ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2350/21 Справа № 203/2908/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 07 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001642 та №0001760, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ярославля РФ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 07 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 січня 2020 рокувизначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

До набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання вирішено обчислювати з 18 вересня 2018 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 13 липня 2018 року приблизно о 12.30 год., знаходячись біля покинутого літнього театру, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Воскресенська, 6, побачив на землі медичний шприц, об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2,1 мл, підібравши та оглянувши який ОСОБА_7 визначив для себе його зміст, як наркотичний засіб «опій ацетильований», та вцей момент у нього раптово виник умисел, спрямований па повторне, незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований», без мети збуту, у зв`язку з чим останній поклав знайдений медичний шприц у правий карман вдягнутих на ньому джинсів, тим самим став повторно, незаконно зберігати його при собі.

В цей же день приблизно о 13.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. 62 по вул.Я.Мудрого у м. Дніпрі, був зупинений працівниками поліції та в присутності двох понятих чоловічої статті в період часу з 13.00 год. до 13.10 год. добровільно видав працівникам поліції медичний шприц, заповнений до відмітки 2.1 мл рідиною коричневого кольору, при цьому ОСОБА_7 достовірно знав, що вказана коричнева рідина є наркотичним засобом «опій ацетильований», обіг якого заборонено.

Рідина світло коричневого кольору масою 1,9356 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовини становить 0,0594 г, та згідно постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами), віднесений до таблиці №1 «невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01 серпня 2000 року становить невеликий розмір, яку ОСОБА_7 повторно, умисно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того ОСОБА_7 27 липня 2018 року приблизно о 10-00 год., знаходячись біля буд. 12 по вул. Боброва в м. Дніпрі, біля баків із сміттям побачив на землі медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1,6 мл, підібравши та оглянувши який ОСОБА_7 визначив для себе його зміст, як наркотичний засіб «опій ацетильований», та в цей момент у нього раптово виник умисел, спрямований на повторне, незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований», без мети збуту, у зв`язку з чим останній поклав знайдений медичний шприц у правий карман вдягнутих на ньому джинсів, тим самим став повторно, незаконно зберігати його при собі.

Того ж дня приблизно о 10.15 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. 2 по вул.Пастера у м. Дніпрі, був зупинений працівниками поліції та в присутності двох понятих чоловічої статті в період часу з 10.21 год. до 10.30 год. добровільно видав працівникам поліції медичний шприц, заповнений до відмітки 1,6 мл рідиною коричневого кольору, при цьому ОСОБА_7 достовірно знав, що вказана коричнева рідина є наркотичним засобом «опій ацетильований», обіг якого заборонено.

Рідина світло коричневого кольору масою 1,5207 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0328 г та згідно постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами), віднесений до таблиці №1 «невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01 серпня 2000 року становить невеликий розмір, яку ОСОБА_7 повторно, умисно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 січня 2020 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено відповідні зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючи ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі. Вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

За вироком суду дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Разом з тим на час розгляду оскаржуваного вироку судом першої інстанції набрав чинності (01 липня 2020 року) Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - повторність.
А саме, до внесення змін в ч. 2 ст. 309 КК України було зазначено - ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, в новій редакції - ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).
Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - повторність, та враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 13 липня 2018 року та 27 липня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 січня 2020 року, а також відсутність інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, встановивши анкетні дані обвинуваченого та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, не врахував зміни, внесені Законом №2617-VIII до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, та у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «вчинене повторно», чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене, виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі із подальшим застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 січня 2020 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4