Справа № 991/5132/21
Провадження 1-кс/991/5210/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2021 року м.Київ

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

скаржника представника Тернопільської міської ради ОСОБА_3 ,

представника заявника скарги ОСОБА_4 ,

детектива НАБУ ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу начальника управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради ОСОБА_3 на рішення детектива Національного антикорупційного бюро України постанову від 30.06.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000013 від 06.04.2021 року,

ВСТАНОВИЛА

До слідчої судді Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_3 (скаржника) на постанову детектива Національного антикорупційного бюро Першого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів (Національне бюро, НАБУ) ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження № 0000013 від 06.04.2021 року.

У цьому кримінальному провадженні розслідувались обставини за фактом можливого зловживання службовим становищем першим заступником керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 та окремими прокурорами вказаної прокуратури, що здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000107 від 20.11.2019 року. Досудове розслідування здійснювалось за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України (КК України).

Постановою від 30 червня 2021 року детектив Національного антикорупційного бюро Першого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного бюро України ОСОБА_5 закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Скаржник просить скасувати цю постанову детектива Національного бюро про закриття кримінального провадження та зобов`язати орган досудового розслідування відновити досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000013 у ЄРДР та визначити дії які повинні бути вчиненні органом розслідування у даному провадженні та обставини якими надавалась належна юридична оцінка.

5 серпня 2021 року слідча суддя постановила ухвалу про відкриття провадження по скарзі, оскільки скарга відповідає формальним вимогам ст. 303 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України), була подана скаржником з дотриманням правил підсудності та у встановлений законом строк.

Натомість детектив подав клопотання, у якому зазначається про те, що скаргу ОСОБА_3 на постанову детектива НАБУ про закриття кримінального провадження необхідно повернути у зв`язку з пропущенням строку звернення до суду зі скаргою без вимоги поновлення строку. Він обґрунтував це таким чином. Постанову про закриття кримінального провадження № 0000013 разом із повідомленням від 30.06.2021 року № 0441-188/19973 було надіслану ОСОБА_3 рекомендованим поштовим відправленням № 125 із повідомленням про вручення на поштову адресу Управління (бульвар Тараса Шевченка, 21, м. Тернопіль, 46000). Відповідно до рукописної відмітки, наявної у вищевказаному повідомленні про вручення, оскаржувана постанова від 30.06.2021 року за довіреністю була отримана 02.07.2021 року працівником Управління головним спеціалістом Сиротюк. Скаржник під час попереднього звернення до суду зі скаргою на постанову про закриття провадження 12.07.2021 року зазначив, що отримав постанову 05.07.2021 року, та вперше подав скаргу на таку постанову до Вищого антикорупційного суду у, на його думку, визначений КПК строк. Разом з тим, оскаржуване рішення було отримано скаржником 02.07.2021 року, а тому строк подачі скарги до Вищого антикорупційного суду вперше 12.07.2021 року було пропущено, вимоги щодо поновлення пропущеного строку скаржником не було заявлено, навпаки зазначалось, що скарга подана в передбачені статтю 303 КПК України строки.

Обґрунтування скарги

Скаржник зазначає, що, протягом часу перебування цього кримінального провадження в провадженні органів досудового розслідування, посадові особи цих органів не виконували належно функції держави щодо ефективного розслідування всіх обставин вчинення злочину. Він, зокрема, звертає увагу на те, що постанова про закриття кримінального провадження винесена в порушення ч. 4, 5 ст. 38, ст. 40 КПК України, зокрема, слідчий не вжив усіх передбачуваних законом для забезпечення ефективності досудового розслідування, в результаті чого воно проведено поверхнево та необ`єктивно, з передчасним закриттям кримінального провадження. Детектив у постанові констатував відсутність особистого інтересу та/або неправомірної вигоди у прокурорів Тернопільської прокуратури.

При цьому, як вказує скаржник, детективом лише проведено допит у якості свідка першого заступника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 , допитано як свідка заявника, формально проаналізовано хід досудового розслідування, в якому вчинено ймовірні протиправні дії прокурора Тернопільської обласної прокуратури. Інші процесуальні та слідчі дії для встановлення всіх обставин кримінального провадження детектив не провів.

Скаржник вважає, що у кримінальному провадження необхідно:

-допитати прокурорів Тернопільської обласної прокуратури щодо надання їм вказівок від ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні (їхнього характеру, форми, законності);

-з`ясувати питання кола осіб (процесуальних керівників та слідчих) які готували та подавали численні клопотання про накладення арешту;

-встановити суб`єкта ініціативи у поданні таких процесуальних документів (за вказівкою ОСОБА_6 , чи прокурорами та слідчими самостійно прийнято такі рішення);

-витребувати в інформацію та копії протоколів оперативних нарад при першому заступнику керівника прокуратури ОСОБА_6 , які систематично проводив останній, згідно із його показів (не було допитано посадових осіб, які брали участь у вказаних нарадах щодо питань, які обговорювались);

-з`ясувати обставини зміни органу досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000107, та в чому полягало на думку ОСОБА_6 , згідно з його показаннями, неефективність досудового розслідування у лютому 2020 року з СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області на СУ ГУНП в Тернопільській області, а в березні 2020 року із СУ ГУНП в Тернопільській області на ТУ ДБР, розташоване у м. Львові (не встановлено ініціатора зміни підслідності, причини, підстави, тощо);

-провести аналіз рішення Господарського суду Тернопільської області від 01.07.2021 року у справі № 921/95/21 який із врахуванням накладених арештів, та застосовуючи вищенаведені норми цивільного законодавства відмови Тернопільській міській раді у стягненні грошових коштів з ТОВ «Бонус Медікус» за одним із двох укладених договорів оренди в сумі 1 492 297,2 грн орендної плати, 94229,65 грн пені та 22400,73 грн - 3% річних, що фактично спричинило шкоду місцевому бюджету;

-надати правовий аналіз діям прокурорів у даному провадженні не лише в межах диспозиції ст. 364 КК України, але й ст. 367 КК України, оскільки за наслідками повного і всебічного розслідування можуть бути наявні в діях ОСОБА_6 та інших прокурорів ознаки службової недбалості, які виражались у поданні суду необґрунтованих клопотань про арешт майна, що призвели до тяжких матеріальних наслідків для місцевого бюджету;

-призначити судово-економічну експертизу у кримінальному провадженні щодо встановлення суми спричинення шкоди.

Скаржник вважає, що вказані обставини є джерелом доказів, які дають змогу підтвердити чи спростувати особистий інтерес та /або існування неправомірної вигоди матеріального чи е матеріального характеру у прокурорів Тернопільської обласної прокуратури з огляду на конструкції складу кримінального правопорушення. Вважає, що без проведення вищевказаних слідчих дій, та перевірки їх доказам, не можливо стверджувати про відсутність суб`єктивної сторони складу злочину

Також скаржник вважає, що постанова детектива не відповідає вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, оскільки фактично не містить достатнього обґрунтування прийнятого рішення за відсутності проведення слідчих дій, які описані раніше.

Доводи сторін

Скаржник ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримав свою скаргу, та попросив її задовольнити. Його представник також підтримав доводи скаржника, зазначивши про обставини звернення стороною обвинувачення із клопотаннями про накладення арешту, внаслідок чого територіальна громада недоотримала грошові кошти внаслідок несплати орендних платежів, що є збитками. Він зазначив, що початково заява про вчинення кримінального правопорушення стосувалася загальних обставин і можливого вчинення прокурорами Тернопільської обласної прокуратури кримінального правопорушення. Він також зазначив про дії, які детектив не провів у межах цього кримінального провадження. Досудове розслідування, на його думку, було проведено формально. На питання слідчої судді представник скаржника ОСОБА_4 також пояснив обставини, що стали підставою для звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

Детектив ОСОБА_5 попросив відмовити у задоволенні скарги. Детектив зазначив про обставини звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення, зокрема, що підставою для звернення стало, на думку заявника, те, що слідчі за погодженням із прокурорами зверталися до слідчих суддів із клопотаннями про накладення арешту на майно (за адресою АДРЕСА_1 ), яке, у свою чергу, було об`єктом розслідування в кримінальному провадженні, яке розслідується і зараз ДБР. Правова кваліфікація цього кримінального провадження змінювалася. Враховуючи те, що у цьому кримінальному провадженні приймалися рішення про накладення арешту, це впливало на виконання договору оренди щодо цього майна. Детектив зазначив про хронологію прийняття постанов, звернення до та прийняття рішень слідчими суддями про накладення та скасування арешту. Із наведених судових рішень можливо встановити, що на момент звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення на майно залишався накладений арешт із забороною розпорядження (не користування і не володіння). Детектив також зазначив про наявність господарського спору між Тернопільською міською радою та ТОВ «Бонус Медікус» про стягнення грошових коштів за одним із двох укладених договорів оренди. Він зазначив, що здійснив необхідні заходи для належного розслідування, та вважає постанову про закриття кримінального провадження законною та обґрунтованою. Детектив також вважає, що стверджуване неотримання орендної плати Тернопільською міською радою не є збитками, оскільки немає причинно-наслідкового зв`язку між діями прокурорів у кримінальному провадженні не пов`язані із спричиненням такого неотримання. Зі сукупності матеріалів, отриманих у ході досудового розслідування, було встановлено відсутність у діянні складу кримінального правопорушення.

Мотивація суду

Розглянувши матеріали скарги, доводи учасників судового провадження, інші матеріали, слідча суддя дійшла таких висновків.

Щодо клопотання детектива Національного бюро про повернення скарги через первинне пропущення строку на оскарження, слідча суддя звертає увагу, що при обчисленні процесуального строку днями строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку (ч. 3 ст. 115 КПК України). При обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу (ч. 5 ст. 115 КПК України). Навіть, якщо скаржник отримав копію постанови 02.07.2021 року, десятиденний строк на оскарження закінчується 11.07.2021 року. Цей день є вихідним днем. При обчисленні процесуального строку в нього включаються вихідні і святкові дні, а при обчисленні строку годинами - і неробочий час. Якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день, за винятком обчислення строків тримання під вартою та перебування в медичному закладі під час проведення стаціонарної психіатричної експертизи (ч. 7 ст. 115 КПК України). Скаржник надіслав скаргу до суду 12.07.2021 року, тобто наступного дня після встановленого статтею 303 КПК України десятиденного строку. Оцінюючи формальні підстави для подачі скарги, слідча суддя вважає, що скарга подана 12.07.2021 року у передбачений законом строк, що правильно було встановлено на етапі відкриття провадження за скаргою. Таким чином, слідча суддя відмовляє з урахуванням викладеного вище, у задоволенні клопотання детектива про повернення скарги у зв`язку із пропущенням строку.

Національне антикорупційне бюро України здійснювало досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000013 від 06.04.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. У цьому кримінальному провадженні розслідувалися можливі неправомірні дії прокурорів Тернопільської обласної прокуратури, які полягали у тому, що могли зловживати службовим становищем, зокрема, перший заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 та окремі прокурори цієї прокуратури, під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 000107 від 20.11.2019 року. У цьому кримінальному провадженні відповідно до ухвал, постановлених слідчими суддями було накладено арешт на об`єкт нерухомого майна за адресою: м. Тернопіль, вул. Івана Франка, 3, що перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради, та в оперативному управлінні управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради. Арешти накладалися 12.12.2019 року, 04.02.2020 року, 23.10.2020 року, та вони були скасовані (частково скасовані) ухвалами від 03.02.2020 року, 24.09.2020 року та 18.11.2020 року відповідно. Також, слідчі судді тричі відмовляли у задоволенні клопотань слідчих СУ ГУНП в Тернопільській області, слідчого СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Львові про передачу в управління майна, на яке накладено арешт у кримінальному провадженні 22.07.2020 року, 13.08.2020 року та 07.12.2020 року.

30.06.2021 року детектив Національного бюро ОСОБА_5 прийняв постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. У ній він зазначив про:

-відомості про обставини звернення із клопотаннями та рух кримінального провадження № 000107 від 20.11.2019 року, в межах якого здійснювали процесуальне керівництво прокурори, щодо яких було подано заяву про вчинення кримінального правопорушення;

-показання начальника управління ОСОБА_3 , який зазначив про розмір шкоди, яка спричинена громаді міста Тернополя в особі управління, як заборгованість ТОВ «Бонус Медікус» за несплату орендної плати по об`єкту нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 ; що він не володіє інформацію про можливе отримання неправомірної вигоди слідчими (прокурорами) у кримінальному провадженні № 000107 від 20.11.2019 року; що протиправні дії, на його думку, полягали у зверненні із клопотаннями про арешт майна, в яких безпідставно вказувалося про протиправність дій працівників управління; а також про те, що управління у довідці від 18.06.2021 року обрахувало суму заборгованості ТОВ «Бонус Медікус» за договорами оренди за період дії арештів на майно;

-показання першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 , який зазначив про обставини руху кримінального провадження № 000107 від 20.11.2019 року та зміни підслідності (у тому числі через неефективність досудового розслідування); про стан досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні та вручення повідомлень про підозру; а також про те, що ОСОБА_6 особисто не проводив слідчих дій у цьому кримінальному провадженні, а лише погоджував деякі процесуальні документи; про звернення із клопотаннями про арешт майна та про передачу майна в управління АРМА;

-те, що дії слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні № 000107 від 20.11.2019 року та, зокрема, звернення із клопотаннями про арешт майна та передачу майна в управління АРМА, були спрямовані на виконання завдань кримінального провадження;

-те, що встановлено відсутність об`єктивних даних, які б свідчили про вчинення особами, вказаними у заяві і показаннях ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України зокрема, не було встановлено порушення інтересів служби, а сума заборгованості ТОВ «Бонус Медікус» не є завданою шкодою у розумінні ст. 364 КК України, оскільки між цим підприємством та Тернопільською міською радою є договірні відносини щодо об`єкту нерухомого майна, а також тривають розгляди позовних заяв управління до цього товариства про стягнення суми заборгованості за договорами оренди; також, не було встановлено факту отримання неправомірної вигоди прокурорами;

-те, що вичерпано можливості отримані додаткові докази.

Оскільки скаржник вважає постанову від 30.06.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000013 від 06.04.2021 року необґрунтованою та невмотивованою, слідча суддя перевіряє постанову та її відповідність кримінальному процесуальному закону.

Слідча суддя звертає увагу на те, що у кримінальному процесуальному законі не встановлені чіткі критерії оцінювання постанови слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження. Як зазначалося раніше, доцільно встановити такі критерії щодо дотримання формальних вимог до постанови (які оцінювались вище), та безпосередньо змісту зазначеної постанови. При цьому, важливим є дотримання балансу між дискреційними повноваженнями слідчого (зокрема, передбаченими п. 8 ч. 2 ст. 40, ст. 284 КПК України щодо закриття кримінального провадження), обов`язком законно і своєчасно здійснювати процесуальні дії (ч. 1 ст. 40 КПК України) і його обов`язком за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України), та обов`язком виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК України). При цьому, слідча суддя має оцінювати постанову у світлі досягнення завдань кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ч. 1 ст. 2 КПК України).

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК України). Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 24 КПК України). На досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого про закриття кримінального провадження (п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України).

Кримінальне провадження закривається слідчим, прокурором, з підстав, передбачених ст. 284 КПК України, зокрема, у випадку, коли встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України). У будь-якому випадку, воно може бути закрите лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки всіх зібраних та перевірених доказів. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК України порядку. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК України). Враховуючи те що процесуальне рішення про закриття кримінального провадження має істотне значення для кримінального провадження, при розгляді скарги на постанову про закриття провадження, необхідно з`ясувати питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження (Розділ 3 Листа ВССУ від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування»)

КПК України містить вимоги до постанови як рішення слідчого, прокурора. Так, постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови (ч. 5 ст. 110 КПК України).

У резолютивній частині не зазначено особу, якій належить виконати постанову, а також місце та час (строки його виконання) проте, з урахуванням того, що слідчого, прокурора уповноважений на виконання цієї постанови (тобто, може закрити кримінальне провадження самостійно), незазначення відповідальної особи, що виконує постанову, місця та часу виконання (з урахуванням того, що кримінальне провадження має бути закрито у найкоротший строк, беручи до уваги ч. 1 ст. 283 КПК України) не є порушенням вимог щодо змісту, які передбачені КПК України, що має будь-які процесуальні наслідки, та є формальною вимогою, що не впливає на вмотивованість чи обґрунтованість рішення слідчого, прокурора. Оцінивши наданий текст постанови детектива ОСОБА_5 від 30.06.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000013 від 06.04.2021 року, слідча суддя доходить висновку, що ця постанова містить усі обов`язкові елементи такого процесуального рішення. Втім, необхідно зазначити, що відповідність форми ще не означає відповідність та належність мотивації та обґрунтування вимогам всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи.

В оскаржуваній постанові детектив Національного бюро ОСОБА_5 зазначає про конкретні слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, які було проведено. Проведення конкретного обсягу слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій є його дискрецією (оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється (ч. 5 ст. 40 КПК України), з уточненням того, що у разі визнання його бездіяльності у конкретному кримінальному провадженні, рішення про закриття кримінального провадження може бути скасоване.

Варто зазначити, що скаржник зазначив про обсяг слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, які слідчий (детектив) мав провести, але не провів. Скаржник просить:

-допитати прокурорів Тернопільської обласної прокуратури щодо надання їм вказівок від ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні (їхнього характеру, форми, законності);

-з`ясувати питання кола осіб (процесуальних керівників та слідчих) які готували та подавали численні клопотання про накладення арешту;

-встановити суб`єкта ініціативи у поданні таких процесуальних документів (за вказівкою ОСОБА_6 , чи прокурорами та слідчими самостійно прийнято такі рішення);

-витребувати в інформацію та копії протоколів оперативних нарад при першому заступнику керівника прокуратури ОСОБА_6 , які систематично проводив останній, згідно із його показів (не було допитано посадових осіб, які брали участь у вказаних нарадах щодо питань, які обговорювались);

-з`ясувати обставини зміни органу досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000107, та в чому полягало на думку ОСОБА_6 , згідно з його показаннями, неефективність досудового розслідування у лютому 2020 року з СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області на СУ ГУНП в Тернопільській області, а в березні 2020 року із СУ ГУНП в Тернопільській області на ТУ ДБР, розташоване у м. Львові (не встановлено ініціатора зміни підслідності, причини, підстави, тощо);

-провести аналіз рішення Господарського суду Тернопільської області від 01.07.2021 року у справі № 921/95/21 який із врахуванням накладених арештів, та застосовуючи вищенаведені норми цивільного законодавства відмови Тернопільській міській раді у стягненні грошових коштів з ТОВ «Бонус Медікус» за одним із двох укладених договорів оренди в сумі 1 492 297,2 грн орендної плати, 94229,65 грн пені та 22400,73 грн - 3% річних, що фактично спричинило шкоду місцевому бюджету;

-надати правовий аналіз діям прокурорів у даному провадженні не лише в межах диспозиції ст. 364 КК України, але й ст. 367 КК України, оскільки за наслідками повного і всебічного розслідування можуть бути наявні в діях ОСОБА_6 та інших прокурорів ознаки службової недбалості, які виражались у поданні суду необґрунтованих клопотань про арешт майна, що призвели до тяжких матеріальних наслідків для місцевого бюджету;

-призначити судово-економічну експертизу у кримінальному провадженні щодо встановлення суми спричинення шкоди.

Тому, слідча суддя встановлює, чи було розслідування неефективним, з урахуванням зазначення скаржником інших дій у кримінальному провадженні.

Безпосереднім об`єктом злочину є встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях. Об`єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем складає сукупність трьох ознак: 1) діяння (дія або бездіяльність) у формі використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди зазначеним у законі правоохоронюваним правам, свободам або інтересам (ч. 1 ст. 364 КК України) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364 КК України); 3) причинний зв`язок між злочинним діянням і наслідками. Залежно від способу вчинення виділяють дві форми службового зловживання: 1) вчинене способом використання службовою особою наданої їй влади; 2) вчинене способом використання службовою особою свого службового становища. Зокрема, зловживання службовим становищем це використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх повноважень і можливостей, пов`язаних з посадою. Фактично зловживання службовим становищем охоплює і зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може як владні, так й інші повноваження та можливості. Використанням службовою особою наданої їй влади або службового становища визнається не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке зумовлене її службовим становищем і пов`язане зі здійсненням нею своїх службових повноважень. Такий зв`язок має місце у випадках, коли службова особа порушує свої безпосередні (прямі) службові обов`язки за місцем роботи (наприклад, віддає незаконний наказ чи розпорядження підлеглому їй працівнику) або коли використовує своє службове становище щодо працівників, які безпосередньо їй не підлеглі (наприклад, дає вказівки, висловлює рекомендації під час здійснення перевірок, проведення ревізій). Для кваліфікації злочину за ст. 364 КК України необхідно встановлювати характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК України, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Згідно з п. 3 і п. 4 примітки до ст. 364 КК України істотною шкодою вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує НМДГ, а тяжкими наслідками - шкода, яка перевищує НМДГ у двісті п`ятдесят і більше разів. Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки, покладені на особу, або повноваження з надання публічних послуг були нею порушені; чи передували ці порушення заподіянню істотної шкоди або тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах. Службове зловживання визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам. Суб`єкт злочину спеціальний (представник влади, місцевого самоврядування або інша службова особа публічного права). Ознаки службової особи містить п. 1 примітки до ст. 364 КК України. Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди. Визначення неправомірної вигоди містить примітка до ст. 364-1 КК України, згідно з якою нею є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Безумовно, ті слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, які скаржник зазначає як такі, що детектив мав вчинити, але не вчинив, стосуються здійснення досудового розслідування та елементів процесуального керівництва у межах кримінального провадження № 000107 від 20.11.2019 року. Проте, будь-які встановлені на підставі цих дій обставини не спрятимуть розкриттю обставин саме можливого вчинення кримінального правопорушення. Так, у цьому кримінальному провадженні, із урахуванням правової кваліфікації злочину, необхідно встановити суб`єкт (чи є він спеціальним, що було встановлено), суб`єктивну сторону (вина у формі прямого умислу), об`єкт (встановлений порядок службової діяльності в органі державної влади прокуратурі), та об`єктивну сторону (діяння (дія або бездіяльність) у формі використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди зазначеним у законі правоохоронюваним правам, свободам або інтересам або тяжких наслідків, та причинний зв`язок між злочинним діянням і наслідками). Слідча суддя звертає увагу на те, що у постанові про закриття кримінального провадження детектив виділив такі підстави для закриття кримінального провадження не було встановлено порушення інтересів служби; сума заборгованості ТОВ «Бонус Медікус» не є завданою шкодою у розумінні ст. 364 КК України; також, не було встановлено факту отримання неправомірної вигоди прокурорами. При дослідженні доказів (зокрема, матеріалів наглядового провадження № 0000107 від 20.11.2019 року, судових рішень, руху кримінального провадження) можливо дійти висновку, що обставини вказують на щонайменше відсутність корисливого мотиву та відсутність порушення інтересів служби з урахуванням повноважень прокурорів відповідно до Закону України «Про прокуратуру», КПК України (зокрема, прокурор має право погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених КПК України, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; при цьому, він зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України).

Більше того, необхідно врахувати таке: ТОВ «Бонус Медікус» не здійснювало орендних платежів, проте в період з 12.12.2019 року по 03.02.2020 року, з 04.02.2020 року по 24.09.2020 року та з 23.10.2020 року по 18.11.2020 року на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 також було накладено арешти шляхом заборони користування ними. Це вказує не лише на відсутність неправомірної вигоди (нема порушення принципів справедливості при розподілі матеріальних благ), а й на відсутність причинного зв`язку між ініціюванням звернення, зверненням із клопотаннями про арешт майна та можливими негативними наслідками для територіальної громади міста Тернополя. Слідча суддя також зазначає, що на це вказує і порядок здійснення дій у кримінальному провадженні, щодо якого нема підстав вважати, що він був незаконним. Так, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном (ч. 1 ст. 170 КПК України). Остаточне рішення за клопотанням приймає слідчий суддя або суд із урахуванням обґрунтованості та вмотивованості клопотання, підстав для накладення та необхідності накладення арешту. Одним з основоположних аспектів верховенства права є вимога щодо юридичної визначеності, згідно з якою у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (принцип згадується у рішенні Великої Палати Європейського суду з прав людини у справі Brumarescu проти Румунії від 28 жовтня 1999 року, заява № 28342/95, параграф 61). Юридична визначеність вимагає поваги до принципу res judicata, тобто «остаточності» рішення суду. Заперечуючи законність прийняття судових рішень (а у випадку скасування арешту, який здійснюється за іншою правовою процедурою аніж апеляційне оскарження, рішень, що набрали законної сили та підлягали негайному виконанню), можна говорити про ставлення до рішень як таких, що не є обов`язковими, таких, що не встановлюють певного юридичного факту, та відсутність поваги до чинних судових рішень. Звернення із клопотанням про арешт майна, відповідно, не свідчить про наявність будь-якого причинно-наслідкового зв`язку між таким зверненням та фактичним накладенням арешту.

Проведені слідчі (розшукові) дії, які зафіксовані у матеріалах кримінального провадження № 0000013 від 06.04.2021 року, не вказують на наявність ознак злочину. Тому, слідча суддя критично ставиться до доводів скаржника стосовно невстановлення всіх обставин можливого вчинення кримінального правопорушення. Загальна оцінка вимог скаржника, його представника, наявних матеріалів скарги та заперечень детектива, а також матеріалів кримінального провадження, вказує на те, що нема підстав для скасування постанови про закриття кримінального провадження № 0000013 від 06.04.2021 року. Відповідно, у задоволенні скарги слід відмовити.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 110, 284, 303 307, 372 КПК України, слідча суддя

ПОСТАНОВИЛА

Відмовити у задоволенні скарги начальника управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради ОСОБА_3 на рішення детектива Національного антикорупційного бюро України постанову від 30.06.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000013 від 06.04.2021 року.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідча суддя ОСОБА_1