ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 688/3106/20

Провадження № 11-кп/4820/36/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

заучастюсекретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

педагога ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відео конференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000473 від 03 червня 2020 року, за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 січня 2021 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, працює завідувачем складу ФОП ОСОБА_12 , одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не має судимостей,
визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.356 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) грн.
Судом вирішено питання речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 майнову шкоду в сумі 520 грн.
У іншій частині позову відмовлено.
За вироком суду, ОСОБА_11 03 червня 2020 року близько 9 год 20 хв, перебуваючи на вулиці поблизу воріт будинку АДРЕСА_2 , побачив автомобіль марки «ВАЗ-2108», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_7 , який 07 березня 2020 року придбав у ФОП ОСОБА_13 , де ОСОБА_11 працює завідувачем складу, використовуючи його довіру, будівельні матеріали на суму 763,30 грн без попередньої оплати.
Підійшовши до вказаного автомобіля, у салоні якого на той час перебували діти ОСОБА_7 : неповнолітній ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та малолітній ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 через незачинене вікно водійських дверей автомобіля наказав неповнолітньому ОСОБА_14 зателефонувати матері ОСОБА_16 з метою поговорити з нею, щоб остання вплинула на ОСОБА_7 та переконала його в необхідності повернути борг.
Неповнолітній ОСОБА_14 в присутності малолітнього брата ОСОБА_15 з телефону свого батька потерпілого ОСОБА_7 марки «Samsung Galaxy Core Prime», якого той залишив у салоні автомобіля на передній панелі, зателефонував до матері ОСОБА_16 та передав вказаний мобільний телефон ОСОБА_11 для розмови.
ОСОБА_11 , поговоривши з дружиною потерпілого ОСОБА_16 та переконавшись, що потерпілий ОСОБА_7 та його дружина не мають наміру добровільно повертати борг, усупереч встановленому законом порядку вирішив залишити телефон при собі з метою спонукання ОСОБА_7 до виконання свого цивільно-правового зобов`язання оплати вартості придбаного товару та повідомив дружині потерпілого, що поверне телефон ОСОБА_7 після сплати ним боргу.
Самовільно заволодівши таким чином мобільним телефоном ОСОБА_7 марки «Samsung Galaxy Core Prime» вартістю 500 грн з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн, в якому містилися ділові контакти ОСОБА_7 , ОСОБА_11 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та надалі після звернення ОСОБА_7 до правоохоронних органів позбувся цього телефону, щоб не бути викритим, чим завдав значної шкоди інтересам останнього.
В апеляційній скарзі процесуальний прокурор у кримінальному провадженні прокурор Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_17 просила вирок Шепетівського міськрайонного суду від 21 січня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 тис грн.
Уважала, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.
Окрім того, судом першої інстанції досліджено, однак не надано належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_7 , копії накладної №РН-0002511 від 07 березня 2020 року, згідно якої ОСОБА_7 придбав у ФОП ОСОБА_13 будівельні матеріали на суму 763,30 грн.
Судом першої інстанції, на думку прокурора, не надано об`єктивної оцінки показанням неповнолітніх ОСОБА_14 та малолітнього ОСОБА_15 , які надали аналогічні показання щодо відкритого викрадення ОСОБА_11 мобільного телефону батька у відсутності останнього в червні 2020 року.
Судом першої інстанції також не надано об`єктивної оцінки показанням неповнолітньої ОСОБА_18 , яка показала, що в червні 2020 року до них вранці приїхав потерпілий ОСОБА_7 зі своїми синами Кірілом та ОСОБА_19 , які були в автомобілі. Підійшовши до них привітатись, побачила як незнайомий їй чоловік розмовляв біля автомобіля потерпілого по телефону та, тримаючи його в руках, швидко пішов до свого автомобіля та поїхав у невідомому напрямку, після чого діти вибігли з автомобіля почали кричати, що невідомий чоловік украв телефон батька.
Таким чином, фактично обвинувачений ОСОБА_11 з метою заволодіння майном потерпілого використав обставини, що об`єктивно склалися на момент грабежу, а довіра неповнолітнього в конкретному випадку була лише способом доступу до чужого майна. Вилучаючи майно у присутності неповнолітніх свідків, обвинувачений розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися ними як протиправні.
Отже, суд першої інстанції, керуючись виключно показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 , при прийнятті рішення не дав належної оцінки показанням потерпілого та свідків, а також інших доказів, досліджених у судовому засіданні, якими повністю спростовуються показання обвинуваченого ОСОБА_11 .
Таким чином, прокурор вважав, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а при перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.186 КК України на ст.356 КК України судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просив вирок Шепетівського міськрайонного суду від 21 січня 2021 року стосовно ОСОБА_11 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та призначити йому максимальну міру покарання, передбачену ч.1 ст.186 КК України.
Уважав, що вказаний вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.
Посилався на те, що своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.1 ст.186 КК України.
Зазначав, що до показань обвинуваченого ОСОБА_11 , наданих у судовому засіданні, необхідно ставитись критично, оскільки висловлена ним версія висунута з метою пом`якшення своєї винуватості, а самі дії вчинені відносно потерпілого у присутності неповнолітніх пов`язані з відкритим викраденням майна потерпілого мобільного телефону.
Так, ОСОБА_11 повинен був усвідомлювати значення своїх дій, бо забрав телефон у неповнолітнього та в подальшому сів у свій автомобіль, що аж ніяк не може кваліфікуватися як самоуправство. Розмови стосовно повернення боргу взагалі не було, викрав телефон він у неповнолітнього свідка.
Указані докази у своїй сукупності повністю доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; пояснення потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів та апеляційну скаргу прокурора; прокурора ОСОБА_5 на підтримання поданої апеляційної скарги та апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ; заперечення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 проти поданих апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження цих вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі, неправильно встановив фактичні обставини справи, надав зібраним у провадженні доказам в їх сукупності неналежну правову оцінку, що призвело до необґрунтованої кваліфікації дій обвинуваченого за ст.356 КК України, внаслідок чого допустив невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Натомість доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, кваліфікацію його дій за вказаною статтею та призначення покарання є обґрунтованими і заслуговують на увагу.

Зокрема, апеляційним судом установлено, що ОСОБА_11 03 червня 2020 року близько 09 год 20 хв перебував на вулиці поблизу воріт будинку АДРЕСА_2 , підійшов до автомобіля марки «ВАЗ-2108», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 має право керувати потерпілий ОСОБА_7 та в салоні якого на той час перебували діти потерпілого, а саме: неповнолітній син ОСОБА_14 , та малолітній син ОСОБА_15 .
Підійшовши до вказаного автомобіля, ОСОБА_11 через незачинене вікно водійських дверей автомобіля сказав неповнолітньому ОСОБА_14 зателефонувати матері з метою поговорити з нею. У свою чергу неповнолітній ОСОБА_14 у присутності малолітнього брата ОСОБА_15 з телефону свого батька потерпілого ОСОБА_7 марки «Samsung Galaxy Core Prime», якого він залишив у салоні автомобіля на передній панелі, зателефонував до матері ОСОБА_16 , при цьому передав указаний мобільний телефон ОСОБА_11 з метою здійснення розмови.
Водночас ОСОБА_11 тоді ж, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, відкрито, використовуючи довіру неповнолітнього як спосіб отримання доступу до чужого майна, всупереч волі потерпілого, в присутності неповнолітнього ОСОБА_14 , малолітнього ОСОБА_15 та неповнолітньої ОСОБА_18 , яка в той час перебувала поруч, достовірно розуміючи протиправність та відкритість своїх дій, відкрито викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy Core Prime» вартістю 500 грн з сім-картою ПрАТ «Київстар» вартістю 20 грн, що належить потерпілому ОСОБА_7 .
Відкрито заволодівши мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_11 покинув місце вчинення злочину та надалі розпорядився викраденим майном на власний розсуд у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_11 спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 520 грн.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.1 ст.186 КК України.
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненому не визнав. Пояснив, що потерпілий ОСОБА_7 на складі за місцем його роботи неодноразово купував у нього будівельні матеріали, між ними склалися довірливі відносини, декілька разів він відпускав потерпілому товар у борг, той двічі повертав борг, а останнього разу 07 березня 2020 року взяв товар з його дозволу, користуючись його довірою, на суму понад 700 грн.
Після цього він ще двічі бачив потерпілого ОСОБА_7 та попередив про необхідність повернути борг, але потерпілий борг не повернув, переховувався від нього.
03 червня 2020 року він на вулиці Островського побачив автомобіль потерпілого, підійшов до нього та побачив, що там були діти потерпілого ОСОБА_7 . Він привітався з ними, назвав себе, спитав, де їхній батько та попросив зателефонувати матері, щоб з нею поговорити. Хотів повідомити їй про те, що її чоловік винен гроші за товар і сподівався, що вона зможе вплинути на свого чоловіка. Старший син потерпілого набрав на телефоні номер своєї матері та дав йому телефон, він поговорив з дружиною потерпілого. Вона пообіцяла віддати гроші, але при цьому почала виправдовуватися, зменшувати суму. З її слів він зрозумів, що може залишити собі телефон як заставу, допоки йому не повернуть борг, що він і зробив. Вона говорила багато і суперечливо, тому він міг і неправильно її зрозуміти. Телефоном він не користувався, але носив із собою, щоб віддати його одразу, як потерпілий ОСОБА_7 принесе гроші, які він винен магазину, де він працює. Власниця магазину ОСОБА_12 попереджала його, що накладе на нього штраф або позбавить премії, якщо ОСОБА_7 не поверне борг. Натомість потерпілий борг не повернув, а звернувся до поліції.
29 червня 2020 року, коли його дружина зателефонувала йому та повідомила, що в їхній квартирі проводиться обшук, він викинув цей телефон у ставок, щоб не бути викритим.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_11 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), передбаченого ч.1 ст.186 КК України, його вина доводиться сукупністю таких доказів.

Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційному суді підтвердив, що 03 червня 2020 року о 09 год він приїхав до своєї знайомої ОСОБА_20 , яка проживає по АДРЕСА_2 , поговорив з нею телефоном, вийшов з автомобіля і пішов до неї в будинок, а телефон «Samsung Galaxy Core Prime» залишив на передній панелі автомобіля. В автомобілі залишилися його сини: ОСОБА_21 та Нікіта. Через 2-3 хв почув крик сина про те, що вкрали телефон. Коли він вийшов на вулицю, то нікого вже не було. Телефон хоч і був недорогим, але в ньому були контакти замовників, з якими він працював, виконував їм ремонтні роботи. Втрата цих контактів для нього становила значну шкоду, оскільки перешкоджала підшуканню роботи. Визнав, що близько 5 років співпрацював з обвинуваченим ОСОБА_11 , який працює завскладом в магазині «Будбуд», купував у нього будівельні матеріали, тричі обвинувачений відпускав йому товар без оплати.У березні взяв у нього матеріалів на 700 грн і кошти за товар не сплатив, оскільки через карантин не мав роботи. Старший син часто їздив з ним на склад, тому знав обвинуваченого.

Окрім того, свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні апеляційного суду показала, що потерпілий ОСОБА_7 дійсно зі своїми дітьми приїжджав до неї за адресою: АДРЕСА_2 . Він зайшов до неї в будинок, а його діти залишилися надворі в автомобілі, до них вийшла її донька ОСОБА_23 ( ОСОБА_18 ). Через 5-10 хв до будинку прибігли схвильовані діти та повідомили, що до них підійшов чоловік, попросив телефон, забрав його і поїхав. Діти були налякані, оскільки батько міг їх насварити.

Свідок ОСОБА_18 підтвердила, що підходила до автомобіля, де знаходилися діти потерпілого: ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . Біля їхнього автомобіля стояв обвинувачений ОСОБА_11 , який тримав телефон у правій руці та розмовляв з мамою Нікіти. Закінчивши розмову, ОСОБА_11 сів у свій автомобіль червоного кольору та поїхав. Нікіта почав хвилюватися, оскільки йому було шкода батькового телефона.

Неповнолітній свідок ОСОБА_14 , допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, показав, що 03 червня 2020 року він з батьком та братом ОСОБА_21 приїхали до знайомих ОСОБА_26 , батько пішов до будинку знайомих, а він з братом залишилися в автомобілі. До них підійшов обвинувачений ОСОБА_11 , сказав, що він «дядя ОСОБА_27 з ОСОБА_28 » та попросив набрати маму ОСОБА_29 . Чоловік був батьковим другом, тому він його не боявся, взяв телефон, якого батько залишив на бардачку, та через відкрите вікно передав телефон обвинуваченому. Той 2-3 хв розмовляв із мамою, говорив, що батько брав у нього товар та не розрахувався за нього, а потім сів у свій автомобіль та поїхав, забравши телефон із собою. При цьому зазначив, що телефон лежав на передній панелі автомобіля біля відкритого водійського вікна, тому обвинувачений міг сам його взяти, просунувши руку через вікно. Після цього він злякався, що батько буде його сварити.

Малолітній свідок ОСОБА_15 , допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, ствердив, що разом із батьком та своїм братом ОСОБА_19 приїхали до знайомих, батько вийшов, а вони з братом залишилися сидіти в автомобілі на задньому сидінні, до них підійшов обвинувачений та попросив набрати маму. Вони взяли батьків телефон, що лежав на передній панелі автомобіля, набрали номер матері та дали телефон обвинуваченому, він говорив з їхньою мамою, повідомив їй про те, що батько винен йому гроші і не віддає, а потім забрав телефон і поїхав.

Допитана в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_16 показала суду, що є дружиною потерпілого ОСОБА_7 та 03 червня 2020 року о 09год їй зателефонував обвинувачений ОСОБА_11 з телефона її чоловіка ОСОБА_7 та повідомив, що її чоловік винен йому гроші близько 700 грн і просив їх повернути. Вона знала обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки разом з чоловіком приїжджала до нього на склад будівельних матеріалів, їй також було відомо, що чоловік винен обвинуваченому гроші, але він не міг віддати борг через карантин та відсутність заробітку. Обвинувачений ОСОБА_11 повідомив їй, що віддасть телефон, коли вони повернуть борг. Заперечила, що вона дозволила ОСОБА_11 залишити телефон при собі до сплати боргу. Після цього вона ще кілька разів телефонувала обвинуваченому, але телефон був поза зоною досяжності.

Так, відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом (ст.95 КПК України).

Таким чином, даючи оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_11 , колегія суддів апеляційного суду ураховує всі надані та досліджені докази в сукупності та встановлені на підставі них обставини провадження та приходить до висновку, що в діях ОСОБА_11 наявний склад інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_11 своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.186 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що відкрите викрадення чужого майна (грабіж) характеризується об`єктивними та суб`єктивними ознаками.

Протиправність дій винної особи полягає в тому, що під час відкритого викрадення у винної особи немає жодного права і будь-яких підстав для вилучення такого майна у потерпілого, а предмет грабежу є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи.

Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст.186 КК України, може характеризуватись лише прямим умислом і корисливим мотивом, коли особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характери свого діяння, передбачала його суспільну-небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Об`єктивними ознаками, що характеризують відкрите викрадення є вчинення викрадення у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи.

Також слід зазначити, що прямий умисел проявляється в тому, що винний, протиправно вилучаючи майно, усвідомлює незаконний характер своїх дій, розуміє, що не має на майно, яке він вилучає, жодного права та має бажання настання суспільно-небезпечних наслідків.

У випадку звернення винним чужого майна у свою користь або в користь третіх осіб у діях винного є корислива мета, яку винний досягає самим фактом звернення цього майна.

Грабіж уважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися цим майном.

ОСОБА_11 , підійшовши до автомобіля марки «ВАЗ-2108», державний номерний знак НОМЕР_1 , 03 червня 2020 року близько 09 год 20 хв,у салоні якого на той час перебували діти потерпілого ОСОБА_7 : неповнолітній ОСОБА_14 , та малолітній ОСОБА_15 , через незачинене вікно водійських дверей автомобіля наказав неповнолітньому ОСОБА_14 зателефонувати матері ОСОБА_16 з метою поговорити з нею.
Неповнолітній ОСОБА_14 в присутності малолітнього брата ОСОБА_15 передали телефон свого батька потерпілого ОСОБА_7 марки «Samsung Galaxy Core Prime», який той залишив у салоні автомобіля на передній панелі, ОСОБА_11 .
Після розмови ОСОБА_11 вирішив залишити телефон при собі, тобто відкрито викрав чуже майно.
Відкрито заволодівши мобільним телефоном «Samsung Galaxy Core Prime» з сім-картою ПрАТ «Київстар» потерпілого ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_11 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та надалі розпорядився викраденим майном на власний розсуд у невстановлений спосіб.
Указані дії обвинувачений ОСОБА_11 вчинив у присутності неповнолітнього ОСОБА_14 , малолітнього ОСОБА_15 та неповнолітньої ОСОБА_18 , які тоді перебували поруч із обвинуваченим.
Відтак, апеляційний суд не бере до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що вчинені ним дії не будуть сприйматися як протиправні, оскільки вони наведені лише з метою заперечення вчинення кримінального правопорушення та невизнання вини.

Слід зазначити, що фактично обвинувачений ОСОБА_11 з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 використав обман та зловживання довірою неповнолітнього ОСОБА_14 (який усвідомлював що обвинувачений ОСОБА_11 був батьковим другом) як спосіб доступу до майна, мобільного телефону, а саме вилучення майна відбулось відкрито у присутності свідків.
Зокрема, показаннями неповнолітньої ОСОБА_18 достовірно підтверджено те, що обвинувачений ОСОБА_11 тримав телефон у правій руці та розмовляв по ньому, а коли закінчив розмову,то з телефоном потерпілого сів у свій автомобіль та поїхав.

Отже, наявні правові підстави кваліфікувати дії, які інкриміновані ОСОБА_11 , як умисні дії, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж).

Тому доводи сторони обвинувачення та представника потерпілого є обґрунтованими.

Таким чином, судом апеляційної інстанції обґрунтовано встановлено, що обвинувачений ОСОБА_11 усвідомлював значення своїх дій, бо забрати телефон у неповнолітнього, а надалі після розмови по ньому сісти у свій автомобіль та поїхати з місця події, не можна визнати самовільними діями.

Отже, наявне відкрите викрадення чужого майна в присутності інших осіб, які усвідомлювали протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлювала, що її дії є помічені й оцінюються як викрадення.

До того ж апеляційним судом достеменно встановлено про відсутність дозволу будь-ким обвинуваченому ОСОБА_11 залишити вказаний телефон при собі до сплати чи у вартість сплати боргу.

Ураховуючи наведене, апеляційний суд уважає, що дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати саме за ч.1ст.186 КК України.

Підстав для кваліфікації дій ОСОБА_11 за ст.356 КК України як самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника, колегія суддів не знаходить.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_11 з ч.1 ст.186 КК України на ст.356 КК України, місцевий суд лише послався на ту обставину, що в діях обвинуваченого відсутня така обов`язкова ознака суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, як корисливий мотив, що виключає наявність складу даного злочину.

Наведений висновок місцевого суду щодо відсутності корисливого мотиву спростований сукупністю вищевикладених доказів.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочині, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з ст.61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також із принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обвинувачений є раніше несудимим, працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, відсутні.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, є вчинення кримінального правопорушення в присутності неповнолітніх дітей.

Згідно досудової доповіді № 43/19/2165-20 від 15 грудня 2020 року, складеної філією Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області, виправлення ОСОБА_11 можливе без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк.

Ураховуючи обставини кримінального правопорушення, вчинення його вперше, майновий стан обвинуваченого ОСОБА_11 , колегія суддів уважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у вигляді максимального строку громадських робіт, передбаченого санкцією ч.1 ст.186 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При визначенні виду і розміру покарання апеляційний суд також частково враховує думку потерпілого та його представника.

На переконання апеляційного суду, таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 .

Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з статтею 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі зокрема: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на наведене колегія суддів уважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з ухваленням нового вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення вимог апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст.374, 407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_11 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3