Справа №579/1942/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/304/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транспортним засобом
УХВАЛА
Іменем України

13 вересня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 579/1942/19 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 04.09.2020, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_12 (із доповненнями) просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання, застосувавши ст. 69 КК, оскільки він свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, на досудовому розслідуванні та в суді надав правдиві свідчення. Окрім того, суд не врахував його молодий вік, постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має родину та є батьком малолітньої дитини. Просить також застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), оскільки злочин був скоєний у лютому 2017;

- захисник ОСОБА_13 також просить змінити вирок суду та визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК, і призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_14 покарання у виді 5 років позбавлення волі, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції в повній мірі не було враховано особу винного: позитивні характеристики, наявність на утриманні малолітньої дитини, хворої матері та обставин, що пом`якшують покарання.

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 04.09.2020 ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК, і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці. Запобіжний захід до набрання вироку законної сили продовжено у виді тримання під вартою з можливістю внесення застави в сумі 52250 грн. Строк покарання ухвалено обчислювати з 04.09.2020. Зараховано до строку покарання строк затримання та перебування під вартою з 18.10.2019 до 08.12.2019 та з 06.04.2020 на день набрання вироком суду законної сили. Стягнуто на користь держави 2505,27 грн процесуальних витрат на проведення експертиз.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 у лютому 2017 року (точної дати та часу не встановлено) з території ТОВ «Кролевецький маслозавод» в м. Кролевець, вул. Героїв України, 28 вчинив крадіжку електрозварювального апарату вартістю 1000 грн. 18.11.2017 близько 23:00 ОСОБА_10 , повторно, таємно шляхом зриву навісного замку проник до сараю на території Кролевецької загальноосвітньої школи 1-2 ступенів № 7 в АДРЕСА_2 , з якого вчинив крадіжку майна, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на суму 420,01 грн, потерпілій ОСОБА_16 на суму 632,70 грн., потерпілому ОСОБА_17 на суму 444,07 грн. 26.11.2017 близько 00:30 ОСОБА_10 , повторно, таємно проник до літньої кухні ОСОБА_18 в АДРЕСА_3 , з якої вчинив крадіжку майна на суму 19228 грн. 26.11.2017 близько 00:30 ОСОБА_10 , таємно, повторно проник до сараю належного ОСОБА_19 в АДРЕСА_4 , з якого вчинив крадіжку велосипеду вартістю 2300 грн. 30.11.2017 близько 01:00 ОСОБА_10 , таємно, повторно проник до господарства ОСОБА_20 в АДРЕСА_5 , де з сараю викрав мопед марки «Viking R-3» вартістю 6888 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_21 , доводи прокурора ОСОБА_9 , яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечила проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_21 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_21 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про застосування до ОСОБА_10 положень ст. 69 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, так як вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень, особу винного, його вік, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини, а також наявності судимостей за кримінальні правопорушення проти власності, кількість епізодів протиправних дій, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків та відсутність обставин, які обтяжують покарання, й дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК, яке є майже мінімальним і на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При цьому визначене судом першої інстанції покарання не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Оскільки визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, то вид і розмір призначеного ОСОБА_10 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а будь-яких законних підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, але які істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, оскільки закон України про кримінальну відповідальність, який будь-яким чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, а який погіршує становище особи (ч. 5 ст. 72 КК в ред. ЗУ № 2046-VІІІ від 18.05.2017), не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що поліпшує становище особи (ч. 1, 2 і 4 ст. 5 КК).

Згідно правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 № 13-31кс18, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності ЗУ № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015).

ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення у лютому 2017 року (точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено), але в усякому разі до 20.06.2017.

Відповідно ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а згідно п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, у період з 18.10.2019 до 08.12.2019 включно та з 06.04.2020 до 13.09.2021 включно ОСОБА_10 знаходиться у місцях попереднього ув`язнення, приймаючи участь у цьому кримінальному провадженні, а тому на підставі ст. 4, 5 КК, п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання термін його перебування у ДУ «Сумський слідчий ізолятор», відповідні періоди, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_21 про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі не заслуговують на увагу, оскільки ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі в повній мірі враховані судом першої інстанції та взяті до уваги при призначенні покарання ОСОБА_10 . При цьому невідповідним ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК). Ступінь тяжкості правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку протиправне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого (ст. 414 КПК) розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягав застосуванню.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу обвинуваченого, в той час як апеляційну скаргу захисника ОСОБА_21 залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 04.09.2020 відносно ОСОБА_22 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 18.10.2019 до 08.12.2019 включно та з 06.04.2020 до 13.09.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4