Дата документу 09.02.2022 Справа № 317/664/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/161/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/664/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.249 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 (з доповненням) на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 19 березня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 04 січня 2019 року приблизно о 04 годині, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, прибув разом з невстановленою особою до Балабинської затоки Каховського водосховища річки Дніпро поблизу смт.Балабине Запорізького району Запорізької області. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, ОСОБА_8 спільно з невстановленою особою з гумового човна «Storm» за допомогою забороненого знаряддя лову ліскових сіток, незаконно виловили: 10 особин судака загальною вартістю 5100 грн.; 4 особини товстолоба загальною вартістю 1020 грн.; 2 особини щуки загальною вартістю 680 грн.; 12 особин плоскирки загальною вартістю 408 грн.; 20 особин плітки загальною вартістю 1700 грн.; 7 особин карася загальною вартістю 119 грн.; 1 особину ляща вартістю 170 грн. та 1 особину сазана вартістю 306 грн.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_8 та невстановленої особи рибному господарству України було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 9 503 грн. Відповідно до висновку Інституту рибного господарства НААН України вказану шкоду визнано істотною.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.249 КК, як незаконне займання рибним добувним промислом, що спричинило істотну шкоду. Йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Застосовано спеціальну конфіскацію до гумового човна «Storm 2,2м» і незаконно добутої риби та безоплатно вилучено вказане майно в дохід держави.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.249 КК у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Застосувати спеціальну конфіскацію до речових доказів, а саме рибальські сітки ліскові безоплатно вилучити в дохід держави. Свої вимоги мотивував тим, що з показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було встановлено, що обвинувачений та невстановлена особа після вчинення кримінального правопорушення, під час спілкування вели себе агресивно, здійснили наїзд на одного з інспекторів рибоохоронного патруля. Вказані обставини значною мірою підвищують суспільну небезпеку обвинуваченого, що безумовно свідчить про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, але 2 роки обмеження волі та іспитовий строк тривалістю 1 рік є недостатніми для досягнення цілей, встановлених у ст.50 КК. Крім того, на обвинуваченого необхідно покласти обов`язок, передбачений п.2 ч.3 ст.76 КК, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Також суд в порушення вимог кримінального закону не застосував спеціальну конфіскацію до рибальських сіток ліскових, а прийняв рішення про їх знищення.

Захисник в своїй апеляційній скарзі та доповненні до неї просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити. Свої вимоги мотивував тим, що в основу вироку судом покладені недопустимі докази, а саме суд зокрема послався на протокол обшуку, відповідно до якого були вилучені матеріли біологічного світу та риболовні сітки. Проте зазначені докази не були безпосередньо досліджені судом. Не врахував суд і незаконність проведення обшуку автомобіля, оскільки у визначеному законом порядку дана слідча дія не була легалізована, а отже усі наступні докази слід визнати недопустимими. Зокрема обшук проводився 04 січня, проте до слідчого судді орган досудового розслідування звернувся не у визначений законом строк, а наданий чек про придбання поштового конверту та марки не є доказом відправки поштової кореспонденції на адресу слідчого судді. Відтак суд усупереч вимогам процесуального закону мотивував своє рішення на доказах, які не досліджувалися, а органом досудового розслідування збиралися та закріплювалися всупереч вимогам закону, що є порушенням безпосередності дослідження доказів судом і обґрунтування вироку лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні. Також суд необґрунтовано не врахував доводи обвинуваченого про непричетність до скоєного злочину. Крім того, незважаючи на клопотання сторони захисту суд не допитав свідка ОСОБА_11 , який безпосередньо виявив правопорушення та складав процесуальні документи. Речові докази також не були безпосередньо досліджені судом, хоча вони мають істотне значення для правильного вирішення справи, адже за показами понятого зазначених в протоколі обшуку речей він не бачив. Суд не усунув протиріччя в показах понятих про час проведення слідчих дій та наявність вилучених предметів, а також в показах свідків-інспекторів рибної охорони. Суд не надав належної оцінки показам обвинуваченого про застосування до нього недозволених заходів фізичного примусу та пошкодження особистих речей. Також не було надано оцінки тому, що обвинувачений знаходився в розпорядженні правоохоронних органів з моменту затримання і до 18 години без складання протоколу затримання, що є порушенням ст.ст.208-213 КПК.

Крім того, захисник просив допитати під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_11 та оглянути речові докази.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечили проти скарги прокурора; прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та заперечив проти задоволення скарги захисника; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК, ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які у складі рейдової групи виявили ОСОБА_8 на гумовому човні, в якому були наявні ліскові сітки та значна кількість виловленої риби; свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення обшуку від 04.01.2019 року.

Рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції. Зокрема, даними протоколу обшуку від 04.01.2019 року, протоколом огляду предметів від 10.01.2019 року, висновком Інституту рибного господарства Національної академії аграрних наук України.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінально-караного діяння, передбаченого ч.1 ст.249 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_7 , вимагаючи в апеляційній скарзі скасувати вирок щодо ОСОБА_8 , виходив з того, що суд першої інстанції послався у вироку на докази, які безпосередньо не дослідив під час судового засідання, зокрема протокол обшуку від 04.01.2019 року.

Разом з тим, такі заперечення захисника є голослівними та повністю спростовуються змістом журналу судового засідання від 17.09.2020 року (а.п.153-155) та даними технічного носія інформації, з яких встановлено, що під час даного судового засідання суд першої інстанції безпосередньо дослідив усі докази, на які послався у своєму вироку.

Доводи захисника про те, що обшук автомобіля було проведено незаконно, оскільки нібито така слідча дія не була легалізована, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані судом безпідставними. При цьому суд першої інстанції цілком законно виходив з того, що обшук автомобіля «Opel Corsa» у відповідності до ч.2 ст.234 КПК було проведено на підставі ухвали слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 10.01.2019 року. Також судом було встановлено, що клопотання про надання дозволу на проведення обшуку в даному кримінальному провадженні було скеровано до суду 05.01.2019 року, тобто наступним днем після дня проведення обшуку, що не суперечить вимогам КПК. Це клопотання було направлено до суду поштою, що узгоджується із положеннями ст.116 КПК.

Відтак, на переконання колегії суддів, докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.249 КК, було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Переконливих доводів, які би свідчили про протилежне та про істотне порушення судом приписів ст.94 КПК, захисник не навів.

Твердження захисника про те, що суд не врахував доводи обвинуваченого про його непричетність до скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК, спростовуються змістом мотивувальної частини вироку, відповідно до якої суд надав належну оцінку доводам обвинуваченого, наведеним ним на свій захист, поставившись критично до таких заперечень обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів.

Та обставина, що суд не допитав свідка ОСОБА_11 , який безпосередньо виявив правопорушення та складав процесуальні документи, жодним чином не позначилося на законності та обґрунтованості прийнятого судом рішення. При цьому захисник не зазначив у скарзі, що саме міг підтвердити або спростувати даний свідок, а також яким чином його покази могли вплинути на прийняття законного та справедливого рішення.

Крім того, вимагаючи допитати під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_11 , захисник з огляду на положення ч.2 ст.327 КПК не забезпечив прибуття в суд даного свідка та навіть не зазначив адресу проживання даного свідка.

Та обставина, що суд безпосередньо не дослідив в судовому засіданні речові докази, не може свідчити про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, адже суд не посилався у вироку на них як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 .

Будь-яких істотних розбіжностей в показах допитаних судом свідків, про що наголошував у своїй скарзі захисник, колегією суддів не встановлено. Кількість та наявність вилучених під час обшуку предметів зафіксовано в протоколі від 04.01.2019 року, який без будь-яких заперечень було підписано понятими.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції цілком обґрунтовано не прийняв до уваги покази обвинуваченого про застосування до нього заходів фізичного примусу з боку працівників рибоохоронного патруля. При цьому суд правильно виходив з того, що будь-яких беззаперечних доказів на підтвердження даної обставини, встановлено не було. Адже обвинувачений не звертався ні до медичного закладу для фіксації нібито спричинених йому тілесних ушкоджень, ні до правоохоронних органів зі скаргами на дії співробітників рибоохорони. З цих же підстав суд обґрунтовано відкинув і доводи сторони захисту про незаконне затримання ОСОБА_8 . Будь-яких істотних порушень вимог процесуального закону в цій частині колегією суддів не виявлено.

До доводів захисника про невстановлення у справі шкоди через непроведення під час досудового розслідування товарознавчої експертизи у відповідності до п.6 ч.2 ст. 242 КПК судова колегія також ставиться критично, оскільки даною нормою процесуального закону передбачено обов`язкове проведення експертизи для визначення розміру шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням. Проте ОСОБА_8 завдання ним шкоди довкіллю не інкримінувалось. Розмір спричиненої ОСОБА_8 шкоди визначений на підставі Постанови КМУ №1209 від 21.11.2011 року «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів».

Решта доводів захисника також жодним чином не впливають на правильність ухваленого судом вироку.

Отже при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.249 КК, яке мало місце 04.01.2019 року. Відповідно до ст.12 КК вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії кримінальних проступків та з моменту його вчинення минуло більше ніж три роки.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно зі ст.74 КК особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відтак наведені обставини дають апеляційному суду підстави звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного йому вироком покарання на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вимагав призначити обвинуваченому за ч.1 ст.249 КК покарання у виді 3 років обмеження волі та при цьому вважав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК, але зі встановленням більш тривалого іспитового строку.

Разом з тим, з огляду на встановлення апеляційним судом підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного йому вироком покарання з підстав, передбачених ст.49, ч.5 ст.74 КК, апеляційна скарга прокурора фактично не може бути задоволена в цій частині.

Крім того, не погоджується колегія суддів і з вимогою прокурора про застосування спеціальної конфіскації. При цьому судова колегія виходить з того, що ліскова сітка є забороненим знаряддям лову і вилучена з цивільного обігу. Відповідно до п.3 ч.9 ст.100 КПК питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому майно, що вилучене з обігу, знищується.

Відтак суд першої інстанції, з огляду на зазначені приписи процесуального закону, обґрунтовано ухвалив знищити рибальські сітки ліскові, які були вилучені у даному кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора і захисника ОСОБА_7 (з доповненням) залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного йому покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4