КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 362/5541/19 Провадження № 11-кп/824/1128/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000858 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Барахти Васильківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
27 травня 2020 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до п`яти років п`яти місяців позбавлення волі; ухвалою Київського апеляційного суду від 27 жовтня 2020 року вирок змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 серпня 2021 року змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вказаним вироком з покаранням за вироком Васильківського районного суду Київської області від 27 травня 2020 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.
В іншій частині прокурор просить залишити вирок без змін.

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 серпня 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2020 року ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді п`яти років двох днів позбавлення волі, без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання, з урахуванням ухвали Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2021 року про виправлення описки, ухвалено обчислювати з часу його затримання, а саме з 16 квітня 2020 року.
Також цим вироком вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та речових доказів.

За доводами апеляційної скарги прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що ОСОБА_6 засуджений востаннє 27 травня 2020 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, 70 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Прокурор вказує на те, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень у травні 2019 року, тобто до ухвалення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2020 року.
Таким чином, апелянт вважає, що у даному випадку під час призначення ОСОБА_6 остаточного покарання суду необхідно було застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, на шлях виправлення не став, та повторно вчинив умисний злочин.

Так, у травні 2019 року у нічний час (більш точної дати та часу встановити не можливо) ОСОБА_6 , проходив біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та у нього виник прямий умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан вищезазначеного домоволодіння та шляхом пошкодження врізного замка дверей проник до будинку, звідки викрав пилосос марки «Samsung» модель VC-6015V блакитного кольору, вартістю 966 грн. 67 коп., який належить ОСОБА_10 .
У подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнової шкоди на суму 966 грн. 67 коп.
Крім того у травні 2019 року у нічний час (більш точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_6 проходив біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та у нього виник прямий умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан вищезазначеного домоволодіння та шляхом пошкодження врізного замка дверей проник до сарайного приміщення та незаконно заволодів мопедом марки «Honda» Dio, номер рами НОМЕР_1 , вартістю 4 220 грн. 00 коп., який належить ОСОБА_10 .
В подальшому викраденим транспортним засобом розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 4 220 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_6 у період з 01 квітня 2020 року по 10 квітня 2020 року, у вечірній час (точної дати та часу не встановлено), перебуваючи неподалік гаражного приміщення, розташованого біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , у нього виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає він, підійшов до воріт гаражного приміщення та шляхом пошкодження навісного замка, проник в середину, звідки викрав: набір ключів в зеленому кейсі, марки «Intertool», домкрат до автомобіля чорного кольору, велосипед «ХВЗ» «Україна», чорного кольору, які належать ОСОБА_11 .
У подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 723,33 грн. 33 коп.
Крім того, ОСОБА_6 11 квітня 2020 року близько 07 год. 00 хв. проїжджаючи неподалік магазину № 19, розташованого по вул. Володимирська у місті Васильків Київської області, побачив, що поряд та всередині кіоску нікого не має. Після чого у нього виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до кіоску № 19 та за допомогою викрутки зірвав кріплення для навісного замка, відкрив захисний ролет та проник до приміщення кіоску, звідки викрав жіночу куртку синього кольору з капюшоном, оздобленого хутром, на котрій мається бірка виробника з написом «Cоlumbia XXXL» «made in Сhina»; жіночу куртку коричневого кольору з коміром із хутра, з внутрішньої частини якого мається бірка з написом «NUOFUYI 4XL»; одну пару зимових чобіт чорного кольору, розміром 41-42; одну пару чобіт чорного кольору, розміром 38; одну пару чобіт чорного кольору, на шнурку, розміром 37, фірми «climaproof»; одну пару чобіт чорного кольору, розміром 39, фірми «climaproof»; одну пару чобіт чорного кольору, розміром 38; одну пару чобіт чорного кольору, розміром 39, які належать ОСОБА_12 , чим спричинив їй матеріального збитку на загальну суму 2 789 грн. 26 коп.

Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги в частині не заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначеного за них покарання прокурором не оспорюється, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині безпідставного, на думку прокурора, застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання та не застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, які в цьому випадку підлягали застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Оскаржуючи вирок суду прокурор зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_6 покарання помилково застосував положення ч. 4 ст. 71 КК України, замість ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала застосуванню.
Так, відповідно до положень ст. 71 КК України призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопоршуення. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2020 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до п`яти років п`яти місяців позбавлення волі; ухвалою Київського апеляційного суду від 27 жовтня 2020 року вирок змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
В межах цього кримінального провадження ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, які були ним вчинені в травні 2019 року, тобтодо ухвалення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2020 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З урахуванням наведених положень закону суд при призначенні ОСОБА_6 покарання повинен був застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначити йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, отже доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 71 КК України, замість ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає слушними.
Наведена невідповідність рішення суду підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.
Відповідно до вимог, викладених в апеляційній скарзі, прокурор просить виправити помилку допущену судом першої інстанції шляхом зміни вироку суду, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип складання покарань та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.
Водночас, під час апеляційного розгляду прокурор просив застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Колегія суддів звертає увагу на те, що застосування принципу складання покарань в даному випадку погіршує становище обвинуваченого при цьому, прокурор не просить ухвалити новий вирок, тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти судове рішення у формі вироку.
За таких обставин та з урахуванням позиції прокурора у суді апеляційної інстанції,колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги задовольнити частково та змінити вирок суду в порядку ст. 409КПК України в частині призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2020 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, при цьому така зміна вироку жодним чином не погіршить становище обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 серпня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, змінити. Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 71 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2020 року більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.

У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4