як убачається з положень п. 2 ч. 1 ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні. Враховуючи вищевикладене, на думку апелянта, отримані вище докази спростовують факт провокування (підбурення) до вчинення злочину, а тому їх необхідно визнати доказами у кримінальному провадженні.

Посилаючись на постанову Верховного Суду від 08.10.2019 по справі №639/8329/14-к апелянт зазначає, що протоколи слідчих дій можуть бути визнані недопустимими доказами не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи. Визнаючи доказ недопустимим суд, відповідно до ч.2 або ч. 3 ст. 87 КПК України має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Вважає, що суд першої інстанції незаконно, необґрунтовано і упереджено визнав недопустимими докази: протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, протоколи помітки ідентифікаційних засобів та протоколи огляду покупця від 11 березня 2015 року та 19 березня 2015 року відповідно.

Крім того, суд без належного обґрунтування та відповідних мотивів визнав зазначені вище докази недопустимими, лише констатував застосування принципу «плодів отруйного дерева», оскільки у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дії, якими були істотно порушені права та свободи людини.

Проте, допитані у якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були присутні у якості понятих при затриманні обвинуваченого, підтвердили факт затримання останнього та вилучення, у нього грошових коштів, які були виявлені в обвинуваченого та інших речей.

Допитаний судом свідок ОСОБА_10 , повідомив, що він добровільно з власної ініціативи приймав участь у двох оперативних закупках у ОСОБА_17 , після чого наркотичний засіб видавав працівникам поліції.

Допитані судом у якості свідків працівники міліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . ОСОБА_16 повідомили, що приймали участь у проведенні певних оперативних та слідчих заходах, пов`язаних зі збутом ОСОБА_8 наркотичних засобів.

Суд у вироку зазначив, що обставини проведення оперативних закупок після перевірки та оцінки як доказів з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності, визнав їх недопустимими, оскільки вони ґрунтуються на припущеннях.

Суд вказав, що при проведенні НСРД було порушено положення п. 4.7 та п. 4.7.1 Інструкції про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні. Зокрема у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину не зафіксовано, хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював спеціальне обладнання та яке обладнання встановлювалось; не зазначено маршрут повернення закупного після проведення НСРД; не вказано оперативного працівника, який знімав обладнання, не вказано про долучення до протоколу речей, отриманих під час проведення цієї негласної слідчої дії.

Разом із тим відповідно у протоколах проведення НСРД зазначено, що до проведення НСРД залучено працівників управління оперативно- технічного забезпечення , стосовно яких відповідно до вимог п 4.10 Інструкції здійснено заходи безпеки.

Під час досудового розслідування та судового розгляду достовірність проведених НСРД сторонами не оскаржувались, зауваження з цього приводу не вносились, оптичні носії інформації долучені до матеріалів кримінального провадженні разом із протоколом про проведення НСРД після їх розсекречування та надання вказаних носіїв інформації, а також відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.

Суд зазначив, що органами досудового розслідування порушено вимоги ч.4 ст. 271 КПК України, оскільки складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у присутності особи, стосовно якої проводяться вказані заходи, так як вони закінчились відкритим фіксуванням вказаної дії.

Разом з тим, контроль за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_8 у формі оперативної закупки не здійснювався відкритим фіксуванням його злочинної діяльності, а лише проводились заходи щодо його затримання безпосередньо після вчинення злочину та після закінчення НСРД.

Проте відкритого фіксування закупки наркотичного засобу не було. Відкритим заходом фіксації було затримання ОСОБА_8 про що було складено протокол затримання у його присутності. Тому посилання суду, що складання протоколу про результати НСРД повинно бути у присутності обвинуваченого вважає необґрунтованими.

Органом досудового розслідування НСРД на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 05 березня 2015 року були проведені у строки, вказані в ухвалі суду, а тому є законними.

Вважає, що вирок суду про виправдання ОСОБА_8 ухвалено із порушенням вимог кримінального процесуального закону, з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з неповнотою судового розгляду, оскільки докази обвинувачення достатні для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду першої інстанції не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити, вирок скасувати.
Обвинувачений ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційних вимог.
Рух кримінального провадження.
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 19.06.2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 01.09.2015 року вирок суду першої інстанції від 19.06.2015 року скасовано, призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2016 року
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 13.06.2018 року вирок від 15.07.2016 року скасовано, призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді , пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний розгляд здійснюється в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор вказує на те, що суд не дав належної оцінки всім доказам у їх сукупності , безпідставно не взяв до уваги докази , зібрані стороною обвинувачення та дійшов неправильного висновку про виправдання ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням.

Зважаючи на те, що перед апеляційним судом було порушено питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 307 КК України , за клопотанням прокурора апеляційним судом було безпосередньо досліджені письмові докази , які зазначені в апеляційній скарзі та для повного встановлення всіх обставин кримінального провадження була досліджена вся сукупність письмових доказів , які були предметом дослідження суду першої інстанції та допитано свідка ОСОБА_10 .

Також бути досліджені апеляційним судом процесуальні документи , які стали підставою для проведення НСРД та слідчих дій , оскільки дослідження процесуальних документів необхідно для надання оцінки доказам з точки зору допустимості , належності та достовірності , зважаючи на те, що апелянт просить надати іншу оцінку доказам та на їх основі ухвалити обвинувальний вирок.

У задоволенні клопотання апелянта про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були понятими при затриманні ОСОБА_8 апеляційний суд відмовив через необґрунтованість клопотання.

При цьому колегія суддів виходить із того, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції , що оспорюється апелянтом та дотримання судом вимог кримінального процесуального закону, а тому ретельно перевіряє як доводи апеляційної скарги так і доводи сторони захисту, висловлені під час судового та апеляційного розгляду .

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Отже, апеляційний суд, безпосередньо дослідивши зазначені вище докази та процесуальні документи, зважаючи на заявлену прокурором вимогу про ухвалення нового обвинувального вироку, відповідно до приписів ст. 94 КПК, надає оцінку доказам з точки зору можливості їх покладення в основу обвинувального вироку.

За результатами безпосереднього дослідження письмових доказів та допиту залегендованої особи свідка ОСОБА_10 колегія суддів вважає, що ці докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку часткова як з підстав, які наведені у вироку суду першої інстанції так і з наведених нижче додаткових підстав .

З матеріалів провадження видно, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 ( змінив прізвище з ОСОБА_9 на ОСОБА_9 на підставі свідоцтва про зміну імені від 12.01.2018 року т. 5 а.п. 3,4) обвинувачувався у тому, що він у невстановлений час та у невстановленому місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину не менше ніж 37,35 г., для подальшого зберігання з метою збуту.

11 березня 2015 року під час оперативної закупки наркотичного засобу, ОСОБА_8 , перебуваючи біля с. Покровка Веселинівського району, діючи умисно, з метою отримання прибутку, незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 37,35 г, за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 800,00 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, в невстановлений час та у невстановленому місці, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину не менше ніж 73,207 г, для подальшого зберігання з метою збуту.

19 березня 2015 року, в ході проведення оперативної закупки, ОСОБА_8 , знаходячись біля с. Покровка Веселинівського району Миколаївської області, з метою отримання прибутку, незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 73,207 г., за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1500,00 грн.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою їх збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Суд першої інстанції дійшов висновку , що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_8 є недоведеним, оскільки ґрунтується на недопустимих доказах, зібраних під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та отриманих за наслідками їх проведення.

Стороною обвинувачення не доведено його винуватість поза розумним сумнівом іншими доказами, наданими під час судового розгляду, і можливість здобуття інших доказів вичерпана, а тому виправдав його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Як видно , ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні , зберіганні та збуті 11.03.2015 року та 19.03.2015 року під час оперативної закупки наркотичного засобу залегендованій особі ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції послався на те, що під час проведення НСРД допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства .

Суд зазначив , що під час складання протоколів про результати контролю за вчиненням злочину не вказані конкретні обставини проведення цієї слідчої дії, які конкретно оперативні працівники встановлювали технічне обладнання, не вказано про долучення до протоколу речей , які були отримані під час цієї негласної слідчої дії .

Не долучено до протоколів як додатки оптичні носії інформації, які були використані для фіксування цієї негласно слідчої дії.

Протокол про результати негласної слідчої ( розшукової) дії аудіо-відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_8 від 31.03.2015 року складено начальником сектору кримінальної міліції, а не прокурором або слідчим.

Також суд постався на те, що матеріали провадження не містять доказів, що рішення про використання заздалегідь помічених грошей було прийнято прокурором чи слідчим.

Колегія суддів погоджується із доводами апелянта помилковість таких висновків суду про визнання доказів недопустимим із цих підстав.

Співробітники оперативного підрозділу, які здійснюють НСРД за дорученням слідчого відповідно до ст. 41 КПК України, уповноважені як проводити ці дії, так і фіксувати їх хід у протоколах, адже користувалися повноваженнями слідчого.

Приписами ст. 251, ст. 271 КПК не передбачено , що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину має містити рішення про помітку грошових коштів .

Відсутність у протоколах за результатами НСРД відомостей про хто саме з оперативних працівників чи спеціалістів встановлював та знімав апаратуру та яку саме апаратуру було встановлено, маршрут слідування закупника не може бути підставою для визнання цих доказів недопустимим, оскільки інформація про застосовані технічні засоби та порядку їх застосування містить державну таємницю.

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.

Не можна погодитися із висновками суду першої інстанції про те, що ухвалою слідчого судді від 05.03.2015 року не було надано дозвіл на проведення аудіо-відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_8 під час обох оперативних закупок.

Такі висновки суду є помилковими.

Разом з цим помилковість висновків суду щодо оцінки певних доказів в цілому не впливає на правильність висновку суду про те, що надані стороною обвинувачення докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 через призму їх оцінки з точки зору належності, допустимості та достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Колегія суддів при перевірці обґрунтованості вимог апелянта про ухвалення обвинувального вироку, вважає за необхідне зазначити наступне.

Вбачається, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 був складений 09.04.205 року, 14.04.2015 року затверджений прокурором, до суду надійшов 15.04.2015 року.

Під час судового розгляду прокурором до суду було надано:

копії ухвал слідчого судді від 18.03.2015 року про надання дозволу на проведення обшуку ( т. 1 а.п.45, 51);

протокол обшуку від 19.03.2015 року, за адресою АДРЕСА_2 в ході якого було вилучено гроші на загальну суму 2300 грн. та пакет з речовиною рослинного походження ( т. 1 а.п. 52 );

протокол затримання підозрюваного від 19.03.2019 року , з якого видно , що під час особистого обшуку у ОСОБА_8 було вилучено грошові кошти загальною сумою 1580 грн. та зроблені змиви з рук ОСОБА_8 ( т. 1 а.п.63);

висновок експерта № 468 від 13.03.2015 року , згідно з яким надана на експертизу речовина рослинного походження , яка 11.03.2015 року добровільно видана ОСОБА_10 є канабісом, масою 37, 35 г. , який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів ( т. 1 а.п.75);

висновок експерта № 519 від 20.03.2015 року, згідно з яким надана на експертизу речовина рослинного походження , яка 19.03.2015 року добровільно видана ОСОБА_10 є канабісом, масою 73,207 г. який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів (т. 1 а.п.84);

висновок експерта № 520 від 20.03.2015 року , згідно з яким надана на експертизу речовина рослинного походження , яка була 19.03.2015 року вилучена в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_8 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 17,756 г ( т. 1 а.п. 93);

висновок експерта № 537 від 26.03.2015 року , відповідно до якого фрагмент медичного бинту( з обтиранням з правої долоні ОСОБА_9 , дві рукавички, грошові засоби 1580 грн містять на своїй поверхні люмінофор ( т.1 а.п. 103);

постанову про залучення речових доказів від 26.03.2015 року ( т 1 а.п. 115);

копію ухвали слідчого судді від 26.03.2015 року про накладення арешту на грошові кошти 80 грн. вилучені під час затримання та 1900 грн. вилучені під час обшуку за місцем проживання( т 1 а.п. 127);

Саме щодо цих доказів обвинувачений захищався і на підставі цих доказів було ухвалено обвинувальний вирок від 19.06.2015 року.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданому до обвинувального акта , копія якого вручена стороні захисту, не міститься жодних відомостей про те, що в ході досудового розслідування були проведені процесуальні дії чи прийняті процесуальні рішення, а саме:

що була постановлена ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 05 березня 2015 року № 929т про надання дозволу строком до 04 травня 2015 року на проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_8 ,

що були прийняті постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.03.2015 року та від 04.03.2015 року

що був складений протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтролю розмов або інших звуків, рухів та дій особи від 31.03.2015 року,

що були надані доручення (у порядку ст. 40 КПК України) від 05.03.2015р. та від 18.03.2015 року оперативному підрозділу на проведення ;

що була постановлена ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 05 березня 2015 року

Скасовуючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, Апеляційний суд Миколаївської області в ухвалі від 01.09.2015 року зазначив про те, що ОСОБА_8 визнаний винним у збуті наркотичних засобів під час оперативної закупки , однак в матеріалах провадження відсутні будь- які дані про особу , яка проводила оперативну закупку , про факт проведення такої слідчої дії та про вилучення будь- яких наркотичних засобів матеріали провадження не містять.

Під час нового судового розгляду прокурор не заявляв клопотання про залучення до матеріалів провадження процесуальних документів , які стали підставою для проведення НСРД . Натомість ці документи були витребувані судом за клопотанням захисника.

На запит суду першої інстанції, як видно вже під час нового судового розгляду прокурором було надано:

доручення оперативному підрозділу від 05.03.2015 року та від 18.03.2015 року на проведення НСРД, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 05.03.2015 року № 929-т, провести НСРД у формі контролю за вчиненням злочину на підставі постанови прокурора № 42-т від 04.03.2015 року у порядку ст. 271 КПК (розсекречені 17.03.2015 р.)

постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 04.03.2015 року та від 18.03.2015 року ( розсекречені 19.11.2015 р.)

протокол помітки ідентифікаційних засобів від 11.03.2015 року та від 19.03.2015 року ( дата містить незастережені виправлення )( розсекречені 17.03 та 26.03.2015 року)

протоколи огляду покупця від 11.03.2015 року та від 03.2015 року ( дата містить незастережені виправлення ) ( розсекречені 17.03 та 26.03.2015 року)

протокол про результати аудіо-відеоконтролю від 31.03.2015 року ( розсекречені 07.04.2015 року )

протоколи про результати контролю за вчинення злочину від 11.03.2015 року та від 19.03.2015 року ( розсекречені 17 та 26 березня 2015 року відповідно )

ухвали слідчого судді від 05.03.2015 року про надання дозволу на проведення аудіовідеоконтролю та ухвалу слідчого судді від 28.01.2015 року про надання дозволу на проведення оперативно- розшукового заході ( розсекречені 18.03.2016 року)

протокол про надання підозрюваному та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування складено прокурором 14.02.2019 року , в якому зазначено , що 14.02.2019 року ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_7 було відкрито зазначені вище процесуальні документи та докази з додатками та розписку о/у ОСОБА_13 про отримання коштів у сумі 1500 грн.

Все наведене вище доводить , що на стадії закінчення досудового розслідування стороною обвинувачення у порядку ч. 12 ст. 290 КПК не було відкрито стороні захисту постанови прокурора про проведення оперативних закупок, доручень слідчого оперативному підрозділу на проведення НСРД , ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо- відеоконтролю та на проведення оперативно- розшукових заходів, доказів видачі грошових коштів на оперативну закупку.

Сторона захисту, як видно, наполягала на тому, що докази , в яких зафіксовані результати проведеного НСРД є недопустимим через те, що процесуальні рішення , на підставі яких були проведені НСРД, доручення на проведення НСРД , докази отримання коштів із спеціального фонду на проведення оперативної закупки, не були відкриті стороні захисті ні під час закінчення досудового розслідування ні під час першого судового розгляду, що перешкодило здійснювати їй належний захист від пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду висловленого в рішенні від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження№ 13-43кс19), процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та яких на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

Цей висновок Великої Палати Верховного Суду передбачає добросовісну поведінку прокурора та своєчасне вжиття ним всіх необхідних заходів для отримання процесуальних документів у розпорядження сторони обвинувачення.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, копії обвинувального акта з реєстром матеріалів досудового розслідування матеріали досудового розслідування були відкриті ОСОБА_8 та його захиснику 08.04.2015 року, що свідчить про завершення досудового розслідування.

Водночас у реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутнє посилання ухвалу слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 05 березня 2015 року та від 28.01.2015 року , постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.03.2015 року та від 04.03.2015 року , протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтролю розмов або інших звуків, рухів та дій особи від 31.03.2015 року, доручення (у порядку ст. 40 КПК України) від 05.03.2015р. та від 18.03.2015 року оперативному підрозділу на проведення НСРД ;

Тобто сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, що свідчить про порушення норм ст. 290 КПК.

При цьому ні під час судового розгляду ні під час апеляційного розгляду прокурор не наводив обставин , які перешкодили своєчасно вжити заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів на відкриття їх стороні захисту на стадії завершення досудового розслідування.

Натомість вбачається, що прокурор ініціював питання розсекречення вказаних процесуальних рішень лише після того , як за клопотанням захисника в ході нового судового розгляду судом було витребувано у прокурора ці процесуальні документи.

А тому, з урахуванням обставин даної кримінальної справи, має бути застосовано ч. 12 ст. 290 КПК, згідно з якою, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, то суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже слід дійти висновку, що не відкриття стороною обвинувачення стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування процесуальних рішень прокурора на підставі яких були проведені дві оперативні закупки постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 04.03.2015 року та від 18.03.2015 року ( розсекречені 19.11.2015 р.), ухвал слідчого судді від 05.03.2015 року про надання дозволу на проведення аудіо- відеоконтролю та ухвалу слідчого судді від 28.01.2015 року про надання дозволу на проведення оперативно- розшукового заході ( розсекречені 18.03.2016 року), доручень оперативному підрозділу на проведення НСРД та фактичне надання цих процесуальних документів до суду вже на стадії нового судового розгляду після скасування першого обвинувального вироку , що суттєво вплинуло на право обвинуваченого на захист, тягне за собою неможливість обґрунтування доведеності ОСОБА_8 у вчиненні злочинів доказами, зібраними при виконання постанов прокурора про контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04.03.2015 року та від 18.03.2015 року та на виконання вказаних ухвал слідчого судді.

Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду , викладеній у від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, так і в інший постановах Верховного Суду від 16.03.2021 року у справі № 456/3575/17, від 19.08.2021 року у справі № 538/182/17, від 21.01.2021 року у справі 211/476/15-к, від 17 березня 2020 року у справі №426/12149/17.

Колегія суддів вважає неприйнятними посилання прокурора під час апеляційного розгляду на те, що судом не можуть прийматися до уваги правові висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, оскільки, на думку прокурора, відповідно до положень ч.6 ст. 368 КПК України правові висновки Верховного Суду враховуються судом лише з питань застосування норм закону України про кримінальну відповідальність.

Такі твердження прокурора ґрунтуються на помилковому тлумаченні приписів ч.6 ст. 368 КПК , які вказують на те, що при ухваленні вироку суд враховує правові висновки Верховного Суду при застосуванні до встановлених суспільно- небезпечних діянь норм закону України про кримінальну відповідальність.

Натомість ця норма не вказує на те, що правові висновки Верховного Суду прийняті з питань застосування норм кримінального процесуального закону не підлягають врахуванню судом.

Приписи ст. 13 Закону України « Про судоустрій і статус суддів » прямо передбачають, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи викладене , колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав визнавати недопустимими докази, отримані при виконанні ухвали слідчого судді апеляційного суду від 05.03.2015 року, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.03.2015 року та від 04.03.2015 року внаслідок невиконання стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України.

Відтак, у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає можливим із підстав передбачених п. 4 ч. 1 ст. 408, п 3 ч 1 ст. 409 КПК України змінити вирок в цій частині та виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на відсутність підстав визнавати недопустимими докази, отримані при виконанні ухвали слідчого судді апеляційного суду від 05.03.2015 року, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.03.2015 року та від 04.03.2015 року внаслідок невиконання стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України.

Виключення із вироку такого висновку суду не впливає на правильність висновків суду в цілому , оскільки суд дійшов вірного висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази за результатами їх оцінки з точки зору допустимості , достовірності та достатності не доводять винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Отже з наведених вище підстав , а саме через невідкриття стороні обвинувачення у порядку ч. 12 ст. 290 КПК України доручень оперативному підрозділу від 05.03.2015 року та від 18.03.2015 року на проведення НСРД, постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 04.03.2015 року та від 18.03.2015 року, ухвали слідчого судді від 05.03.2015 року , а також доказів отримання грошових коштів із спеціального фонду на проведення оперативних закупок надані стороною обвинувачення докази , які були зібрані в ході оперативних закупок 11.03.2015 року та 19.03.2015 року та в ході проведення аудіо- відеоконтролю, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , як на тому наполягає апелянт.

До таких доказів слід віднести : протокол помітки ідентифікаційних засобів від 11.03.2015 року, два протоколи огляду покупця від 11.03.2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 березня 2015 року, протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтролю розмов або інших звуків, рухів та дій особи від 31.03.2015 року, оптичні носії інформації з відеозаписами до протоколу від 31.03.2015 року, протокол помітки ідентифікаційних засобів від 19.03.2015 року, протокол огляду покупця від 19.03.2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19 березня 2015 року, протокол огляду покупця від 19.03.2015 року.

Всі письмові докази , які зібрані в ході другої оперативної закупки , як вірно вказав суд першої інстанції , містять незастережені виправлення щодо дати їх складання, що викликає сумнів у достовірності та своєчасності фіксування обставин її проведення.

Підставним є посилання суду першої інстанції на те, що протокол контролю за вчиненням злочину від 19.03.2015 року не може бути визнаний як допустимий доказ також з тієї підстави, що фактичним затриманням ОСОБА_8 і закінчилася оперативна закупка, про що свідчать відомості , відображені у протоколі затримання від 19.03.2015 року, тобто контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням зі збереженням грошових коштів , як про вказано у постанові прокурора від 18.03.2015 року.

Натомість всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України протокол про результати контролю за вчиненням злочину не був складений негайно та складений за відсутності підозрюваного ОСОБА_8 .

Внаслідок викладених порушень кримінально-процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основна гарантія забезпечення засади законності, затриманий був позбавлений права на захист, права висловлювати свої заперечення чи зауваження з приводу проведених стосовно нього процесуальних дій.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 05.08.2020 року у справі № 700/361/17.

Відповідно за принципом « плодів отруйного дерева» не можна визнати допустимими і похідні від цих доказів - висновок експерта № 519 від 20.03.2015 року, висновок експерта № 468 від 13.03.2015 року.

Не може бути покладений в основу обвинувального вироку і протокол затримання ОСОБА_8 від 19.03.2015 року , яким зафіксовано вилучення під час особистого обшуку останнього грошових коштів та містяться відомості про проведення освідування підозрюваного.

Як було зазначено, грошові кошти вручалися закупнику в межах проведення контролю за вчиненням злочину, а з наведених вище підстав, докази отримані в межах його проведення не можна визнати допустимими.

Матеріали кримінального провадження доводять , що освідування ОСОБА_8 шляхом відібрання змивів з рук та одягу було проведено без постанови прокурора , тобто всупереч приписам ст. 241 КПК, а тому висновок експерта № 537 від 26.03.2015 року судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, згідно з висновками якого представлені на експертизу фрагмент медичного бинту (з обтиранням з правої долоні ОСОБА_8 ), дві рукавички, грошові засоби (1580 грн.) містять на своїй поверхні спеціальну хімічну речовину люмінофор, який має між собою спільну родову належність, є недопустимим доказом.

Показання свідків працівники міліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , та понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , є похідними від доказів , отриманих в результаті оперативних закупок , які є недопустимим, а відтак не можуть бути враховані як докази на доведення вини.

Показання свідка ОСОБА_10 закупника, самі по собі не є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 .

Крім того вони є похідними від доказів , які зібрані в межах оперативних закупок , а тому не можуть бути прийняті до уваги за принципом « плоди отруйного дерева».

Також колегія суддів звертає увагу на те, шо матеріали провадження не містять процесуального рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_10 як залегендованої особи до проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка здійснювалась на підставі постанови прокурора від 04.03.2015 року та від 18.03.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК.

За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи. Згідно зі ст. 275 КПК до проведення НСРД слідчий має право залучати інших осіб.

Відповідно до статей 246, 271 КПК контроль за вчиненням злочину є окремим різновидом негласних слідчих (розшукових) дій. У контексті ч. 6 ст. 246 КПК закупник ОСОБА_10 є іншою особою, яка тільки за рішенням слідчого чи прокурора може залучатися до проведення НСРД.

Такий висновок суду узгоджується і правовим висновком Верховного Суду викладеним від 05.08.2020 року у справі № 700/361/17.

Підставно було відхилено судом як доказ винуватості ОСОБА_8 відомості , що зафіксовані у протоколі про результати зняття інформації з транспортно комунікаційних мереж від 03.03.2015 року, складеному оперуповноваженим БНОН ОСОБА_18 на підставі ухвали слідчого судді від 28.01.2015 року, з посиланням на те, що докази отримані в результат оперативно- розшукових заходів можуть бути використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування . Однак докази отримані до внесення відомостей до ЄРДР не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Ухвала слідчого судді від 28.01.2015 року стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалася

Не може бути обґрунтований обвинувальний вирок і показаннями самого ОСОБА_8 в суді, як на тому наполягає апелянт . Саме по собі підтвердження обвинуваченим факту передання іншій особі за кошти наркотичного засобу в умовах провокації злочину, як він вказує працівнику міліції ОСОБА_18 , не може бути єдиним доказом його винуватості. Показання обвинуваченого , як видно , не є визнання ним своє винуватості.

Якщо обвинувачений посилається на обставини, що свідчать про його невинуватість, то встановити або спростувати такі обставини повинна сторона обвинувачення. Показання обвинуваченого підлягають оцінці за тими ж правилами, що й усі докази, наявні у матеріалах кримінального провадження.

Суд пославшись на приписи ч. 1 ст. 337 КПК вірно відкинув протокол обшуку від 19.03.2015 року, згідно з яким в ході обшуку домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_2 , були виявлені та вилучені гроші в сумі 2300 грн. , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 17,756 г. , висновок експерта № 520 від 20.03.2015 року, ухвали слідчого судді від 18.03.2015 року про дозвіл на проведення обшуку домоволодіння , показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були присутні під час проведення обшуку , оскільки відомості , що містяться у цих доказах не пред`явлене обвинувачення.

Натомість ОСОБА_8 не пред`являлося обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні канабісу масою 17.756 г, що був вилучений під час обшуку. Номери купюр грошових коштів, що були вилучені під час обшуку не співпадають з номерами купюр, які зазначені у протоколі помітки ідентифікаційних засобів.

Ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів не погоджується із твердженнями прокурора про те, що зібрані стороною обвинувачення докази можуть бути покладені в основу обвинувального вироку .

Суд першої інстанції в цілому дійшов правильного висновку про наявність підстав для виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні, а помилкова оцінка деяких доказів , як вже було зазначено, не призвела до неправильності висновку щодо наявності підстав для виправдання обвинуваченого.

Апеляційну скаргу прокурора , колегія суддів , вважає за необхідне залишити без задоволення , а вирок суду в порядку ч.2 ст. 404 КПК України змінити з наведених вище підстав.

Керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 419, 376 ч. 2 КПК України , колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 17 листопада 2020 року відносно ОСОБА_8 у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку висновки суду про відсутність підстав визнавати недопустимими докази, отримані при виконанні ухвали слідчого судді апеляційного суду від 05.03.2015 року, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.03.2015 року та від 04.03.2015 року внаслідок невиконання стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4