ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/1307/20 Номер провадження 11-кп/814/104/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

та його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000019 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 жовтня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня, тимчасово безробітного, не одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , 2015 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-26.05.2004 Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 700 грн.;

-19.04.2005 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 2 роки;

-18.07.2005 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 2 роки, звільнений 11.09.2007 по закінченню іспитового строку;

-17.06.2010 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік;

-27.06.2012 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано 3 місяці позбавлення волі за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17.06.2010. Остаточно вважати засудженим до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 20.03.2014 рішенням Ленінського районного суду м. Полтави із заміною покарання на виправні роботи на не відбутий термін: 1 рік 6 місяців 15 днів, з утриманням 20% заробітку. Знятий з обліку 26.12.2014 рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області;

-28.03.2016 Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 місяців арешту,

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.ч. 1,2 ст. 187 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено покарання у виді позбавленні на строк 8 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 25 435,62 грн.
Вирішено питання речових доказів.
Скасовано арешт, накладений слідчим суддею у даному кримінальному провадженні.

До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу залишено попередню - у виді тримання під вартою; зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання за даним вироком суду період часу тримання під вартою з 29.01.2020 по 18.10.2020 включно.

За вироком суду , обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини за таких обставин.

05.01.2020 близько 16 год. 40 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ТОВ «Чайка» (засновником якого є ОСОБА_11 ), зайшов до приміщення аптеки «Чайка», розташованої повул. Генерала Манагарова, 1, м. Кременчука, Полтавської області.Перебуваючи у приміщенні аптеки за вказаною адресою ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та мети, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав пістолет (який являється короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки стартового пістолета «EKOL Major» калібру 9 мм промислового виготовлення), навів останній на провізора аптеки ОСОБА_12 , та погрожуючи здійсненням пострілу наказав віддати наявні у касі аптеки грошові кошти, чим вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, - грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 , поєднаного із погрозою застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу. В цей час потерпіла ОСОБА_12 забігла до підсобного приміщення, а ОСОБА_7 , не досягнувши мети, покинув приміщення аптеки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 05.01.2020 близько 18 год. 40 хв., маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ФОП ОСОБА_13 , зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 . Перебуваючи у приміщенні магазину за вказаною адресою ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та мети, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав пістолет (який являється короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки стартового пістолета «EKOL Major» калібру 9 мм промислового виготовлення), та здійснив один постріл із останнього в область живота продавця ОСОБА_14 . Внаслідок пострілу потерпілій ОСОБА_14 згідно висновку судово-медичної експертизи №22 від 17.01.2020 спричинено тілесне ушкодження у виді рани на тлі синця передньої поверхні живота зліва, в нижній третині, яке утворилося одномоментно від однократної, сильної, ударно-пробивної дії тупого, твердого предмету із обмежено-контактуючою поверхнею, яке згідно п. п. 2.3., 2.3.2.а., 2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995, за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7 , скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_14 , викрав з каси магазину грошові кошти в сумі 7500 грн., після чого зник із місця вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим потерпілій ОСОБА_13 завдав матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого в принесеній апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий , яким його виправдати.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу адвокат вказує, що допитаний у судовому засіданні ОСОБА_7 , вину у вчиненні вищевказаних злочинів не визнав, пояснивши, що не причетний до їх вчинення, а кримінальне провадження повністю сфабриковане працівниками поліції.
Також, адвокат вказує, що про причетність до інкримінованих обвинуваченому злочинів безпосередньо ОСОБА_15 , ОСОБА_7 стало відомо від останнього, коли вони випадково зустрілися в СІЗО та на підтвердження своїх слів ОСОБА_16 передав ОСОБА_17 власноручно складену заяву, в якій він описав вчинений ним злочин.

Крім того, адвокат, в апеляції спростовує усі докази, які покладені в основу обвинувального вироку.

Фактично, як на основний доказ вини ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правоопорушення, суд спирається на покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 надані в ході проведення працівниками поліції слідчих експериментів від 28.01.2020 за їх участі в ході досудового розслідування. Адвокат вважає, що дані докази і є допустимими, так як зі слів самих учасників, вони були отримані незаконним шляхом, під впливом фізичного та психологічного впливу відносно останніх та ні в нічний час доби, що є недопустимим.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 , ставиться питання про скасування вироку суду, ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією усього належного йому майна.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в минулому притягувався до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом зброї та із застосуванням зброї, поєднані із застосуванням насильства. Зазначає, що обвинувачений в період з 2004 по 2019 роки перебував на обліку у наркологічному диспансері.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційну скаргу змінили, просять визнати невинним ОСОБА_7 по епізоду заволодіння майном ТОВ "Чайка". Заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор свою апеляційну скаргу не підтримав та заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.94КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, по епізоду розбійного нападу на магазин «Продукти» 05.01.2020 по вул. І.Приходька, 120, м.Кременчука, ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку.

Допитаний в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1, 2 ст. 187 КК України не визнав та пояснив, що посварився зі своєю співмешканкою, яка поїхала на заробітки до Польші. Брат останньої, ОСОБА_21 в січні місці 2020 прийшов до будинку батьків обвинуваченого та побив там вікна. На пропозицію батьків ОСОБА_22 звернутися по поліції, останній заборонив їм це робити, зазначивши що в змозі сам вирішити цю проблему і тому разом із своїм знайомим ОСОБА_23 почали розшукувати ОСОБА_21 . 5 січня 2020 він зустрів ОСОБА_15 якій заборгував обвинуваченому 4 000 грн., на пропозицію останнього повернути гроші, той того ж дня повернув йому 2000 грн., запевнивши ОСОБА_22 в тому що в найближчий час віддасть йому і залишок. 9 січня 2020 ОСОБА_16 виконав свою обіцянку, однак замість грошей віддав обвинуваченому стартовий пістолет, якій в подальшому ОСОБА_24 збув ОСОБА_25 , при цьому обвинувачений зазначив, шо він лише був присутнім при продажу останнього, усі перемовини із ОСОБА_25 проводив особисто ОСОБА_26 .
Як зазначив обвинувачений про причетність до інкримінованих йому злочинів ОСОБА_15 йому стало відомо від останнього, коли той випадково зустрівся з ним в СІЗО та на підтвердження своїх слів надав обвинуваченому власноручно складену заяву.
Незважаючи на невизнання своєї провини, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, по епізоду нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, в даному випадку потерпілої ОСОБА_14 , в магазині «Продукти», доведена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, досліджених судом першої інстанції, а саме:

- поясненнями потерпілої ОСОБА_14 , яка пояснила суду першої інстанції пояснила, що вона працює на посаді продавця магазину «Продукти», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . 05.01.2020 близько 19.00 год. вона перебуваючи у торгівельній залі спиною до дверей, почула позаду якійсь грюкіт, обернувшись вона побачила чоловіка в темному одязі якій звернувся до неї, вигукнувши « віддай касу!». Потерпіла почала відступати назад та в цей момент побачила в руках чоловіка пістолет срібного кольору, при цьому останній повільно наближаючись до неї, постійно повторював фразу «Давай касу!». Як зазначила потерпіла, вона продовжувала відступати назад і тоді він знаходячись на невеликій відстані від неї, стоячи обличчям один до одного вистрілив в неї в область живота, після чого нападник забрав гроші в розмірі 7500 грн. якій знаходились в поліетиленовому пакеті у холодильнику і на місце знаходження яких вказала сама потерпіла, оскільки злякалась за своє життя. Після проходження лікування, потерпіла повернулась до роботи та при прибиранні приміщення магазину, відсуваючи холодильник знайшла невеликий металевий предмет схожий на гильзу і який вона відразу ж віднесла до відділення поліції. Потерпіла зазначила, що на стадії досудового розслідування, вона при проведенні за її участю різноманітних слідчих дій, впевнено впізнала ОСОБА_7 як особу що вчинила розбійний напад на неї, а також вказала на пістолет яким останній їй погрожував і потім заподіяв тілесні ушкодження. В судовому засіданні потерпіла підтвердила що саме обвинувачений є особою, яка 5 січня 2020 вчинила розбійний напад та заволоділа грошима в розмірі 7500 грн., оскільки останнього вона впізнає по статурі, очам та тієї частині обличчя, що вона вспіла побачити, оскільки знаходилась на невеликій відстані від нього.
- рапортом від 05.01.2020 повідомлено, що о 19:01 за адресою АДРЕСА_2 в магазині Продукти невідома особа із застосуванням предмету схожого на пістолет, заволоділа грошовими коштами в сумі 7500 грн(а.с.170-171, том 1);
- протоколом огляду місця події від 05.01.2020 в ході якого було проведено огляд приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою АДРЕСА_2 та складеного до останнього фототаблицею(а.с. 173-180, том 1);
- протоколом огляду місця події від 05.01.2020 в ході якого було проведено огляд приміщення кабінету цілодобового травматологічного пункту на території КНМП Лікарня інтенсивного лікування "Кременчуцька", в ході якого було виявлено та вилучено гумовий предмет пулево-подібної форми, чорного кольору, що був видалений з чрева потерпілої ОСОБА_14 (а.с.181-182, том 1);
- висновком експерта від 31.01.2020 відповідно до якого вилучений гумовий предмет кулеподібної форми під час огляду місця події 05.01.2020 в приміщенні лікарні, витягнутий в тіло потерпілої ОСОБА_14 являється кулею пістолетного патрона калібру 9мм. Р.А.(а.с.184-186,том 1);
- протоколом огляду місця події від 28.01.2020 в ході якого було проведено огляд службового кабінету № 27 ВП №1 КВП, за адресою м. Кременчук, вул. І.Приходька, буд. 69-б, під час огляду було вилучено поліетиленовий пакет, в котрому мається предмет ззовні схожий на пістолет з написом Ekol Major cal. 9 mm. P.A.K., на затворі мається напис НОМЕР_1 , порожній магазин та складеного до останнього фототаблицею(а.с. 189-192, том 1);
- протоколом огляду місця події від 22.01.2020 за участю потерпілої ОСОБА_14 в ході якого було проведено огляд службового кабінету № 31 ВП №1 КВП, за адресою м. Кременчук, вул. І.Приходька, буд. 69-б, під час огляду було вилучено металевий предмет ззовні схожий на гільзу та складеного до останнього фототаблицею(а.с. 200-202, том 1);
- протоколом обшуку від 28.01.2020 проведеного за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено 1 набой(патрон) калібру 9мм з гумовою кулею(а.с.245-247, том 1)
- повідомленням про виклик бригади зі станції екстреної медичної допомоги №2 м. Кременчука КП Полтавський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф та медична картка ОСОБА_14 (а.с. 4-5, том 2)
- довідкою з КНМП Лікарня інтенсивного лікування Кременчуцька видана ОСОБА_14 з встановленим діагнозом: вогнепальне поранення м`яких тканин передньої черевної стінки(а.с. 6, том 2);
- протоколом проведення слідчого експеременту з участю потерпілої ОСОБА_14 , фототаблицею до останього та додатком до нього у виді диску переглянутого в судовому засіданні відповідно до якого остання вказала спосіб та обставини вчинення розбійного нападу на неї 5.01.2020 року (а.с. 9-20, том 2);
- висновком експерта відповідно до якого було виявлено що покази гр. ОСОБА_14 дані нею 13.04.2020, в ході проведеного слідчого експерименту із відтворенням обставин спричинення тілесних ушкоджень, не суперечить об`єктивним даним висновку судово-медичної експертизи №22 від 08.01.2020, а саме характеру, локалізації, механізму утворення встановлених у неї тілесних ушкоджень та кількість травмуючих дій(а.с. 26, том 2);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 16.01.2020 за участю потерпілої ОСОБА_14 за наслідками якого остання на фото № 1 впізнала пістолет, яким їй 05.01.2020 погрожував та здійснив постріл невідомий чоловік в продуктовому магазині за адресою АДРЕСА_2 (а.с.27-28, том 2);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.01.2020 за участю потерпілої ОСОБА_14 за наслідками якого остання на фото № 3 впізнала ОСОБА_7 як чоловіка котрий 05.01.2020 погрожував із предмета схожого на пістолет та здійснив напад на продуктовий магазин за адресою АДРЕСА_2 (а.с.30-30, том 2);
-протоколом огляду місця події від 28.01.2020(а.с 41-43, том 2);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.01.2020 та додатком до нього у вигляді відеозапису переглянуто у судовому засіданні за участю свідка ОСОБА_27 в ході якого останній розповів про події що відбулися 5 січня 2020, а після виїзду слідчої групи до вказаного ним місця показав як і де все відбувалося із детальною хронологією пересування його, Лісничого та Болгарова по території Крюківського району міста Кременчука, поведінки кожного із них, демонстрування Болгаровии своєї зброї тощо (а.с. 134-143, том 2);
- висновком психологічної експертизи № 11/26 від 5.03.2020 зі змісту якого вбачається що в поведенці ОСОБА_27 констатуються психологічні особливості, властиві для самостіного відтворення ним певних подій під час проведення 28.01.2020 за його участю слідчого експерименту в якості свідка; у відеофайлах слідчого експерименту за участю ОСОБА_27 суттевих ознак психічного впливу на нього з боку осіб, що брали участь у проведенні даної слідчої дії, не виявлено (а.с. 145-167 т.2).;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 28.01.2020 за участю свідка ОСОБА_27 за наслідками якого останій на фото № 2 впізнав чоловіка як свого знайомого ОСОБА_7 якого він бачив 05.01.2020 разом з срібним пістолетом та від якого отримав гроші(а.с. 173-174, том 2)
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 28.01.2020 за участю свідка ОСОБА_27 за наслідками якого останній впізнав пістолет №2, який він бачив у знайомого ОСОБА_7 05.01.2020 та фототаблицею до останього(а.с. 176-180, том 2), та іншими доказами.
Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості та не викликають у колегії суддів сумнівів у їх правдивості.

Проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, по епізоду розбійного нападу на магазин «Продукти» 5.01.2020, кваліфікував дії обвинуваченого як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства , небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, в даному випадку потерпілої ОСОБА_14 .
Твердження сторони захисту, що злочин, по епізоду розбійного нападу на магазин «Продукти», вчинив не ОСОБА_7 , а ОСОБА_28 , колегія суддів вважає такими, що суперечать фактичним обставинам справи встановлених судом.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказу - слідчого експерименту, з підстав, проведення його в нічний час, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими.

Під час розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 жодних зауважень, стосовно того, що слідчий експеримент проведений у нічний час не заявляв. Обов`язку проводити слідчий експеримент лише в денний час, чинним кримінально процесуальним законодавством не передбачено.

Крім того, колегія суддів, звертає увагу, що саме по епізоду розбійного нападу на магазин «Продукти», розташованого за адресою: Полтавська область місто Кременчук вулиця І.Приходька будинок № 120. 05.01.2020 близько 19.00 год. потерпіла ОСОБА_29 із впевненістю вказала на обвинуваченого, як на особу, що вчинила зазначений вище злочин, запам`ятавши останнього по статурі, очам та тієї частині обличчя, що вона встигла побачити, оскільки знаходилась на невеликій відстані від нього.
За таких підстав, колегія суддів розцінює не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 по епізоду розбійного нападу на магазин «Продукти», як спосіб ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене ними кримінальне правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання обвинуваченого неправдивими, як спосіб захисту, спрямований на уникнення покарання за вчинений злочин.

Разом з цим, стосовно епізоду, щодо розбійного нападу на аптеку «Чайка» розташованої по пров. Гнерала Манагарова, 1, м.Кременчук, сторона захисту, на думку колегії суддів, цілком обґрунтовано стверджує, що достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину немає, адже всі досліджені судом докази стосуються лише факту вчинення злочину, а також обставин виявлення та вилучення пістолетуEkol Major серійний номер: НОМЕР_1 калібру 9мм.
Будь-яких доказів, що саме ОСОБА_7 вчинив розбійний напад в приміщенні аптеки «Чайка» сторона обвинувачення суду не надала.

Дослідивши в апеляційному суді показання потерпілої ОСОБА_12 надані нею в суді першої інстанції, з якого вбачається, що будучи працівником аптеки «Чайка», розташованої за адресою: Полтавська область місто Кременчук вулиця Генерала Манагарова будинок № 1 вона 5 січня 2020 року перебувала на своєму робочому місці. Ввечері того дня до приміщення аптеки зайшов чоловік із закритим чорним шарфом обличчям та навівши на нею зброю звернувся до неї з вимогою щоб вона віддала гроші. Скориставшись тим що їх розмежовувала прозора стійка, потерпіла схопивши телефон, забігла до підсобного приміщення та викликала поліцію і повернувшись до торгової зали приблизно через 15 хвилин побачила, що нападник не зміг відчинити касу і тому гроші були на місці. Потерпіла в судовому засіданні зазначила, що поведінку нападника вона сприйняла як реальну загрозу своєму життю, однак впізнати останнього вона не зможе, оскільки не бачила обличчя останнього.
Таким чином, потерпіла ОСОБА_12 в суді першої інстанції підтвердила лише сам факт розбійного нападу, але не вказала на особу, яка вчинила цей злочин, оскільки не запам`ятала і не розгледіла нападника та не змогла його упізнати.

Згідно рапорту від 05.01.2020 року повідомлено, що о АДРЕСА_3 , невідомий чоловік напав на аптеку «Чайка» та поргрожуючи пістолетом, вимагав гроші. (т.1 а.с. 145).

Отже, вищевказаний рапорт, також підтверджує лише факт розбійного нападу , однак не доводить вчинення цього злочину саме ОСОБА_7 , оскільки, як зазначено у вказаному рапорті, злочин вчинено невідомою особою.

Доводи адвоката ОСОБА_30 , викладені в апеляційній скарзі, стосовно недопустимості доказів, а саме показань свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_19 , надані ними під час досудового розслідування, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину по факту розбійного нападу на аптеку «Чайка»,колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Останні, безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції, повідомили, що показання надані ними на стадії досудового розслідування, давалися внаслідок застосування щодо них недозволених методів слідства.

Колегія суддів апеляційного суду, вживала заходів, для повторного допиту свідків ОСОБА_20 , та ОСОБА_32 , неодноразово доручала органу досудового розслідування, забезпечити явку останніх в судове засідання апеляційного суду, проте виконання даних ухвал колегії суддів залишилося не виконаним. Сторона обвинувачення ніяким чином не сприяла достаці свідків в судові засідання апеляціної інстанції для подальшого допиту.

На переконання колегії суддів, зазначені судом першої інстанції докази, а саме : рапорт від 05.01.2020 з якого повідомлено, що о 16:58 за адресою АДРЕСА_4 , невідомий чоловік напав на аптеку Чайка та погрожуючи пістолетом вимагав гроші(а.с.145, том 1); протокол огляду місця події від 05.01.2020 в ході якого було проведено огляд приміщення аптеки за адресою АДРЕСА_4 та складеного до останнього фототаблицею;(а.с. 147-154, том 1); протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 16.01.2020 за участю свідка ОСОБА_12 за наслідками якого остання на фото № 3 впізнала пістолет, яким їй 05.01.2020 погрожував невідомий чоловік в аптеці Чайка за адресою АДРЕСА_4 (а.с.166-168, том 1); протокол проведення слідчого експерименту від 28.01.2020 та додатком до нього, як кожен окремо, так і у своїй сукупності, не доводять поза розумним сумнівом той факт, що злочин вчинено саме ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідив надані сторонами докази та правильно відобразив їх суть у вироку, але за вищевказаним епізодом надав дослідженим доказам неправильну юридичну оцінку.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно зі статтею 62 Конституції України, положеннями статті 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, тобто, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Так, у справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015 року, заява №10705/12) ЄСПЛ відзначив таке: «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Однак, по епізоду обвинувачення ОСОБА_7 за фактом розбійного нападу на аптеку «Чайка», стороною обвинувачення не надано достатніх, належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення, за викладених в обвинувальному акті обставин, а показання обвинуваченого в цій частині не спростовані, а відтак, кримінальне провадження в цій частині щодо ОСОБА_7 підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.

За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 з внесеними в судовому засіданні змінами підлягає до часткового задоволення.

Таким чином, вирок суду першої інстанції, яким визнано винуватим ОСОБА_7 за епізодом розбійного нападу на аптеку «Чайка», не можна вважати законним і обґрунтованим. У зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження за вказаним епізодом на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України - через не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Виходячи зі встановлених судом обставин справи та закриття провадження за епізодом розбійного нападу на аптеку «Чайка» , колегія суддів приходить до висновку, про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України.

У зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 187 КК України по факту відкритого заволодіння майном магазину "Продукти" поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Вирішуючи питання призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів , відповідно до вимог статті 65 КК України приймає до уваги тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке у відповідності до статті 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, особу обвинуваченого якій раніше судимий, за місцем проживання характеризується нейтрально як особа на поведінку якої скарг від громадян не надходило, згідно наданих суду першої інстанції медичних документів перебував на обліку у нарокологчному диспансері з 2004 року із синдромом залежності від опіатів, був знятий з обліку у 2019 році з підстав стійкої ремісії, у лікаря психіатра на обліку не перебуває та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у межах санкції ч.1 ст. 187 КК України.
При цьому колегією суддів враховує відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею нових злочинів.
У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Враховуючи вище викладене та приймаючи до уваги, що санкція ч.1 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 7 років колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 необхідно задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19.10.2020 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1,2 ст. 187 КК України, - змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187 КК України по епізоду від 05.01.2020 року щодо заволодіння коштами ТОВ «Чайка» закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по факту заволодіння майном ФОП " ОСОБА_13 " від 05.01.2020 року з ч.2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять)років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 ОСОБА_4