Постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року

м. Київ
справа № 229/2764/18
провадження № 51- 4290 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 09 лютого 2021 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000159, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Надим Тюменської області, РФ, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 09 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.369 КК України, та виправдано, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у пропозиції та наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища за наступних обставин.
У провадженні слідчого СВ Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_8 перебувало кримінальне провадження № 0000001, в рамках якого 16 березня 2018 року під час проведення обшуку було вилучено автомобіль марки ВАЗ 2106 та долучено до провадження в якості речового доказу.
22 березня 2018 року, близько 15:00 год., перебуваючи на території Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області за адресою: м. Дружківка, вул. Кошового, 6-а, ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним про здійснення слідчим СВ Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_8 , яка є службовою особою та займає відповідальне становище, досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000001, висловив останній пропозицію надати їй неправомірну вигоду за вирішення питання про передачу йому або іншій особі, на яку він покаже, автомобіля марки ВАЗ 2106.
У зв`язку з пропозицією ОСОБА_7 щодо неправомірної вигоди, ОСОБА_8 23 березня 2018 року звернулася до Донецького управління ДВБ НП України з відповідною заявою.
11 квітня 2018 року, о 14:30 год., знаходячись у службовому кабінеті № 30 адміністративної будівлі Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області за адресою: м. Дружківка, вул. О. Кошового, 6-а, ОСОБА_7 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій повторно звернувся до ОСОБА_8 з пропозицією надання неправомірної вигоди у розмірі 200 доларів США за передачу йому або іншій особі, на яку він покаже, автомобіля марки ВАЗ 2106.
ОСОБА_8 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів, а саме прокуратури Донецької області та Донецького управління ДВБ НП України, з метою виявлення дійсних намірів ОСОБА_7 , надала свою згоду на вказану пропозицію.
11 квітня 2018 року, о 16:20 год., у службовому кабінеті № 30 адміністративної будівлі Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області, за адресою: м. Дружківка, вул. О. Кошового, 6-а, ОСОБА_7 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на передачу неправомірної вигоди ОСОБА_8 , з метою виконання висловленої раніше пропозиції щодо передачі такої вигоди, поклав у праву тумбу робочого столу останньої згорнутий полімерний пакет, в середині якого містилися кошти у сумі 5000 грн. у якості неправомірної вигоди за те, щоб ОСОБА_8 передала йому автомобіль марки ВАЗ 2106, який є речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000001, в якому вона здійснює досудове розслідування.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 26 травня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що необґрунтованими є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у цьому кримінальному провадженні провокації з боку правоохоронних органів.
На відсутність провокації вказує той факт, що під час вилучення автомобіля ОСОБА_7 не висувались вимоги надати неправомірну вигоду. Не свідчить про провокацію й відсутність накладеного арешту на автомобіль. ОСОБА_8 не вимагала неправомірну вигоду у ОСОБА_7 , а злочинні дії були ним вчинені за його власної ініціативи.
Вважає, що суд необґрунтовано визнав протоколи, складені за результатами проведення НСРД у виді аудіо- відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту з додатками на дисках, недопустимими доказами як такі, що отримані в результаті провокації вчинення злочину.
Крім цього, суд першої інстанції безпідставно врахував відсутність кримінального провадження за заявою ОСОБА_9 як обставину на підтвердження висновків про провокацію.
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з доводами апеляційної скарги прокурора, не розглянув належним чином доводи прокурора щодо наявності в матеріалах провадження достатніх та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 .
Вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не взято до уваги наявні в матеріалах кримінального провадження докази, які є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Посилається на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про повторне дослідження відеозапису негласної слідчої розшукової дії та допиту свідка ОСОБА_8 , чим порушив вимоги ст. 404 КПК України.
У запереченні захисник ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційну скаргу.
Захисник та виправданий заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з приписами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 цим вимогам закону відповідають.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), які було покладено в основу обвинувачення ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з наступного.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Відповідно до ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
При цьому суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши у судовому засіданні докази, надав кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, і дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Такий висновок суду мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування.
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях.
Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи; наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність, і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду ОСОБА_7 заперечував свою причетність до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, вказуючи, серед іншого, на провокацію з боку органів досудового розслідування. ОСОБА_7 стверджував, що він не був ініціатором дзвінків до слідчої ОСОБА_8 , а передзвонював їй, коли від неї надходив дзвінок, який він пропустив, або коли приходили смс повідомлення, що вона дзвонила.
Також зазначав, що, приїхавши 22 березня 2018 року на виклик до слідчої ОСОБА_8 , він дав показання та запропонував свою допомогу у розслідуванні кримінального провадженні № 0000001, оскільки сам працював поліцейським. Також він попросив повернути йому автомобіль ВАЗ 2106, вилучений на СТО, оскільки вважав, що користується ним з достатніх правових підстав.
Через деякий час йому зателефонувала слідча ОСОБА_8 та викликала до себе для проведення слідчих дій. Він пропонував приїхати з адвокатом, проте вона запевнила, що в цьому немає необхідності. На прохання слідчої він приїхав 11 квітня 2018 року. Їх розмова повернулася до обговорення повернення автомобіляВАЗ 2106. Він не планував давати гроші ОСОБА_8 і приїхав без грошей та без банківської карти. Проте слідча запитала, як він це бачить і що пропонує. Після цього він зрозумів, що має запропонувати їй гроші, інакше вона не поверне автомобіль, який утримувала всупереч вимогам КПК України.

Згідно з показаннями ОСОБА_8 , вона визнала в судовому засіданні той факт, що вона дзвонила ОСОБА_7 протягом березня, пропонувала приїхати, оскільки хотіла провести впізнання ОСОБА_9 . ОСОБА_7 , адже останній був схожий за описом на чоловіка, який викрав автомобіль у ОСОБА_9 . Також визнала, що дзвонила йому 10 квітня 2018 року і пропонувала приїхати, оскільки необхідно провести експертизу по автомобілю ВАЗ 2106.
У процесі перевірки позиції ОСОБА_7 щодо провокації з боку слідчої ОСОБА_8 та аналізуючи зазначені докази, судом досліджений в судовому засіданні аудіозапис розмов, які залишилися в телефоні марки «Самсунг», вилученого у Бутка. (т.1 а.с. 111), протокол огляду від 14 червня 2018 року і фототаблицю до нього (т.1 а.с.108-115), роздруківка з`єднань з телефону № НОМЕР_1 та встановлено, що ініціатива зустрічей відбувалася з боку слідчої ОСОБА_8 . Під час розмови з боку обвинуваченого пропозицій щодо неправомірної вигоди не звучало.
Вказане також підтверджується протоколом за результатами негласної слідчої дії від 16 травня 2018 року та дисків, які містять відеозапис проведення негласної слідчої дії, в ході яких слідча ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, штучно створювала підстави, які зумовлювали ОСОБА_7 принести неправомірну вигоду матеріального характеру.
У ході розмови слідча, знаючи про фіксацію обстановки в її кабінеті, діяла активно, декілька разів натякала ОСОБА_7 на можливість повернути йому автомобіль; ставила запитання, спрямовані на отримання пропозиції передати неправомірну вигоду, неодноразово запитувала про готовність ОСОБА_7 для дій, спрямованих на отримання автомобіля(т.2 а.п.8-19).
Виходячи з встановлених критеріїв перевірки факту провокації, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 мала місце провокація.
Тому судом першої інстанції обґрунтовано визнані недопустимими доказами протоколи, складені за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який відбувався 11 квітня 2018 року (з додатками на дисках), а також протокол огляду місця події від 11 квітня 2018року, протокол затримання особи від 11 року 2018 року, оскільки вони отримані в результаті провокації до вчинення злочину всупереч вимогам КПК України.

Окрім того, суд дійшов обґрунтовано висновку, що надані стороною обвинувачення докази, зокрема копії процесуальних документів з кримінального провадження №0000001, самі по собі за відсутності інших належних доказів не є достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
Під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК України обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано, незважаючи на те, щотягар доведення того, що провокації не було, покладається саме на сторону обвинувачення.
Із висновками судів попередніх інстанцій щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у висунутому органом досудового розслідування обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК України погоджується і колегія суддів Верховного Суду.

Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні поза розумним сумнівом, залишивши вирок без зміни. При цьому, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 3 ст. 404 КПК Україниє безпідставними. За змістом вказаної норми повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції здійснюється за клопотанням учасників судового провадження за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями.

Оскільки апеляційний суд порушень при дослідженні місцевим судом доказів не встановив, й прокуроромне було наведено відповідного обґрунтування необхідності повторного допиту свідків та дослідження письмових доказів, виходячи з положень ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у їх повторному дослідженні.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли вплинути на правильність висновків апеляційного суду та є підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 09 лютого 2021 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3